[ أما الصيغة: فالايجاب والقبول، ويشترط النطق بأحد ألفاظ ثلاثة: زوجتك، وانكحتك، ومتعتك والقبول هو الرضا بالايجاب.

] ما روي من تحليل الرجل جاريته لأخيه، لان هذا داخل في جملة الملك، لانه متى أحل جاريته له فقد ملكه وطئها، فهو مستبيح للفرج بالتمليك (التملك - خ ل) حسب ما قدمناه (1) هذا كلامه رحمه الله، وفيما ذكره من دخول التحليل في الملك نظر، وسيجئ تمام تحقيق المسألة في محله ان شاء الله.

ويتوجه على هذا التقسيم اشكال: وهو انه قد سبق أن النكاح إما العقد أو الوطئ، وكل منها لا ينقسم إلى الاقسام الثلاثة.

أما العقد فظاهر، لان نفس ملك اليمين لا يعد عقدا، وسببه وهو البيع أو الارث وما شابهما لا يعد نكاحا بواحد من المعنيين.

وأما الوطئ: فانه بنفسه لا يكون دائما ومنقطعا وملك يمين، نعم يكون وطئا عن عقد دائم، ووطئا عن عقد منقطع، ووطئا عن ملك يمين.

ويمكن تنزيل العبارة على ذلك بتكلف، والامر في ذلك هين.

قوله: (أما الصيغة فالايجاب والقبول، ويشترط النطق بأحد الفاظ ثلاثة: زوجتك، وانكحتك ومتعتك).

أجمع العلماء كافة على توقف النكاح على الايجاب والقبول اللفظيين.

واتفقوا أيضا على ان الايجاب في العقد الدائم يقع بلفظ زوجتك وانكحتك، وقد ورد بهما القران في قوله تعالى: (زوجناكها) (2) وقوله عزوجل: (ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء) (3).

(1) التهذيب: ج 7 (23) باب ضروب النكاح، ص 241 قال بعد نقل حديث 3 ما لفظه (قال محمد بن الحسن المصنف لهذا الكتاب الخ).

(2) سورة الاحزاب 37.

(3) سورة النساء 22.

[.

] رضيت، فهي (وهي - خ ل) امرأتك، وأنت أولى الناس بها، قلت: فإنى أستحيي أن أذكر شرط الايام؟ قال: هو اضر عليك، قلت: وكيف؟ قال: انك (ان - خ ل) لم تشترط كان تزويج مقام، ولزمتك النفقة في العدة، وكانت وارثة، ولم تقدر على ان تطلقها إلا طلاق السنة (1).

وهذه الرواية معتبرة الاسناد، إذ ليس في طريقها من يتوقف في حاله سوى ابراهيم بن الفضل فانه مجهول الحال، لكن الراوي عنه عمرو بن عثمان، وقال النجاشي: انه كان ثقة، نقي الحديث، صحيح الحكايات.

وربما كان في ذلك نوع مدح لابراهيم (2).

ومضمونها مطابق للعمومات والإطلاقات.

وفي معناها ايضا ما رواه الكليني في الحسن، عن ابن أبي نصر، عن ثعلبة قال: تقول: اتزوجك متعة على كتاب الله وسنة نبيه صلى الله عليه وآله نكاحا غير سفاح، وعلى ان لا ترثيني ولا ارثك، كذا وكذا يوما، بكذا وكذا درهما، وعلى ان عليك العدة (3).

وعن هشام بن سالم قال: قلت: كيف يتزوج المتعة؟ قال: تقول: (يا أمة الله - كا) اتزوجك كذا وكذا يوما، بكذا وكذا درهما (4).

(1) الكافي، ج 5، باب شروط المتعة، ص 455 الحديث 3 وفي الوسائل ج 14 الباب 18 من ابواب المتعة ص 466 الحديث 1 وقطعة منه في باب 20 الحديث 2.

(2) لاحظ رجال النجاشي، ج 2 ص 132 تحت رقم (764) طبع دار الاصول بيروت.

(3) الكافي: ج 5، كتاب النكاح، باب شروط المتعة، ص 455 الحديث 4 وفي الوسائل ج 14 الباب 18 من ابواب المتعة ص 466 الحديث 2.

(4) الكافي: ج 5، كتاب النكاح، باب شروط المتعة، ص 455 الحديث 5 وفي الوسائل ج 14 الباب 18 من ابواب المتعة ص 466 الحديث 3

[ وأما الحكم (وأما الاحكام - خ) فمسائل: (الأولى) لا حكم لعبارة الصبي، ولا المجنون، ولا السكران.

وفي رواية إذا زوجت السكرى نفسها، ثم افاقت فرضيت به، أو دخل بها واقرته كان ماضيا ].

وبغضه لها (1).

والظاهر ان الحكم في الطلاق والنكاح واحد.

قوله: (الاولى) لا حكم لعبارة الصبي ولا المجنون ولا السكران، وفي رواية إذا زوجت السكرى نفسها ثم افاقت فرضيت به، أو دخل بها وأقرته كان ماضيا).

لا ريب ان العاقد سواء كان زوجا أو زوجة، أو ولي أحدهما أو وكيله، يشترط فيه البلوغ والعقل.

ولو عقد الصبي لنفسه أو لغيره لم يعتد بعبارته، وان اجاز وليه، وكذا الصبية، وكذا من به جنون ذكرا كان أو انثى، وفي حكمه المغمى عليه والسكران.

ولو افاق السكران فاجاز العقد الواقع في السكر، فالمشهور انه لا يصح وانكان بعد الدخول، لان الاجازة لا تصحح ما وقع باطلا من أصله.

وقال الشيخ في النهاية: وإذا عقدت المرأة على نفسها وهي سكرى، كان العقد باطلا، فان افاقت ورضيت بفعلها كان العقد ماضيا، وان دخل بها الرجل في حال السكر ثم افاقت الجارية، فأقرته على ذلك، كان ذلك ماضيا (2) وتبعه على ذلك ابن البراج.

(1) الكافي: ج 6، باب طلاق الأخرس، ص 128 الحديث 1 وفي الوسائل، ج 15، كتاب الطلاق، الباب 19 من ابواب مقدماته وشرائطه، ص 299 الحديث 1.

(2) إلى هنا كلام الشيخ في النهاية، كتاب النكاح، باب من يتولى العقد على النساء ص 468 س 5.

[ (الثانية) لا يشترط حضور شاهدين، ولا ولي إذا كانت الزوجة ] والمستند فيه ما رواه في الصحيح، عن محمد بن اسماعيل بن بزيع، قال: سألت ابا الحسن عليه السلام عن امرأة ابتليت بشرب النبيذ، فسكرت، فزوجت نفسها رجلا في سكرها، ثم افاقت فانكرت ذلك، ثم ظنت أنه يلزمها، ففزعت منه، فاقامت مع الرجل على ذلك التزويج، أحلال هولها؟ أم التزويج فاسد لمكانالسكر، ولا سبيل للزوج عليها؟ فقال: إذا أقامت معه بعد ما افاقت، فهو رضا منها، قلت: ويجوز ذلك التزويج عليها؟ فقال: نعم (1).

وهذه الرواية مروية في كتاب من لا يحضره الفقيه بطريق صحيح ايضا (2).

وليس فيها ما يخالف الادلة القطعية، فيتجه العمل بها.

قال في المختلف: والتحقيق ان نقول: ان بلغ السكر بها إلى حد عدم التحصيل، كان العقد باطلا، ولا يتقرر باقرارها، لأن مناط صحة العقد - وهو العقل - منفي هنا، وان لم يبلغ السكر إلى ذلك الحد صح العقد مع تقريرها اياه، وعليه تحمل الرواية (3).

ويشكل ما حمل عليه الرواية: بانها ان كانت وقت العقد جائزة التصرف، لزمها العقد، ولم يكن لها بعد ذلك رده، والا لم يصح على ما ذكرناه، فالجمع بين صحة عقدها، واعتبار رضاها بعد ذلك غير مستقيم.

قوله: ((الثانية) لا يشترط حضور شاهدين، ولا ولي إذا كانت

(1) التهذيب: ج 7 (32) باب عقد المرأة على نفسها النكاح، ص 392 الحديث 47 وفي الوسائل، جص 221 الحديث 1.

(2) من لا يحضره الفقيه: ج 3 (124) باب ما احل الله عزوجل من النكاح ص 259 الحديث 15 وفيه (فورعت منه).

(3) لاحظ للمختلف، كتاب النكاح، ص 90 س 21.

[ بالغة رشيدة على الأصح ].

الزوجة بالغة رشيدة على الاصح).

أما عدم اشتراط الولي في الثيب ومن لا اب لها، فهو موضع وفاق بين الاصحاب، واخبارهم به مستفيضة (1).

وانما الخلاف في البكر البالغ إذا كان لها اب، وسيجئ تحقيق المسألة عند ذكر المصنف لها، وكان يغني ذكرها ثمة مع نقل الخلاف والاقوال عن ذكرها هنا.

وأما عدم اشتراط الاشهاد على العقد، فهو مذهب الاصحاب، ونقل فيه المرتضى: الاجماع.

ويدل عليه، مضافا إلى الاصل والاطلاقات، روايات.

منها ما رواه الكليني، في الحسن، عن حفص بن البختري عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يتزوج بغير بينة؟ قال: لا بأس (2).

وفي الحسن، عن هشام بن سالم عن أبي عبد الله عليه السلام قال: انما جعلت البينات للنسب والمواريث.

قال الكليني: وفي رواية اخرى: والحدود (3).

وفي الحسن: عن زرارة بن اعين قال: سئل أبو عبد الله عليه السلام عن الرجل يتزوج المرأة بغير شهود؟ فقال: لا بأس بتزويج البتة (4) فيما بينه وبين الله،

(1) لاحظ الوسائل: ج 14، ابواب عقد النكاح واولياء العقد، ص 201 - 206 الباب 3 و 4.

(2) الكافي: ج 5، باب التزويج بغير بينة، ص 387 الحديث 3 وفي الوسائل، ج 14، الباب 43 من ابواب مقدماته، ص 67 الحديث 4.

(3) الكافي: ج 5، باب التزويج بغير بينة، ص 387 الحديث 2 وفي الوسائل ج 14، الباب 43 من ابواب مقدماته ص 67 الحديث 1 - 2.

(4) في الحديث: الرجل يتزوج المرأة متعة ايحل ان يتزوج ابنتها بتاتا؟ يعنى دائما (مجمع البحرين لغةبت).

[.

] وشهود، وانكرت المرأة ذلك، واقامت اخت هذه المرأة على الرجل البينة انه تزوجهابولي وشهود، ولم توقت (ولم توقتا) وقتا، (فكتب - ئل) إن البينة بينة الزوج ولا تقبل بينة المرأة، لان الزوج قد استحق بضع هذه المرأة، وتريد اختها فساد النكاح فلا تصدق ولا تقبل بينتها الا بوقت قبل وقتها، أو دخول بها (1).

وهذه الرواية ضعيفة السند جدا باشتماله على عدة من الضعفا (2) وربما ادعى على العمل بمضمونها الاجماع.

وتفصيل المسألة ان يقال: إذا وقع النزاع على هذا الوجه، فإماان يقيم كل من المدعيين بينة، أو لا يقيما، أو يقيم احدهما دون الاخر، وهو إما الرجل أو المرأة، فالصور أربع.

ثم على تقدير اقامتهما البينة، إما ان تكون البينتان مطلقتين، أو مؤرختين، أو تكون احداهما مؤرخة، والاخرى مطلقة، إما بينة الرجل، أو بينة المرأة.

والمؤرختان: إما بتاريخ واحد، أو مختلفتان، مع تقدم تاريخ الرجل أو المرأة فهذه تسع صور.

وعلى جميع التقادير، إما أن يكون الرجل دخل بالمرأة المدعية، أولا.

فالصور ثمان عشرة.

ويجب الرجوع - فيما عدا موضع النص: وهو ما إذا أقام كل منهما بينة - إلى القواعد الشرعية، فمع عدم البينة يكون القول قول الزوج في انكار زوجية المدعية، لانه منكر، ودعواه زوجية اختها يرجع فيه إلى قواعد الدعوى بينه وبين الاخت،

(1) التهذيب: ج 7 (38) باب التدليس في النكاح وما يرد منه وما لا يرد، ص 433 الحديث 40 وفي الوسائل ج 14 الباب 22 من ابواب عقد النكاح واولياء العقد ص 225 الحديث 1.

(2) سند الحديث كما في التهذيب هكذا (محمد بن علي بن محبوب، عن علي بن محمد، عن القاسم بن محمد، عن سليمان بن داود المنقري، عن عيسى بن يونس، عن الاوزاعي، عن الزهري).

[.

] سواء انكرت كما في الرواية، أو اعترفت.

هذا إذا لم يكن دخل بالمدعية، اما لو دخل بها، ففي الاكتفاء بيمينه، لانه منكر، أو ترجع إلى يمينها، لان فعله مكذب لدعواه، وجهان.

وان اقام احدهما خاصة البينة، قضى له، الا إذا كانت البينة للرجل وقد دخل بالمدعية، فالوجهان.

والاقرب توجه اليمين على ذي البينة، لجواز صدق البينة الشاهدة للاخت المدعية بالعقد مع تقدم عقده على من ادعاها والبينة لم تطلع عليه، وجواز صدق بينة الزوج بالعقد مع تقدم عقد اختها عليه، والبينة لا تعلم بالحال، لكن الاخت المدعية تحلف على نفي العلم بسبق عقد اختها، لان اليمين ترجع إلى نفي فعل الغير، والزوج يحلف على القطع، لانه حلف على نفي فعله.

وان اقام كل منهما بينته مطلقة، أو كانت احداهما مطلقة والاخرى مؤرخة، فالترجيح لبينته على مقتضى النص الا مع الدخول، لسقوط بينته حينئذ بتكذيبه اياها، فيحكم لبينتها.

وان أرختا معا وتقدم تاريخ بينتها، فلا اشكال في تقديمها، لثبوت سبق نكاحها في وقت لا تعارضها الاخرى فيه.

ومع تساوي التاريخين، أو تقدم تاريخ بينته، تقدم بينته ان لم يكن دخل بها، عملا بالنص.

قال جدي قدس سره في المسالك: ولو قطعنا النظر عن النص، لكان التقديم لبينتها عند التعارض مطلقا، ووجه ذلك في اول كلامه: بان الزوج منكريقدم قوله مع عدم البينة، ومن كان القول قوله، فالبينة بينة صاحبه.

أقول: ان ما ذكره من تقديم بينة الاخت المدعية، لو قطعنا النظر عن النص، مشكل، لان كلا من الاخت والزوج مدع، فلا وجه لتقديم بينتها على بينته،

[ ولو عقد على امرأة، وادعى (فادعى - خ ل) اخر زوجيتها لم يلتفت إلى دعواه الا مع البينة ].

والحق: ان البينتين اما ان تتعارضا وتتكاذبا، أولا، فان لم تتعارضا وامكن صدقهما فان كانا مؤرختين واتحد تاريخهما، بأن نفرض وقوع العقدين مع الزوج ووكيله في وقت واحد، بطل العقدان، وان تقدم تاريخ احدهما على الاخر، حكم بصحة العقد السابق وبطلان اللاحق، ومع الاشتباه يرجع إلى القرعة، كما إذا ادعى اثنان شراء عين، واقام كل منهما بينته بدعواه، وان تعارضت البينتان، بان تشهد بينة الزوج والاخت بوقوع العقدين مع الزوج في وقت واحد، رجع إلى القرعة ايضا كما قرره الاصحاب في تعارض البينتين، والله تعالى اعلم.

قوله: (ولو عقد على امرة وادعى اخر زوجيتها، لم يلتفت إلى دعواهالا مع البينة).

يستفاد من حكم المصنف بعدم الالتفات إلى دعواه، عدم سماعها أصلا بحيث لا يترتب على المرأة اليمين وان كانت منكرة.

والوجه فيه: ان اليمين انما يتوجه على المنكر إذا كان بحيث لو اعترف لزم الحق، والامر هنا ليس كذلك، فان المرأة لو صدقت (1) (صادقت - خ) المدعي على دعواه، لم يثبت الزوجية، لانه اقرار في حق الغير، وهو الزوج.

وكذا لا يتوجه بتوجه الدعوى امكان رد اليمين على المدعي، لان اليمين المردودة، ان كانت كالاقرار فقد عرفت حكمه، وان كانت كالبينة، فانما تفيد بالنسبة إلى المتداعيين دون غيرهما.

ويشهد لذلك ما رواه ابن بابويه في الصحيح، عن ابراهيم بن هاشم، عن

(1) في النسخة التي بخط المؤلف قدس سره (صادقت) ولكن في بعض النسخ صدقت.

عبد العزيز بن المهتدي (وهو ثقة) قال: سألت الرضا عليهم السلام فقلت له: جعلت فداك: ان اخى مات وتزوجت امرأته فجاء عمي فادعى انه كان تزوجها سرا،فسألتها عن ذلك؟ فانكرت أشد الانكار، وقالت ما كان بينى وبينه شئ قط، فقال: يلزمك اقرارها ويلزمه انكارها (1).

ولو توجه عليها اليمين بذلك، لذكر في مقام البيان.

وربما قيل بسماع الدعوى وتوجه اليمين والرد هنا، وان لم تسمع في حق الزوج.

وفائدته مع الاقرار ثبوت مهر المثل عليها للزوج المدعي، لحيلولتها بينه وبين البضع بالعقد الثاني.

ومبنى ذلك على ان منافع البضع يضمن بالتفويت، وهو موضع خلاف بين الاصحاب، والحكم التضمين غير واضح.

ولو وقعت الدعوى بالزوجية على غير المعقود عليها، سمعت الدعوى قطعا، وترتب عليها لزوم العقد مع الاقرار، وترتب اليمين مع الانكار.

وفي جواز العقد على المنكرة لغير المدعي قبل انهاء الدعوى، وجهان، اظهرهما الجواز، كما يجوز تصرف المنكر في كل ما يدعيه عليه غيره قبل ثبوته، استصحابا للحكم السابق المحكوم به شرعا، ولاستلزام المنع من ذلك الحرج فيبعض الموارد، كما إذا تراخى الاول في الدعوى، أو سكت عنها، فان المدعي إذا علم بعدم اقدام احد عليها، امكن أمكن تأخير التحليف، ليتوجه على المرأة الضرر بترك التزويج.

ويحتمل استقلال الحاكم بتحليفها، لانه قائم مقام المالك مع امتناعه مما

(1) من لا يحضره الفقيه: ج 3 (144) باب النوادر، ص 303 الحديث 35 وفي الوسائل ج 14، الباب 23 من ابواب عقد النكاح واولياء العقد، الحديث 1.

[ (الرابعة)

فالقول قول الاب، وعليه ان يسلم إليه لتي قصدها في العقد.

ان كان الزوج رآهن، وان لم يكن رآهن فالعقد باطل ].

يلزمه شرعا والله أعلم.

قوله: (الرابعة إذا كان لرجل عدة بنات فزوج واحدة الخ).

أجمعالاصحاب على انه يشترط في كل من الزوجين ان يكون معينا، ليتعلق العقد به، ويقع التراضي عليه.

ويحصل التعيين، بالاسم، أو الوصف، أو الاشارة إلى معين، أو بقصدهما إليه.

وعلى هذا: إذا كان لرجل عدة بنات فزوج واحدة منهن ولم يسمها عند العقد، فان لم يقصدا معينة بطل العقد، وكذا إذا قصد احدهما غير ما قصده الآخر، وان قصدا معينة، صح.

ولو لم يعرف كل منهما ما قصد الآخر، بطل.

ولو قصد الزوج قبول نكاح من قصدها الاب وان لم يعرفها بعينها فالاظهر الصحة.

وفاقا للتذكرة.

ولو اختلفا بعد العقد في المعقود عليها، فمقتضى القواعد المقررة: انه ان ادعى كل منهما انه قصد غير ما قصده الآخر، بطل العقد، وان اتفقا على معينة واختلفا في تلك المعينة، تحالفا، وبطل العقد ايضا.

وفصل المصنف رحمه الله تبعا للشيخ وجماعة، فقال: ان كان الزوج رآهن، فالقول قول الاب، وعليه ان يسلم التي قصدها في العقد، وان لم يكن رآهن كانالعقد باطلا.

ومستندهم في ذلك ما رواه الكليني (في الصحيح) عن أبي عبيدة قال:

[ وأما الآداب فقسمان: (الاول) آداب العقد.

ويستحب أن يتخير من النساء البكر العفيفة الكريمة الاصل ].

سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل كانت له ثلاث بنات ابكار، فزوج واحدة منهن (احديهن - ئل) رجلا ولم يسم التي زوج للزوج ولا للشهود وقد كان الزوج فرض لها صداقها، فلما بلغ ادخالها على الزوج، بلغ الرجل (الزوج - ئل) انها الكبرى من الثلاثة، فقال الزوج لابيها: انما تزوجت منك الصغرى (الصغيرة - ئل) من بناتك، قال: فقال أبو جعفر عليه السلام: ان كان الزوج رآهن كلهن، ولم يسم له واحدة منهن، فالقول في ذلك قول الاب، وعلى الاب فيما بينه وبين الله ان يدفع إلى الزوج الجارية التي كان نوى ان يزوجها اياه عند عقدة النكاح، وان كان الزوج لم يرهن كلهن، ولم يسم (له - ئل) واحدة عند عقدة النكاح، فالنكاحباطل (1).

ونزل المصنف الرواية: على ان الزوج إذا كان قد رآهن، وقبل نكاح من اوجب عليها الاب، يكون قد رضى بالعقد على البنت التي عينها الاب، فيرجع إليه فيه، لانه انما يعلم من قبله، وان لم يكن الزوج رآهن لم يكن مفوضا إلى الاب، ولا قصد إلى معينة، فيبطل العقد.

ولا بأس بهذا التنزيل، جمعا بين الرواية والادلة على الاحكام المتقدمة.

قوله: (الاول: آداب العقد، ويستحب ان يتخير من النساء البكر العفيفة الكريمة الاصل).

اما استحباب اختيار البكر، فيدل عليه ما رواه

(1) الكافي: ج 5 كتاب النكاح، باب نادر، ص 412 الحديث 1 وفي الوسائل ج 14، الباب 15 من ابواب عقد النكاح واولياء العقد، ص 222 الحديث 1.

[ وان يقصد السنة، لا الجمال والمال، فربما حرمهما ].

الكليني (في الصحيح) عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: تزوجوا بكرا ولودا، ولا تزوجوا حسناء جميلة عاقرافانى اباهي بكم الامم يوم القيامة (1).

واما استحباب اختيار العفيفة: فيدل عليه ما رواه الكليني (في الصحيح) عن ابي حمزة قال: سمعت جابر بن عبد الله يقول: كنا عند النبي صلى الله عليه وآله فقال: ان خير نسائكم الولود، الودود، العفيفة، العزيزة في أهلها، الذليلة مع بعلها، المتبرجة مع زوجها، الحصان على غيره، التي تسمع قوله وتطيع أمره، وإذا خلا بها بذلت له ما يريد منها، ولم تتبذل (ولم تبذل - ئل) كتبذل (2) الرجل (3).

وأما استحباب اختيار كريمة الاصل: فيمكن ان يستدل عليه بما روي عن النبي صلى الله عليه وآله انه قال: ايها الناس، اياكم وخضراء الدمن، قيل: يارسول الله وما خضراء الدمن؟ قال: المرأة الحسناء في منبت السوء (4).

وفسر كرم الاصل: بان يكون ابواها مسلمين، أو مؤمنين، أو صالحين، أو لا يكون اصلها من زنا.

قوله: (وان يقصد السنة، لا الجمال والمال، وربما حرمهما).

يدل على

(1) الكافي: ج 5 كتاب النكاح، باب كراهية تزويج العاقر، ص 333 الحديث 2 وفي الوسائل ج 14، الباب 16 من ابواب مقدمات النكاح وآدابه، الحديث 1.

(2) في الحديث (ولم تبذل له الخ) أي تتصاون في الجملة ولم تترك التصاون (مجمع البحرين لغة بذل).

(3) النكاح: ج 5، باب خير النساء ص 324 الحديث 1 وفي الوسائل، ج 14، الباب 6 من ابواب مقدمات النكاح وآدابه ص 14 الحديث 2.

(4) الكافي: ج 5، باب اختيار الزوجة ص 332 الحديث 4 وفي الوسائل، ج 14، الباب 13 من ابواب مقدمات النكاح وآدابه ص 29 الحديث 4 وفيه ما قام النبي صلى الله عليه وآله، فقال: ايها الناس الخ.

[ ويصلى ركعتين، ويسأل الله تعالى ان يرزقه من النساء أعفهن، واحفظهن، واوسعهن رزقا واعظمهن بركة ويستحب الاشهاد والاعلان ].

ذلك روايات.

منها ما رواه الكليني (في الصحيح) عن هشام بن الحكم، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا تزوج الرجل المرأة لجمالها أو لمالها (أو مالها - كا)، وكل إلى ذلك، وإذا تزوجها لدينها رزقه الله المال والجمال (1).

وفي صحيحة اخرى لهشام: عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا تزوج الرجل المرأة لمالها أو جمالها، لم يرزق ذلك، فان تزوجها لدينها رزقه الله جمالها ومالها (2).

قوله: (ويصلي ركعتين ويسأل الله تعالى ان يرزقه من النساء أعفهن إلى اخره).

الظاهر ان محل هذه الصلاة بعد ارادة التزويج وقبل تعيين امرأة مخصوصة أو بعده قبل العقد.

وقد روى ذلك الكليني: عن أبي بصير قال: قال لي أبو جعفر عليه السلام: إذا تزوج احدكم كيف يصنع؟ قلت: لا أدري، قال: إذا هم بذلك فليصل ركعتين، ويحمد (وليحمد - كا) الله عزوجل، ثم يقول: اللهم اني اريد أن أتزوج فقدر لي من النساء أعفهن فرجا، واحفظهن لي في نفسها ومالي، وأوسعهن رزقا، واعظمهن بركة، وقدر لي ولدا طيبا تجعله خلفا صالحا في حياتي وبعد موتي (3).

قوله: (ويستحب الاشهاد والاعلان).

أما استحباب الاشهاد في العقد

(1) الكافي: ج 5، باب فضل من تزوج ذات دين وكراهة من تزوج للمال ص 333 الحديث 3 وفي الوسائل ج 14، الباب 14 من ابواب مقدمات النكاح ص 30 الحديث 1.

(2) من لا يحضره الفقيه: ج 3 ص 248 (113) باب تزويج المرأة لمالها ولجمالها، أو لدينها الحديث 1 ولم يردها في الوسائل.

(3) الكافي: ج 5 باب القول عند دخول الرجل باهله، ص 501 قطعة من حديث 3 وفي الوسائل ج 14 ص 79 الباب 53 من ابواب مقدمات النكاح وآدابه، قطعة من حديث 1 وفيه قال: قال لي أبو عبد الله عليه السلام.

[ والجماع وعنده من ينظر إليه.

والنظر إلى فرج المرأة، (إلى الفرج - خ ل) ].

وليس في الرواية تعرض لزوال الكراهة بالوضوء.

قوله: (والجماع وعنده من ينظر إليه) المستند في ذلك ما رواه الكليني عن ابن راشد عن أبيه، قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: لا يجامع الرجل امرأته ولا جاريته وفي البيت صبي، فان ذلك مما يورث الزنا (1).

وعن زيد عن ابيه عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: والذي نفسي بيده لو ان رجلا غشى امرأته.

وفي البيت صبي مستيقظ يراهما ويسمع كلامهما وتنفسهما، ما أفلح ابدا، ان كان غلاما كان زانيا، أو جارية كانت زانية (2).

وهل يختص الحكم بالمميز، أو يتناول الجميع؟ وجهان، وجزم المحققلشيخ علي بالاول، ولا بأس به.

قوله: (والنظر في فرج المرأة) لما رواه الشيخ عن سماعة قال: سألته عن الرجل ينظر في فرج المرأة وهو يجامعها؟ قال: لا بأس به، الا انه يورث العماء (3).

وفي الطريق ضعف (4).

ونقل عن ابن حمزة انه عد ذلك في المحرمات، ولا ريب في ضعفه.

= والجماع، ص 412 الحديث 18.

وفي الوسائل ج 14، الباب 58 من ابواب مقدمات النكاح وادابه ص 84 الحديث 2 والباب 69 من تلك الابواب ص 98 الحديث 2 والباب 70 من تلك الابواب ص 99 الحديث 1.

(1) و (2) الكافي ج 5 باب كراهية ان يواقع الرجل اهله وفي البيت صبي، ص 499 الحديث 1 - 2 وفي الوسائل، ج 14 الباب 67 من ابواب مقدمات النكاح وادابه، ص 94 الحديث 1 - 2 وفيه (عبد الله بن الحسين بن زيد).

(3) التهذيب، ج 7 (36) باب السنة في عقود النكاح وزفاف النساء واداب الخلوة والجماع، ص 414 وفيه (يورث العمى في الولد) وفي الوسائل ج 14 الباب 59 من ابواب مقدمات ص 85 الحديث 3.

(4) سند الحديث كما في التهذيب الحسين بن سعيد، عن الحسن، عن زرعة، عن سماعة.

[ والكلام عند الجماع بغير ذكر الله تعالى.

مسائل (الاولى) يجوز النظر إلى وجه امرأة يريد نكاحها وكفيها.

وفي رواية إلى شعرها ومحاسنها ].

قوله: (والكلام عند الجماع بغير ذكر الله) لما رواه الشيخ عن عبد الله بن سنان قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: اتقوا الكلام عند التقاء الختانين، فانه يورث الخرس (1).

وفي الطريق ضعف (2).

قوله: ((الاولى) يجوز النظر إلى وجه امرأة يريد نكاحها وكفيها.

وفي رواية إلى شعرها ومحاسنها) اجمع العلماء كافة على ان من اراد نكاح امرأة يجوز له النظر إليها في الجملة، بل صرح كثير منهم باستحبابه.

واطبقوا ايضا على جواز النظر إلى وجهها وكفيها من مفصل الزند.

واختلفوا فيما عدا ذلك.

وقد ورد بجواز النظر إليها روايات كثيرة.

منها ما رواه الكليني (في الحسن) عن محمد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن الرجل يريدان يتزوج المرأة ينظر إليها؟ قال نعم: انما يشتريها بأغلى الثمن (3).

(1) التهذيب، ج 7 (36) باب السنة في عقود النكاح وزفاف النساء واداب الخلوة والجماع، ص 413 الحديث 25 وفي الوسائل ج 14 الباب 60 من ابواب مقدماته النكاح وادابه، ص 86 الحديث 1 وفيه (عند ملتقى الختانين).

(2) سند الحديث كما في التهذيب (محمد بن يعقوب، عن علي بن محمد، عن ابن بندار، عن احمد بن أبي عبد الله، عن ابيه، عن عبد الله بن القاسم، عن عبد الله بن سنان.

(3) الكافي، ج 5 باب النظر لمن اراد التزويج، ص 365 الحديث 1 وفي الوسائل، ج 14 الباب 36 من ابواب مقدمات النكاح وادابه، ص 59 الحديث 1.

[.

] وفي الحسن: عن هشام بن سالم، وحماد بن عثمان، وحفص البختري كلهم عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا بأس بان ينظر إلى وجهها ومعاصمها إذااراد أن يتزوجها (1).

ويستفاد من هذه الرواية جواز النظر إلى المعاصم ايضا.

والمعصم كمنبر موضع السوار من اليد قاله في القاموس.

واما الرواية التي وردت بجواز النظر إلى شعرها ومحاسنها، فرواها الكليني عن عدة من اصحابه عن احمد بن محمد بن خالد، عن ابيه، عن رجل عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قلت له: أينظر الرجل يريد تزويجها ينظر إلى شعرها ومحاسنها؟ قال: لا بأس بذلك إذا لم يكن متلذذا (2).

وهذه الروا ية ضعيفة بالارسال، لكنها موافقة لمقتضى الاصل، ومؤيدة بالروايتين المتقدمتين، فيتجه العمل بها.

ويعضدها ايضا اطلاق صحيحة الحسن بن السرى عن أبي عبد الله عليه السلام انه سأله عن الرجل ينظر إلى المرأة قبل ان يتزوجها؟ قال: نعم، فلم يعطي ماله؟ (3).

ويدل على جواز النظر إلى الشعر صريحا ما رواه ابن بابويه (في الصحيح)

(1) الكافي، ج 5 باب النظر لمن اراد التزويج، ص 365 الحديث 2 وفي الوسائل ج 14 الباب 36 منابواب مقدماته وادابه، ص 59 الحديث 2.

(2) الكافي، ج 5، باب النظر لمن اراد التزويج، ص 365 الحديث 5 وفيه بعد كلمة (عن ابيه) (عن عبد الله بن الفضل عن ابيه) وفي الوسائل، ج 14، الباب 36 من ابواب مقدمات النكاح وادابه، ص 59 الحديث 5.

(3) الكافي، ج 5، باب النظر لمن اراد التزويج ص 365 الحديث 4 وفي الوسائل ج 14 الباب 36 من ابواب مقدمات النكاح وادابه ص 59 الحديث 4.

[ وكذا إلى امة يريد شرائها ].

عن عبد الله بن سنان، انه سأل ابا عبد الله عليه السلام عن الرجل يريد ان يتزوج المرأة أينظر إلى شعرها؟ قال: نعم، انما يريد ان يشتريها بأغلى الثمن (1).

ويشترط في جواز النظر إليها، العلم بصلاحيتها للتزويج، بخلوها عن البعل، والعدة، والتحريم، واحتمال اجابتها، وان لا يكون لريبة، والمراد بها خوف الوقوع بها في محرم.

قيل: ولا لتلذذوشرط بعضهم ايضا أن يستفيد بالنظر فائدة، فلو كان عالما بحالها قبله، لم يصح، والنص مطلق، وان كان في التعليل اشعار بهذا القيد.

وان يكون الباعث على النظر ارادة التزويج دون العكس، والمستفاد من النصوص، الاكتفاء بقصد التزويج قبل النظر كيف كان.

قوله: (وكذا إلى امة يريد شرائها) أي يجوز النظر إلى وجهها وكفيها، وجزم المصنف في الشرائع: بجواز النظر إلى شعرها ومحاسنها ايضا، وهو حسن.

ولا يشترط فيه اذن المولى صريحا، بل يكفي عرضها على البيع، لان ذلك قرينة الاذن.

وصرح في التذكرة: بجواز النظر إلى باقي جسدها عدا العورة، لدعاء الحاجة إلى النظر إلى ذلك لئلا يكون بها عيب، فيحتاج إلى الاطلاع عليه.

وقيده في الدروس: بتحليل المولى، وهو اولى، حيث لا يعلم المشتري رضا المولى بذلك، ومع التحليل يجوز النظر إلى جميع جسدها حتى العورة.

ويجوز للمشتري لمس ما تدعو الحاجة إليه.

وفي رواية أبي بصير قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يعرض

(1) الفقيه، ج 3 (124) باب ما احل الله عزوجل من النكاح وما حرم منه، ص 260 الحديث 24 وفيالوسائل ج 14 الباب 36 من ابواب مقدماته وآدابه ص 60 الحديث 7.

[ والى اهل الذمة لانهن بمنزلة الاماء ما لم يكن لتلذذ ].

(يعترض - خ ل) الامة ليشتريها؟ قال: لا بأس بان ينظر إلى محاسنها ويمسها ما لم ينظر إلى ما لا ينبغي النظر إليه (1).

قوله: (والى اهل الذمة لانهن بمنزلة الاماء ما لم يكن لتلذذ) ما اختاره المصنف من

بذلك، اشهر القولين في المسألة، ذهب إليه المفيد في المقنعة، والشيخ في النهاية واتباعهما.

ويدل عليه ما رواه الكليني عن السكوني عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: لا حرمة لنساء أهل الذمة ان ينظر إلى شعورهن وايديهن (2).

وما رواه ابن بابويه (في الصحيح) عن الحسن بن محبوب، عن عباد بن صهيب قال: سمعت ابا عبد الله عليه السلام يقول: لا بأس بالنظر إلى نساء اهل تهامة، والاعراب، واهل البوادي من اهل الذمة، والعلوج لانهن لا ينتهين إذانهين (3).

ومنع ابن ادريس من النظر إلى نساء اهل الذمة تمسكا بقوله تعالى: (قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم) (4) واستقر به العلامة في المختلف، وهو أحوط، وان كان القول بالجواز متجها لمطابقته لمقتضى الاصل السالم من المعارض صريحا، فان الاية الشريفة غير صريحة في العموم، بل ربما اشعر لفظة (من) التبعيضية بخلافه.

(1) الوسائل، ج 14 الباب 20 من ابواب بيع الحيوان، ص 47 الحديث 1.

(2) الكافي، ج 5، باب النظر إلى نساء اهل الذمة، ص 524 الحديث 1 وفي الوسائل ج 14 الباب 112 من ابواب مقدمات النكاح وادابه، ص 149، الحديث 1.

(3) من لا يحضره الفقيه، ج 3 (144) باب النوادر، ص 300 الحديث 21 وفي الوسائل ج 14 الباب 113 من ابواب مقدمات النكاح وادابه، ص 149 نحو الحديث 1.

(4) سورة النور 30.

[.

] مبتلى بالنظر إلى المرأة الجميلة فيعجبني النظر إليها؟ فقال: يا علي لا بأس إذا عرف الله من نيتك الصدق، واياك والزنا فانه يمحق البركة، ويهلك الدين (1).

ويؤيده اطباق الناس في كل عصر على خروج النساء على وجه يحصل معه بدو ذلك من غير نكير.

وقيل: يحرم، واختاره العلامة في التذكرة، لعموم قوله تعالى: (ولا يبدين زينتهن الا لبعولتهن) (2) ولاتفاق المسلمين على منع النساء من ان يخرجن سافرات، ولو حل النظر لنزلن منزلة الرجال، ولان النظر اليهن مظنة الفتنة، واللائق بمحاسن الشرع حسم الباب، والاعراض عن تفاصيل الاحوال كالخلوة بالأجنبية.

وفي هذه الدلائل نظر.

لان الوجه والكفين مستثنيان بقوله تعالى: (الا ما ظهر منها) (3)، وماادعى من الاتفاق على منع النساء من ان يخرجن سافرات، لا يدل على المطلوب، إذ ربما كان وجهه: ان الاحتجاب من الناظر بشهوة لا يتحقق الا بالاحتجاب مطلقا.

مع ان هذا الاتفاق معارض بما نقلناه من الاتفاق على خروج النساء على وجه يحصل معه بدو الوجه والكفين من غير نكير.

واما الدليل الثالث: فانما يصلح توجيها للحكم، لا دليلا مستقلا عليه.

وقال المصنف في الشرائع والعلامة في جملة من كتبه: يجوز النظر إلى الوجه والكفين مرة واحدة، من غير معاودة في الوقت الواحد عرفا، لان المعاودة مظنة الفتنة.

ولا ريب ان اجتناب النظر إلى الاجنبية مطلقا طريق السلامة، وان

(1) الكافي، ج 5 باب الزاني ص 542 الحديث 6 وفي الوسائل ج 14 الباب 1 من ابواب النكاح المحرم، ص 231 الحديث 3.

(2) و (3) سورة النور 31.

[.

] الاصحاب في جواز العزل عن الزوجة الحرة الدائمة بغير اذنها، بعد اتفاقهم على جواز العزل عن الامة والمستمتع بها والدائمة مع الاذن، فذهب الاكثر ومنهم الشيخ في النهاية وابن البراج وابن ادريس إلى الكراهة، ونقل عن ابن حمزة انه عد ذلك في المحرمات، وهو ظاهر اختيار شيخنا المفيد رحمه الله.

والمعتمد الاول: لنا التمسك بمقتضى الاصل، وما رواه الشيخ (في الصحيح) عن محمد بن مسلم قال: سألت ابا عبد الله عليه السلام عن العزل؟فقال: ذلك إلى الرجل يصرفه حيث شاء (1).

وفي الصحيح عن محمد بن مسلم ايضا عن احدهما عليهما السلام انه سئل عن العزل، فقال: أما الامة فلا بأس، وأما الحرة فإني اكره ذلك الا ان يشترط عليها حين يتزوجها (2).

وروى أيضا في الصحيح عن محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام مثل ذلك (3).

قال الشيخ رحمه الله: وقال في حديثه: الا ان ترضى، أو يشترط ذلك عليها حين يتزوجها.

احتج المانعون: بان حكمة النكاح الاستيلاد، ولا يحصل غالبا مع العزل، فيكون منافيا لغرض الشارع.

(1) التهذيب، ج 7 (36) باب السنة في عقود النكاح وزفاف النساء واداب الخلوة والجماع، ص 417 الحديث 41 وفي الوسائل ج 14 الباب 75 من مقدمات النكاح وادابه، ص 105 الحديث 1.

(2) التهذيب، ج 7 (36) باب السنة في عقود النكاح وزفاف النساء واداب الخلوة والجماع ص 417 الحديث 43 وفي الوسائل ج 14، الباب 76 من مقدمات النكاح وادابه، ص 106 الحديث 1.

(3) التهذيب، ج 7 (36) باب السنة في عقود النكاح وزفاف النساء واداب الخلوة والجماع ص 417 الحديث 40 وفي الوسائل، ج 14 الباب 75 من ابواب مقدمات النكاح وادابه ص 105 الحديث 4.

[ (الرابعة) لا يدخل بالمرأة حتى يمضي لها تسع سنين، ولو دخل قبل ذلك لم تحرم على الاصح ].

وبما روي عن النبي صلى الله عليه وآله: انه نهى ان يعزل عن الحرة الا باذنها (1).

والجواب عن الاول: منع انحصار الغرض فيما ذكره.

وعن الرواية: بأنها غير ثابتة من طرق الاصحاب، ولو اتضح سندها لوجب حملها على الكراهة، توفيقا بين الادلة.

ثم لو قلنا بالتحريم، فالاظهر انه لا يجب على الزوج بذلك للمرأة شئ، لاصالة البراءة، وقيل: تجب عليه دية النطفة عشرة دنانير، ولم نقف له على مستنده سوى ما روي عن علي عليه السلام: من وجوبها على من آفرغ مجامعا، فانزل (2).

وهو مع تسليمه، استدلال في غير موضع النزاع.

والعجب ان المصنف رحمه الله في الشرائع حكم بكراهة العزل، ومع ذلك أفتى بوجوب الدية وهو بعيد جدا.

قوله: (الرابعة) لا يدخل بالمرأة حتى يمضي لها تسع سنين، ولو دخل قبل ذلك لم تحرم على الاصح) لا خلاف في تحريم وطئ الانثى قبل ان تبلغ تسعا، وقد ورد بذلك روايات.

منها: ما رواه الكليني (في الصحيح) عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال: إذا تزوج الرجل الجارية وهي صغيرة فلا يدخل بها حتى تمضي لها تسع سنين (3).

(1) مسند احمد بن حنبل، ج 1، ص 31 س 30.

(2) الكافي، ج 7 باب دية الجنين ص 343 س 8 قطعة من حديث 1 وفي الوسائل ج 19، الباب 19 من ابواب ديات الاعضاء ص 238 س 3 قطعة من حديث 1.

(3) الكافي، ج 5 باب الحد الذي يدخل بالمرأة فيه ص 398 الحديث 2 وفي الوسائل، ج 14، الباب 45 من ابواب مقدماته وادابه ص 70 الحديث 1.

[ (الخامسة) لا يجوز للرجل ترك وطئ المرأة اكثر من اربعة اشهر ].

ولو دخل بها قبل التسع لم تحرم الا مع الافضاء، فانها تحرم مؤبدا.

أما التحريم مع الافضاء قال في المسالك: انه لا خلاف فيه، وسيجئ الكلام فيه.

وأما انها لا تحرم بدون الافضاء فيدل عليه التمسك بمقتضى الاصل السالم عما يصلح للمعارضة.

وذهب الشيخان إلى انها تحرم مؤبدا بذلك.

واستدل عليه في التهذيب بما رواه عن يعقوب بن يزيد عن بعض اصحابنا عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا خطب الرجل المرأة فدخل بها قبل ان تبلغ تسع سنين فرق بينهما ولم تحل له ابدا (1).

وهذه الرواية ضعيفة مرسلة فلا يمكن التعلق بها في اثبات حكم مخالف للاصل.

والمراد بالافضاء تصيير مسلك البول والحيض واحد باذهاب الحاجز بينهما.

قوله: ((الخامسة) لا يجوز للرجل ترك وطئ المرأة اكثر من اربعةاشهر) هذا هو المعروف من مذهب الاصحاب (وخ) قال في المسالك انه موضع وفاق.

ويدل عليه ما رواه ابن بابويه (في الحسن) عن صفوان بن يحيى، انه سأل ابا الحسن الرضا عليه السلام عن الرجل يكون عنده المرأة الشابة، فيمسك عنها الاشهر والسنة لا يقربها، ليس يريد الاضرار بها، يكون لهم مصيبة، يكون في ذلك

(1) التهذيب، ج 7 (26) باب من يحرم نكاحهن بالاسباب دون الانساب ص 311 الحديث 50 وفي الوسائل، ج 14، الباب 34 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ص 381 الحديث 2.

[ (السادسة)

(السابعة)

حرم عليه وطؤها مؤبدا، ولم تخرج عن حبالته، ولو لم يفضها لم يحرم على الاصح.

الفصل الثاني: في أولياء العقد لا ولاية في النكاح لغير

آثما؟ قال: إذا تركها اربعة اشهر كان آثما بعد ذلك (1).

وهل يختص هذا الحكم بالدائم، أو يعم المستمتع بها؟ وجهان.

قوله: ((السادسة) يكره للمسافر ان يطرق اهله ليلا) أي يدخل عليهم من السفر ليلا، بل ينبغي ان ينام في الخارج ثم يدخل نهارا.

والمستند في ذلك قوله عليه السلام: يكره للرجل إذا قدم من سفره ان يطرق اهله ليلا حتى يصبح (2).

واطلاق الخبر يشمل جميع الليل، قال في القاموس: الطرق الاتيان بالليل.

ويحتمل اختصاصه بما بعد المبيت.

الفصل الثاني: في أولياء العقد قوله: (لا ولاية في النكاح لغير الاب، والجد للاب وان علا، والوصي والمولى والحاكم) رد بهذا الحصر على ابن الجنيد على ما نقل عنه، حيث

(1) التهذيب، ج 7 (36) باب السنة في عقود النكاح وزفاف النساء، ص 412 الحديث 19 وص 419 الحديث 50 وفي الوسائل ج 14 الباب 71 من ابواب مقدمات النكاح وادابه، ص 100 الحديث 1.

(2) الوسائل، ج 14 الباب 65 من ابواب مقدمات النكاح وادابه، ص 93 الحديث 1

والثيب

[.

] (الرابعة) صحيحة زرارة بن اعين قال: سمعت ابا جعفر عليه السلام يقول: لا ينقض النكاح الا الاب (1).

وهذه الرواية رواها الكليني بطريق صحيح، لانه رواها عن احمد بن محمد بن عيسى، عن ابن محبوب، عن علي بن رئاب، عن زرارة بن اعين، فلا يقدحضعفها في التهذيب (2).

ولو كان للبكر الاستقلال بالعقد لما كان للاب نقضه.

(الخامسة) حسنة الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام في الجارية يزوجها أبوها بغير رضا منها، قال: ليس لها مع ابيها أمر، إذا انكحها جاز نكاحه، وان كانت كارهة، قال: وسئل عن رجل يريد ان يزوج اخته؟ قال: يؤامرها، فان سكتت فهو اقراراها وان أبت لا يزوجها (3).

وهذه الرواية وان كانت حسنة لكنها لا تقصر عن الصحيح، لان دخولها في قسم الحسن بابراهيم بن هاشم حيث لم يوثق صريحا، لكن مدحه لا يقصر عن التوثيق (4).

(السادسة) صحيحة أبي مريم عن أبي عبد الله عليه السلام قال: العذراء

(1) الكافي، ج 5 ص 392 باب التزويج بغير ولي الحديث 8 وفي الوسائل ج 14، الباب 4 من ابواب عقد النكاح واولياء العقد ص 205 الحديث 5.

(2) سند الحديث كما في التهذيب (ج 7 ص 379 الحديث 9) هكذا (علي بن الحسن بن فضال، عنمحمد بن علي عن الحسن بن محبوب، عن علي بن رئاب، عن زرارة).

(3) الكافي، ج 5 باب استيمار البكر ومن يجب عليه استيمارها ومن لا يجب عليه، ص 393 الحديث 4 وفي الوسائل اورد قطعة منه في باب 8 ص 215 الحديث 7 وقطعة منه في باب 4 ص 205 الحديث 4 من ابواب عقد النكاح واولياء العقد.

(4) سند الحديث كما في الكافي هكذا (علي بن ابراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن حماد بن عثمان، عن الحلبي).

[.

] التي لها اب لا تزوج متعة الا باذن ابيها (1).

وهذه الرواية رواها ابن بابويه في كتابه عن أبان عن أبي مريم، وأبان هذا ابن عثمان، وقد نقل الكشي: الاجماع على تصحيح ما يصح عنه (2) وفي ذلك توثيق وزيادة.

وما قيل: من أنه ناووسي، فغير ثابت، لانه لم يرو الا من علي بن الحسين بن فضال، وحاله معلوم، وطريق ابن بابويه إلى أبان صحيح (3).

وربما كانت هذه الرواية مستند القائلين بثبوت الولاية عليها في المنقطع دون الدائم لكنها لا تنفي ثبوت الولاية في الدائم.

هذا اقصى ما وقفت عليه من الاخبار المعتبرة في هذه المسألة، وهي مع استفاضتها وسلامة اسانيدها دالة على انه ليس لها الانفراد بالعقد، واكثرها دال على استقلال الاب بالولاية على البكر، وانها ليس لها معه أمر، وهو ينفي استقلالها بالعقد والتشريك.

لكن تبقى المعارضة بينها وبين صحيحة منصور بن حازم الدالة بظاهرها على وجوب استيمار البكر.

واجاب الشيخ عنها في التهذيب: بالحمل على الأفضل فيما يختص الاب من

(1) التهذيب، ج 7 (24) باب تفصيل احكام النكاح، ص 254 الحديث 24 وفي الوسائل ج 14 ص 359 الباب 11 من ابواب المتعة، الحديث 12.

(2) من لا يحضره الفقيه ج 3 (143) باب المتعة، ص 293 الحديث 11 وسند الحديث (روى ابان عن أبي مريم).

(3) طريق ابن بابويه إلى ابان كما في المشيخة، ج 4 ص 83 هكذا (وما كان فيه عن ابان بن عثمانفقد رويته عن محمد بن الحسن رضي الله عنه، عن محمد بن الحسن الصفار، عن يعقوب بن يزيد وايوب بن نوح وابراهيم بن هاشم ومحمد بن عبد الجبار كلهم عن محمد بن أبي عمير وصفوان بن يحيى عن ابان بن عثمان الاحمر).

[ ولو عضلها الولي سقط اعتبار رضاه اجماعا ].

أمر البكر، قال: وما يختص غيره محمول على ظاهره من الوجوب، وانه لا يجوز العقد عليها الا بأمرها (1).

وهو حسن لان القول بالتشريك لا يتحقق معه الجمع، للتصريح في صحيحة محمد بن مسلم بعد استيمارها (2).

وفي حسنة الحلبي بجواز النكاح (نكاح - خ) الاب لها وان كانت كارهة (3).

ويمكن حملها ايضا على البكر التي لا اب لها.

وقد ظهر من ذلك: ان القول باستقلال الأب بالولاية قوي متين.

والجمع بين اذنها واذن الاب طريق الاحتياط، والله تعالى اعلم بحقائقاحكامه.

قوله: (ولو عضلها الولي سقط اعتبار رضاه اجماعا) العضل لغة المنع، والمراد به هنا منعها من التزويج من كفو مع رغبتها في ذلك.

وفي معناه الغيبة المنقطعة التى يحصل معها المشقة الشديدة من اعتبار استيذان الولي، على ما ذكره الشيخ في الخلاف.

وقد نقل المصنف وغيره الاجماع على ان البكر إذا عضلها الولي سقط اعتبار رضاه، وكان لها الاستقلال بالتزويج من غير مراجعة الحاكم، (ولا بأس به - خ).

(1) التهذيب، ج 7 (32) باب عقد المرأة على نفسها النكاح واولياء الصبية واحقهم بالعقد عليها ص 380 س 5.

(2) الوسائل، ج 14، الباب 4 من ابواب عقد النكاح واولياء العقد، ص 205 الحديث 3.

(3) الوسائل، ج 14، اورد قطعة منه في باب 9 ص 215 وقطعة منه في باب 4 ص 205 الحديث 4 من ابواب عقد النكاح واولياء العقد.

[ ولو زوج الصغيرة غير الاب والجد، وقف على رضاها عند البلوغ، وكذا الصغير.

وللمولى ان يزوج المملوكة، صغيرة أو كبيرة، بكرا أو ثيبا، عاقلة أو مجنونة، ولا خيرة لها، وكذا العبد ].

ولا فرق في تحقق العضل إذا منع الولي تزويجها من الكفو بين ان يكون النكاح بمهر المثل ام لا، لان المهر حقها، فلا اعتراض عليها فيه.

ولو فرض ارادتها زوجا، واراد (ارادة - خ) الولي غيره، ففي تقديم مختارها إذا كان كفوا، أو مختار الولي وجهان.

ولو منع الولي من غير الكفو لم يكن عضلا.

قوله: (ولو زوج الصغيرة غير الاب والجد، وقف على رضاها عند البلوغ، وكذا الصغير).

هذه المسألة جزئية من جزئيات عقد الفضولي وسيجئ الكلام فيه ان شاء الله.

قوله: (وللمولى ان يزوج المملوكة الخ).

لا خلاف في جواز تزويج المولىأمته، وأن له اجبارها على النكاح مطلقا، لان منافعها مملوكة له، والناس مسلطون على اموالهم (1).

وكذا العبد صغيرا كان أو كبيرا.

وقال بعض العامة: ان المولى لا يملك اجبار الكبير، وهو باطل.

ولا فرق بين تولى مولى الصيغة عن المملوك، والزامه بها، ولا يقدح فيه الاكراه، لانه بحق.

(1) لاحظ عوالي اللئالى، ج 1 ص 222 الحديث 99 وص 457 الحديث 198 وج 2 وص 138 الحديث 383 وج 3 ص 208 الحديث 49.

[ ولا يزوج الوصي الا من بلغ فاسد العقل، مع اعتبار المصلحة ].

ولو تحرر بعض العبد أو الامة انتفى الاجبار قطعا، لان البعض غير مملوك له فلا يتسلط عليه.

قوله: (ولا يزوج الوصي الا من بلغ فاسد العقل مع اعتبار المصلحة) اختلف كلام الاصحاب في ان وصي الاب والجد هل تثبت له ولايةالتزويج؟ فنقل عن الشيخ في موضع من المبسوط انه قال: لا يستفاد ولاية النكاح بالوصية، لاصالة العدم وللتهمة.

وجزم في موضع آخر منه: بان للوصي ولاية النكاح على الصغيرة.

وقال في الخلاف: إذا أوصى إلى غيره بان يزوج بنته الصغيرة، صحت الوصية، وكان له تزويجها، واختاره العلامة في المختلف.

وقال في التذكرة: انما تثبت ولاية الوصي في صورة واحدة عند بعض علمائنا، وهي ان يبلغ الصبي فاسد العقل، ويكون له حاجة إلى النكاح وضرورة إليه، وهو اختيار المصنف رحمه الله.

والاقرب ثبوت ولايته على الصغير والصغيرة، ومن بلغ فاسد العقل، لان الحاجة قد تدعو إلى ذلك، ولعموم (فمن بدله) (1).

ولما رواه الشيخ في الصحيح عن أبي بصير ومحمد بن مسلم كلاهما عن أبي جعفر عليه السلام قال: سألته عن الذي بيده عقدة النكاح، فقال: هو الاب والاخ والموصى إليه (2).

وفي رواية اخرى لابي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن

(1) سورة البقرة 181.

(2) التهذيب، ج 7 (41) باب من الزيادات في فقه النكاح ص 484 قطعة من حديث 154 وفي الوسائل ج 14، الباب 8 من ابواب عقد النكاح واولياء العقد ص 213 الحديث 5.

[ وكذا الحاكم ].

الذي بيده عقدة النكاح؟ قال: هو الاب والاخ والرجل يوصى إليه (1).

واعترض في المختلف: بان الاخ لا ولاية له عندنا، ثم اجاب بالحمل على ماذا اوصي إليه وهو بعيد.

ويمكن حمله على ما إذا كان وكيلا للاخت.

ولم نقف للقائلين باختصاص ولايته بمن بلغ فاسد العقل على مستند.

والمتجه إما ثبوت ولايته على الجميع أو نفيها رأسا.

وعلى القول بثبوت ولايته، فهل يثبت بتعميم الوصية، ام لابد من التصريح بالوصية في النكاح؟ الاظهر الثاني، لان النكاح ليس من التصرفات التي ينتقل إليها الذهن عند الاطلاق، فيتوقف على التصريح به.

وفي كلام القائلين بثبوت ولاية الوصي دلالة عليه، حيث فرضوا المسألة فيما إذا اوصى إليه بان يزوج بنته، أو ولده الصغير.

قوله: (وكذا الحاكم) أي ليس له ولاية الا على من بلغ فاسد العقل مع اعتبار المصلحة.

والمراد بالحاكم عندنا، الامام العادل، أو من اذن له الامام، ويدخل فيه الفقيه الجامع لشرائط الافتاء والحكم.

وهذا الحكم: اعني اختصاص ولايته بمن بلغ فاسد العقل، هو المعروف من مذهب الاصحاب، ولم نقف لهم في هذا التفصيل على مستند.

والحق: انه ان اعتبرت الاطلاقات، والعمومات المتضمنة لثبوت ولاية الحاكم، وجب القول بثبوت ولايته في النكاح على الصغير والمجنون مطلقا، كما في

(1) التهذيب، ج 7 (41) باب من الزيادات في فقه النكاح ص 484 قطعة من حديث 154 وفي الوسائل، ج 14، الباب 8 من ابواب عقد النكاح واولياء العقد ص 213 الحديث 4.

[ ويلحق بهذا الباب مسائل(الاولى)

ولاية المال والا وجب نفيها كذلك.

أما التفصيل فلا وجه له، ولعلهم نظروا في ذلك إلى ان الصغير لا حاجة له إلى النكاح، بخلاف من بلغ فاسد العقل.

وهو غير واضح، فان الحاجة إلى الكبير (1) وان كانت اوضح لكنها ليست منتفية في حق الصغير، خصوصا الانثى.

والمسألة محل اشكال، وللنظر فيها مجال.

ويستفاد من نفي ولاية الحاكم في النكاح على غير من بلغ فاسد العقل، ان البكر البالغة الرشيدة لو لم يكن لها اب كان امرها بيدها، ولا حاجة إلى استيذان الحاكم، وقد نبه على ذلك الاصحاب فيما لو عضلها الولي، حيث حكموا بتوليتها (بتوليها - خ) حينئذ العقد من غير توقف على امر الحاكم.

قوله: ((الاولى) الوكيل في النكاح لا يزوجها من نفسه) مقتضى العبارة أنه ليس لوكيل المرأة في النكاح أن يزوجها من نفسه سواء أطلقت الأذن، أو عممته على وجه يتناوله العموم، لان المتبادر من توكيله في التزويج كون الزوجغيره.

واحتمل في التذكرة جواز تزويجها من نفسه مع الاطلاق، معللا باطلاق الاذن ومساواته لغيره.

وقيل: انه يجوز له تزويجها من نفسه مع التعميم، دون الاطلاق، لان العموم ماض على جزئياته بخلاف المطلق.

(1) هكذا في النسخ، ولعل الصواب في الكبير.

[ ولو اذنت في ذلك فالاشبه الجواز، وقيل: لا، وهي رواية عمار.

(الثانية) النكاح يقف على الاجازة في الحر والعبد ].

والفرق غير واضح لتناول المطلق لكل واحد من افراده، وان كان تناول العام أقوى.

ولو دلت القرائن مع الاطلاق أو التعميم على تناول الوكيل، جاز له تزويجها من نسفه من هذه الجهة قطعا، بل يحتمل قويا الجواز إذا لم تدل القرائن علىخروجه من اللفظ.

قوله: (ولو اذنت في ذلك فالاشبه الجواز، وقيل: لا، وهي رواية عمار الاظهر جواز تزويجها من نفسه حينئذ).

ولو قلنا بالمنع من تولى الطرفين، وكل غيره في الايجاب، ان كانت الوكالة متناولة كذلك أو في القبول.

والرواية التي اشار إليها المنصف، رواها الشيخ عن عمار الساباطي قال: سألت ابا الحسن عليه السلام عن امرأة تكون في اهل بيت، فتكره ان يعلم بها اهل بيتها، أيحل لها ان توكل رجلا يريد ان يتزوجها؟ تقول له: قد وكلتك فاشهد على تزويجي، قال: لا، قلت له: جعلت فداك وان كانت أيما؟ قال: وان كانت أيما، قلت: فان وكلت غيره يزوجها (فتزويجها - ئل) منه؟ قال: نعم (1) والرواية ضعيفة السند، قاصرة الدلالة، لجواز ان يكون المنفي هو قوله: (وكلتك فاشهد) فإن مجرد الاشهاد غير كاف.

قوله: ((الثانية) النكاح يقف على الاجازة في الحر والعبد) هذا هو المشهور بين الاصحاب، وادعى عليه المرتضى رضي الله عنه الاجماع، وقال ابن

(1) التهذيب، ج 7 (32) باب عقد المرأة على نفسها النكاح واولياء الصبية واحقهم بالعقد عليهاص 378 الحديث 5 وفي الوسائل ج 14، الباب 10 من ابواب عقد النكاح واولياء العقد ص 217 الحديث 4.

[.

] ادريس في سرائره: انه لا خلاف في ان النكاح يقف على الاجازة الا في العبد والامة، فان بعضهم يوقف العقد على اجازة الموليين وبعضهم يبطله.

وقال الشيخ في الخلاف: ان العقد الواقع من الفضولي يقع باطلا.

والمعتمد الاول.

لنا ما رواه الشيخ في الحسن عن زرارة عن أبي جعفر عليه السلام قال: سألته عن مملوك تزوج بغير اذن سيده؟ فقال: ذلك (ذاك - ئل) إلى سيده ان شاء اجازه وان شاء فرق بينهما، فقلت: أصلحك الله ان الحكم بن عيينة وابراهيم النخعي واصحابهم (بهما - خ ل) يقولون: ان أصل النكاح باطل، فلا يحل اجازة السيد له، فقال أبو جعفر عليه السلام: انه لم يعص الله وانما عصى سيده فإذا أجازه فهو له جائز (1).

وفي الصحيح عن أبي عبيدة الحذاء قال: سألت ابا جعفر عليه السلام عنغلام وجارية زوجهما وليان لهما وهما غير مدركين؟ قال: فقال: النكاح جائز، وايهما ادرك كان له الخيار، ثم قال في اخر الرواية: قلت: فان كان ابوها هو الذي زوجها قبل ان تدرك، قال: يجوز عليها تزويج الاب، ويجوز على الغلام والمهر على الاب للجارية (2).

ويستفاد من قوله (قلت: فان كان ابوها هو الذي زوجها): ان المراد بالوليين الذين زوجا الغلام والجارية، غير الاب والجد، كالاخ والعم، فان كلا

(1) التهذيب، ج 7 (30) باب العقود على الاماء وما يحل من النكاح بملك اليمين، ص 351 الحديث 63.

وفي الوسائل ج 14 الباب 24 من ابواب نكاح العبيد والاماء، ص 523 الحديث 1.

(2) الكافي، ج 5 باب تزويج الصبيان ص 401 قطعة من حديث 4 وفي التهذيب ج 7 (32) باب عقد المرأة على نفسها النكاح واولياء الصبية واحقهم بالعقد عليها ص 388 قطعة من حديث 31 وفي الوسائل ج 17 الباب 11 من ابواب ميراث الازواج ص 527 قطعة من حديث 1.

[ ويكفي في الاجازة سكوت البكر، ويعتبر في الثيب النطق ].

منهما يطلق عليه اسم الولي.

وفي بعض عبارات الشيخ في المبسوط: البكر ان كان لها ولي الاجبار مثل الاب والجد لا يفتقر نكاحها إلى اذنها، وان لم يكن له الاجبار كالاخ وابن الاخ والعم فلابد من اذنها فاطلق الولي على من ذكره من الاقارب، وان لم يكن له ولاية النكاح.

وكان هذا الاطلاق متعارف وعلى هذا فتكون الرواية صريحة في المطلوب.

ويشهد لهذا القول ايضا ما رواه الشيخ عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام انه سأله عن رجل زوجته امه وهو غائب؟ قال: النكاح جائز، ان شاء المتزوج قبل وان شاء ترك الحديث (1).

احتج القائلون بالبطلان بوجوه.

اقواها: ان العقود الشرعية تتوقف على الادلة الشرعية، ولا دليل على صحة هذا العقد مع الاجازة.

والجواب: ان الدليل على الصحة قائم، كما بيناه.

قوله: (ويكفي في الاجازة سكوت البكر ويعتبر في الثيب النطق) المشهور بين الاصحاب: انه يكفي في اذن البكر سكوتها، ولا يعتبر النطق، بل لا نعلمفيه مخالفا سوى ابن ادريس، فانه قال: السكوت لا يدل في موضع من المواضع على الرضا.

لنا ما رواه الكليني (في الصحيح) عن احمد بن محمد بن أبي نصر قال: قال ابو الحسن عليه السلام في المرأة البكر: اذنها صماتها (2).

(1) التهذيب، ج 7 (31) باب المهور والاجور وما ينعقد من النكاح من ذلك ومالا ينعقد ص 376 قطعة من حديث 86 وفي الوسائل ج 14 الباب 7 من ابواب عقد النكاح ص 211 الحديث 3.

(2) الكافي، ج 5 باب استيمار البكر ومن يجب عليه استيمارها ومن لا يجب عليه ص 349 الحديث 8 وفي الوسائل ج 14 الباب 5 من ابواب عقد النكاح ص 206 الحديث 1.

[.

] وفي الصحيح عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام قال: وسئل عن رجل يريد ان يزوج اخته، قال: يؤامرها فان سكتت فهو اقرارها، وان أبت لا يزوجها (1).

وعن داود بن سرحان عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل يريد ان يزوجاخته؟ قال: يؤامرها، فان سكتت فهو اقرارها (2).

دلت الروايات على الاكتفاء في اذن البكر بالسكوت، ومتى ثبت الاكتفاء بالسكوت في الاذن كفى في الاجازة، لانها في معنى الاذن.

ولا يخفى ان الاكتفاء بالسكوت انما يتم حيث لا يكون معه قرينة دالة على عدم الرضا، والا لم تقد الاذن قطعا.

ولو ضحكت عند استيذانها فهو اذن، لانه ادل على الرضا من السكوت، ونقل عن ابن البراج: انه ألحق بالسكوت والضحك، البكاء، وهو مشكل، لانه ربما كان قرينة الكراهة.

هذا كله في البكر.

اما الثيب فيعتبر نطقها بلا خلاف.

ويتحقق الثيبوبة بزوال البكارة بوطء أو غيره، وألحق العلامة في التذكرة بالبكر من زالت بكارتها بطفرة أو وثبة أو سقطة ونحو ذلك، لان حكم الابكار انما يزول بمخالطة الرجال ولم يتحصل.

وهو غير بعيد، وان كان الاولى اعتبار النطق في غير البكر مطلقا.

(1) الكافي، ج 5 باب استيمار البكر ومن يجب عليه استيمارها ومن لا يجب عليه ص 394 قطعة من حديث 4 ورواه في حديث 3 عن داود بن سرحان فلاحظ، وفي الوسائل ج 14، الباب 4 من ابواب عقد النكاح واولياء العقد ص 205 الحديث 4.

(2) الوسائل، ج 14 من ابواب عقد النكاح، ص 201 الحديث 3.

[ (الثالثهة)

رجلا كان المولى أو امرأة، وفي رواية سيف يجوز نكاح امة المرأة من غير اذنها متعة، وهي منافية للاصل ].

قوله: (الثالثة) لا تنكح الامة الا باذن المولى، رجلا كان أو امرأة، وفي رواية سيف: يجوز نكاح أمة المرأة من غير اذنها متعة، وهي منافية للاصل) اجمع العلماء كافة على توقف نكاح الامة على اذن مالكها إذا كان ذكرا.

واختلفوا في حكم امة المرأة، فذهب الاكثر إلى انها كأمة الرجل، بل قال ابن ادريس: انه لا خلاف في ذلك الا رواية شاذة رواها سيف بن عميرة اوردها شيخنا في نهايته (1) ورجع عنها في جواب المسائل الحائريات.

ويدل على ذلك: ان وطء الامة تصرف في مال الغير، فيتوقف على اذن المالك، كسائر التصرفات.

وما رواه الكليني (في الحسن) عن ابن أبي نصر عن أبي الحسن الرضا عليه السلام قال: لا يتمتع بالامة الا باذن اهلها (2).

وما رواه الشيخ عن أبي بصير قال: سألت ابا عبد الله عليه السلام عن نكاح الامة؟ قال: لا يصلح نكاح الامة الا باذن مولاها (3).

وعن أبي العباس قال: قلت لابي عبد الله عليه السلام: الرجل يتزوج الامة بغير (يتزوج الرجل بالامة - ئل) اذن أهلها؟ قال: هو زنا، ان الله تعالى يقول:

(1) النهاية، باب المتعة واحكامها، ص 490 س 17 وفي السرائر، باب العقد على الاماء والعبيد وما في ذلك من الاحكام، ص 304 س 35 ورواية سيف بن عميرة تأتي عن قريب.

(2) الكافي، ج 5، باب تزويج الاماء ص 463 الحديث 1 وفي الوسائل ج 14، الباب 5 من ابواب المتعة ص 463 الحديث 1.

(3) التهذيب، ج 7 (30) باب العقود على الاماء وما يحل من النكاح بملك اليمين، ص 335 الحديث 4وفي الوسائل، ج 14، الباب 29 من ابواب نكاح العبيد ص 528 الحديث 4.

[ فلو زوجت الولد فاجاز صح، ولو انكر بطل.

وقيل يلزمها المهر ويمكن حمله على دعوى الوكالة عنه ].

في أمرها، وقال: وأمروهن في بناتهن (1).

ومقتضى كلامه ثبوت الولاية للام وأبيها مع فقد الاب وآبائه لامعوجودهم.

وهو ضعيف وحجته قاصرة ويدفعه صريحا، قوله عليه السلام في صحيحة زرارة: (لا ينقض النكاح الا الاب) (2).

وفي صحيحة محمد بن مسلم وقد سأله عن الصبي يتزوج الصبية يتوارثان؟ ان كان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم (3) إلى غير ذلك من الاخبار الكثيرة (4).

(الثاني) لو زوجت الام الولد بغير اذنه توقف على اجازته، سواء كان قبل البلوغ ام بعده، فان اجاز لزمه العقد والمهر، وان رد بطل العقد وتبعه المهر.

وقال الشيخ: يلزمها مع رده المهر، تحويلا على رواية محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام انه سأله عن رجل زوجته امه وهو غائب؟ قال: النكاح جائز، ان شاء المتزوج قبل، وان شاء ترك، فان ترك المتزوج تزويجه فالمهر لازم لامه (5).

والرواية، ضعيفة السند مخالفة لمقتضى الادلة الشرعية لتضمنها لزوم الام المهر مع فساد التزويج.

(1) لم نعثر عليها في كتب العامة.

(2) الوسائل، باب 4 حديث 1 من ابواب عقد النكاح، ج 14 ص 205.

(3) الوسائل، باب 6 قطعة من حديث 8 من ابواب عقد النكاح، ج 14 ص 208 وفيه: نعم جائز.

(4) راجع باب 8 المتقدم.

(5) الوسائل، باب 7 حديث 3 من ابواب عقد النكاح، ج 14 ص 211.

[ ويستحب للمرأة أن تستأذن اباها بكرا (كانت - خ) أو ثيبا.

وان توكل اخاها إذا لم يكن لها أب ولا جد ].

وحملها المصنف على ما لو ادعت الوكالة ولم تثبت، فانها تضمن المهر لانها فوتت البضع على الزوجة وغرتها بدعوى الوكالة، فضمنت عوضه.

وهو مشكل، فان ضمان البضع بالتفويت ممنوع، وانما تضمن بالاستيفاء على بعض الوجوه لا مطلقا.

والاصح عدم لزوم المهر لمدعي الوكالة مطلق الا مع ضمانه فيلزم بما ضمنه من الجميع أو البعض لاعترافه بلزوم ما ضمنه للزوجة في ذمته.

وفي قول المصنف (1): (ويمكن حمله على دعوى الوكالة عنه) مناقشة، لان ظاهره أن الحمل لهذا القول، وليس بجيد، إذ لا ضرورة إلى حمل القول على خلاف ظاهره، بل قد لا يمكن ذلك مع تصريح القائل بخلافه.

ولعل المراد حمل مستند هذا القول على ذلك، لكن العبارة لا تساعد عليه.

قوله: (ويستحب للمرأة (إلى قوله) ثيبا) اما استيذان البكر فقد تقدم الكلام فيه.

وأما استحباب استيذان الثيب فعلل بأن الاب في الاغلب اخبر بالانسب من الرجال واعرف باحواله فكان الوقوف مع اذنه أولى، ولا بأس به.

قوله: (وان توكل أخاها إذا لم يكن لها أب ولا جد) وذلك لانه اخبر بالمناسب غالبا من الازواج وتلحقه غضاضة (2) بتقصيرها في الاختيار.

وفي رواية أبي بصير: ان الاخ من جملة من بيده عقدة النكاح (3).

(1) يعني في المتن فلاحظ.

(2) قولهم: ليس عليك في هذا الامر غضاضة أي ذلة ومنقصة (مجمع البحرين).

(3) راجع الوسائل، باب 8 حديث 4 من ابواب عقد النكاح ج 14 ص 213 نقلا بالمعني.

[ وفي العشر روايتان، اشهرهما انها لا تنشر، ولو رضع خمس عشرة رضعة تنشر ].

الاخبار الكثيرة.

وقال ابن الجنيد: اختلفت الرواية من الوجهين جميعا في قدر الرضاع المحرم الا ان الذي أوجبه الفقه عندي واحتياط المرء لنفسه، ان كلما وقع عليه اسم الرضعة وهو (هي - خ) ماملات بطن الصبي إما بالمص أو بالوجور (1)، تحرم النكاح.

واستدل له في المختلف بما رواه الشيخ في الصحيح عن علي بن مهزيار، عن أبي الحسن عليه السلام انه كتب إليه يسأله عما يحرم من الرضاع؟ فكتب عليه السلام: قليله وكثيره حرام (2).

وهذه الرواية لا تناسب الاحتجاج بها لابن الجنيد، لانها لا تدل على ما اعتبره، من الرضعة التامة ولا نعلم بمضمونها قائلا مع ان الاخبار الواردة بخلاف ما تضمنه تكاد ان تبلغ حد التواتر المعنوي.

والاجود حملها على التقية لموافقتها لمذهب كثير من العامة فقد اكتفى فيه بعضهم بمسماه وقدره بعضهم بمقدار ما يفطر الصائم وادعى عليه اجماع اهل العلم.

ويمكن حملها ايضا على ان المراد ان الرضاع بعد الفطام محرم قليله وكثيره.

وكيف كان فلا ريب في ضعف ما ذهب إليه ابن الجنيد.

قوله: (وفي العشر روايتان اشهرهما انها لا تنشر، ولو رضع خمس عشرة رضعة تنشر) اختلف الاصحاب في نشر الحرمة بالعشر فذهب الاكثر كالمفيد،

(1) الوجور دواء يوجر في وسط الفم وقد جاء في الحديث وجور الصبي اللبن بمنزلة الرضاع وربما كان من باب القلب أي وجور اللبن في فم الصبي (مجمع البحرين).

(2) الوسائل، باب 2 حديث 10 عن ابواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 285.

[.

] وسلار، وابن البراج، وأبي الصلاح، وابن حمزة، والعلامة في المختلف، وولده في الشرح والشهيد في اللمعة، إلى أنها تنشر.

وذهب الشيخ والمصنف وجماعة إلى اعتبار خمسة عشرة وعدم الاكتفاءبالعشر والقولان لابن ادريس.

احتج الاولون بما رواه الشيخ، عن الفضل بن يسار، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: لا يحرم من الرضاع الا المجبورة (المخبورة - ئل) أو خادم أو ظئر (1) فيرضع عشر رضعات يروي الصبي وينام (2).

وقد وصف العلامة هذه الرواية في المختلف بالصحة مع ان في طريقها محمد بن سنان (3) وقد ضعفه النجاشي، وقال الشيخ في موضع من الاستبصار انه ضعيف جدا وما يختص بروايته لا يعمل عليه.

وقال العلامة في المختلف لما اورد ذلك على نفسه: ان قد بينا رجحان العمل برواية محمد بن سنان في كتاب الرجال، والذي اختار في الخلاصة، التوقف فيما يرويه لا رجحان العمل بقوله.

مع ان الصدوق رحمه الله اورد هذه الرواية في من لا يحضره الفقيه بطريق صحيح عن حريز (4)، عن الفضل بن يسار، وهي خالية من ذكر العدد.

(1) في هامش بعض النسخ: الظئر المرضعة غير ولدها الذكر والانثى ومنه حديث سيف الصبي، فانه ظئر ابراهيم بن النبي زوج مرضعته (انتهى) وفي هامشه: والأصل في الظئر العطف ومنه ناقة مظئورة إذاعطفت على غير ولدها فسميت المطؤرة لانها تعطف على الرضيع وجمع الظئرأظئار كحمل وأحمال (انتهى).

(2) الوسائل باب 2 حديث 11 من أبواب ما يحرم بالرضاع، ج 14 ص 285.

(3) وسندها كما في التهذيب هكذا: محمد بن علي بن محبوب، عن محمد بن الحسين، عن محمد بن سنان، عن حريز عن الفضيل بن يسار.

(4) طريق الصدوق إلى حريز كما في المشيخة هكذا: وما كان فيه عن حريز بن عبد الله فقد رويته عن ابي رضي الله عنه عن عبد الله بن جعفر الحميري، عن محمد بن عيسى بن عبيد والحسن بن ظريف وعلي بن اسماعيل بن عيسى كلهم عن حماد بن عيسى عن حريز بن عبد الله.

[.

] فانه روى، عن أبي عبد الله عليه السلام انه قال: لا يحرم من الرضاع الا ما كان مجبورا، قال: قلت: وما المجبور؟ قال: ام تربى أو ظئر تستأجر أو أمة (خادم - ئل) تشترى (1).

واستدلوا على هذا القول ايضا بان الرضاع الذي ينبت اللحم محرم والعشر، تنبت اللحم.

اما الاولى فمسلمة واما الثانية: فلما رواه - الشيخ في الصحيح - عن عبيد بن زرارة، قال: قلت لابي عبد الله عليه السلام: انا اهل بيت كبير فربما كان الفرح والحزن (الذي - ئل) يجتمع فيه الرجال والنساء فربما استحيت (استخفت - خ ئل) المرأة ان تكشف رأسها عند الرجال الذي بينها وبينه الرضاع (رضاع - ئل)، وربما استخف الرجل ان ينظر إلى ذلك، فما الذي يحرم من الرضاع؟ فقال: ما انبت اللحم والدم، فقلت: وما الذي ينبت اللحم والدم؟ فقال كأن يقال: عشر رضعات، قلت: فهل يحرم بعشر (تحرم عشر - ئل) رضعات؟ فقال: دع ذا، وقال: ما يحرم من النسب فهو يحرم من الرضاع (2).

وهذه الرواية غير دالة على المدعى، بل هي بالدلالة على نقيضه اشبه، فانه عليه السلام نسب الحكم بكون العشر تنبت اللحم الي غيره، ولما فهم منه السائل ذلك سأله عما عنده في ذلك، فاعرض عليه السلام عن الجواب، وقال له: (دع ذا) وأتى عليه السلام بكلام آخر لا دخل له في الجواب.

(1) الوسائل باب 2 مثل حديث 7 بطريق الصدوق رحمه الله من ابواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص(2) الوسائل باب 2 مثل حديث 18 بطريق الصدوق رحمه الله من ابواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 285.

[.

] ويدل على عدم النشر بالعشر صريحا صحيحة على بن رئاب عن أبي عبد الله عليه السلام حيث قال فيها: قلت: فتحرم عشر رضعات؟ قال: لا، لانها لا تنبت اللحم ولا تشد العظم عشر رضعات (1).

وموثقة عبيد بن زرارة، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سمعته يقول: عشر رضعات لا تحرم (2).

وموثقة عبد الله بن بكير، عن أبي عبد الله عليه السلام، قا ل: سمعته يقول: عشر رضعات لا تحرم (3).

وقد ظهر مما قررنا ضعف هذا القول.

احتج الشيخ واتباعه على اعتبار الخمس عشرة بما رواه، عن زياد بنسوقة، عن أبي جعفر عليه السلام انه قال: لا يحرم من الرضاع اقل من يوم وليلة أو خمس عشرة رضعة الحديث (4).

وقد أوردناه سابقا وبينا أن في طريقه عمار الساباطي، وقيل انه كان فطحيا مع ان هذه الرواية معارضة بما رواه الشيخ، عن عمر بن يزيد، قال سمعت ابا عبد الله عليه السلام يقول: خمس عشرة رضعة لا تحرم (5).

واجاب الشيخ رحمه الله عن هذه الرواية بالحمل على ما إذا كانت الرضعات متفرقة.

(1) الوسائل باب 2 قطعة من ح 2 من ابواب ما يحرم بالرضاع، ج 14 ص 283 وصدره وأجاب قال: قلت: ما يحرم من الرضاع؟ قال: ما أنبت اللحم وشد العظم قلت الخ.

(2) الوسائل باب 2 حديث 3 من ا بواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 283.

(3) الوسائل باب 2 حديث 4 من ابواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 283.

(4) الوسائل باب 2 قطعة من حديث 1 من ابواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 283.

(5) الوسائل باب 2 حديث 6 من ابواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 283.

كمال الرضعة.

وامتصاصها من الثدي ].

وبالجملة فالاخبار من الطرفين لا تخلو من قصور من حيث السند.

لكن ذكر جدي قدس سره في المسالك انه إذا اسقط اعتبار ما دل على الاكتفاء بالعشر، تعين القول بالخمس عشرة وان لم تعتبر أدلته، إذ لا قائل بما فوقه، ولا بما بينه وبين العشر، ويبقى ما دل على الخمس عشرة شاهدا.

فان تم ما ذكره فذاك والا فللتوقف في ذلك مجال، والله تعالى اعلم بحقائق احكامه.

قوله: (ويعتبر في الرضعات قيود ثلاثة، كمال الرضعة) المراد بالرضعات العشر أو الخمس عشرة، المحرمة، ولا ريب في اعتبار هذا القيد، لان المتبادر من الرضعة، الكاملة، والمرجع في كمالها إلى العرف فانه المحكم فيما لم يتعين له الشارع حدا مضبوطا، وقيل: حده ان يروى الولد ويصدر من قبل نفسه، والتفسيران متقاربان وفي رواية ابن أبي عمير، عن بعض اصحابه، عن أبي عبد اللهعليه السلام: الرضاع الذي ينبت اللحم والدم، هو الذي يرضع حتى يتضلع ويتملأ وينتهى من نفسه (1).

وهل يعتبر صحة مزاج الولد؟ وجهان أظهرهما ذلك حملا على المعهود، ويحتمل العدم لاطلاق النصب.

قوله: (وامتصاص من الثدي) هذا قول معظم الاصحاب ويدل عليه ان الرضاع (الارضاع - خ) والارتضاع انما يتحقق عرفا بامتصاص اللبن من الثدي، فان من شرب لبن حيوان من اناء مثلا لا يقال: إنه ارتضع منه ويقال لمن التقم

(1) الوسائل باب 4 حديث 2 من ابواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 290، والاضطلاع من الضلاعة وهي القوة واصطلح بهذا الامر أي قدر كأنه قويت عليه ضلوعه (مجمع البحرين).

[.

] ومقتضى اعتبار كون الرضاع في الحولين، انه لا عبرة برضاعه بعدهما وان كان جائزا كالشهر والشهرين معهما، وأنه لو فطم قبل الحولين ثم ارتضع فيهما حصل التحريم.

ونقل عن ابن الجنيد انه خالف في الحكم الاول وحكم بالتحريم إذا وقع الرضاع بعد الحولين ولم يتوسط بين الرضاعين فطام.

ويدل عليه ما رواه الشيخ، عن داود بن الحصين، عن أبي عبد الله عليه السلام انه قال: الرضاع بعد الحولين قبل ان يفطم محرم (1) (يحرم - خ).

لكنها ضعيفة السند، فان راويها - قال الشيخ -: انه واقفي، وقال في التهذيب: ان هذا الخبر نادر مخالف للاحاديث كلها، وما هذا سبيله لا يعترض به الاخبار الكثيرة.

وضعف الشهيد رحمه الله في الشرح قول ابن الجنيد، وأنه مسبوق بالاجماع وملحوق به.

واما الحكم الثاني - وهو حصول التحريم لو فطم قبل الحولين ثم ارتضع فيهما فالخلاف فيه غير متحقق، لكن نقل عن ابن أبي عقيل انه قال: الرضاع الذي يحرم، عشر رضعات قبل الفطام.

وربما اشعرت هذه العبارة بأن من فطم قبل الحولين ثم ارتضع لا يكون رضاعه محرما.

واستدل له في المختلف برواية الفضل المتقدمة حيث قال فيها: (الرضاع قبل الحولين قبل ان يفطم) (2) ثم اجاب عنه بأن المراد بالفطام، الشرعي، أي قبل

(1) الوسائل، باب 5 حديث 7 من ابواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 292.

(2) الوسائل، باب 5 حديث 4 من ابواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 291.

[ ولو حصل الشك في بلوغ النصاب أو في وصول اللبن إلى الجوف في بعض المرات لم تثبت الحرمة ].

ان يستحق الفطام.

وهو حسن، ولعل ذلك مراد ابن أبي عقيل فيرتفع الخلاف كما ذكره فيالمختلف هذا كله في المرتضع.

واما ولد المرضعة - وهو الذي حصل اللبن من ولادته فهل يشترط كونه في الحولين حين الارتضاع بحيث لا يقع شئ من الارتضاع بعد تجاوزه اياهما؟ فيه قولان (احدهما) الاشتراط فلا يحرم الرضاع لو وقع بشئ منه بعد استكماله حولين وهو قول أبي الصلاح وابن حمزة وابن زهرة تمسكا بظاهر قوله عليه السلام: لا رضع بعد فطام (1) فانه يتناول ولد المرضعة كما يتناول المرتضع.

ويشكل بان المتبادر من هذا اللفظ فطام المرتضع دون ولد المرضعة.

(والثاني) عدم الاشتراط، وهو اختيار ابن ادريس وجماعة منهم المصنف، لعموم قوله تعالى: وأمهاتكم اللآتي ارضعنكم (2)، ونحوه من العمومات السالمة من المخصص، وهذا أقوى.

قوله: (لو حصل الشك في بلوغ النصاب الخ) (3) لان الاصل عدم الحرمة، ولو حصل الشك في وقوع الرضاع في الحولين تعارض أصالة البقاء واصالة عدم تقدم الرضاع، فان التقدم يقتضي تحقق الرضاع في زمان متقدم والاصل عدمه، ومع تعارض الاصلين تبقى اصالة الاباحة سالمة من المعارض.

وأيضا فان شرط التحريم وقوع الرضاع في الحولين والجهل بالشرط جهل بالمشروط.

(1) الوسائل، باب 5 حديث 11 5 1 من ابواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 293 290.

(2) النساء 23.

(3) هذا المتن غير موجود في اصل نسخ المتن مطبوعة ومخطوطة ولم ينقل ايضا في الرياض وكشف الرموز وانما هو منقول في الشروح كلها حتى في النسخة التي هي بخط الشارح قده التي هي عندنا.

[ (الرابع) أن

فيحرم الصبيان يرتضعان بلبن واحد، ولو اختلفت المرضعتان، ولا يحرم لو رضع كل واحد من لبن فحل وان اتحدت ].

قوله: (الرابع ان يكون اللبن لفحل واحد الخ).

الكلام في هذه المسألة يتوقف على بيان مقدمة، وهي ان الرضاع المحرم يعتبر حصوله من مرضعة واحدة من لبن فحل واحد.

فلو رضع الصبي بعض العدد من امرأة واكمله من اخرى لم ينشر الحرمة وان اتحد الفحل وادعى العلامة في التذكرة على ذلك الاجماع.

وكذا لو أرضعته امرأة واحدة، الرضاع المعتبر من لبن فحلين بان أرضعته بلبن واحد بعض الرضعات ثم فارقها الزوج وتزوجت بغيره واكلمت العدد بلبنه، فان ذلك لا ينشر الحرمة بين الولد والمرضعة.

ويتصور فرض ما ذكر من المثال، بأن يستقل الولد بالمأكول في المدة المتخللة بين الرضاعين، بحيث لا يفصل بينهما برضاع أجنبية ثم تكمل العدد فان ذلك لا يقدح في حصول التحريم بالرضعات كما عرفته سابقا.

وادعى العلامة الاجماع على هذا الحكم ايضا.

ويدل عليه وعلى الذي قبله أصالة عدم التحريم بدون الشرط المذكور.

وان الظاهر من النصوص المتضمنة للتحريم بالرضاع كونه من امرأة واحدة من لبن فحل واحد.

وقوله عليه السلام في رواية زياد بن سوقة: (أو خمس عشرة رضعة متواليات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد) (1).

إذا تقرر ذلك فنقول المشهور بين ا لأصحاب أنه يشترط اتحاد الفحل في

(1) الوسائل، باب 2 قطعة من حديث 1 من ابواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 283.

[.

] حكم عليه السلام في هذه الرواية بتحريم اخت الابن من الرضاع وجعلها في منزلة البنت، والبنت تحرم من النسب، فكذا من يتنزل منزلتها.

قال العلامة في المختلف: وقول الشيخ يعني في المبسوط في غاية القوة فلولا (ولولا - خ) هذه الرواية الصحيحة لاعتمدت عليه.

ويدل على هذا القول ايضا ما رواه الكليني وابن بابويه في الصحيح عن عبد الله بن جعفر، قال: كتبت إلى أبي محمد عليه السلام: امرأة ارضعت ولد الرجل هل يحل لذلك الرجل ان يتزوج ابنة هذه المرضعة ام لا؟ فوقع عليه السلام: لا تحل له (1).

وما رواه الشيخ وابن بابويه في الصحيح عن أيوب بن نوح، قال: كتبعلي بن شعيب إلى أبي الحسن عليه السلام: امرأة ارضعت بعض ولدي، هل يجوز لي أن أتزوج بعض ولدها؟ فكتب: لا يجوز ذلك لك لان ولدها صار بمنزلة ولدك (2).

حكم عليه السلام في هاتين الروايتين بتحريم أولاد المرضعة، وإذا حرم أولاد المرضعة حرم أولاد صاحب اللبن بطريق أولى.

ولم يذكر المصنف في هذا الكتاب حكم أولاد المرضعة.

وقد نص القائلون بتحريم أولاد صاحب اللبن على تحريمهن ايضا، والروايتان الصحيحتان دالتان عليه.

أما اولادها رضاعا فلا يحرمن على اب المرتضع، إذ لا اخوة بينهم وبين المرتضع.

وعلى قول الطبرسي يحرم الجميع، لانهم بمنزلة اخوة أولاده من الام وقد

(1) الوسائل باب 16 حديث 2 من ابواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 307.

(2) الوسائل باب 1 6 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 307.

[ وهل ينكح أولاده الذين لم يرتضعوا، في أولاد هذه (المرضعةوأولاد فحلها)؟ قال في الخلاف: لا، والوجه الجواز ].

تقدم الكلام في ذلك.

ويترتب على ذلك تحريم زوجة اب المرتضع عليه لو ارضعته جدته لامه، سواء كان بلبن جده ام غيره، لان الزوجة حينئذ من جملة أولاد صاحب اللبن ان كان جدا، ومن جملة اولاد المرضعة نسبا ان لم يكن، فلا يجوز لاب المرتضع نكاحها لاحقا كما لا يجوز سابقا بمعنى انه يمنعه سابقا، ويبطله لاحقا.

وكذا لو ارضعت الولد بعض نساء جده لامه بلبنه وان لم تكن جدة الرضيع، لان زوجة اب الرضيع (المرتضع - خ ل) حينئذ من جملة أولاد صاحب اللبن فينبغي التنبه (التنبيه - خ ل) لذلك فانه مما يعقل عنه.

قوله: (وهل ينكح أولاده الذين لم يرتضعوا الخ) اختلف الاصحاب في أن أخا المرتضع واخته من النسب هل يحل نكاحهما لاولاد صاحب اللبن ولادة ورضاعا واولاد المرضعة نسبا والحال ان الاخ والاخت لم يرتضعا من لبن هذا الفحل؟ فقال الشيخ في الخلاف: لا يجوز، لدلالة تعليل التحريم على اب المرتضع في المسألة السابقة بانهن بمنزلة ولده، عليه، فانه يقتضي صيرورة اولاد الفحل والمرضعةاخوة لأولاده فتنشر الحرمة.

ولان اخت الأخ من النسب محرمة، فكذا من الرضاع.

واجيب عن الاول بأن تعدية العلة مشروط بوجودها في المعدى إليه وهنا ليس كذلك‍، لان كونهن بمنزلة ولد الاب ليس موجودا في محل النزاع.

ويشكل بانه متى ثبت كون أولاد صاحب اللبن بمنزلة أولاد اب المرتضع صاروا بمنزلة الاخوة لاولاده الا ان تمنع الملازمة بين الامرين.

أما الدليل الثاني فضعيف جدا لان اخت الاخ من حيث كونها اختا له لا تحرم على الأخ وانما تحرم من حيث كونها اختا له، لان الانسان لو كان له اخ

[ (الثالثة) لو تزوج رضيعة فارضعتها امرأته حرمتا ان كان دخل بالمرضعة والا حرمت المرضعة حسب ].

من ابيه واخت من امه جاز لاخيه المذكور نكاح اخته، إذ لا نسب بينهما محرم، وانما تحرم اخت الاخ إذا كانت اختا لمن يحرم عليه من الاب أو من الأم ومن ثم ذهب الاكثر إلى عدم التحريم استضعافا لدليل التحريم.

قال في المختلف: ونحن في هذه المسألة من المتوقفين، وهو في محله.

قوله: (الثالثة لو تزوج رضيعة الخ) إذا كان لرجل زوجتان احداهما كبيرة والأخرى صغيرة، فارضعت الكبيرة الصغيرة الرضاع المحرم انفسخ نكاحهما لامتناع الجمع في النكاح بين الام والبنت.

ويدل على التحريم في الجملة ما رواه الكليني - في الحسن - عن الحلبي وعبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل تزوج جارية صغيرة فأرضعتها امرأته وام ولده، قال: تحرم عليه (1).

ثم ان كان الرضاع بلبن الزوج حرمتا مؤبدا لصيرورة الصغيرة بنتاله والكبيرة اما لزوجته وام الزوجة تحرم بالعقد على البنت عند الاكثر وسيجئ الكلام فيه.

وان كان الرضاع بلبن غيره، فان كان دخل بالكبيرة حرمتا ايضا، لان الكبيرة ام الزوجة والصغيرة بنت المدخول بها، وعلى القول باعتبار الدخول بالبنت في تحريم الأم لا تحرم الكبيرة وربما كان في رواية الحلبي وابن سنان المتقدمة (2) دلالة عليه.

(1) الظاهر ان الشارح قدس سره لفق بينهما فاورد رواية الحلبي في الوسائل باب 10 حديث 2 من ابواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 303.

(2) قبيل ذلك.

[ ولو كان له زوجتان فارضعتها واحدة حرمتا مع الدخول، ولو ارضعتها الاخرى فقولان اشبههما أنها تحرم ايضا ].

وان لم يكن دخل بالكبيرة لم تحرم الصغيرة مؤبدا، لانها ربيبة لم يدخل بامها وان انفسخ النكاح فيجدده ان شاء أما الكبيرة فتحرم بناء على تحريم ام الزوجة مطلقا.

وهذه المصاهرة يتعلق بها التحريم من الرضاع، لانها ترجع إلى النسب فان ام الزوجة من النسب حرام فكذا من الرضاع، وكذا بنت الزوجة من النسب فانها حرام، فكذا تحرم بنتها من الرضاع.

وكذا القول في زوجة الاب والابن من الرضاع.

وما ذكروه من المصاهرة التي لا يتعدى إليها التحريم بالرضاع، هي المصاهرة الحاصلة بالرضاع، نظير المصاهرة الحاصلة بالنكاح، مثل كون المرأة اما للزوجة،فان هذا الوصف يتحقق بنكاح بنت امرأة فيثبت فيه التحريم.

وإذا ارتضع طفل عن امرأة رضاعا محرما صارت المرضعة بمنزلة الزوجة لابن المرتضع فامها بمنزلة ام الزوجة، واختها بمنزلة اخت الزوجة وهكذا.

ومثل هذا لا يتعدى إليه التحريم الا ما استثني سابقا بالنص بخلاف المصاهرة في الاولى (الاول - خ) فانها ليست ناشئة عن الرضاع، بل عن النكاح الصحيح وانما الناشئ عن الرضاع هو البنوة مثلا، فلما تحققت لزم الحكم الناشئ عن النكاح وهو كون منكوحته حليلة الابن وهكذا.

قال المحقق الشيخ علي رحمه الله في شرح القواعد - بعد أن ذكر نحو ذلك -: وهذه الاحكام لا خلاف فيها بين اهل الاسلام على ما يشهد به كلام القوم، والخاصة والعامة (الخاص والعام - خ) وظواهر الكتاب والسنة تتناول ذلك.

قوله: (ولو كان له زوجتان فارضعتها واحدة الخ) أما تحريم الصغيرة والمرضعة الاولى فقد تقدم الكلام فيه.

وانما الكلام في تحريم المرضعة الاخرى، فقال ابن ادريس والمصنف في

[ ولو تزوج رضيعتين فارضعتهما امرأته حرمت كلهن ان كان دخل بالمرضعة والا حرمت المرضعة ].

هذا الكتاب واكثر من تأخر عنه بالتحريم ايضا لانها يصدق عليها أنها ام زوجته وان كان عقدها قدانفسخ لانه لا يشترط في صدق المشتق بقاء المعنى، فيدخل تحت قوله: (وامهات نسائكم) (1).

وقال ابن الجنيد والشيخ في النهاية: لا تحرم الصغيرة من الزوجية إلى البنتية، فان عقد الصغيرة ينفسخ بارضاع الاولى وتصير بنتا، ولا يصدق عليها وقت الرضاع الثانية أنها زوجة عرفا ولا شرعا.

ويعضده اصالة الاباحة، وما رواه الكليني، عن علي بن مهزيار، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: سئل لو ان رجلا تزوج جارية صغيرة فارضعتها امرأته ثم ارضعتها امرأة له اخرى فقال ابن شبرمة: حرمت عليه الجارية وامرأتاه فقال ابو جعفر عليه السلام: اخطأ ابن شبرمة، حرمت عليه الجارية وامرأته التي ارضعتها أولا، فأما الاخيرة فلم تحرم عليه (2).

وهذه الرواية، وان كانت ضعيفة السند (3)، لكنها مطابقة لمقتضى الاصلالسالم من المعارض صريحا فيترجح العمل بمضمونها، والله تعالى أعلم.

قوله: (ولو تزوج رضيعتين الخ) انما حرمت المرضعة والرضيعتان مع الدخول بالكبيرة لصيرورة المرضعة ام زوجته والرضيعتين بنتي زوجته المدخول بها فيحرمن جمع.

واطلاق كلام المصنف وغيره يقتضي عدم الفرق بين كون رضاعهما دفعة

(1) النساء 23.

(2) الوسائل باب 14 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 305 الا ان أولها هكذا: عن أبي جعفر عليه السلام قال: قيل له: ان رجلا تزوج الخ وزاد في آخرها: كأنها (لانهليب) ارضعت ابنته (ابنتها - خ).

(3) فان سندها كما في الكافي هكذا: علي بن محمد، عن صالح بن حماد عن علي بن مهزيار.

[ السبب الثالث: في المصاهرة والنظر في: الوطئ، والنظر، واللمس.

أما الاول: فمن وطأ امرأة بالعقد أو الملك حرمت عليه ام الموطوءة وان علت وبناتها وان سفلن، سواء كن قبل الوطء أو بعده، وحرمتالموطوءة على اب الواطئ وان علا، واولاده وان نزلوا ].

أو على التعاقب، لان الكبيرة وان خرجت عن الزوجية بارضاع الاولى مع التعاقب الا ان الثانية قد صارت بنت من كانت زوجته.

وان لم يكن دخل بالمرضعة، فان ارتضعا جملة بان اعطت في الرضعة كل واحدة ثديا وارتويا جملة، انفسخ عقد الجميع لتحقق الجمع بين الأم وبنتها بالعقد واختص التحريم بالكبيرة، لانها ام زوجته، وله تجديد العقد على من شاء من الاختين، وان ارضعتهما على التعاقب انفسخ نكاح الكبيرة والاولى خاصة لتحقق الجمع المحرم، ويبقى نكاح الثانية، لان الكبيرة لم تصر لها أما حتى انفسخ عقدها، ويبقى حل الصغيرة الاولى موقوفا على مفارقة الثانية كما في كل اخت للزوجة.

قوله: (السبب الثالث: في المصاهرة إلى قوله: وان نزلوا) هذه الاحكام مجمع عليها بين المسلمين فلا حاجة إلى التشاغل بأدلتها.

ولا فرق في الموطوءة بالعقد بين ان يكون دائما أو منقطعا، والتحليل داخل في العقد أو الملك كما سيجئ بيانه.

وكما تحرم الموطوءة على اب الواطئ وان علا واولاده وان نزلوا، كذا تحرممع العقد المجرد عن الوطء (1) لقوله تعالى: (وحلائل ابنائكم) (2) فانها تتناول

(1) في هامش بعض النسخ هكذا: استدل الشيخ في التهذيب على هذا الحكم بروايتين تضمنتا التي مع مع الدخول لا بمجرد - العقد منه رحمه الله.

(2) النساء 23.

[ ولو تجرد العقد عن الوطئ حرمت امها عليه عينا لى الأصح ].

المدخول بهن وغيرهن وقوله تعالى: (ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم) (1) والنكاح حقيقة في العقد على ما سبق.

قال في المسالك: ولو قيل: انه حقيقة في الوطء أو مشترك فالآية الاولى كافية، إذ لا قائل بالفرق.

وهو حسن وقد نقل جمع من المفسرين الاتفاق على هذا الحكم.

قوله: (ولو تجرد العقد عن الوطء حرمت امها عليه (2) على الاصح) هذا قول معظم الاصحاب ويدل عليه قوله تعالى: (وأمهات نسائكم) (3) فان الجمع المضاف يفيد العموم فيتناول المدخول بهن وغيرهن.

والوصف الواقع بعده أعنى قوله تعالى: (من نسائكم للاتي دخلتمبهن) (4) يتعلق بالجملة الاخيرة (5) كالاستثناء، بل قيل بامتناع عوده هنا إلى الجميع من جهة أن (من) تكون مع الاولى بيانية، ومع الثانية ابتدائية، والمشترك لا يستعمل في معنييه معا.

وما رواه الشيخ، عن اسحاق بن عمار، عن جعفر عن ابيه عليهما السلام ان عليا عليه السلام كان يقول: الربائب عليكم حرام مع (من - خ) الامهات اللاتى قد دخلتم بهن، هن في الحجور وغير الحجور سواء، والامهات مبهمات دخل بالبنات أو لم

(3) النساء 22.

(4) هكذا في النسخة المطبوعة من متن الكتاب والنص الصحيح ولكن في النسخ التي عندنا من الشرح: حرمت على الواطئ وسيأتى في آخر هذه المسألة التصريح به من الشارح أيضا، والله العالم.

(1) و (4) النساء 23.

(2) يعني ان قوله تعالى (من نسائكم اللاتي دخلتم) متعلق بقوله تعالى (وربائبكم اللاتى في حجوركم) المتصل بالوصف لا بقوله تعالى (وامهات نسائكم) المنفصل عنه كما قرر في الاستثناء الواقع عقيب الجمل المتعددة حيث ان المتيقن رجوعه إلى الأخي

[ ولا يجوز لاحدهما ان يطأ مملوكة الآخر ما لم يكن عقد أو تحليل.

نعم يجوز ان يقوم الاب مملوكة ابنه ا لصغير على نفسه ثم يطأها ].

كصحيحة عبد الرحمان بن الحجاج وحفص بن البختري وعلي بن يقين، قالوا: سمعنا ابا عبد الله عليه السلام يقول: في الرجل تكون له الجارية افتحل لابنه؟ فقال: ما لم يكن جماع أو مباشرة كالجماع فلا بأس (1).

وصحيحة محمد بن مسلم، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا جرد الرجل الجارية ووضع يده عليها فلا تحل لابنه (2).

وصحيحة محمد بن اسماعيل، قال: سألت ابا الحسن عليه السلام عن الرجل تكون له الجارية، فيقبلها، هل تحل لولده؟ قال: بشهوة؟ قلت: نعم، قال: ما ترك منها إذا قبلها بشهوة، ثم قال ابتداء منه: إذا جردها ونظر إليها بشهوة حرمت على ابنه وابيه، قلت: إذا نظر إلى جسدها؟ فقال: إذا نظر إلى فرجها وجسدها بشهوة حرمت عليه (3).

وسيجئ تمام الكلام في هذه المسألة ان شاء الله.

قوله: (ولا يجوز لاحدهما ان يطأ الخ) أما انه لا يجوز لاحدهما أن يطأ مملوكة الآخر بغير عقد أو تحليل، فظاهر لتحريم التصرف في مال الغير بغير اذنه.

ويدل عليه ما رواه الكليني في الصحيح عن محمد بن اسماعيل، قال: كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام في جارية لابن لي صغير أيجوز لي ان اطأها؟ فكتب: لا حتى تخلصها (4).

واما انه يجوز للاب أن يقوم مملوكة ولده الصغير على نفسه بان ينقلها إلى

(1) الوسائل باب 5 حديث 3 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 321.

(2) الوسائل باب 3 حديث 4 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 317.

(3) الوسائل باب 3 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 317.

(4) الوسائل باب 40 حديث 2 من ابواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 543.

[ ومن توابع هذا الفصل

لا عينا ].

ملكه بعقد شرعي مملك ثم يطأها فيدل عليه ما رواه الكليني في الصحيح عن أبي الصباح، عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يكون ببعض ولده جارية وولدهصغار هل يصلح أن يطأها؟ فقال: يقومها قيمة عدل ثم يأخذها ويكون لولده عليه ثمنها (1).

وفي الحسن عن عبد الرحمان بن الحجاج، عن أبي الحسن موسى عليه السلام، قال: قلت له: الرجل يكون لابنه جارية أله ان يطأها؟ فقال: يقومها على نفسه قيمة ويشهد على نفسه بثمنها، أحب الي (2).

وذكر جمع من الاصحاب أنه لا يشترط في ذلك وجود المصلحة للطفل، بل يكفي انتفاء المفسدة وانه لا فرق بين كون الاب مليا وعدمه، ولا يتعدى ذلك إلى الجد، ولا إلى غيره من الاولياء.

قوله: (ومن توابع هذا الفصل تحريم اخت الزوجة جمعا لا عينا) هذا قول علماء الاسلام كافة والاصل فيه قوله تعالى: (وان تجمعوا بين الاختين إلا ما قد سلف) (3) أي حرمت عليكم الجمع بينهما، والتأنيث (4) للتغليب، أو بتأويل الخصلة، أو يقال: إن الواو (5) نائب عن الفعل من غير اعتبار تذكيره وتأنيثه.

وقوله: (إلا ما قد سلف) قيل: معناه ان ما مضى مغفور لكم بدليل قوله

(1) الوسائل باب 40 حديث 1 من ابواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 543.

(2) الوسائل باب 40 حديث 3 من ابواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 543.

(3) النساء 23.

(4) يعنى ان قوله تعالى في أول الآية (حرمت عليكم امهاتكم الخ) قد اتى بالتأنيث ولا زمه كون (وان تجمعوا) الاول بالمصدر اعني (الجمع بين الاختين) أيضا مؤنثا مع انه مذكر بعد التأويل والجواب أنه لما كان اكثر المذكورات في الاية مؤنثا فقد غلب التأنيث في المذكورات على التذكير.

(5) يعنى ان الواو في قوله تعالى: وان تجمعوا الخ نائب عن تكرار أصل الفعل من غير اعتبار التذكير والتأنيث، أو يؤول بإضمار لفظة (الخصلة

[.

] ذلكم فقد اعظم القول على رسول الله صلى الله عليه وآله وقد قال: الا لا يتعرضن (يتعلقن - خ) على احد بشئ، فاني لا احل الا ما احل الله ولا احرم الاحرم الله في كتابه وكيف اقول ما يخالف القرآن وبه هداني الله عزوجل (1) قد روي عن علي بن جعفر قال: سألت أخي موسى عليه السلام عن الرجل يتزوج المرأة على عمتها أو خالتها، قال: لا بأس إن الله عزوجل قال: (واحل لكم ما وراء ذلكم) (2).

وقريب من ذلك كلام ابن الجنيد، فانه قال: ان النهي الذي روي عن الجمع بين العمة وابنة الاخ، والخالة وابنة الاخت، نهي احتياط لا نهي تحريم.

وقال ابن بابويه في المقنع: ولا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها، ولا على ابنة اخيها، ولا على بنت اختها، ولم يفصل.

لكن الظاهر ان مراده، مع عدم الاذن، لانه رحمه الله في من لا يحضره الفقيه اورد الروايات المتضمنة للجواز مع اذن العمة والخالة ولم يورد ما يخالفها.

والمعتمد ما عليه اكثر الاصحاب.

(لنا) على الجواز مع الاذن، التمسك بعموم قوله تعالى - بعد ذكر المحرمات: وأحل لكم ما وراء ذلكم، السالم عما يصلح للتخصيص في موضع النزاع.

ويدل على الحكمين صريحا، ما رواه الكليني، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر صلوات الله عليه، قال: لا يتزوج (تزوج - خ) ابنة الاخ، ولا ابنة الاخت، على العمة والخالة الا بإذنها وتزوج العمة والخالة على ابنة الاخ وابنة الاخت بغير

(1) راجع الطبقات الكبرى لابن سعد ج 2 ص 256.

(2) الوسائل باب 20 حديث 11 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14، ص 377.

[.

] اذنها (1).

وهذه الرواية معتبرة الاسناد (2)، إذ ليس في طريقها مطعون فيه سوى الحسن بن على بن فضال، فقد قيل: انه كان فطحيا.

لكن قال الشيخ انه كان جليل القدر عظيم المنزلة زاهدا ورعا ثقة في رواياته، وعبد الله بن بكير، فقد قيل: انه فطحي أيضا.

وقال الكليني: انه ممن اجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه واقروا له بالفقه وقد وصف العلامة في المختلف وجدي قدس سره في المسالك، هذه الرواية بالصحة، ولا ريب في اعتبار سندها، لكن وصفها بالصحة خلاف الاصطلاح.

وروى الصدوق في من لا يحضره الفقيه عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام نحو ذلك فانه قال: لا تنكح ابنة الاخ وابنة الاخت على عمتها، ولا على خالتها الا باذنهما وتنكح العمة والخالة على ابنة الاخ وابنة الاخت بغير اذنهما (3).

ولنا أيضا ما رواه الكليني، عن أبي عبيدة الحذاء، قال: سمعت ابا جعفر عليه السلام يقول: لا تنكح المرأة على عمتها، ولا على خالتها الا باذن العمةوالخالة (4).

وما رواه الشيخ بسند معتبر عن علي بن جعفر، عن اخيه موسى بن جعفر عليهما السلام، قال: سألته عن المرأة تزوج على عمتها وخالتها؟ قال: لا بأس، وقال: تزوج العمة والخالة على ابنة الاخ وبنت الاخت، ولا تزوج بنت الاخ

(1) الوسائل باب 30 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 375.

(2) فان سندها كما في الكافي هكذا: محمد بن يحيى، عن احمد بن محمد بن عيسى، عن الحسن بن علي بن فضال، عن ابن بكير، عن محمد بن مسلم.

(3) الوسائل باب 30 نحو حديث 1 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 375.

(4) الوسائل باب 30 نحو حديث 2 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 375.

[.

] والاخت على العمة والخالة الا برضا منهما، فمن فعل فنكاحه باطل (1).

وبالجملة فالروايات الواردة بذلك مستفيضة، وطرقها معتبرة، بل يكاد ان يحصل العلم بصحة مضمونها.

ولا ينافي ذلك ما رواه الشيخ بسند لا يبعد صحته (2) عن أبي عبيدة الحذاء قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: لا تنكح المرأة على عمتها، ولا على خالتها، ولا على اختها من الرضاعة (3).

وعن (4) أبي الصباح الكناني، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يحل للرجال ان يجمع بين المرأة وعمتها، ولا بين المرأة وخالتها.

لانا نجيب عنهما مع الطعن في سند الثاني باشتراك محمد بن الفضيل الواقع في طريقه بين الثقة والضعيف، بالحمل على ما إذا لم تأذن العمة والخالة كما تضمنته الاخبار المفصلة.

ويمكن حملها على التقية، لان ذلك مذهب العامة (5).

وكيف كان فهاتان الروايتان المطلقتان لا يصلحان لتخصيص الكتاب العزيز قطعا مع كونهما معارضتين بالاخبار المستفيضة المطابقة لظاهر القرآن المعتضدة

(1) الوسائل باب 30 نحو حديث 3 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 375.

(2) فان سنده كما في التهذيب هكذا: الحسين بن سعيد، عن الحسن بن محبوب، عن على بن رئاب عن أبي عبيدة والسند إلى أبي الصباح هكذا: عنه، عن محمد بن الفضيل عن أبي الصباح الكناني وفي هامش بعضالنسخ هكذا: في طريق هذه الرواية ابن رئاب ولم يوثقه النجاشي ولكن وثقه الشيخ رحمه الله منه رحمه الله.

(3) الوسائل باب 3 حديث 8 من ابواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 376.

(4) الوسائل باب 3 حديث 7 من ابواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 376.

(5) في هامش بعض النسخ هكذا: العلامة في التذكرة عن العامة باسرهم الا الخواص وانهم حرموا الجمع بين العمة وبنت اخيها، والخالة وبنت اختها مطلقا، لما رواه أبو هريرة، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله لا يجمع بين المرأة وعمتها ولا بين المرأة وخالتها، وحال ابي هريرة معلوم منه - رحمه الله.

[ ولا كذا لو ادخلت العمة والخالة على بنت الأخ والاخت ].

بعمل متقدمي الاصحاب ومتأخريهم واجماعهم المنقول من جماعة والله تعالى أعلم بحقائق أحكامه قوله: (ولا كذا لو ادخلت العمة والخالة على بنت الأخ والاخت) المراد انه يجوز ادخال العمة والخالة على بنت الاخ والاخت من غير اعتبار اذنهما.

وهذا مذهب الأصحاب لا نعلم فيه مخالفا سوى ما أوهمه ظاهر عبارة ابن بابويه في المقنع (1)، مع انه روى - في من لا يحضرة الفقيه - جواز ذلك ولم يورد حديثايخالفه، ويدل على جواز ذلك - مضافا إلى ما سبق - ما رواه ابن بابويه في الصحيح، عن الحسن بن محبوب، عن مالك من عطية، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: لاتزوج المرأة على خالتها، وتزوج الخالة على ابنة اختها (2).

ولا قائل بالفرق بين الخالة والعمة.

ويستفاد من اطلاق النص وكلام الاصحاب، انه لا يعتبر في ادخال العمة والخالة على بنت الأخ والاخت، رضا المدخول عليهما، وهو كذلك.

ولكن هل يشترط علم الداخلة بكون المدخول عليها بنت أخ أو بنت اخت؟ اطلق الأكثر الجواز ولم يشترطوا ذلك، وجزم العلامة في جملة من كتبه باعتبار هذا الشرط، ومستنده غير واضح.

ثم ان قلنا باعتباره فلو أدخلت العمة أو الخالة على بنت الأخ أو الاخت جاهلا بالحال فهل يقع عقدها باطلا ام يتوقف عقد الداخلة على رضاها ام عقدها وعقد المدخول عليها؟ أوجه، أوجهها الأول، لأن إلحاق ذلك بعقد الفضولي لا يخرج (جه - خ ل) عن القياس.

(1) حيث قال في عبارته المتقدمة: لا تنكح المرأة على عمتها الخ.

فانه يوهم جواز العكس.

(2) الوسائل باب 30 حديث 9 من ابواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 377.

[ ولو كان عنده العمة أو الخالة فبادر بالعقد على بنت الأخ أو الاخت كان العقد باطلا ].

وهل يختص هذا الحكم بالجمع بينهما بالزوجية فلا يحرم الجمع بالوطء بملك اليمين ام يعم التحريم؟ وجهان اظهرهما الأول، لان اكثر الروايات انما وردت بلفظ التزويج، وبعضها وان ورد بلفظ النكاح لكن الظاهر منه ارادة العقد، لان المملوكة ليست اهلا للاذن، ولا للسلطة (1) في النكاح فلا يكون استيذانها معتبرا.

ويحتمل اعتبار استيذان العمة والخالة إذا كانت حرة وادخل عليها بنت الأخ أو بنت الاخت بالملك، لان توقف ادخال الحرة على الاذن يقتضي التوقف لو كانت كانت أمة بطريق أولى.

لكن في ثبوت الاولوية نظر من حيث عدم استحقاق الامة للاستمتاع وطريق الاحتياط واضح.

قوله: (ولو كان عنده العمة أو الخالة الخ) إذا كانت العمة أو الخالةعنده فعقد على بنت الأخ أو بنت الاخت، فان كان العقد باذن العمة أو الخالة صح وقد تقدم الكلام فيه.

وان كان بغير اذنهما فللاصحاب أقوال: (احدها) بطلان عقد الداخلة من غير أن يتأثر عقد الاولى، وهذا هو الذي اختاره المصنف رحمه الله.

اما بقاء عقدها على اللزوم، فلانعقاده لازما يتسمر إلى ان يثبت وقوع ما يقتضي تزلزله.

وأما بطلان عقد الداخلة فلتعلق النهي به، ولقول الكاظم عليه السلام في الرواية علي بن جعفر: (فمن فعل فنكاحها باطل) (2).

(1) في هامش بعض النسخ هكذا: السلاطة القهر وقد تسلطه الله فتسلط عليهم والاسم السلطة بالضم.

(2) الوسائل باب 30 قطعة من حديث 3 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 375.

[.

] لا يقال: النهي في المعاملات لا يقتضي الفساد كما حقق في الاصول والرواية المتضمنة للبطلان قاصرة من حيث السند باشتماله على (بنان بنمحمد) (1) وهو غير موثق فلا يمكن التعلق بها.

(لأنا نقول): النهي وان لم يقتض (لم يقتضى - خ ل) الفساد في المعاملات، لكن الحكم بصحة العقد الذي تعلق به النهي يحتاج إلى دليل يدل عليه بخصوصه أو عمومه، وبدونه يجب الحكم بالفساد وليس على صحة العقد الذي تعلق به النهي دليل من نص أو اجماع فيجب القول بعدم ترتب الأثر عليه، لان ذلك مقتضى الأصل.

(وثانيها) تزلزل العقد الطارئ خاصة بحيث يقع موقوفا على رضا العمة والخالة مع بقاء عقدها لازما اختاره العلامة في جملة من كتبه وجمع من الاصحاب ونقل عن المصنف رحمه الله، والموجود في كتابيه الجزم بالبطلان الا ان يريد بالبطلان وقوفه على الإجازة، وهو غير معلوم.

اما لزوم عقدهما، فلما سبق.

واما تزلزل العقد الطارئ فلانه عقد صدر بدون رضا من يعتبر رضاه فكان كالفضولي وقد تقدم صحة عقد الفضولي مع الاجازة فهذا أولى، لان المدخول عليها ليس لها مباشرة العقد بل الرضا به بخلاف الزوجة المعقود عليها فضولا، فان بيدهامباشرة العقد والرضا به، فإذا صح في الاقوى لزم مثله في الاضعف بطريق أولى.

وهو جيد لو ثبتت الاولوية، لكنها محل نظر، لعدم ثبوت التعليل.

والمستفاد من قوله عليه السلام: (لا تزوج ابنة الاخت على خالتها الا باذنها) (2)

(1) سندها كما في التهذيب هكذا: محمد بن أحمد بن يحيى، عن بنان بن محمد، عن موسى بن القاسم، عن علي بن جعفر عن اخيه موسى بن جعفر عليهما السلام.

(2) الوسائل باب 30 حديث 6 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 376.

[ وقيل تتخير العمة أو الخالة بين الفسخ والإمضاء أو فسخ عقدها.

وفي تحريم المصاهرة بوطئ الشبهة تردد اشبهه انه لا يحرم ].

ونحوه اعتبار سبق الاذن، سواء جعلت الباء للمصاحبة أو السببية.

(وثالثها) تزلزل العقدين السابق والطارئ، وهذا هو الذي حكاه المصنف قولا، واقتصر عليه، واليه ذهب الشيخان واتباعهما، واستدل له في المختلف بان العقد الطارئ صحيح في نفسه لصدوره من اهله في محله جامعا لشرائطه وإذاوقع صحيحا تساوت نسبته ونسبة عقد المدخول عليها، فكما كان لها فسخ عقد الداخلة، كان لها فسخ عقدها.

وضعف هذا الاستدلال معلوم مما قررناه.

وفي المسألة قول رابع، وهو بطلان العقد الطارئ من رأس وتزلزل عقد المدخول عليها فلها ان تفسخ عقد نفسها، وهو قول ابن ادريس.

ولا ريب في ضعفه لان العقد الطارئ إذا وقع فاسدا لم يكن لتخيرها في عقد نفسها وجه، لان المقتضى للفسخ الجمع بين العمة وبنت أخيها أو الخالة وبنت اختها، ومع وقوع العقد فاسدا، لم تحقق الجمع.

قوله: (وفي تحريم المصاهرة بوطء الشبهة تردد أشبهه انه لا يحرم) المراد بوطء الشبهة ما ليس بمستحق منه مع عدم العلم بتحريمه كالوطئ في نكاح فاسد وشراء فاسد ولم يعلم فسادهما أو إذا ظن اجنبية زوجته أو امته فوطأها وامثال ذلك.

وقد اختلف الاصحاب في نشر الحرمة.

فقال الشيخ في النهاية انه ينشر الحرمة كالوطء الصحيح لمساواته للصحيحفي لحوق النسب وثبوت المهر والعدة، وهي معلولة للوطء الصحيح كما ان نشر الحرمة معلوله الآخر، وثبوت احد المعلولين يستلزم ثبوت الآخر.

[ واما الزنا فلا يحرم الزانية ].

واورد عليه أن المحرمية لم توجد، وهي من أحكام الوطء الصحيح.

واجيب عنه بان المحرمية تتعلق بكمال حرمة الوطء، لانها اباحة، وبأن الموطوءة بالشبهة لم يستبح الواطئ النظر إليها، فأن يتقرب بها أولى.

وقال ابن ادريس والمصنف: إنه لا ينشر الحرمة لعدم النص واصالة بقاء الحل.

والأصح انه ينشر الحرمة مع سبقه، لما سيجئ ان شاء الله تعالى من ثبوت ذلك في الزنا بالنص الصحيح مع تحريمه فيكون في الشبهة أولى لانه وطء محترم شرعا فيكون ثبوت حكم المصاهرة به أولى.

قوله: (اما الزنا فلا يحرم الزانية) المراد أنه لا يحرم تزويج الزانية، وهذا احد الأقوال في المسألة ذهب إليه الشيخ في الخلاف والاستبصار وجمع منالاصحاب، وقال المفيد والشيخ في النهاية: من فجر بامرأة وهي غير ذات بعل لم يكن له العقد عليها الا إذا ظهر منها التوبة والاقلاع.

وعد أبو الصلاح في المحرمات، الزانية حتى تتوب واطلق.

والمعتمد عدم التحريم الا إذا كانت مشهورة بالزنا قبل التوبة.

(لنا) على الجواز في غير المشهورة بذلك - الأصل، وما رواه الكليني - في الحسن، عن عبيد الله بن علي الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: ايما رجل فجر بامرأة ثم بداله أن يتزوجها حلالا، فان أوله سفاح وآخره نكاح، ومثله مثل النخلة اصاب الرجل من ثمرها حراما ثم اشتراها بعد فكانت له حلالا (1).

وعن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته، عن رجل فجر بامرأة ثم بداله ان يتزوجها، فقال: حلال، اوله سفاح وآخره نكاح، اوله حرام

(1) الوسائل باب 11 حديث 3 من ابواب ما يحرم بالنكاح ج 14 ص 331.

[.

] وآخره حلال (1).

ويدل على تحريم المشهورة بالزنا قبل التوية، ما رواه الشيخ في الصحيح، عن الحلبي قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: لا تتزوج المرأة المعلنة بالزنا ولا يزوج (يتزوج - خ ل) المعلن بالزنا الا بعد ان يعرف منهما التوبة (2).

وما رواه ابن بابويه في الصحيح، عن زرارة، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن قول الله عزوجل: الزاني لا ينكح إلا زانية أو مشركة، والزانية لا ينكحها الا زان أو مشرك (3)، قال: هن نساء مشهورات بالزنا ورجال مشهورون بالزنا قد شهروا بالزنا وعرفوا به، والناس اليوم بتلك المنزلة (بذلك المنزل ئل - يب)، من اقيم عليه حد الزنا أو شهر بالزنا لم ينبغ لاحد ان يناكحه حتى يعرف منه توبته (4).

احتج الشيخان واتباعهما بما رواه أبو بصير، قال: سألته عن رجل فجر بامرأة ثم اراد بعد ان يتزوجها، فقال: إذا تابت خل له نكاحها، قلت: كيف تعرف توبتها؟ قال: يدعوها إلى ما كانا عليه من الحرام، فان امتنعت فاستغفرت ربها عرف توبتها (5).

واجاب العلامة - في المختلف - عن الرواية، بان في طريقها ضعفا (6) مع انابا بصير لم يسندها إلى امام.

(1) الوسائل باب 11 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 330.

(2) الوسائل باب 13 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 335.

(3) النور 3.

(4) الوسائل باب 13 حديث 2 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 335.

(5) الوسائل باب 11 حديث 7 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 332.

(6) طريقها في التهذيب هكذا: احمد بن محمد بن عيسى، عن أبي المعزاعن أبي بصير قال: سألته الخ.

[ ولا الزوجة وان اصرت على الاشهر.

وهل ينشر حرمة المصاهرة؟ قيل: نعم ان كان سابقا ولا تنشر ان كان لاحقا، والوجه انه لا ينشر ].

وبالحمل على الكراهة، قال: مع ان في مضمونها اشكالا.

ولعل وجه الاشكال من حيث ان دعاءه اياها إلى الحرام يتضمن اغراءها بالقبيح وهو محرم.

قوله: (ولا الزوجة وان اصرت على الأشبه) هذا قول معظم الاصحاب، ويدل عليه قوله عليه السلام في عدة روايات صحيحة: (إن الحرام لا يفسد الحلال) (1).

وقال المفيد وسلار: إنها تحرم مع الاصرار.

واستدل العلامة لهذا القول في المختلف بأن أعظم فوائد النكاح، التناسل واباحة نكاح المصرة على الزنا تستلزم اختلاط الانساب، وهو محذور (2) شرعا ثم اجاب عنه بأنه لا نسب للزاني، وهو كذلك.

قوله: (وهل ينشر حرمة المصاهرة الخ).

اتفق الأصحاب على أن الزنا اللاحق للعقد الصحيح لا ينشر حرمة المصاهرة سواء في ذلك، الزنا بالعمة أو الخالة وغيرهما.

والاخبار الواردة بذلك مستفيضة جدا (منها) ما رواه الكليني في الصحيح، عن محمد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام انه سئل عن الرجل يفجر بالمرأة (بامرأة - ئل) أيتزوج ابنتها؟ قال: لا، ولكن ان كانت عنده امرأة ثم فجر بامها أو ابنتها أو اختها لم تحرم عليه امرأته ان الحرام لا يفسد الحلال (3).

(1) تأتي عن قريب ان شاء الله (2) هكذا في النسخ ولعل الصواب (محظور) كما لا يخفى.

(3) الوسائل باب 8 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 326.

[.

] وفي الحسن عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل تزوج جارية فدخل بها ثم ابتلى بها تفجر بامها أتحرم عليه امرأته؟ فقال: لا، انه لا يحرم الحلال الحرام (1) وفي الحسن، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام انه قال في رجل زنا بأم امرأته أو بابنتها أو باختها، فقال: لا يحرم ذلك وعليه امرأته ثم قال: ما حرم حرام قط حلالا (2).

واطلاق النص وكلام الاصحاب يقتضي عدم الفرق في الزوجة بين المدخول بها وغيرها.

ومقتضى رواية أبي الصباح الكناني، عن أبي عبد الله عليه السلام، فانه قال: إذا فجر الرجل بالمرأة لم تحل له ابنتها ابدا وان كان قد تزوج ابنتها قبل ذلكولم يدخل بها فقد بطل تزويجه، وان هو تزوج ابنتها ودخل بها ثم فجر بامها بعدما دخل بابنتها فليس يفسد فجوره بامها نكاح ابنتها إذا هو دخل بها، وهو قوله عليه السلام: لا يفسد الحرام الحلال إذا كان هكذا (3).

لكن لا أعلم بمضمون هذه الرواية قائلا، وفي طريقها محمد بن الفضيل (4) وهو مشترك بين الثقة والضعيف.

واختلف الأصحاب في ان الزنا المتقدم على العقد هل ينشر حرمة المصاهرة كالصحيح بمعنى تحرم ما حرمه الصحيح من الام والبنت وتحريم موطوءة الابن على الاب وبالعكس فذهب الاكثر إلى انه ينشر حرمة المصاهرة كالعقد الصحيح.

(1) الوسائل باب 8 حديث 2 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 326.

(2) الوسائل باب 8 صدر حديث 4 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 326.

(3) الوسائل باب 8 حديث 8 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 326.

(4) وسندها كما في التهذيب هكذا: الحسين بن سعيد، عن محمد بن الفضيل، عن أبي الصباح.

[.

] وقال المفيد والمرتضى وابن ادريس: لا ينشر واختاره المصنف رحمه الله، والمعتمد الأول.

(لنا) الاخبار المستفيضة، وقد آوردنا طرفا، ومنها ما رواه الكليني في الصحيح، عن منصور بن حازم، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل كان بينه وبين امرأة فجور، هل يتزوج ابنتها؟ قال: ان كان من قبلة أو شبهها فليتزوج ابنتها، وان كان جماع فلا يتزوج ابنتها وليتزوجها (هي - صا) (1).

وفي الصحيح، عن عيص بن القاسم قال: سألت ابا عبد الله عليه السلام، عن رجل باشر امرأة وقبل غير أنه لم يفض إليها ثم تزوج إبنتها، فقال: إذا (ان - خ) لم يكن افضى إلى الام فلا بأس، وان كان افضى إليها فلا يتزوج ابنتها (2).

وما رواه الشيخ، عن علي بن جعفر، عن أخيه موسى عليه السلام، قال: سألته عن رجل زنا بامرأة هل يحل لابنه ان يتزوجها؟ قال: لا (3).

ويدل عليه ايضا أن ام المزني بها وبنتها من الرضاعة تحرم بذلك، فمن النسب اولى.

اما الثانية فظاهرة، واما الاولى، فلما رواه الكليني في الصحيح، عن محمد بن مسلم عن احدهما عليهما السلام قال: سألته عن رجل فجر بامرأة أيتزوج امها من الرضاعة أو بنتها؟ قال: لا (4).

احتج القائلون بعدم التحريم بقوله تعالى: (وأحل لكم ما وراء ذلكم) (5).

(1) الوسائل باب 6 حديث 4 3 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 323.

(2) الوسائل باب 6 حديث 2 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 323.

(3) الوسائل باب 9 حديث 2 ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 328.

(4) الوسائل باب 7 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 325.

(5) النساء 24.

[ ولو زنى بالعمة أو الخالة حرمت عليه بناتهما (بنتهما - خ) ].

وما رواه الشيخ، عن هشام بن المثنى، قال: كنت عند أبي عبد الله عليه السلام جالسا فدخل عليه رجل فسأله عن الرجل يأتي المرأة حراما أيتزوجها؟ قال: نعم وامها وابنتها (1).

وقريب منها روى حنان بن سدير عن الصادق عليه السلام (2).

والجواب ان عموم الآية مخصوص باخبار التحريم، والروايتان ضعيفتا السند (3) فلا يصلحان لمعارضة الاخبار الصحيحة السند، الواضحة الدلالة.

قوله: (ولو زنا بالعمة أو الخالة حرمت عليه بناتهما (بنتهما - خ) هذا الحكم مقطوع به في كلام الاصحاب وجعلوه مستثنى من الحكم بعدم التحريم بالزنا السابق.

واستدلوا عليه بما رواه الكليني - في الحسن - عن محمد بن مسلم، قال: سأل رجل ابا عبد الله عليه السلام وانا جالس، عن رجل نال من خالته في شبابه ثم ارتدع أيتزوج ابنتها؟ فقال: لا، قال: (قلت - ئل - كا) انه لم يكن أفضى إليها إنما كان شئ دون ذلك (شئ - خ ل)، قال: لا يصدق ولا كرامة (4) - كذا في الكافي.

وقد روى الشيخ في التهذيب هذه الرواية بطريق فيه علي بن الحسن الطاطري (5)، وقال في آخر الرواية، قال: انه لم يكن افضى إليها انما كان شئ

(1) الوسائل باب 6 حديث 7 من ابواب ما يحرم بالرضاع ج 14 ص 3 24.

(2) راجع الوسائل باب 6 حديث 11 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ص 325.

(3) سند الاولى هكذا كما في التهذيب الحسين بن سعيد عن القاسم بن محمد (حميد - خ) عن هشام بن المثنى وسند الثانية هكذا: الحسين بن سعيد، عن صفوان، عن حنان بن سدير.

(4) الوسائل باب 10 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 329.

(5) فان سندها كما في التهذيب هكذا: علي بن الحسن (الحسين - خ ل) الطاطري قال: حدثنى محمد بن أبي حمزة ومحمد بن زياد، عن أبي ايوب عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سأله محمد بن مسلم وأنا جالس.

[.

] دون ذلك، قال: كذب (1).

ومتن الرواية لا تخلو من تهافت، ومع ذلك فانما تضمنت حكم الخالة خاصة فالحاق العمة بها يحتاج إلى دليل.

لكن الامر في ذلك هين بعد ثبوت كون الزنا السابق ينشر حرمة المصاهرة مطلقا.

ونازع ابن ادريس في السرائر في هذا الحكم فقال: وقد روي ان من فجر بعمته أو خالته لم تحل ابنتاهما أبدا اورد ذلك شيخنا أبو جعفر في نهايته، وشيخناالمفيد في مقنعته، والسيد المرتضى في انتصاره، فان كان على المسألة اجماع فهو الدليل عليها ونحن قائلون وعاملون بذلك وان لم يكن اجماع فلا دليل على تحريم البنتين المذكورتين من كتاب وسنة ولا دليل عقلي، وليس دليلا الاجماع في قول رجلين ولا ثلاثة، ولا من عرف اسمه ونسبه، لان وجه كون الاجماع عندنا حجة دخول قول معصوم من الخطأ، في جملة القائلين بذلك (2).

قال العلامة في المختلف قعد أن أورد كلامه وهذا يشعر بعدم جزمه بالتحريم وتوقفه فيه، ولا بأس بالتوقف في هذه المسألة، فان عموم قوله تعالى: (واحل لكم ما وراء ذلكم) (3) يقتضي الاباحة هذا كلامه رحمه الله.

ولا يخلو عن غرابة لانه رحمه الله ذهب في ذلك الكتاب إلى ان الزنا السابق ينشر حرمة المصاهرة مطلقا، فكيف يتوقف في كون الزنا بالعمة أو الخالة ناشرا للحرمة، وانما يحسن التوقف ممن لا يقول بكون الزانا ناشرا للحرمة كما هو واضح.

(1) الوسائل باب 10 حديث 2 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 329.

(2) إلى هنا عبارة ابن إدريس في السرائر.

(3) النساء 24.

[.

] وقد ظهر من ذلك ان القول بالتحريم لا يخلو من قوة.

قال في الكشاف: (فان قلت): لم كان نكاح الامة منحطا عن نكاح الحرة؟ (قلت) لما فيه من اتباع الولد الام في الرق، ولثبوت حق المولى فيها وفي استخدامها، ولأنها ممتهنة (1) مبتذلة (2) خراجة (3)، ولاجة، وذلك كله نقصان راجع إلى التناكح ومهانة، والعزة من صفات المؤمن، هذا كلامه وهو حسن.

لكن لا يخفى ان التعليل الأول غير مستقيم عندنا، لان الولد يتبع أشرف الطرفين.

وفي المسألة قول ثالث وهو تحريم الأمة لمن عنده حرة خاصة.

ويدل على تحريم الأمة والحال هذه صريحا ما رواه الكليني - في الحسن - عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: تزوج الحرة على الأمة، ولا تزوج الامة على الحرة، ومن تزوج أمة على حرة فنكاحه باطل (4).

إذا تقرر ذلك فاعلم ان الطول في اللغة، الفضل يقال: لفلان على فلان طول إلى زيادة وفضل، ومنه الطول في الجسم، لانه زيادة فيه.

والمراد به هنا، المهر والنفقة كما ذكره المصنف في الشرائع، ويكفي في القدرة على النفقة وجود المال بالقوة القريبة كما في علة الملك وكسب ذي الحرفة.

واما العنت، فقال في القاموس: انه محركة الفساد والاثم، والهلاك، ودخول المشقة على الانسان، ولقاء الشدة، والزنا، والوهن، والانكسار، واكتساب

(1) وامتهنه وامتهنته ابتذلته وامتهنه استخدمه (مجمع البحرين).

(2) وبذل الثوب وابتذله لبسه في اوقات الخدمة (مجمع البحرين).

(3) رجل خراج ولاج، كثير الظرف والاحتيال (القاموس) وفي الحديث فحابة ولاجة اي كثيرة الدخول والخروج (مجمع البحرين).

(4) الوسائل باب 46 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 392

[ ولو بادر كان العقد باطلا ].

الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: تزوج الحرة على الأمة ولا تزوج الأمة على الحرة، ومن تزوج امة على حرة فنكاحه باطل (1).

وفي الصحيح، عن الحسن بن زياد، قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: تزوج الحرة على الامة ولا تزوج الامة على الحرة، ولا النصرانية، ولا اليهودية على المسلمة، ومن فعل ذلك فنكاحه باطل (2).

وما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن محمد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: وقضى امير المؤمنين عليه السلام ان ينكح الحرة على الامة ولا ينكح الامة على الحرة (3).

وهذه الروايات كما ترى مطلقة في المنع من تزويج الأمة على الحرة، ومتناولة الحالة الاذن وعدمها، فلا وجه لقصرها على ما إذا لم تأذن الحرة من غيردليل.

قوله: (ولو بادر كان العقد باطلا الخ) الأصح ما اختاره المصنف والاكثر من بطلان عقد الامة للتصريح بالبطلان في روايتي الحلبي والحسن بن زياد (4).

واجاب عنهما في المختلف بالحمل على انه آئل إلى البطلان بتقدير اعتراض الحرة.

وهو حمل بعيد، مع انه لا ضرورة تلجئ إليه لانتفاء المعارض.

ثم قال في المختلف: ان القول بالبطلان ليس ببعيد من الصواب، وهو

(1) الوسائل باب 46 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 392.

(2) الوسائل باب 46 حديث 5 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 393.

(3) الوسائل باب 46 حديث 6 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 393.

(4) تقدمنا قبيل هذا.

[ وقيل: كان للحرة الخيرة (الخيار - خ) بين اجازته وفسخه، وفيرواية: لها ان تفسخ عقد نفسها وفي الرواية ضعف.

ولو ادخل الحرة على الأمة جاز.

وللحرة الخيار ان لم تعلم ان كانت الامة زوجة ].

كذلك والقول بان للحرة الخيرة بين اجازته وفسخه منقول عن الشيخ وابن البراج وابن حمزة، لانه عقد صدر بدون رضا من يعتبر رضاه، فوجب أن يقف على رضاه كالفضولي.

وهو قياس محض، ومع ذلك فهو مدفوع بالنص الصحيح.

والرواية التي اشار إليها المصنف، رواها الشيخ، عن سماعة، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل تزوج أمة على حرة فقال: ان شاءت الحرة أن تقيم مع الامة اقامت وان شاءت ذهبت إلى اهلها (1) (الحديث).

وبمضمون هذه الرواية أفتى الشيخان، وابن البراج، وابن حمزة، وهي قاصرة من حيث السند (2) عن اثبات هذا الحكم.

قوله: (ولو ادخل الحرة على الامة جاز) أما جواز ادخال الحرة على الامة فلا خلاف فيه، وقد تقدم من النص ما يدل عليه.

واما ان للحرة الخيار بين فسخ عقدها وامضائه إذا لم تعلم بسبق عقد الامة، فمقطوع به في كلام الاصحاب، وادعى عليه الشيخ في الخلاف الاجماع.

والمستند فيه ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن يحيى الازرق، قال: سألت ابا عبد الله عليه السلام عن رجل كانت له امرأة وليدة فتزوج حرة ولم يعلمها بان له امرة وليدة، فقال: ان شاءت الحرة أقامت، وان شاءت لم تقم، قلت: قد اخذت

(1) الوسائل باب 47 صدر حديث 3 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 394.

(2) فان سندها هكذا كما في التهذيب: الحسن بن محبوب، عن يحيى اللحام، عن سماعة.

[ ولو جمع بينهما في عقد واحد صح عقد الحرة دون الامة ].

المهر أفتذهب؟ قال: نعم بما استحل من فرجها (1).

ونقل عن الشيخ في التبيان انه حكم بتخييرها بين فسخ عقدها وفسخ عقد الامة.

وهو ضعيف، فان عقد الأمة الواقع قبل عقد الحرة عقد لازم فلا نتسلط الحرة على فسخه بغير دليل.

قوله: (ولو جمع بينهما في عقد (واحد - خ) صح عقد الحرة دون الامة) المراد أن عقد الحرة يقع صحيحا لازما دون عقد الامة، فانه يقع باطلا.

وقيل: إن عقد الأمة يقع موقوفا على رضا الحرة، فان اجازته لزم، والا انفسخ.

والأصح البطلان لصحيحة أبي عبيدة الحذاء، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: سئل أبو جعفر عليه السلام عن رجل تزوج امرأة حرة وأمتين مملوكتين في عقد واحد، قال: أما الحرة فنكاحها جائز، وان كان سمى لها مهرا فهو لها، واما المملوكتان فانكاحهما في عقد مع الحرة باطل، يفرق بينه وبينهما (2)، وهي نص في المطلوب.

وفي المسألة قول ثالث وهو تخيير الحرة بين فسخ عقدها وعقد الأمة اختاره العلامة في المختلف واحتج عليه بان العقد واحد، وهو متزلزل ولا اولوية.

وهو مدفوع بالنص الصحيح الدال على صحة احدهما وبطلان الآخر، ويتحقق الجمع بينهما في العقد الواحد، بان يزوج رجل وابنته وأمته لآخر في عقد واحد أو يزوج ابنته وامة غيره بالوكالة كذلك أو بالعكس أو يزوجهما بالوكالة فيهما ونحو ذلك.

(1) الوسائل باب 47 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 394.

(2) الوسائل باب 48 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 395.

[ (الخامسة) لا يحل العقد على ذات البعل ولا تحرم به ].

قوله: ((الخامسة) لا يحل العقد على ذات البعل ولا تحرم به) اما انه لا يحل العقد على ذات البعل، فلا ريب فيه، لما سيجئ من تحريم التعريض بالخطبة في العدة الرجعية، فتحريم العقد على ذات البعل أولى.

واما انها لا تحرم به فللأصل السالم من المعارض.

وفي المسألة وجه بالتحريم مع العلم بكونها ذات بعل لتحريم المعتدة بمجرد العقد عليها مع العلم بانها في العدة فذات البعل اولى، لان علاقة الزوجية أقوى من علاقة الاعتداد.

ويشكل بان الاولوية انما تثبت إذا ثبت التعليل وهو غير ثابت هنا، إذ من الجائز اختصاص المعتدة بمزية اقتضت ذلك، وبالجملة فإلحاق ذات البعل بالمعتدة في هذا الحكم لا يخرج عن القياس، هذا كله مع عدم الدخول.

اما مع الدخول فان كان عالما بالتحريم فهو زان محض، وسيجئ أن الزنابذات البعل يقتضي تحريمها مؤبدا، وان كان جاهلا، قيل: تحرم كالمعتدة، بل هذه أولى بالتحريم لشدة العلاقة، ويتوجه عليه ما سبق.

نعم يمكن الاستدلال عليه بموثقة زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام في امرأة فقدت زوجها أو نعي إليها فتزوجت ثم قدم زوجها بعد ذلك فطلقها، قال: تعتد منهما جميعا ثلاثة أشهر عدة واحدة وليس للآخر ان يتزوجها ابدا (1).

وموثقة أديم بن الحر، عن أبي عبد الله عليه السلام: التي تزوج ولها زوج، يفرق بينهما ثم لا يعاودان (يتعاودان - خ) ابدا (2).

(1) الوسائل باب 16 حديث 2 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 341.

(2) الوسائل باب 16 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 41 وفيه قال: قال أبو عبد الله عليه السلام التي الخ.

[ نعم لو زنى بها حرمت، وكذا في الرجعية (خاصة - خ) ].

وقيل: لا تحرم بذلك تمسكا بمقتضى الاصل واستضعافا لدليل التحريم والمسألة محل تردد.

قوله: (نعم لو زنى بها حرمت، وكذا في الرجعية) هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب، مدعى (وادعى - خ ل) عليه الاجماع (1).

واستدل عليه في التهذيب، بما رواه، عن أحمد بن محمد رفعه ان الرجل إذا تزوج المرأة (امرأة - خ) وعلم ان لها زوجا، فرق بينهما ولم تحل له ابدا (2).

وفي الموثق، عن أديم بن الحر، قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: التي تتزوج ولها زوج يفرق بينهما ثم لا يتعاودان أبدا (3).

وفي الروايتين ضعف من حيث السند، وقصور في الدلالة، ومن ثم نسب المصنف في الشرائع إلى قول مشهور (4) مؤذنا بتوقفه فيه، وهو في محله.

وذات العدة الرجعية زوجة بخلاف البائن، فلو زنا بذات العدة البائن لم تحرم عليه للأصل واختصاص النص بمن تزوج المرأة في العدة.

وقال العلامة في التحرير: لو زنى بذات عدة بائن أو عدة وفات، فالوجه انها لا تحرم عليه عملا بالأصل، وليس لاصحابنا في ذلك نص، وعلى ما قلناه من التنبيه (التشبيه - خ) يحتمل التحريم مع العلم لانا قد بينا ثبوته مع العقد، فمع التجرد أولى وهو الاقرب هذا كلامه رحمه الله.

وفي الاولوية نظر تقدم تقريره غير مرة.

(1) في هامش بعض النسخ: المدعي المحقق الشيخ علي في شرح القواعد وجدي قدس سره في الروضة منه.

(2) الوسائل باب 16 حديث 10 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 343.

(3) الوسائل باب 16 حديث 10 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 341.

(4) وعن الشرائع:

في قول مشهور.

[ (السادسة) من تزوج امرأة في عدتها جاهلا فالعقد فاسد ولو (ان - خ) دخل حرمت ابدا ].

ولو زني بمتمتع بها في المدة فهي ذات بعل وبعدها في العدة فكما في عدة البائن.

ولا تلحق بذات البعل الموطوءة بالشبهة.

وفي الحاق الموطوءة بالملك بذات البعل وجهان، من اشتراكهما في المعنى المقتضى التحريم وخروج الامة عن مورد النص، والأصح العدم.

قوله: ((السادسة) من تزوج امرأة في عدتها الخ) إذا تزوج الرجل امرأة في عدتها فالعقد فاسد قطعا ثم ان كان عالما بالعدة والتحريم حرمت بمجرد العقد، وان كان جاهلا بالعدة أو التحريم لم تحرم الا بالدخول.

ويدل على هذه الأحكام روايات: (منها) ما رواه الكليني - في الحسن - عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا تزوج الرجل بالمرأة في عدتها ودخل بها لم تحل له ابداعا لما كان أو جاهلا، وان لم يدخل بها حلت للجاهل ولم تحل للآخر (1).

وعن زرارة بن اعين وداود بن سرحان، عن أبي عبد الله عليه السلام انه قال: والذي تزوج المرأة في عدتها وهو يعلم.

لا تحل له ابدا (2).

وفي الصحيح، عن عبد الرحمان بن الحجاج، عن أبي إبراهيم عليه السلام، قال: سألته عن الرجل يتزوج المرأة في عدتها بجهالة أهي ممن لا تحل له أبدا؟ فقال: لا اما إذا كانت بجهالة فليتزوجها بعد ما تنقضي عدتها وقد يعذر الناس في الجهالة

(1) الوسائل باب 17 حديث 3 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 345.

(2) الوسائل باب 17 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 344 وفيه كماعن الكافي - بعدقوله عن أبي عبد الله: وعن عبد الله بن بكير عن اديم بياع الهروي عن أبي عبد الله عليه السلام.

[ ولحق به الولد، ولها المهر بوطء الشبهة ].

بما هو اعظم من ذلك، فقلت: باي الجهالتين أعذر (يعذر - خ) بجهالته أن ذلك محرم عليه ام بجهالته أنها في عدة؟ فقال: احدى الجهالتين أهون من الاخرى، الجهالة بأن الله حرم ذلك عليه، وذلك بانه لا يقدر على الاحتياط معها، فقلت: فهو في الاخرى معذور؟ قال: نعم إذا انقضت عدتها فهو معذور في ان يتزوجها فقلت: فان كان احدهما متعمدا والاخر بجهالة (بجهل - خ)، فقال: الذي تعمد لا يحل له ان يرجع إلى صاحبه ابدا (1).

وفي معنى هذه لرواية أخبار كثيرة.

وبالجملة فلا اشكال في هذه الاحكام، لانها موضع نص ووفاق.

وفي الحاق مدة (عدة - خ) الاستبراء بالعدة وجهان اظهرهما العدم.

وكذا الوجهان لو تزوج المرأة مع الوفاة المجهولة قبل العدة، والمتجه عدم التحريم المؤبد بذلك، سواء كان عالما أو جاهلا دخل أولا، لانتفاء المقتضىللتحريم، وهو كونها زوجة أو معتدة، لان المفروض وقوع الوطء بعد وفاة الزوج والعدة انما تكون بعد العلم بالوفاة أو ما في معناه، والاصل، الحل فيتمسك به إلى ان يحصل الناقل.

ويحتمل التحريم المؤبد، لانه لو تزوجها بعد هذا الزمان في زمان العدة لاقتضى التحريم ففيه أولى، لانه اقرب إلى زمان الزوجية.

والكلام في تحقق الاولوية كما سبق.

ومتى حصل الدخول في صورة الجهل وأتت بولد ستة أشهر فصاعدا من حين الوطئ كان لاحقا بالعاقد ويجب المهر إذا كانت جاهلة بالتحريم.

وصرح ا لمصنف في الشرائع بان المراد به المسمى وهو قول الشيخ رحمه الله

(1) الوسائل باب 17 حديث 4 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 345.

[ وتتم العدة للأول وتستأنف اخرى للثاني.

وقيل: تجزى (عدة - خ) واحدة، ولو كان عالما حرمت بالعقد ].

نظرا إلى ان المسمى هو الذي وقع عليه التراضي في العقد عوضا للبضع.

والاظهر لزوم مهر المثل، لانه عوض للبضع حيث لا يكون هناك مقدر، والعقد وقع باطلا فيبطل ما تضمنه من التراضي على المسمى الذي وقع عليه العقد.

وهل يجب عليها استئناف عدة لوطء الشبهة بعد اكمال الاولى؟ قيل: نعم واختاره الاكثر لتعدد السبب المقتضى لتعدد المسبب.

ولحسنة الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن المرأة الحبلى يموت زوجها فتضع وتتزوج قبل أن يمضى لها أربعة أشهر وعشرا، فقال: إذا كان دخل بها فرق بينهما ولم تحل له ابدا واعتدت ما بقي عليها من الاول واستقبلت عدة اخرى من الآخر ثلاثة قروء وان لم يكن دخل بها فمرت بينهما واعتدت بما بقي عليها من الأول وهو خاطب من الخطاب (1) ونحوه روى الشيخ في - الموثق - عن محمد بن مسلم (2).

وقيل: يجزى عدة واحدة (و - خ) حكاه المصنف رحمه الله ولم نعرف قائله.

ويدل عليه روايات كثيرة كصحيحة زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام في امرأة تزوجت قبل ان تنقضي عدتها؟ قال: يفرق بينهما وتعتد عدة واحدة منهما جميعا (3).

ورواية أبي العباس، عن أبي عبد الله عليه السلام في المرأة تزوج في عدتها، قال: يفرق بينهما وتعتد عدة واحدة منهما جميعا (4).

(1) و (2) الوسائل باب 17 حديث 9 6 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 346.

(3) الوسائل باب 17 حديث 11 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 346.

(4) الوسائل باب 17 حديث 12 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 347

[.

] عن المتعة هي من الأربع؟ فقال: لا (1).

وهذه الرواية صحيحة السند، لان الحسين بن محمد هو الاشعري القمي، وهو ثقة، وأحمد بن اسحاق قد وثقه الشيخ في كتاب الرجال، وقال النجاشي: انه كان من خاص أبي محمد عليه السلام، وانه شيخ القميين ووافدهم (واحدهم - خ) وفي ذلك توثيق له وزيادة وبكير (بكر - خ) بن محمد الازدي وثقه النجاشي أيضا.

وهي مع صحة سندها صريحة في المطلوب وفي الحسن، عن عمر بن اذينة، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: قلت (له - خ): لم تحل من المتعة؟ قال: هي (هن - خ ل) بمنزلة الاماء (2).

وإنما دخلت هذه الرواية في قسم الحسن لابراهيم بن هشام (3)، وقد بينا غير مرة ان خبره لا يقصر عن الصحيح.

وفي الصحيح، عن زرارة بن اعين، قال: قلت: ما يحل من المتعة؟ قال:كم شئت (4).

ولا قدح فيها من حيث الاضمار لظهور ان زرارة لا يروي عن غير الامام عليه السلام.

وفي الحسن، عن اسماعيل بن الفضل الهاشمي، قال: سألت ابا عبد الله عليه السلام عن المتعة، فقال: إلق عبد الملك بن جريح فاسأله عنها، فان عنده منها علما فلقيته فأملى علي منها شيئا كثيرا في استحلالها، فكان فيما روى لي فيها ابن

(1) الوسائل باب 4 حديث 1 من ابواب المتعة ج 14 ص 446.

لانهن بمنزلة الاماء عندنا (انتهى).

(2) الوسائل باب 4 حديث 6 من ابواب المتعة ج 14 ص 446.

(3) وسندها كما في الكافي هكذا: على بن إبراهيم، عن ابيه، عن ابن أبي عمير، عن عمر بن اذينة.

(4) الوسائل باب 4 حديث 3 من ابواب المتعة ج 14 ص 446.

[.

] جريح قال: ليس لها وقت ولا عدد انما هي بمنزلة الاماء يتزوج منهن كم شاء (1) ثم قال في آخر الرواية: فاتيت بالكتاب ابا عبد الله عليه السلام فقال: صدق واقربه (2).

وهذه الاخبار كلها سليمة الطريق (الطرق - خ)، واضحة الدلالة، وفي معناه اخبار كثيرة (3).

فما ذكره جدي (قدس سره) من أن الأخبار الواردة في هذا الباب كلها ضعيفة أو مجلولة السند أو مقطوعة، غير جيد.

احتج ابن البراج على ما نقل عنه بعموم الآية (4) وما رواه الشيخ، عن أحمد بن محمد بن أبي نصر، عن أبي الحسن عليه السلام، قال: سألته عن الرجل تكون عنده المرأة ايحل له ان يتزوج باختها متعة؟ قال: لا، قلت: حكى زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام: انما هي بمنزلة الاماء يتزوج ما شاء، قال: لا هي من الاربع (5).

والجواب عن الآية - بعد تسليم دلالتها على تحريم الزائد - بالحمل على الدائم جمعا بين الادلة.

وعن الرواية بحمل النهي فيها على الكراهة وحمل قوله: (هي من الاربع) على الاستحباب كما يدل رواية احمد بن محمد بن أبي نصر أيضا عن أبي الحسن

(1) وتمام الرواية هكذا، وصاحب الاربع نسوة يتزوج منهم ما شاء بغير ولي ولا شهود، فإذا انقضىالأجل بانت منه بغير طلاق ويعطيها الشئ اليسير وعدتها حيضتان، وان كانت لا تحيض فخمسة واربعون يوما قال: فاتيت بالكتاب الخ قال في آخره قال ابن اذينة: وكان زرارة يقول هذا ويحلف انه الحق الا انه كان يقول: ان كانت تحيض فحيضة وان كانت لا تحيض فشهر ونصف.

(2) الوسائل باب 4 حديث 8 من ابواب المتعة ج 14 ص 447.

(3) راجع باب 4 من ابواب المتعة ج 14 ص 446.

(4) يعني قوله تعالى: فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع = النساء 3.

(5) الوسائل باب 4 حديث 11 من أبواب المتعة ج 14 ص 448.

[ وإذا طلق واحدة من الأربع حرم عليه ما زاد غبطة حتى تخرج من العدة أو تكون المطلقة بائنة ].

الرضا عليه السلام قال: قال أبو جعفر عليه السلام: هن من الاربع، فقال صفوان بن يحيى: على الاحتياط؟ قال: نعم (1).

واعلم ان العلامة رحمه الله ومن تأخر عنه وصفوا روايتي احمد بن محمد بن أبي نصر بالصحة مع أن الشيخ رحمه الله في كتاب الاخبار أوردهما عنه مرسلتين بغيراسناد، وذكر الشيخ في الفهرست أن لابن أبي نصر كتاب الجامع، وكتاب النوادر، وطريقه إلى كتاب الجامع صحيح دون كتاب النوادر فيشكل الحكم بصحة الروايتين، لكن اسنادهما واحد فتصلح (لتصحيح - خ ل) احديهما قرينة للاخرى.

قوله: (وإذا طلق واحدة من الاربع الخ) إذا تزوج الرجل الحر بالعقد الدائم أربع حرائر حرم عليه الزائد حتى تموت واحدة منهن أو تنقضي عدتها إذا طلقها زوجها طلاقا رجعيا، لان الرجعية بحكم الزوجة.

ويدل عليه ما رواه الشيخ - في الحسن -، عن زرارة ومحمد بن مسلم، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا جمع الرجل أربعا فطلق احداهن فلا يتزوج الخامسة حتى تنقضي عدة المرأة التي طلق، وقال: لا يجمع ماءه في خمس (2).

وفي معنى هذه الرواية روايات آخر.

ولو طلقها بائنا فقد قطع الاكثر بانه يجوز له العقد على اخرى في الحال لكن قال المصنف في الشرائع: ان ذلك على كراهية.

واستدل على الجواز بخروجها مع البينونة عن عصمة النكاح فصارت كالاجنبية.

(1) الوسائل باب 4 حديث 9 من ابواب المتعة ج 14 ص 448.

(2) الوسائل باب 2 حديث 1 من ابواب ما يحرم باستيفاء العدد ج 14 ص 399.

[ وكذا لو طلق امرأة واراد نكاح اختها ].

وباستفاضة الروايات بجواز نكاح الاخت مع بينونة الاخت الاخرى قبل انقضاء عدتها (1) فالخامسة أولى.

واطلق المفيد في المقنعة عدم جواز العقد على الخامسة حتى تنقضي عدة المطلقة.

ولعل وجهه اطلاق الروايات الواردة بذلك كحسنة زرارة وابن مسلم المتقدمة، لكن لا يبعد حملها على الطلاق الرجعي بقرينة قوله عليه السلام: (لا يجمع ماءه في خمس) فان الطلاق البائن لا يتحقق معه جمع الماء في الخمس وان بقيت العدة، لانها بالخروج عن عصمة النكاح تصير كالاجنبية والمسألة محل اشكال وان كان القول بالجواز مع البينونة لا يخلو من قوة.

واما كراهة العقد على الخامسة مادامت المطلقة بائنا في العدة فاستدلعليه بتحرمها (تحريمها - خ) بحرمة النكاح، وباطلاق النهي عن التزويج قبل انقضاء العدة (لى - خ) في الدليلين نظر، والاحتياط يقتضي عدم تزويج الخامسة الا مع انقضاء العدة مطلقا.

قوله: (وكذا لو طلق امرأة واراد نكاح اختها) أي ليس له تزويج الاخت حتى تخرج الاولى من العدة أو يكون الطلاق بائنا، وهذا مما لا خلاف فيه بين علمائنا واخبارهم به مستفيضة.

فمن ذلك ما رواه الكليني في الحسن عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام عن (في - خ) رجل طلق امرأته أو اختلعت أو بانت أله أن يتزوج آختها (باختها - خ)؟ قال: فقال: إذا برئت عصمتها ولم يكن له عليها رجعة فله ان يخطب

(1) راجع الوسائل باب 28 من ابواب ما يحرم باستيفاء العدد ج 14 ص 370 وباب 48 من ابواب العدد ج 15 ص 480.

[ ولو تزوجهما في عقد (عقدة - خ) بطل، وقيل: ويتخير، والرواية به مقطوعة ].

اختها (1).

ونحوه روى، عن أبي الصباح الكناني، عن أبي عبد الله عليه السلام (2).

قال المفيد رحمه الله في المقنعة: فاما المتعة فقد روي فيها انه إذا انقضى أجلها فلا يجوز العقد على اختها الا بعد انقضاء عدتها.

وأورد الشيخ رحمه الله في ذلك روايتين أوضحهما سندا ما رواه في الصحيح، عن الحسين بن سعيد، قال: قرأت في كتاب رجل إلى أبي الحسن الرضا عليه السلام: جعلت فداك، الرجل يتزوج المرأة متعة إلى اجل مسمى فينقضي الاجل بينهما، (يحل - خ) له ان ينكح اختها من قبل ان تنقضي عدتها؟ فكتب: لا يحل له أن يتزوجها حتى تنقضي عدتها (3).

والعمل بهذه الرواية متجه لصحة سندها وسلامتها من المعارض.

قوله: (ولو تزوجهما في عقد واحد بطل الخ) إذا تزوج الرجل اختين، فاما ان يتزوجهما في عقد واحد، أو على التعاقب فهنا مسئلتان: (إحداهما) ان يتزوجهما في عقد واحد وقد ذهب الاكثر إلى بطلان نكاحهما لثبوت النهي من ذلك المقتضى للفساد بالتقريب الذي قررناه فيما سبق.

ولان العقد على كل منهما مانع من العقد على الاخرى ومبطل له ونسبة العقد اليهما واحدة من غير ترجيح فيتعين البطلان.

وقال الشيخ في النهاية: يتخير فمن اختارها بطل نكاح الاخرى، والى هذا

(1) الوسائل باب 48 حديث 2 من ابواب العدد ج 15 ص 480.

(2) الوسائل باب 28 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ص 470.

(3) الوسائل باب 27 حديث 1 بالسند الرابع من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 370.

[.

] القول ذهب ابن الجنيد، وابن البراج واختاره العلامة في المختلف.

واستدل عليه بما رواه الشيخ، عن محمد بن علي بن محبوب، عن علي بن السندي، عن ابن أبي عمير، عن جميل بن دراج، عن بعض اصحابنا (به - خ)، عن أحدهما عليهما السلام في رجل تزوج اختين في عقد واحد، قال: هو بالخيار أن يمسك أيتهما شاء ويخلي سبيل الاخرى (1).

وبان ضميمة العقد على احديهما إلى العقد على الاخرى، لا ينافي صحةالعقد كما لو جمع في العقدين محللة ومحرمة.

وجوابه ان الرواية مرسلة في الكافي والتهذيب فلا تنهض حجة في اثبات هذا الحكم، وجعلها المصنف مقطوعة، وهو خلاف الاصطلاح.

وفي طريقها في التهذيب، علي بن السندي (2) وهو مجهول.

وأيضا فان متنها غير واضح الدلالة لجواز ان يكون المراد من إمساك أيتهما امساكها بعقد جديد لا بذلك العقد.

واما الدليل الثاني فضعيف جدا، لأن الفرق بين ما نحن فيه وبين العقد على المحللة والمحرمة ظاهر، فإن المقتضى بصحة العقد في المحللة دون المحرمة قائم فيثبت المرجح بخلاف محل النزاع.

واعلم ان الصدوق رحمه الله أورد في من لا يحضره الفقيه رواية جميل بن دراج، عن أبي عبد الله عليه السلام بغير ارسال، وطريقه إليه صحيح (3) فينتفي الطعن فيها

(1) الوسائل باب 25 حديث 2 بالسند الثاني من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 367 وفيه: وفي عقدة واحدة.

(2) قد نقلها الشارح قدس سره مع سندها فلا حاجة إلى ذكره فلاحظ.

(3) طريق الصدوق إلى جميل كما في مشيخة الفقيه هكذا وما كان فيه عن محمد بن حمران وجميل بن دراج، فقد رويته عن أبي رضي الله عنه عن سعد بن عبد الله، عن يعقوب بن يزيد، عن محمد بن أبي عمير، عن محمد بن حمران وجميل بن دراج.

[.

] من حيث السند، لكن يبقى القدح فيها من حيث الدلالة بحاله.

وهنا بحث، وهوأن العلامة رحمه الله قال في المختلف: واعلم ان الرواية في طريقها علي بن السندي ولا يحضرني الآن حاله غير ان طريق الشيخ إلى أبي عمير جيد، وهو الراوي ولا يضر الأرسال، لأن مراسيل ابن أبي عمير معمول عليها هذا كلامه رحمه الله.

وهو غير جيد، لان جودة طريق الشيخ إلى ابن أبي عمير انما تنفع إذا أخبر الشيخ بكونها من رواياته أما إذا رواها عنه بطريق ضعيف فلا يعلم كونها من رواياته ليندرج فيما رواه عنه بذلك الطريق كما هو واضح.

وقوله: ان مراسيل ابن أبي عمير معمول عليها غير واضح، إذ لم يثبت توثيق من ارسل عنه، ولو ثبت ذلك لاشكل التعويل عليه كما حقق في دراية الحديث،وقد صرح المصنف في مواضع من المعتبر برد مراسيل ابن أبي عمير، وهو متجه، على ان الارسال هنا انما وقع من جميل (1)، لامن ابن أبي عمير، كما هو واضح.

(المسألة الثانية) أن يتزوجهما على التعاقب، فيصح العقد السابق ويبطل اللاحق اتفاقا لسبق صحة الأول وانعقاده وانحصار المنع في الثاني.

ولا فرق في ذلك بين ان يدخل بالثانية وعدمه.

وهل له وطء زوجته في عدة الثانية حيث تجب بأن يكون يدخل بالثانية جاهلا بكونها اخت زوجته؟ قيل: نعم وبه قطع ابن ادريس تمسكا بمقتضى الأصل.

وقيل: لا، واختاره الشيخ في النهاية، وهو الاظهر، لما رواه الكليني، عن محمد بن يحيى، عن احمد بن محمد، عن الحسن بن محبوب، عن ابن بكير، وعلي بن رئاب، عن زرارة بن أعين، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل تزوج

(1) على ان الارسال الواقع في الرواية من جميل الخ هكذا في عدة نسخ.

[.

]بالعراق امرأة ثم خرج إلى الشام فتزوج امرأة اخرى، فإذا هي اخت امرأته التي بالعراق، قال: يفرق بينه وبين المرأة التي تزوجها (وبين التي تزوجها - خ) بالشام، ولا يقرب المرأة حتى تنقضي عدة الشامية (1).

وهذه الرواية صحيحة السند وقد رواها ابن بابوية في من لا يحضره الفقيه بطريق صحيح ايضا عن علي بن رئاب، عن أبي جعفر عليه السلام والمتن واحد، لكن قال في آخرها: ولا يقرب العراقية حتى تنقضي عدة الشامية، وهو أوضح مما في الكافي.

واما الشيخ في التهذيب، فانه رواها عن الحسن بن محبوب، عن ابن بكير، عن علي بن رئاب، فيكون من الموثق.

والظاهر انه وهم، فان الحسن بن محبوب يروي، عن علي بن رئاب بغير واسطة (2).

واجيب عن هذه الرواية با لحمل على الكراهة، وهو يتوقف على وجود المعارض.

ولو اشتبه السابق من عقدي الاختين، قيل: وجب عليه اجتنابهما،ويحتمل القرعة.

وعلى الاول قيل: يلزم الزوج بطلاقهما بأن يجبره الحاكم على ذلك واستقر به في القواعد، ويحتمل تسلط المرأتين على الفسخ، قال المحقق الشيخ علي: وليس ببعيد من الصواب الزامه بالطلاق، فان امتنع فسخت هي أو الحاكم.

(1) الوسائل باب 26 صدر حديث 2 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 368، وللحديث ذيل فلاحظ.

(2) لكن يظهر من تنقيح المقال للمحقق المتتبع المامقاني (ره) نقلا عن جامع الرواة للمولى محمد المحقق المتتبع الاردبيلي صاحب الرجال ان عبد الله بن بكير ايضا يروي عن علي بن رئاب راجع التنقيح ج 2 ص 289.

[ ولو كان معه ثلاث فتزوج اثنتين في عقد، فان سبق باحداهما صح دون اللاحقة وان قرن بينهما بطل فيهما، وقيل يتخير (في - خ) أيتهما شاء.

وفي رواية جميل: لو تزوج خمسا في عقد تخير أربعا ويخلي باقيهن ].

قوله: (ولو كان معه ثلاث فتزوج اثنتين الخ) الكلام في هذه المسألة كما تقدم في تزويج الاختين، والرواية التي ذكرها المصنف رواها الكليني - في الحسن وابن بابويه في الصحيح، عن جميل بن دراج، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل تزوج خمسا في عقد (عقدة - خ) قال: يخلي سبيل أيتهن شاء ويمسك الاربع (1).

وكأن المصنف رحمه الله نقلها بالمعنى، وقد عرفت ان الامساك لا يتعين كونه بالعقد الأول، لإن من جدد العقد على امرأة يصدق (صدق - خ) عليه انه أمسكها.

واعلم ان الذي ذكره المصنف في الشرائع أنه إذا طلق احدى الاربع بائنا وتزوج اثنتين، فان سبقت احداهما كان العقد لها، وان اتفقا في حالة بطل العقدان، وذكر العلامة رحمه الله في كتبه نحو ذلك، وكان الاولى اسقاط قوله: (في عقد) ليصح تقسيم المسألة إلى حالتي السبق والاقتران.

ويمكن تصوير السبق مع اتحاد العقد بان يكون نكاح احداهما فضوليا والاخرى بالوكالة عنها أو يكون نكاح كل منهما بالوكالة عنها لكن يكون العقدبالنسبة إلى إحداهما فضوليا في حق الزوج ونحو ذلك.

لكن هذا انما يتم إذا قلنا: إن الاجازة في عقد الفضولي جزء السبب، ولو قلنا:

(1) الوسائل باب 4 حديث 1 من ابواب ما يحرم استيفاء العدد ج 14 ص 403.

[ وإذا استكملت الحرة طلقات ثلاثا حرمت حتى تنكح زوجا غيره ولو كانت تحت عبد.

وإذا استكملت الأمة طلقتين حرمت حتى تنكح زوجا غيره ولو كانت تحت حر ].

انها كاشفة لم يتحقق السبق.

وروى ابن بابويه - في الصحيح - عن محمد بن أبي عمير، عن عنبسة بن مصعب قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل كانت له ثلاث نسوة فتزوج عليهن (عليها - خ) امرأتين في عقد (عقدة - كا) واحد فدخل بواحدة منهما ثم مات، قال: ان كان دخل بالمرأة التي بدأ باسمها وذكرها عند عقدة النكاح فان نكاحه جائز وعليها العدة ولها الميراث وان كان دخل بالمرأة التي سميت وذكرت بعد ذكرالمرأة الاولى، فان نكاحها باطل ولا ميراث لها، وعليها العدة (1).

ومقتضى هذه الرواية صحة عقد من بدأ بذكرها، لكن راويها، وهو عنبسة بن مصعب غير معلوم الحال، فلا تعويل على روايته.

قوله: (وإذا استكملت الحرة طلقات الخ) مذهب الأصحاب ان كل امرأة حرة استكملت الطلاق ثلاثا حرمت حتى تنكح زوجا غير المطلق، سواء كانت مدخولا بها أو لم يكن، راجعها أو تركها، وسواء كان زوجها حرا أو عبدا.

وكل امة استكملت طلقتين حرمت حتى تنكح زوجا غير المطلق، حرا كان زوجها ام عبدا.

وجعل العامة الاعتبار بحال الزوج، فالحر لا يحرم عليه زوجته الا بثلاث طلقات وان كانت امة، والعبد تحرم عليه زوجته بطلقتين وان كانت حرة.

وحجة الأصحاب فيما ذهبوا إليه، الاخبار المستفيضة بذلك عن ائمة

(1) الوسائل باب 5 حديث 1 من ابواب ما يحرم باستيفاء العدد ج 14 ص 403.

[ والمطلقة تسعا للعدة تحرم على المطلق ابدا ].

الهدى صلوات الله عليهم.

فروى الكليني في الصحيح عن عيص بن القاسم قال: ان ابن شبرمة قال الطلاق للرجل فقال (أبو عبد الله عليه السلام: الطلاق للنساء، وتبيان ذلك أن العبد تكون تحته الحرة فيكون تطليقها ثلاثا، ويكون الحر تحته الامة فيكون طلاقها تطليقين (1) وفي الحسن، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: سألته عن حر تحته أمة أو عبد تحته حرة كم طلاقها؟ وكم عدتها؟ فقال: السنة في النساء، في الطلاق، فان كانت حرة فطلاقها ثلاثا ثلاث وعدتها ثلاثة اقراء وان كان حر تحته امة فطلاقها تطليقتان وعدتها قران (2).

وروى ابن بابويه - في الصحيح - عن حماد بن عثمان، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: طلاق الحرة إذا كانت تحت العبد ثلاث تطليقات، وطلاق الأمة إذا كانت تحت الحر تطليقتان (3).

قوله: (والمطلقة تسعا للعدة تحرم على المطلق أبدا) المراد بطلاقها تسعا للعدة ان يطلقها بالشرائط ثم يراجع في العدة ويطأ ثم يطلق في طهر اخر ثم يراجع في العدة ويطأ ثم يطلق الثالثة فينكحها بعد عدتها زوج آخر ثم يفارقها بعدان يطأها فيتزوج (ويزوجها - خ ل) الاول بعد العدة ويفعل كما فعل أولا إلى ان يكمل لها تسع كذلك يتخلل بينهما نكاح رجلين فتحرم في التاسعة مؤبدا، كذا ذكره الاصحاب وادعوا عليه الاجماع، وسيجئ تمام الكلام في ذلك في كتاب الطلاق ان شاء الله.

لكن لا يخفى أن اطلاق كون التسع للعدة على هذا الوجه مجاز لامتناع كونها

(1) الوسائل باب 24 حديث 1 من ابواب اقسام الطلاق ج 15 ص 391.

(2) الوسائل باب 24 حديث 2 من ابواب أقسام الطلاق ج 15 ص 391.

(3) الوسائل باب 25 حديث 4 من ابواب اقسام الطلاق ج 15 ص 393.

بما يوجب اللعان ].

للعدة حقيقة إذا تخللها نكاح رجلين فقط، لأن الثالثة من كل ثلاث ليست للعدة، وهذا الاطلاق المجازي يحتمل ان يكون علاقته المجاورة أو تسمية الكل باسماكثر اجزاءه.

وتظهر فائدة الاعتبارين فيما لو طلق الاولى للعدة والثانية للسنة، فان المعنيين ينتفيان عن الثالثة ويصدق على الثانية اسم العدية بالاعتبار الأول دون الثاني.

وفيما لو كانت الثانية للعدة والاولى للسنة، فعل الاول يصدق الاسم على الطرفين بمحاورتها (هما - خ ل) وعلى الثاني يختص بها الاسم.

وفي التحريم بمثل ذلك اشكال لكن المستفاد من الروايات تحريم المطلقة تسعا مطلقا، وسيجئ تمام الكلام في ذلك.

قوله: (السبب الخامس: اللعان الخ) هذا الحكم موضع نص ووفاق، وسيجئ الكلام فيه مفصلا في كتاب اللعان ان شاء الله.

قوله: (وكذا قذف الزوج امرأته الصماء والخرساء رساء بما يوجب اللعان) هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب وظاهرهم أنه موضع وفاق، والمستند فيه ما رواه الكليني - في الصحيح - عن هشام بن سالم، عن أبي بصير، قال: سئل أبو عبد الله عليه السلام عن رجل قذف امرأته بالزنا وهي خرساء صماءلا تسمع ما قال، قال: ان كان لها بينة تشهد (شهدت - خ) عند الإمام جلد الحد وفرق بينه وبينها و (ثم - خ) لا تحل له أبدا، وان لم يكن لها بينة فهي حرام علي

[.

] ما اقام (قام - ح) معها ولا اثم عليها منه (1) واكتفى الاكثر - ومنهم المفيد في المقنعه، والشيخ والمصنف - بأحد الامرين.

واستدل عليه في التهذيب برواية أبي بصير المتقدمة، وأوردها بزيادة لفظ (أو) بين (خرساء) و (صمآء) ثم أوردها في كتاب اللعان بحذف (أو) (2) كما في الكافي.

وهذه الرواية معتبرة الاسناد وان كان فيها نوع توقف باشتراك أبي بصير بين الثقة وغيره.

وكيف كان فينبغي القطع بالاكتفاء بالخرس وحده ان امكن انفكاكه عن الصمم لما رواه الكليني - في الحسن - عن الحلبي ومحمد بن مسلم، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل قذف امرأته وهي خرساء، قال: يفرق بينهما (3).

وعن محمد بن مروان، عن أبي عبد الله عليه السلام في المرأة الخرساء كيف يلاعنها زوجها؟ قال: يفرق بينهما ولا تحل له ابدا (4).

ويستفاد من قول المصنف: (بما يوجب اللعان) أن التحريم انما يثبت إذا رماها بالزنا مع دعوى المشاهدة وعدم البينة، فلو لم يدع المشاهدة حد ولم تحرم، ولو اقام بينة بما قذفها به سقط الحد عنه والتحريم كما يسقط اللعان.

والاخبار مطلقة في ترتب الحكم على مجرد القذف، لكن لا بأس بالمصير إلى ما ذكروه قصرا لما خالف الأصل على موضع الوفاق:

(1) الوسائل باب 8 حديث 2 من كتاب اللعان ج 15 ص 603.

(2) اورد ما اشتمل على لفظه (أو) في التهذيب في باب من يحرم نكاحهن بالاسباب دون الانساب حديث 46 واورد ما اسقط فيها لفظة (أو) في كتاب اللعان حديث 34.

(3) الوسائل باب 8 حديث 1 من كتاب اللعان ج 15 ص 602.

(4) الوسائل باب 8 حديث 4 من كتاب اللعان ج 15 ص 602 بالسند الثاني.

اجماعا.

وفي الكتابية قولان اظهرهما انه لا يجوز غبطة، ويجوز متعة، وبالملك في اليهودية والنصرانية ].

ولا فرق بين كون الزوجة مدخولا بها وعدمه لاطلاق النص.

ومتى حرمت قبل الدخول أو بعده ثبت لها المهر استصحابا لما وجب بالعقد وتنصيفه على خلاف الاصل فيقتصر فيه على مورد النص.

ولو انعكس الفرض بان قذفت السليمة، الاصم أو الاخرس، ففي الحاقه بقذفه لها، نظر أقربه العدم قصرا لما خالف الاصل على مورد النص.

وقيل: بالمساواة، وهو ظاهر اختيار ابن بابويه رحمه الله.

ويدل عليه ما رواه الكليني، عن ابن محبوب، عن بعض اصحابه، عن أبي عبد الله عليه السلام في امرأة قذفت زوجها وهو أصم، قال: يفرق بينها وبينه ولا تحل له ابدا (1).

وارسال هذه الرواية يمنع من العمل بها.

قوله: (السبب السادس الكفر الخ) أجمع علماؤنا كافة على انه لا يجوزللمسلم أن ينكح غير الكتابية من أصناف الكفار على ما نقله جماعة، واختلفوا في الكتابية على اقوال ستة.

(الأول) التحريم مطلقا، اختاره المرتضى والشيخ في أحد قوليه، وهو احد قولي المفيد وقواه ابن ادريس.

واستدلوا عليه بقوله تعالى: ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن (2)، واهل

(1) الوسائل باب 8 حديث 3 من كتاب اللعان ج 15 ص 603.

(2) البقرة 221.

[.

] الكتاب مشركون كما يدل عليه قوله تعالى: وقالت اليهود عزير بن الله، وقالت النصارى المسيح ابن الله (إلى قوله) سبحانه وتعالى: سبحانه عما يشركون (1)، وقوله تعالى: ولا تمسكوا بعصم الكوافر (2) وبين الزوجين عصمة فيندرج تحت النهي.

وما رواه الشيخ، عن زرارة بن اعين، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: لا ينبغي نكاح اهل الكتاب، قلت: جعلت فداك واين تحريمه؟ قال: قوله تعالى: ولاتمسكوا بعصم الكوافر (3).

وروى زرارة ايضا - في الحسن - قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن قول الله عزوجل: والمحصنات من الذين اوتو الكتاب من قبلكم (4)، فقال: هي منسوخة بقوله: ولا تمسكوا بعصم الكوافر (5).

(الثاني) جواز متعة اليهود والنصارى اختيارا، والدوام اضطرارا، وهو اختيار الشيخ في النهاية، وابن حمزة، وابن البراج.

(الثالث) عدم جواز العقد بحال وجواز ملك اليمين، وهو احد اقوال الشيخ رحمه الله.

(الرابع) جواز المتعة وملك اليمين لليهودية والنصرانية، وتحريم الدوام، وهو اختيار أبي الصلاح وسلار واكثر المتأخرين.

(الخامس) تحريم نكاحهن مطلقا اختيارا وتجويزه مطلقا اضطرارا، وتجويز الوطئ بملك اليمين، وهو اختيار ابن الجنيد.

(1) التوبة 30.

(2) الممتحنة 10.

(3) الوسائل باب 1 حديث 4 من ابواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 411.

(4) المائدة 5.

(5) الوسائل باب 1 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 410.

[.

] (السادس) التجويز مطلقا، وهو اختيار ابن بابويه، وابن أبي عقيل.

ويدل عليه قوله تعالى: واحل لكم ما وراء ذلكم (1)، وقوله عزوجل: والمحصنات من الذين اوتوا الكتاب من قبلكم (2).

ودعوى نسخها بقوله تعالى: ولا تمسكوا بعصم الكوافر لم يثبت، فان النسخ، لا يثبت بخبر الواحد.

ويدل عليه ايضا ما رواه الكليني - في الصحيح - عن معاوية بن وهب وغيره، عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل المؤمن يتزوج اليهودية والنصرانية، قال: إذا اصاب المسلمة فما يصنع باليهودية والنصرانية، فقلت له: يكون له فيها الهوى، فقال: ان فعل فليمنعها من شرب الخمر واكل لحم الخنزير واعلم ان عليه في دينه غضاضة (3).

ومقتضى هذه الرواية جواز نكاح اليهودية والنصرانية على كراهة وفي الحسن، عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سأله أبي وأنا اسمع، عن نكاح اليهودية والنصرانية، فقال: نكاحهما أحب الي من نكاح الناصبية، وما احب للرجل المسلم ان يتزوج اليهودية والنصرانية مخافة ان يتهود الولد أو يتنصر (4).

ولفظ (ما أحب) ظاهر في الكراهة، وكذا التعليل المستفاد من قوله: (مخافة ان يتهود الولد أو يتنصر).

(1) النساء 24.

(2) المائدة 5.

(3) الوسائل باب 2 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 412.

(4) اورد صدره في الوسائل باب 10 حديث 10 وذيله في باب 1 حديث 5 من ابواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 424 و 411.

[ وفي المجوسية قولان اشبههما الجواز ].

وفي الصحيح، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: لا يتزوج اليهودية والنصرانية على المسلمة (1).

خص النهي بتزويجهما على المسلمة، ولو حرم تزويجهما مطلقا لكان التخصيص لغوا.

وفي الصحيح، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: سألته عن نصرانية كانت تحت نصراني فطلقها هل عليها عدة مثل عدة المسلمة؟ فقال: لا، لأن أهل الكتاب (بين - خ يب) مماليك الامام (للامام - خ) ألا ترى انهم يؤدون الجزية كما يؤدي العبد الضريبة ثم قال: قلت: ان مات عنها وهي نصرانية وهو نصراني فاراد رجل من المسلمين تزويجها (ان يتزوجها - خ)؟ قال: لا يتزوجها المسلم حتى تعتد من النصراني اربعة اشهر وعشرا الحديث (2).

وبالجملة فالروايات الواردة بالجواز مستفيضة، وهي مطابقة للأصل، وقوله تعالى: والمحصنات من الذين اوتوا الكتاب من قبلكم (3)، ولا ينافيها قوله تعالى: ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن (4)، فان الخاص مقدم، وتخصيص هذه الروايات بالمتعة - أو بحال - الضرورة يحتاج إلى دليل.

وقد ظهر من ذلك ان القول بالجواز مطلقا لا يخلو من رجحان وان كان الاولى والاحوط التنزه عنه.

قوله: (وفي المجوسية قولان اشبههما الجواز) بل الأجود تحريم نكاحها بالعقد دون الملك، لما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: سألته عن الرجل يتزوج المجوسية؟ فقال: لا، ولكن ان

(1) الوسائل باب 7 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 418.

(2) الوسائل باب 45 حديث 1 من ابواب العدد من كتاب الطلاق ج 15 ص 477.

(3) المائدة 5.

(4) البقرة 221.

[ ولو ارتد احد الزوجين قبل الدخول وقع الفسخ في الحال.

ولو كان بعد الدخول وقف على انقضاء العدة ].

(إذا - خ) كانت له أمة مجوسية فلا بأس أن يطأها ويعزل عنها و لا يطلب ولدها (1).

ويمكن ان يستخرج من هذه الرواية جواز التمتع بالمجوسية، لما روى من ان المتمتع بها بمنزلة الأمة (2)، ولان المتبادر من التزويج الذي تعلق به النهي، الدوامفيبقى ما عداه على الاصل.

قوله: (ولو ارتد احد الزوجين قبل الدخول الخ) إذا ارتد احد الزوجين عن الاسلام، فان كان قبل الدخول انفسخ العقد في الحال عند عامة اهل العلم، سواء كان الارتداد عن ملة أو عن فطرة، ثم ان كان المرتد هو الزوجة فلا شئ لها، لانه فسخ جاء من قبلها قبل الدخول بها.

ويدل عليه فحوى ما دل على ان النصرانية إذا أسلمت قبل الدخول ينفسخ نكاحها ولامهر لها (3)، فان ذلك يقتضي سقوط المهر هنا بطريق أولى.

وان كان المرتد هو الرجل، قيل: وجب عليه نصف المهر ان كانت التسمية صحيحة، لان الفسخ جاء من قبله، فاشبه الطلاق، وقيل: يلزمه جميع المهر، لوجوبه بالعقد ولم يثبت تشطيره الا بالطلاق أو الموت على قول، وهو اقوى.

ولو وقع الارتداد منهما دفعة انفسخ النكاح اجماعا قاله في التذكرة، وفي سقوط المهر وجهان والاصل يقتضى العدم.

وإن كان الارتداد بعد الدخول وقف انفساخ النكاح على انقضاء العدة إذا كان الارتداد من الزوجة مطلقا أو من الزوج وكان عن ملة، فان رجع المرتد قبل

(1) الوسائل باب 6 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 418.

(2) لم نعثر في الروايات على خبر يدل على ان التمتع بالمجوسية بمنزلة الاماء، نعم قد وردت روايات في حكم التمتع بالكتابية فراجع الوسائل باب 13 من ابواب المتعة ج 14 ص 461.

(3) راجع الوسائل باب 9 حديث 6 من ابواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 422.

[ الا ان يكون الزوج مولودا على الفطرة فانه لا يقبل عوده وتعتد زوجته عدة الوفاة.

وإذا اسلم زوج الكتابية فهو على نكاحه، سواء كان قبل الدخول أو بعده.

] انقضاءها ثبت النكاح والا تبين انفساخه من حين الارتداد بغير خلاف في ذلك عندنا وعند اكثر العامة، وقال بعضهم: ينفسخ العقد في الحال قبل الدخول وبعده وهو ضعيف، ولا يسقط من المهر - والحال هذه - شئ، لاستقراره بالدخول.

ولو كان ارتداده عن فطرة بانت الزوجة في الحال فانه لا تقبل توبته بليقتل وتخرج عنه أمواله بنفس الارتداد، وتبين زوجته منه، وتعتد عدة الوفاة.

وقد ورد بحكم المرتد عن فطرة روايات: (منها) ما رواه الكليني في الصحيح، عن محمد بن مسلم، قال: سألت ابا جعفر عليه السلام عن المرتد، فقال: من رغب عن الاسلام وكفر بما انزل على محمد صلى الله عليه وآله بعد اسلامه فلا توبة له وقد وجب قتله، وبانت منه امرأته، ويقسم ما ترك على ولده (1).

وفي معنى هذه الرواية روايات كثيرة (2).

قوله: وإذا اسلم زوج الكتابية الخ) هذا موضع وفاق من العلماء المجوزين نكاح الكتابية والمانعين، والخلاف انما وقع في ابتداء نكاح المسلم، الكتابية لا في استدامته، ولا فرق في هذا الحكم بين أن يكون الزوج كتابيا أو وثنيا.

(1) الوسائل باب 1 حديث 2 من ابواب حد المرتد ج 18 ص 544.

(2) لاحظ بقية اخبار الباب المذكور.

[ ولو اسلمت زوجته دونه، انفسخ في الحال ان كان قبلالدخول.

ووقف على انقضاء العدة ان كان بعده ].

قوله: (ولو اسلمت زوجته (1) دونه انفسخ في الحال الخ) إذا اسلمت زوجة الكافر دونه فان كان قبل الدخول انفسخ النكاح في الحال، لعدم العدة وامتناع كون الكافر زوجا للمسلمة ولا مهر، لان الفرقة جائت من قبلها.

ويدل عليه ما رواه الكليني - في الصحيح - عن عبد الرحمان بن الحجاج، عن أبي الحسن عليه السلام في نصراني تزوج نصرانية فاسلمت قبل أن يدخل بها، قال: قد انقطعت عصمتها منه ولا مهر لها ولا عدة عليها منه (2).

وإن كان بعد الدخول وقف الفسخ على انقضاء العدة وهي عدة الطلاق من حين اسلامها، فان انقضت وهو على كفره تبين انها بانت منه حين الاسلام.

وان أسلم قبل انقضائها تبين بقاء النكاح، ويدل عليه ما رواه الكليني، عن منصور بن حازم، قال: سألت ابا عبد الله عليه السلام عن رجل مجوسي أو مشرك من غير أهل الكتاب كان تحته امرأة، فأسلم أو أسلمت، قال: ينتظر بذلك انقضاء عدتها، فان هو أسلم أو أسلمت قبل أن تنقضي عدتها فهما على نكاحهما الأول،وان هو لم يسلم حتى تنقضي العدة فقد بانت منه (3).

ولا فرق في ذلك بين ان يكون الزوج كتابيا أو وثنيا، اما إذا كان وثنيا فهو موضع وفاق، واما إذا كان كتابيا، فهو اشهر القولين في المسألة واجودهما.

(1) كذا في المتن ولكن في النسخ التي عندنا من الشرح: ولو اسلمت هي الخ.

(2) الوسائل باب 9 حديث 6 من ابواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 422.

(3) الوسائل باب 9 حديث 3 من ابواب ما يحرم بالكفر بالسند الثاني ص 421 وفي هامش بعض النسخ ما هذه عبارته: هذه الرواية محمولة على ما إذا اسلمت قبل الدخول أو بعده ولم يسلم الزوج قبل انقضاء العدة (منه).

[ وقيل: ان كان بشرائط الذمة كان نكاحه باقيا، ولا يمكن من الدخول عليها ليلا ولا من الخلوة بها نهارا ].

ويدل عليه - مضافا إلى ما سبق - ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن احمد بن محمد بن أبي نصر قال: سألت الرضا عليه السلام عن الرجل يكون له الزوجة النصرانية فتسلم هل يحل لها ان تقيم معه؟ قال: إذا اسلمت لم تحل له، قلت:جعلت فداك فان الزوج اسلم بعد ذلك أيكونان على النكاح؟ قال: لا، يتزوج بتزويج جديد (1).

والقول ببقاء - النكاح - إذا كان الزوج بشرائط الذمة وانه لا يمكن من الدخول عليها ليلا ولا من الخلوة بها نهارا - للشيخ في النهاية وكتابي الاخبار.

واستدل بما رواه، عن جميل بن دراج، عن بعض اصحابنا، عن احدهما عليهما السلام انه قال - في اليهودي والنصراني، والمجوسي إذا اسلمت امرأته ولم يسلم قال: هما على نكاحهما ولا يفرق بينهما ولا يترك ان يخرج بها من دار الاسلام إلى دار الهجرة (2).

وعن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: ان أهل الكتاب وجميع من له ذمة إذا أسلم أحد الزوجين فهما على نكاحهما وليس له ان يخرجها من دار الإسلام إلى غيرها، ولا يبيت معها، ولكنه يأتيها بالنهار (3).

وفي الروايتين ضعف من حيث السند، اما الأولى فبالارسال واشتمال سندها على علي بن حديد (4) وهو مطعون فيه.

(1) الوسائل باب 5 حديث 5 من ابواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 417.

(2) الوسائل باب 9 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 420.

(3) الوسائل باب 9 حديث 5 من ابواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 421.

وللحديث ذيل فلاحظ.

(4) وسندها كما في التهذيب هكذا: محمد بن علي بن محبوب، عن احمد بن محمد، عن علي بن حديد، عن جميل بن دراج.

[ وغير الكتابيين يقف على انقضاء العدة باسلام ايهما اتفق.

ولو اسلم الذمي وعنده اربع فما دون لم يتخير.

ولو كان عنده اكثر من اربع تخير أربعا ].

واما الثانية فبالارسال ايضا، فان ابن أبي عمير رواها، عن بعض اصحابه عن محمد بن مسلم، وارسال الرواية يمنع من العمل بها خصوصا مع وجود المعارض.

والعجب ان الشيخ رحمه الله في الخلاف وافق الجماعة على انفساخ النكاح بخروجها من العدة محتجا باجماع الفرقة مع اختياره لهذا القول في النهاية وكتابي الاخبار.

قوله: (وغير الكتابيين يقف على انقضاء العدة باسلام أيهما اتفق)الوجه في ذلك ان المسلم ان كان هي الزوجة فلا سبيل للكافر عليها مطلقا، وان كان هو الزوج فانما يجوز له نكاح الكتابية ابتداء واستدامة، اما غيرها فلا يجوز اجماعا.

ولو انتفت العدة بان أسلم احدهما قبل الدخول انفسخ العقد في الحال.

والمراد بقول المصنف: (وغير الكتابيين) ما إذا كان معا غير كتابيين، اما إذا كان احدهما كتابيا والآخر غير كتابي، فلا يتم الحكم فيه، لان النكاح يبقى المسلم (للمسلم - خ) على الكتابية على تقدير كون الزوج وثنيا، والزوجة كتابيابية.

ولو كانت الزوجة وثنية والزوج كتابيا واسلمت الزوجة جاء فيها الخلاف المتقدم.

قوله: (وإذا اسلم الذمي الخ) لابد من تقييد الزوجات بكونهن كتابيات مثله ليصح استدامة حكم نكاح العدد المعتبر، فلو كن كافرات غير كتابيات انفسخ نكاحهن باسلامه إذا لم يسلمن معه في العدة ان كان بعد الدخول، ومطلقا ان كان قبله.

ويجب تقييدهن ايضا بكونهن ممن يجوز نكاحهن في دين الاسلام كما هو

[.

] واضح.

وفي حكم الكتابي، الوثني إذا كان نسائه كتابيات أو وثنيات واسلمن معه.

ويجب تقييد الحكم المذكور ايضا بما إذا كان الكتابي حرا وكن حرائر، والا لم يتم اطلاق التخيير، إذ ليس للحر اختيار ما زاد على الأمتين ولا للعبد اختيار ما زاد على الحرتين.

ولو شرطنا في جواز نكاح الأمة الشرطين احتمل انفساخ نكاحها هنا إذا جامعت حرة لفوات الشرط، وعدمه، لان ذلك انما يعتبر ابتداء لااستدامة.

ولا فرق في جواز اختياره لمن شاء منهن على تقدير زيادتهن على العدد الشرعي بين من ترتب عقدهن واقترن، ولا بين الأوائل والأواخر، ولا بين من دخل بهن وغيرهن.

وظاهر العلامة في التذكرة أن ذلك موضع وفاق بين علمائنا، فانه انما نقلالخلاف في ذلك عن بعض العامة.

واستدل على هذا الحكم بان النبي صلى الله عليه وآله قال لغيلان: أمسك أربعا وفارق سائرهن (1)، من غير استفصال وهو يفيد العموم.

وفي السند والدلالة نظر ولو أسلم مع الكتابي أربع من ثمان، قيل: جاز له اختيار الكتابيات، لانه الإسلام لا يمنع الاستمرار على نكاح الكتابية ولا يوجب نكاح المسلمة، ويحتمل تعيين المسلمات للاختيار لشرف المسلمة على الكفارة، فلا يناسب ذلك اختيار

(1) مسند احمد بن حنبل ج 2 ص 83 مسندا عن ابن عمر قال: اسلم غيلان بن سلمة الثقفي وتخته عشر نسوة في الجاهلية واسلمن معه فأمر النبي صلى الله عليه (وآله) وسلم ان يختار منهن اربعا.

[ وروى عمار، عن أبي عبد الله عليه السلام: أن إباق العبد بمنزلة الارتداد، فان رجع والزوجة في العدة فهو أحق بها.

وان خرجت من العدة فلا سبيل له عليها، وفي الرواية ضعف.

مسائل

الكتابيات على المسلمات، ولا ريب ان اختيار المسلمات أولى.

قوله: (وروى عمار عن أبي عبد الله عليه السلام الخ) هذه الرواية رواها ابن بابويه في الحسن (الصحيح - خ ل) عن حكم الاعمى وهشام بن سالم، عن عمار الساباطي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن رجل أذن لغلامه (لعبد - خ) في (تزويج - خ) امرأة فتزوجها ثم ان العبد أبق من مواليه فجاءت امرأة العبد تطلب نفقتها من مولى العبد فقال: ليس لها على مولى العبد نفقة وقد بانت عصمتها منه، لأن إباق العبد طلاق امرأته وهو بمنزلة المرتد عن الاسلام، قلت: فان هو رجع إلى مولاه أترجع امرأته إليه؟ قال: ان كان (قد - خ) انقضت عدتها منه ثم تزوجت زوجا غيره فلا سبيل له عليها وان كانت لم تتزوج (ولم تنقض - العدة خ) فهي امرأته على النكاح الاول (1).

وبمضمون هذه الرواية افتى الشيخ في النهاية وتبعه ابن حمزة الا انه خص الحكم بكون العبد قد تزوج بأمة غير سيده.

والمعتمد بقاء الزوجية إلى ان تقع البينونة بطلاق أو غيره، لان هذهالرواية لا تبلغ حجة في اثبات هذا الحكم.

قوله: (مسائل سبع (الاولى) الخ) أما انه لا يجوز للمسلمة، التزويج

(1) الوسائل باب 35 حديث 1 من ابواب اقسام الطلاق ج 15 ص 402.

[ وهل يشترط التساوي في الايمان؟ الأظهر: لا، لكنه يستحب ويتأكد في المؤمنة ].

بالكافر مطلقا، فهو موضع نص ووفاق.

واما انه لا يجوز للمسلم، التزويج بالكافرة فقد تقدم الكلام فيه، وانه يجوز نكاح الكتابية استدامة اجماعا، وابتداء على ما سبق من الخلاف.

واما اعتبار الايمان بالمعنى الاخص وهو الاسلام مع الاقرار بإمامة الائمة الاثنى عشر عليهم السلام، فذهب الأكثر إلى اعتباره في جانب الزوج دون الزوجة بمعنى أنه لا يجوز للمؤمنة التزويج بالمخالف دون العكس.

وحكى جدي قدس سره في الروضة عن بعضهم انه ادعى الاجماع على ذلك.

وذهب المصنف وقبله ابن حمزة إلى الاكتفاء بالإسلام مطلقا.

واطلق ابن ادريس في موضع من السرائر أن المؤمن ليس له ان يتزوج مخالفة في الاعتقاد.

والمعتمد الأول، (لنا) الاخبار المستفيضة الدالة على ذلك كصحيحة زرارة، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: تزوجوا في الشكاك ولا تزوجوهم، لان المرأة تأخذ من أدب زوجها ويقهرها على دينه (1).

وجه الدلالة ان المنع من تزويج الشكاك يقتضي المنع من تزويج غيرهم من المعتقدين لمذهب اهل الخلاف بطريق أولى.

ويؤيده (يوكده - خ ل) التعليل المستفاد من قوله عليه السلام (2): المرأة تأخذ من أدب زوجها ويقهرها على دينه.

(1) الوسائل باب 11 حديث 2 من ابواب ما يحرم بالكفر ج 14 ص 428.

(2) يعنى في صحيحة زرارة المذكورة ]

إذا ولدتها يعمد مفارقته لها، ولا ] إليه الاموال من أماكنها ليأخذ صدقتها.

والجنب محركة له معان، أيضا، منها ان ينزل العامل بأقصى مواضع الصدقة ثم يأمر بالاموال أن تجنب إليه أو ان يجنب رب المال بماله أي يبعد عن موضعه حتى يحتاج العامل إلى الابعاد في طلبه.

قوله: (السابعة يكره العقد على القابلة المربية وبنتها) هذا هو المشهور بين الاصحاب، وقال الصدوق في المقنع: لا تحل القابلة للمولود ولا ابنتها، وهو ضعيف (لنا) على الجواز ما رواه الشيخ في الصحيح، عن أحمد بن محمد بن أبي نصر، قال: قلت للرضا عليه السلام: يتزوج الرجل المرأة التي قبلته؟ فقال: سبحان الله ما حرم الله عليه من ذلك؟ (1).

وعلى الكراهة، ما رواه الشيخ، عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: لا يتزوج المرأة التي قبلته ولا ابنتها (2).

ومقتضى الرواية كراهة تزويج القابلة وان لم ترب، لكن خصها الشيخ والمصنف وجماعة ب‍ (المربية) لموثقة إبراهيم بن عبد الحميد، قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن القابلة تقبل الرجل أله أن يتزوجها؟ فقال: ان كانت قد قبلته المرة والمرتين والثلاث فلا بأس، وإن كانت قبلته وربته وكفلته فاني أنهى نفسي عنهاوولدي، قال الشيخ: وفي خبر آخر: وصديقي (3).

وهذه الرواية صريحة في الكراهة.

قوله: (وان يزوج ابنه بنت زوجته الخ) المستند في ذلك ما رواه الشيخ

(1) الوسائل باب 39 حديث 6 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 387.

(2) الوسائل باب 39 حديث 8 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 387.

(3) الوسائل باب 39 حديث 7 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 387.

[ بأس بمن ولدتها قبل ذلك.

وان يتزوج بمن كانت ضرة لامه مع غير ابيه ].

في الصحيح عن أبي همام، قال: قال أبو الحسن عليه السلام: قال محمد بن علي عليهم السلام في الرجل يتزوج المرأة ويزوج ابنتها ابنه فيفارقها، ويتزوجها آخر بعده فتلد منه بنتا، فكره ان يتزوجها احد من ولده، لانها كانت امرأته فطلقها فصار بمنزلة الاب وكان قبل ذلك أبا لها (1).

وقد روى الشيخ جواز ذلك صريحا بمارواه - في الصحيح - عن عيص بنالقاسم، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن الرجل يطلق المرأة ثم خلف عليها رجل بعده ثم ولده للآخر، هل يحل ولدها من الآخر لولد الاول من غيرها؟ قال: نعم، قال: وسألته عن رجل اعتق سرية ثم خلف عليها رجل بعده ثم ولدت للآخر هل يحل ولدها لولد الذي اعتقها؟ قال: نعم (2).

وانما خص المصنف الكراهة بتزويج الابن لبنت الزوجة إذا ولدتها بعد مفارقته دون بنت الأمة، ودون تزويج بنته لابن الزوجة، لاختصاص الرواية المتضمنة للكراهة بذلك.

فما ذكره جدي قدس سره في المسالك - من ان المصنف لو ابدل الزوجة بالمنكوحة ليشمل الأمة، وأبدل الابن والبنت بالولد ليشمل الذكر والانثى كما ورد في الخبر (وعنى به صحيحة بن القاسم) كان أجود - غير جيد، لان هذه الرواية انما تضمنت الاباحة، والكراهة انما وردت في رواية أبي همام يجب قصرها على موردها.

قوله: (وان يتزوج بمن كا نت ضرة لامه مع غير ابيه) يدل على ذلك

(1) الوسائل باب 23 حديث 5 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 365.

(2) الوسائل باب 23 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 363.

[ وتكره الزانية قبل ان تتوب ].

ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن زرارة، قال: سمعت ابا جعفر عليه السلام يقول: ما احب للرجل المسلم أن يتزوج ضرة كانت لامه مع غير ابيه (1).

وخص المصنف في الشرائع الكراهة بمن كانت ضرة لامه قبل ابيه (2) ولا وجه له، فان الرواية شاملة للمتقدمة والمتأخرة.

قوله: (وتكره الزانية قبل ان تتوب) هذا هو المشهور بين الأصحاب.

واستدلوا عليه بما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن زرارة، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن قول الله عزوجل: الزاني لا ينكح إلا زانية أو مشركة، والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشرك؟ قال هن نساء مشهورات بالزنا، ورجال مشهورون بالزنا قد شهروا بالزنا وعرفوا به، والناس اليوم بتلك المنزلة، من أقيم عليه حد الزنا أو شهر بالزنا لم ينبغ لأحدان يناكحه حتى تعرف منه توبة (3).

ولفظ (لم ينبغ) ظاهر في الكراهة.

واورد عليه ان لفظ (لم ينبغ) وان كان ظاهرا في الكراهة، لكن قوله تعالى: وحرم ذلك على المؤمنين (4) صريح في التحريم فيجب حمل (لم ينبغ) عليه.

ويمكن دفعه بمنع الصراحة فان المشار إليه (ذلك) يحتمل كونه الزنا لا النكاح.

(1) الوسائل باب 42 حديث 1 من ابواب ما يحرم المصاهرة ج 14 ص 389.

(2) ففي الشرائع في اواخر المقصد الثاني: السابعة يكره العقد على القابلة (إلى ان قال): وان يتزوج ابنه بنت زوجته (إلى ان قال): وان يتزوج بمن كانت ضرة لامه قبل ابيه، بالزانية قبل ان تتوب (الشرائع واخر المقصد الثالث من القسم الاول من النكاح).

(3) الوسائل باب 13 حديث 2 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 335 والآية في سورة النور 3 وفي الوسائل نقلا من الكافي والتهذيب: بذلك المنزل.

(4) ذيل الآية المذكورة.

[.

] سلمنا انه النكاح، لكنه انما يدل على تحريم نكاح المشهورة بالزنا كماتضمنته الرواية لا مطلق الزانية.

ويدل على تحريم نكاح المشهورة بذلك ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن الحلبي قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: لا تزوج المرأة المستعلنة بالزنا، ولا يزوج الرجل (المستعلن الفقيه) بالزنا الا ان يعرف منهما التوبة (1).

(1) الوسائل باب 13 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 335 وفيه: المعلنة والمعلن بدل المستعلنة - والمستعلن.

(هامش)

(1) الوسائل باب 13 حديث 1 من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ج 14 ص 335 وفيه: المعلنه والمعلن بدل المستعلنه والمستعلن.

[ القسم الثاني في النكاح المنقطع والنظر في أركانه وأحكامه.

] قوله: (القسم الثاني في النكاح المنقطع الخ) اجمع على ان النكاح المنقطع - وهو نكاح المتعة - كان مشروعا في صدر الاسلام، واتفق أهلالبيت عليهم السلام وشيعتهم والامامية على بقاء شرعيته، وانه لم ينسخ.

واليه ذهب جماعة من الصحابة والتابعين.

والاخبار الواردة بذلك عن ائمة الهدى صلوات الله عليهم، بالغة حد التواتر.

قال الشيخ في التهذيب (1): والعلم حاصل لكل من سمع الأخبار أن من دين ائمتنا عليهم السلام اباحة المتعة فلا يحتاج إلى الاطناب فيه.

وزعم الجمهور انه منسوخ، واضطرب رواياتهم في نسخه، فانهم رووا عن علي عليه السلام ان رسول الله صلى الله عليه وآله نهى عن متعة النساء يوم خيبر (2).

(1) لم نعثر إلى الآن على هذه العبارة في التهذيب، نعم ما وجدناه هكذا، الذي يدل على اباحة المتعة اجماع المسلمين على أن النبي صلى الله عليه وآله كان قد اباحها في وقت ولم يقم دليل قاطع على حصره لها به ذلك فينبغي أن تكون مباحة على ما كانت حتى يقوم دليل، ولا دليل في الشرع يدل على ذلك (انتهى).

(2) صحيح مسلم، ج 4 باب نكاح المتعة الخ حديث 25 21 ص 134 وص 135.

[.

]ورووا أن النبي صلى الله عليه وآله أمر بها في حجة الوداع (1).

واللازم من ذلك ان تكون قد نسخت مرتين، ولا قائل به.

وروى مسلم في صحيحه باسناده إلى عطا، قال قدم جابر بن عبد الله معتمرا فجئناه في منزله فسأله القوم عن أشياء ثم ذكروا المتعة، فقال: نعم استمتعنا على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله وأبي بكر، وعمر (2).

وهو صريح في بقاء شرعيتها بعد موت النبي صلى الله عليه وآله من غير نسخ.

ويؤيده الرواية المشهورة، عن عمر بين الفريقين انه قال: متعتان كانتا على عهد رسول الله (صلى الله عليه وآله) حلالا أنا انهى عنهما واعاقب عليهما (3).

ولو كان النبي صلى الله عليه وآله نهى عنهما لكان استناد النهي إليه أولى وابلغ في الزجر.

وفي صحيح الترمذي: ان رجلا من اهل الشام سأل ابن عمر، عن متعة النساء فقال: هي حلال، فقال: ان أباك قد نهى عنها، فقال ابن عمر: أرأيت ان كان أبي نهى عنها وصنعها (فعلها - خ ل) رسول الله صلى الله عليه وآله افتتركالسنة وتتبع قول أبي؟ (4) وروى شعبة، عن الحكم بن عتيبة (عيينة - خ ل) وهو من

(1) صحيح مسلم ج 4 باب نكاح المتعة حديث 11 و 12 و 15 و 16 لكن الروايات مشتملة على حل المتعة عام الفتح لا حجة الوداع ولم نعثر على ما اشتمل على حجة الوداع ص 131 و 132.

(2) صحيح مسلم باب نكاح المتعة الخ حديث 6 ج 4 ص 1 31 طبع مصر.

(3) وفي ج 4 ص 98 من شرح ابن أبي الحديد لنهج البلاغة، نقلا عن أبي عثمان بن الحافظ: إن عمر قال على منبره: متعتان كانتا على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله متعة النساء ومتعة الحج أنا انهى واعاقب عليهما.

(4) صحيح ترمذي باب ما جاء في التمتع من كتاب الحج ج 3 ومتن الحديث هكذا: مسندا عن سالم بن عبد الله حدثه انه سمع رجلا من اهل الشام وهو يسأل عبد الله بن عمر عن التمتع بالعمرة إلى الحج فقال: عبد الله الخ.

[ وأركانه أربعة (الاول) الصيغة، وهو ينعقد بأحد الألفاظ الثلاثة خاصة ].

اكابرهم، قال: سألته عن هذه الآية (فما استمتعتم به منهن فآتوهن اجورهن) أمنسوخةهي؟ قال: لا، قال الحكم، قال علي بن أبي طالب: لولا أن عمر نهى عن المتعة ما زنى إلا شقي (1)، كذا في الرواية المنقولة في كتب الأصحاب.

وقال ابن ادريس في سرائره: قال محمد بن إدريس: يروي (روى - خ ل) في بعض كتب (اخبارنا - خ ل) أصحابنا في ابواب المتعة، عن أمير المؤمنين عليه السلام: لولا ما سبقني إليه ابن (بني - خ ل) الخطاب مازنا الاشقي (شفا - خ) (2) - بالشين المعجمة والفاء - ومعناه الا قليل، والدليل عليه حديث ابن عباس ذكره الهروي في الغريبين (3): ما كانت المتعة الا رحمة رحم الله بها امة محمد صلى الله عليه وآله، ولو لا نهيه (نها - خ ل) عنها ما احتاج إلى الزنا الا شفا (شقي - خ) وقد اورده الهروي في باب الشين والفإ، لأن الشفا عند أهل اللغة، القليل بلا خلاف بينهم، وبعض أصحابنا ربما صحف ذلك، وقاله وتكلم به بالقاف والياء المشددة وما ذكرناه هو وضع اهل اللغة، واليهم المرجع، وعليهم المعول في امثال ذلك (4).

قوله: (وأركانه اربعة الأول الصيغة الخ) المراد بالالفاظ الثلاثة

(1) عوالي اللئالي: ج 2 ص 125 ح 346 ولاحظ ذيله.

(2) الوسائل باب 1 حديث 2 ج 14 ص 436، عن عبد الله بن سليمان قال: سمعت أبا جعفرعليه السلام يقول: كان علي عليه السلام يقول الخ.

(3) أبو عبيد أحمد بن محمد بن محمد بن أبي عبد الله العبدي المؤدب الهروي القاشاني صاحب كتاب الغريبين، كان من العلماء الاكابر، وكان يصحب ابا منصور الازهري اللغوي وعليه اشتغل وبه انتفع وتخرج، وكتابه المذكور جمع فيه بين تفسير غريب القرآن والحديث النبوي وسار في الآفاق توفي سنة 401 (الكنى والالقاب للمحدث القمي ج 3 ص 242).

(4) السرائر باب النكاح المؤجل ص 313 312 من الطبعة الاولى.

[ وقال علم الهدى: ينعقد في الاماء بلفظ الاباحة والتحليل.

(الثاني) الزوجة، ويشترط أن تكون (كونها - خ) مسلمة أو كتابية.

ولا يصح بالمشركة والناصبة ].

زوجتك، وانكحتك، ومتعتك، ولا خلاف في انعقاده بكل من هذه الألفاظ الثلاثة.

والاظهر انعقاده بلفظ المستقبل إذا قصد به الانشاء وجعل السيد المرتضىرضي الله عنه تحليل الامة عقد متعة، فيكون منعقدا عنده بلفظ الاباحة والتحليل وهو جيد لو ثبت كونه كذلك، لكنه غير واضح كما ستقف عليه في محله.

قوله: (الثاني: الزوجة ويشترط ان تكون مسلمة أو كتابية) الأصح ما اختاره المصنف رحمه الله من جواز التمتع بالكتابية، بل قد بينا فيما سبق بان (ان - خ) القول بجواز تزويجها مطلقا لا يخلو من رجحان.

ويدل على جواز - التمتع بها مضافا إلى ما - سبق ما رواه الشيخ في الصحيح، عن اسماعيل بن سعد الاشعري، قال: سألته عن الرجل يتمتع من اليهودية والنصرانية؟ قال: لا أرى بذلك بأسا، قال: قلت: فالمجوسية؟ قال: اما المجوسية فلا (1) وعن زرارة، قال: سمعته يقول: لا بأس بأن (ان - خ) يتزوج اليهودية والنصرانية متعة وعنده امرأة (2).

قوله: (ولا يصح بالمشركة والناصبة) لا ريب في ذلك، لأن الناصبية كافرة فيتعلق بها ما يتعلق بالكفار ومن جملة ذلك تحريم التناكح بينهم وبين المسلمين، والخوارج من أقسام النواصب، اما المستضعفة والمخالفة غير الناصبية

(1) الوسائل باب 13 حديث 1 من ابواب المتعة ج 14 ص 461.

(2) الوسائل باب 13 حديث 3 من ابواب المتعة ج 14 ص 462.

[ ويستحب اختيار المؤمنة العفيفة ].

فيجوز للمؤمن التمتع بها لما بيناه فيما سبق من جواز تزويجهن بالعقد الدائم، فالمنقطع أولى.

قوله: (ويستحب اختيار المؤمنة العفيفة) اما استحباب اختيار المؤمنة فيدل عليه قول أبي الحسن الرضا عليه السلام: المؤمنة أحب الي (1).

واما استحباب كونها عفيفة، فيدل عليه ما رواه الشيخ، عن أبي سارة، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عنها يعني المتعة، فقال لى: حلال، ولا تتزوج الا عفيفة، ان الله تعالى يقول: والذين هم لفروجهم حافظون فلا تضع فرجك حيث لا تأمن على درهمك (2).

قال المفيد رحمه الله: وقد رويت رخصة في التمتع بالفاجرة الا انه يمنعها من الفجور.

واورد الشيخ في ذلك روايتين روى أحدهما عن زرارة بطريق فيه علي بنحديد (3)، قال: سأله عمار وأنا عنده عن الرجل يتزوج الفاجرة متعة، قال: لا بأس وان كان التزويج الآخر فليحصن بابه (4).

والاخرى عن علي بن يقطين - بطريق فيه سعدان - (5) وهو غير موثق، قال: قلت لابي الحسن عليه السلام: نساء أهل المدينة؟ قال: فواسق، قلت: فاتزوج منهن؟ قال: نعم (6).

(1) الوسائل باب 7 قطعة من حديث 3 من ابواب المتعة ج 14 ص 452.

(2) الوسائل باب 6 حديث 2 من ابواب المتعة ج 14 ص 451.

(3) سندها كما في التهذيب هكذا: محمد بن أحمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن علي بن حديد، عن جمال عن زرارة قال: سأله عمار الخ.

(4) الوسائل باب 9 حديث 1 من ابواب المتعة ج 14 ص 454.

(5) سندها هكذا كما في التهذيب: محمد بن أحمد بن يحيى، عن سعدان، عن علي بن يقطين.

(6) الوسائل باب 9 حديث 2 من ابواب المتعة ج 14 ص 455.

[ وان يسألها عن حالها مع التهمة وليس شرطا ].

قوله: (وان يسألها عن حالها مع التهمة وليس شرطا) اما استحباب سؤالها عن حالها، فيدل عليه ما رواه الكليني - في الصحيح - عن أبي مريم، عن ابي جعفر عليه السلام انه سئل عن المتعة، فقال: ان المتعة، اليوم ليست كما كانت قبل اليوم انهن كن يؤمئذ يؤمن، واليوم لا يؤمن، فاسألوا عن حالها (1) وقتضمنت الرواية الامر بالسؤال عنهن، وهو غير سؤالهن فكان التعبير بذلك أولى واما ان ذلك ليس شرطا فيدل عليه روايات: (منها) ما رواه الشيخ - في الحسن - عن أحمد بن محمد بن أبي نصر، ومحمد بن الحسن الاشعري، عن محمد بن عبد الله الاشعري - وهو مشترك - قال: قلت للرضا عليه السلام: الرجل يتزوج المرأة فيقع في قلبه ان لها زوجا، قال: وما عليه؟ ارأيت لو سألها البينة كان يجد من يشهد بان (ان - خ) ليس لها زوج؟ (2).

ويدل على ان المرأة مصدقة على نفسها، ما رواه الكليني - في الصحيح - عن فضالة، عن ميسر، قال: قلت لابي عبد الله عليه السلام: القى المرأة بالفلاة التي ليس فيها احد، فاقول لها: ألك زوج؟ فتقول: لا، فاتزوجها؟ قال: نعم هي المصدقة على نفسها (3).

وعن ابان بن تغلب قال: قلت لابي عبد الله عليه السلام: اني اكون في بعض الطرقات فارى المرأة الحسناء ولا آمن ان تكون ذات بعل أو من العواهر قال: ليس هذا عليك وانما عليك ان تصدقها في نفسها (4).

(1) الوسائل باب 6 حديث 1 من ابواب المتعة ج 14 ص 451.

(2) الوسائل باب 10 حديث 5 من ابواب المتعة ج 14 ص 457.

(3) الوسائل باب 10 حديث 1 من أبواب المتعة ج 14 ص 456 وباب 25 حديث 2 من أبواب عقد النكاح ص 228.

(4) الوسائل باب 10 مثل حديث 1 من أبواب المتعة ج 14 ص 456.

ولاحظ ذيل الباب أيضا فانه نقل متن الحديث في ذيل الباب.

[ ويكره بالزانية وليس شرطا ].

قوله: (ويكره بالزانية وليس شرطا) ما اختاره المصنف رحمه الله من كراهة التمتع بالزانية أشهر القولين في المسألة وأظهرهما.

ومنع الصدوق في المقنع من التمتع بها، وقال ابن البراج: ولا يعقد على فاجرة الا إذا منعها من الفجور، والأصح الاول.

وتشتد الكراهة في المشهورة بالزنا، بل قد تقدم أن الأقرب تحريمه في الدائم.

وروى محمد بن الفضيل، قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن المرأة الحسناء الفاجرة هل تحب للرجل ان يتمتع (يستمتع) بها (منها - خ) يوما أو اكثر؟ فقال: إذا كانت مشهورة بالزنا فلا يتمتع بها (منها - خ ل) ولا ينكحها (1).

وهي ضعيفة السند باشتراك راويها بين الثقة وغيره (2).

وفي مقابلها رواية اخرى دالة على خلاف ذلك، رواها الشيخ - في زيادات التهذيب - عن الحسن بن محبوب، عن اسحاق - بن جرير وقال النجاشي إنه ثقة، وجعله الشيخ في الفهرست من أصحاب الأصول، لكن قال العلامة في الخلاصة إنه كان واقفيا قال: قلت لابي عبد الله عليه السلام: إن عندنا بالكوفة امرأة معروفة بالفجور (ا - خ) أيحل ان اتزوجها متعة؟ قال: فقال: رفعت راية؟ قلت: لا، لو رفعت راية اخذها السلطان، قال: فقال: نعم تزوجها متعة، قال: ثم أصغى إلى بعض مواليه فأسر إليه شيئا فدخل قلبي من ذلك شئ، قال: فلقيت مولاه فقلت له: أي شئ كان قال لك أبو عبد الله عليه السلام؟ قال: فقال لي ليس هوشئ تكرهه، فقلت: فاخبرني به، قال: فقال: انما قال لي: ولو رفعت راية ما كان

(1) الوسائل باب 8 من حديث 4 من ابواب المتعة ج 14 ص 454.

(2) فان محمد بن الفضيل بن غزوان الضبي موثق ومحمد بن الفضيل بن كثير الازدي الكوفي الصيرفي لم يوثقوه.

[ وان يستمتع ببكر ليس لها أب ].

عليه في تزويجها شئ انما يخرجها من حرام إلى حلال (1).

وقول المصنف: (وليس ذلك شرطا) يمكن ان يكون المراد به أنه ليس خلوها من الزنا شرطا، وهو بعيد.

وقال في الشرائع: ويكره ان تكون زانية، فان فعل فليمنعها من الفجور وليس شرطا.

والظاهر أن ذلك مراد المصنف هنا وان العبارة سقط منها شئ.

ولا ريب في وجوب منعها من الفجور من باب النهي عن المنكر، لكن ليس ذلك شرطا في جوائز تزويجها ولا وطئها، للأصل والاطلاقات.

قوله: (وإن يستمتع ببكر الخ) ربما ظهر من تخصيص البكر بمن ليس لها أب، عدم الكراهة إذا كان لها أب، مع ان الرواية الواردة بالكراهة مطلقة.

وهي صحيحة (2) حفص بن البختري، عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يتزوج البكر متعة؟ قال: يكره، للعيب على أهلها (3).

والاجود اعتبار اذن الأب في التمتع بالبكر، لصحيحة أبي مريم، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: العذراء التي لها اب لا تتزوج متعة الا بإذن أبيها (4).

وصحيحة أحمد بن محمد بن أبي نصر، عن الرضا عليه السلام، قال: البكر لا تتزوج متعة الا بإذن أبيها (5).

(1) الوسائل باب 9 حديث 3 من ابواب المتعة ج 14 ص 455 لكن لخصها واصلها في زيادات التهذيب من كتاب النكاح حديث 154 فراجع.

(2) في هامش بعض النسخ: هذه الرواية حسنة في التهذيب والكافي وصحيحة في الفقيه منه.

(3) الوسائل باب 11 حديث 10 من ابواب المتعة ج 14 ص 459.

(4) الوسائل باب 11 حديث 12 من ابواب المتعة ج 14 ص 459.

(5) الوسائل باب 11 حديث 5 من ابواب المتعة ج 14 ص 458 وهامش بعض النسخ هكذا: هذه الرواية رواه عبد

[ ويكفي فيه المشاهدة، ويتقدر بالتراضي ولو بكف من بر ].

والفارق بين نكاح المتعة والدائم حيث اعتبر ذكر المهر في الأول دون الثاني النص (1)، ووجه - بعده - بان الغرض الاصلي من نكاح المتعة هو الاستمتاع واعفاف النفس فاشتد شبهه بعقود المعاوضات، بخلاف عقد الدوام، فان الغرض الاصلي منه بقاء النسل، وغيره من الاغراض المترتبة عليه التي لا تقصد من المتعة فكان شبهه بالمعاوضات اقل، فمن ثم جاز تجريد العقد عنه، ولم يكن ذكره شرطا.

قوله: (ويكفي فيه المشاهدة الخ) هنا مسألتان (الأول) انه يشترط في صحة العقد، العلم بالمهر، ويكفي فيه المشاهدة مطلقا حتى في المكيل والموزونولا حاجة إلى اعتبارهما بالكيل أو الوزن، فلو عقدا على الصبرة (2) من طعام مشاهد صح لاندفاع معظم الغرر بالمشاهدة، واصالة عدم اعتبار ما زاد على ذلك.

هذا إذا كان المهر حاضرا.

ولو كان غائبا اعتبر وصفه بما يرفع الجهالة فيما قطع به الأصحاب وللنظر فيه مجال.

(الثانية) انه لا تقدير للمهر قلة وكثرة الا بما وقع عليه التراضي فيجوز العقد على كل ما يعد مالا في العادة كما يصح جعله عوضا في البيع والاجارة.

ويدل عليه ما رواه الكليني، عن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام: كم المهر يعني في المتعة؟ قال: ما تراضيا عليه إلى ما شاءا من الأجل (3).

وعن أبي بصير، قال: سألت ابا عبد الله عليه السلام عن ادنى مهر المتعة

(1) راجع الوسائل باب 12 و 59 من ابواب المهور ج 15 ص 78 24.

(2) الصبرة واحدة صبر، الطعام يقال: اشتريت الشئ صبرة أي بلا وزن وكيل، كذا في هامش بعض النسخ.

(3) الوسائل باب 21 حديث 3 من ابواب المتعة ج 14 ص 471.

[ ولو لم يدخل ووهبها المدة فلها النصف ويرجع بالنصف (عليها - خ) لو كان دفع المهر ].

ما هو؟ قال: كف من طعام دقيق، أو سويق أو تمر (1).

وما رواه ابن بابويه - في الحسن - عن محمد بن النعمان الأحول انه سأل أبا عبد الله عليه السلام فقال: أدنى ما يتزوج به الرجل متعة؟ قال: كفين (كفان - خ ل) من بر (2).

وقال ابن بابويه أدنى ما يجزي في المتعة درهم فما فوقه.

وربما كان مستنده رواية أبي بصير، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن متعة النساء؟ قال: حلال وانه (انما - خ ل) يجزي الدرهم فما فوقه (3).

وهي - مع ضعف سندها - معارضة بما دل على الاجتزاء بكف من طعام.

ويمكن حملها على ان الأدنى في العادة ذلك وان كان الادنى منه جائزا شرعا.

قوله: (ولو لم يدخل ووهبها المدة الخ) مذهب الأصحاب انه يصحللمتمتع أن يهب الزوجة جميع المدة وبعضها، قبل الدخول وبعده.

ويدل عليه روايات كثيرة: (منها) ما رواه ابن بابويه في الصحيح -، عن علي بن رئاب قال: كتبت إليه اسأله: عن رجل تمتع بامرأة ثم وهب لها أيامها قبل ان يفضي إليها أو وهب لها أيامها بعد ما افضى إليها، هل له ان يرجع فيما وهب لها من ذلك؟ فوقع عليه السلام: لا يرجع (4).

وعن يونس بن عبد الرحمان، قال: سألت الرضا عليه السلام عن رجل

(1) الوسائل باب 21 حديث 5 من ابواب المتعة ج 14 ص 471.

(2) الوسائل باب 21 حديث 2 من ابواب المتعة ج 14 ص 471.

(3) الوسائل باب 21 حديث 1 من ابواب المتعة ج 14 ص 470.

(4) الوسائل باب 29 حديث 1 من ابواب المتعة ج 14 ص 483.

[.

] تزوج امرأة متعة فعلم (وثب - ئل - كا) بها أهلها فزوجوها من رجل في العلانية وهي امرأة صدق، قال: لا تمكن زوجها من نفسها حتى تنقضي عدتها وشرطها،قلت: ان كان شرطها سنة ولا يصبر لها زوجها؟ قال: فليتق الله زوجها وليتصدق عليها بما يقوله الحديث (1).

وقد روى الكليني نحو ذلك عن اسحاق بن عمار، عن أبي الحسن موسى عليه السلام (2).

وروى أيضا، عن ابان بن تغلب، قال: قلت لابي عبد الله عليه السلام: جعلت فداك، الرجل يتزوج المرأة متعة فيتزوجها على شهر، ثم انها تقع في قلبه، فيحب أن يكون شرطه اكثر من شهر، فهل يجوز ان يزيدها في أجرها، ويزداد في الأيام قبل ان تنقضي أيامه التي شرط عليها؟ فقال: لا يجوز شرطان في شرط، قلت: كيف يصنع قال: يتصدق عليها بما بقي من الأيام ثم يستأنف شرطا جديدا (3).

وهذه الروايات مع استفاضتها (4)، واعتبار أسانيدها وسلامتها من المعارض مؤيدة بعلم الأصحاب بمضمونها، بل باجماعهم المنقول على ذلك فيتعين العمل بها.

وبذلك يندفع ما ذكره الشارح قدس سره من أنه قد يشك في جواز هذه الهبة من حيث تجدد الحق شيئا فشيئا، والثابت في الذمة حال البراءة ليس هو الحقالمتجدد.

(1) الوسائل باب 41 نحو حديث 1 بالسند الثاني من ابواب المتعة ج 14 ص 494 وللحديث ذيل فراجع.

(2) الوسائل باب 41 نحو حديث 1 من ابواب المتعة ج 14 ص 493.

(3) الوسائل باب 24 حديث 1 من ابواب المتعة ج 14 ص 478.

(4) فانه قد رواها الكليني بسندين عن أبان بن تغلب فلاحظ باب 18 من ابواب المتعة من الوسائل ج 14 ص 466 باب 18 الحديث 1.

[.

] فان ذلك اجتهاد، في مقابلة النص، غير مسموع.

ثم ان كانت الهبة بعد الدخول صح، ولا يسقط من المهر شئ لاقتضاء العقد وجود الجميع، وسقوط شئ منه بذلك يتوقف على الدليل ولم يثبت.

وان كان قبل الدخول وجب لها نصف المهر وسقط النصف الآخر كما لو طلق الزوجة الدائمة قبل الدخول فيما قطع به الأصحاب، وادعى عليه المحقق الشيخ علي، الاجماع.

واستدل عليه ا لشيخ في التهذيب بما رواه، عن سماعة بطريقين احدهما ضعيف (1) والآخر موثق (2) - قال: سألته عن رجل تزوج جارية أو تمتع بها ثم جعلته في حل من صداقها، يجوزان يدخل بها قبل ان يعطيها شيئا؟ قال: نعم إذا جعلته في حل فقد قبضته منه، وإن خلاها قبل ان يدخل به ردت المرأة على الرجل نصف الصداق (3).

وجه الدلالة انه لولا تنصف (تنصيف - خ ل) المهر بذلك لوجب أن ترد الجميع أولا ترد إليه شيئا كما هو واضح.

لكن الرواية قاصرة من حيث السند، ولعل الاجماع المنقول على هذا الحكم وعدم الظفر فيه بمخالف، جابر لو هنها.

هذا إذا تعلقت الهبة بجميع المدة الباقية وقت الهبة.

اما لو وهبها البعض خاصة ان قلنا بجوازه وانقضت المدة ولم يدخل،

(1) والسند كما في باب تفصيل أحكام النكاح من التهذيب هكذا: محمد بن أحمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن ابن سنان (في الوسائل محمد بن سنان) عن زرعة، عن سماعة.

(2) والسند كما في زيادات التهذيب من كتاب النكاح 116 هكذا: الحسين بن سعيد، عن الحسن عنزرعة، عن سماعة.

(3) الوسائل باب 30 حديث 1 من ابواب المتعة ج 14 ص 483.

[ وإذا دخل استقر المهر، ولو اخلت بشئ من المدة قاصها ].

فالاضهر أنه لا يسقط من المهر شئ اقتصارا - فيما خالف الأصل - على مورد النص والوفاق.

ويحتمل السقوط لصدق التفرق قبل الدخول، وهو ضعيف.

والظاهر ان هذه الهبة في معنى الابراء فلا يتوقف على القبول.

قوله: (وإذا دخل استقر المهر ولو أخلت بشئ من المدة قاصها) انما يستقر المهر بالدخول بشرط الوفاء بالمدة كما ذكره في الشرائع، وهو مستفاد من قوله: (ولو اخلت بشئ من المدة قاصها) والمراد انها إذا اخلت بشئ من المدة وضع عنه من المهر بنسبة ما اخلت به من المدة إلى مجموعها، فان كان نصفها فنصف المهر، أو ربعها فربعه، وهكذا فان كان الزوج قد وضع إليها المهر أجمع استعاد منها ذلك، وإن لم يكن قد دفعه إليها اسقط ذلك منه.

واطلق عليه المصنف لفظ المقاصة، لان المرأة لما منعت الزوج حقه، كان له أن ياخذ في مقابلة حقه ما قابله من العوض الذي استحقه بالعقد وذلك معنى المقاصة.

فما ذكره المحقق الشيخ علي، من ان ذلك لا يعتد مقاصة، غير واضح، وهذا الحكم مقطوع به في كلام الاصحاب، وظاهرهم انه موضع وفاق.

ويدل عليه روايات: (منها) ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن صفوان بن يحيى عن عمر بن حنظلة، قال: قلت لابي عبد الله عليه السلام: أتزوج المرأة شهرا بشئ مسمى، فتأتي ببعض الشهر ولا تفي ببعض، قال: تحبس عنها من صداقها بقدر ما احتبست عنك الا ايام حيضها فانها لها (1).

وما رواه الكليني - في الصحيح - عن عمر بن ابان عن عمر بن حنظلة،

(1) الوسائل باب 27 حديث 4 من ابواب المتعة ج 14 ص 482.

[ ولو بان فساد العقد فلا مهر ان لم يدخل.

ولو دخل فلها ما أخذت وتمنع ما بقي ].

قال: قلت لابي عبد الله عليه السلام: اتزوج المرأة شهرا فتريد مني المهر كملا وأتخوف ان تخلفني، فقال: يجوز ان تحبس ما قدرت عليه، فان هي اخلفتك فخذ منها بقدر ما تخلفك (1).

وفي الموثق، عن إسحاق بن عمار، قال: قلت لابي الحسن عليه السلام: الرجل يتزوج المرأة متعة فتشترط له ان تأتيه كل يوم حتى توفيه شرطه، أو تشترط اياما معلومة تأتيه فيها فتغدر به فلا تأتيه على ما شرطه عليها، فهل يصلح له ان يحاسبها على ما لم تأته من الأيام فيحبس عنها من مهرها بحساب ذلك؟ قال: نعم ينظر ما قطعت من الشرط فيحبس عنها من مهرها بمقدار ما لم تف له به ما خلا أيام الطمث فانها لها ولا يكون عليها الا ما حل لزوجها (2) (ما احل له فرجها - ئل - كا) ويستفاد من روايتي عمر بن حنظلة وإسحاق بن عمار استثناء أيام الطمث.

وفي استثناء غيرها من ايام الاعذار كأيام المرض والحبس وجهان من المشاركة في المعنى، وكون ذلك على خلاف الاصل فيقتصر فيه على مورد النص، اما الموت فلا يسقط بسببه شئ.

قوله: (ولو بان فساد العقد فلا مهر الخ) إذا تبين فساد عقد المتعة،فان كان قبل الدخول فلا شئ لها، فان كان قد دفع إليها المهر أو بعضه استعاده منها، وهذا موضع وفاق.

وان كان بعد الدخول فقد اختلف الاصحاب في حكمه على أقوال.

(احدها) أن لها ما أخذت ولا يلزمه ان يعطيها ما بقي، اختاره المفيد في المقنعة

(1) الوسائل باب 27 حديث 1 من ابواب المتعة ج 14 ص 481.

(2) الوسائل باب 27 حديث 3 من ابواب المتعة ج 14 ص 481.

[ والوجه انها تستوفي مع جهالتها، ويستعاد منها مع علمها ].

والشيخ في النهاية ولم يفرق بين ان تكون عالمة أو جاهلة.

واستدل عليه في التهذيب بما رواه - في الحسن - عن حفص بن البختري عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا بقي عليه شئ من المهر وعلم ان لها زوجا، فما أخذته فلها بما استحل من فرجها ويحبس عنها (عليها - ئل) ما بقي عنده (1).

واطلاق الرواية يقتضي عدم الفرق بين ان تكون المرأة عالمة أو جاهلة بان تعتقد خلوها من الزوج بطلاق أو موت ثم يظهر خلافه، ولا بين ان يكون المدفوعإليها قليلا أو كثيرا، بقدر ما مضى من المدة أو أقل واكثر.

ويشكل بانها إذا كانت عالمة تكون بغيا، ولا مهر لبغي (2).

وفي رواية علي بن أحمد بن اشيم، قال: كتب إليه الريان بن شبيب يعني ابا الحسن عليه السلام: الرجل يتزوج المرأة متعة بمهر إلى أجل معلوم واعطاها بعض مهرها وأخرته بالباقي ثم دخل بها وعلم بعد دخوله بها قبل ان يوفيها باقي مهرها أنها (انما - كا) زوجته نفسها ولها زوج مقيم معها أيجوز له حبس باقي مهرها ام لا يجوز؟ فكتب: لا يعطيها شيئا لانها عصت الله عزوجل (3).

والاجود حمل الرواية الاولى على حالة الجهل ويرجع في غير مورد الرواية إلى القواعد المقررة، ومقتضاها عدم إستحقاق شئ مع العلم واستحقاق مهر المثل مع الجهل، ولو أطرحت الرواية - لعدم وصولها إلى حد الصحة - لتعين المصير إلى ذلك مطلق.

(وثانيها) انها ان كانت عالمة فلا شئ لها، وان كانت جاهلة فلها مجموع المسمى اختاره المصنف وجماعة.

(1) الوسائل باب 28 حديث 1 من ابواب المتعة ج 14 ص 482.

(2) راجع الجواهر ج 41 ص 267 مع ذيله، والخلاف م 36 روي عن النبي صلى الله عليه وآله أنه نهى عن مهر البغي.

(3) الوسائل باب 28 حديث 2 من ابواب المتعة ج 14 ص 482.

[ ولو قيل بمهر المثل مع الدخول وجهلها كان حسنا ].

ويشكل بان المسمى انما يلزم بالعقد الصحيح لا بالفاسد، ومجرد التراضي بذلك لا يقتضي لزومه.

(وثالثها) أنه لا شئ لها مع العلم ولها مهر المثل مع الجهل، وهو جيد بتقدير إطراح الرواية.

وهل المراد بمهر المثل مهر المثل لتلك المدة أو مهر المثل لنكاح الدائم؟ قولان اظهرهما الاول، وقيل بالثاني لان ذلك قيمة البضع عند وطئ الشبهة، وسيجئ الكلام في ذلك ان شاء الله تعالى.

(ورابعها) انه لا شئ لها مع العلم، ومع الجهل يلزمه اقل الامرين من المسمى ومهر المثل، لان مهر المثل ان كان اقل فهو عوض البضع حيث تبين بطلان العقد وان كان المسمى هو الاقل فقد قدمت على ان تستحق غيره.

ويشكل بان المسمى انما رضيت به على وجه مخصوص وهو كونها زوجة فلا يلزم الرضا به على تقدير فساد العقد.

قال جدي قدس سره في المسالك: ولا بأس بهذا القول لو قال به احد ممن يعتد به من الفقهاء بحيث لا يخرق الاجماع ان اعتبر في الاقوال الحادثة مثل هذا كما هو المشهور.

واقول: إن إحداث القول في المسألة انما يمنع منه إذا كان قد انعقد الاجماع البسيط أو المركب على خلافه لاقتضائه الخروج عن قول الامام عليه السلام لدخول قوله في اقوال المجمعين كما هو المقرر، وهذا انما يتحقق إذا نقل الاجماع في المسألة.

اما إذا وجد منا فيها قول أو أقوال ولم ينقل عليها الاجماع، ولا ظهر المخالف، فان ذلك لا يكون اجماعا ولا يقتضي المنع من إحداث قول مخالف له وان لم يعلم وجود قائل به.

هذا كله بعد تسليم كون الاجماع المنقول في كتب الأصحاب، هو الاجماع

[ (الرابع) الأجل وهو شرط في العقد.

ويتقدر بتراضيهما كاليوم والسنة والشهر ولابد من تعيينه ].

الذي علم فيه دخول قول المعصوم عليه السلام في اقوال المجمعين.

ومن تتبع كلام الأصحاب وما وقع لهم في نقل الاجماع من الاختلاف والاضطراب خصوصا ما وقع في كلام الشيخ والمرتضى من دعوى كل منهما للاجماع على نقيض ما ادعاه عليه الآخر في عدة مسائل، ودعوى الشيخ الاجماع في مسائل كثيرة وافتائه بخلاف ذلك في موضع آخر، ظهر له انهم لا يريدون بالاجماع ذلك المعنى، وانما يريدون به المشهور بين الطائفة أو غير ذلك مما لم تثبت حجيته، والله أعلم.

قوله: (الرابع، الاجل وهو شرط في العقد) اجمع الأصحاب على أن ذكر الأجل شرط في صحة نكاح المتعة، وقد تقدم من الاخبار ما يدل عليه (1).

ولا يتقدر في القلة والكثرة بقدر، بل بما تراضيا عليه وان بلغ في جانب الكثرة إلى حد يقضي العادة بعدم بلوغها إليه وفي جانب القلة إلى حد لا يمكن الجماع فيه، لان غاية العقد لا تنحصر في ذلك.

ونقل عن ابن حمزة انه قدر الأقل بما بين طلوع الشمس ونصف النهار.

ولعله اراد التمثيل لا الحصر.

ولابد ان يكون محروسا من الزيادة والنقصان كغيره من الاجل (الاجال - خ) ويدل عليه ما رواه الكليني في الصحيح عن محمد بن اسماعيل، عن أبي الحسن الرضا عليه السلام، قال: قلت له: الرجل يتزوج المرأة متعة سنة أو اقل واكثر؟ قال: إذا كان شئ معلوم (شيئا معلوما ئل) إلى اجل معلوم، قلت: وتبين بغير طلاق؟ قال: نعم (2).

(1) راجع الوسائل باب 18 من ابواب المتعة ج 14 ص 466.

(2) الوسائل باب 25 حديث 1 من ابواب المتعة ج 14 ص 478.

[ ويجوزان يتزوجها ويجعل العتق صداقها ].

فلا يخفى أن ثبوت الخيار للأمة إذا اعتقا دفعة مبني على القول بتخيرها إذا كانت تحت حر، لانهما إذا اعتقا دفعة يكون الحكم بتخيرها واقعا في حال حرية الزوج وقد جمع المصنف في الشرائع بين اختصاص التخير بما إذا كان الزوج عبدا وثبوت الخيار لها إذا اعتقا دفعة وتبعه العلامة في التحرير، وهو غير جيد.

وقد نبه العلامة في القواعد على ترتب الحكم بتخيرها حينئذ، على الخلاف، وهو كذلك.

ولكن قد يحصل التوقف في صحة نكاح المملوكين إذا كانا لمالك واحد فاعتقا لما رواه الكليني - في الصحيح - عن عبد الله بن سنان قال: سمعت ابا عبد الله عليه السلام يقول: إذا اعتقت مملوكيك رجلا وامرأته فليس بينهما نكاح، وقال: ان أحببت (أحبت - ئل) ان يكون زوجها كان ذلك بصداق (1).

إذ المستفاد من هذه الرواية بطلان نكاح المملوكين بعتقهما ولا أعلمبمضومنها قائلا.

قوله: (ويجوز ان يتزوجها ويجعل العتق صداقها الخ) من الاصول المقررة ان تزويج الرجل بأمته باطل الا إذا جعل مهرها عتقها، فانه يجوز عند علمائنا للنصوص المستفيضة الواردة بذلك عن ائمة الهدى عليهم السلام (2) وادعى بعض الاصحاب وصولها إلى حد التواتر.

وأورد المصنف - رحمه الله - في نكت النهاية على هذا الحكم بسبب مخالفته للاصول سؤالات - (3) ثم تكلف الجواب عنها، وقال في آخر كلامه انه بتقدير

(1) الوسائل باب 53 حديث 1 من ابواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 562.

(2) راجع الوسائل باب 11 من ابواب نكاح العبيد والاماء ج 14.

(3) يعني هذه قال: (كيف) يجوز ان يتزوج جاريته؟ (وكيف) يتحقق الايجاب والقبول وهي مملوكته؟ (ثم) المهر يجب ان يكون متحققا قبل العقد وإذا قدم التزويج لم يكن متحققا، (ثم) يلوح منه دور وهو انه

[ ولو اشترى الأمة نسيئة فأعتقها وتزوجها وجعل عتقها مهرها فحملت ثم مات ولم يترك ما يقوم بثمنها فالأشبه أن العتق لا يبطل ولا يرق الولد.

وقيل: تباع في ثمنها ويكون حملها كهيئتها لرواية هشام بن سالم ].

يكن له من المال ما يوفي ثمنها منه، وذهب الاكثر إلى الجواز، وبه قطع جدي قدس سره في المسالك.

واستدل برواية عمر بن يزيد، قال: فانها شاملة لموت المولى وعدمه.

ويشكل بان قوله فيها: (ولم يدع من المال ما يؤدى عنه) ظاهر في ان البيع بعد موت المولى، فلا يتم الاستدلال بها على الجواز مطلقا.

والقول بالمنع نادر لكنه لا يخلو من قوة، وسيجئ تمام الكلام في ذلك ان شاء الله تعالى.

قوله: (ولو اشترى الامة نسيئة فأعتقها الخ) ما اختاره المصنف هو الاقوى، وبه قطع ابن ادريس واكثر المتأخرين، لان العتق والتزويج صدرا من اهلهما في محلهما، فوجب الحكم بصحتهما وبحرية الولد لحرية (بحرية - خ ل) أبويه.

والقول - ببطلان العتق وعودها رقا لمولاها الاول وان ولدها رق - للشيخ في النهاية وابن الجنيد، وابن البراج.

والمستند فيه ما رواه الكليني - في الصحيح - عن هشام بن سالم، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سئل أبو عبد الله عليه السلام وانا حاضر، عن رجل باع من رجل، جارية بكرا إلى سنة، فلما قبضها المشتري أعتقها من الغد وتزوجها وجعل مهرها عتقها ثم مات بعد ذلك بشهر، فقال أبو عبد الله عليه السلام: ان كان للذي اشتراها إلى سنة مال أو عقدة تحيط بقضاء ما عليه من الدين في رقبتها، فان

[.

]عتقه ونكاحه جائزان قال: وان لم يملك مالا أو عقدة تحيط بقضاء ما عليه من الدين في رقبتها كان عتقه ونكاحه باطلان لانه اعتق ما لا يملك، وأرى أنها رق لمولاها الاول، قيل له: فان كانت علقت (اعني من المعتق لها المتزوج بها - كا) (من الذي اعتقها) وتزوجها ما حال الذي في بطنها؟ قال: الذي في بطنها مع أمه، كهيئتها (1).

وهذه الرواية مشتملة على ما ينافي جملة من الاحكام المقطوع بها، قال المصنف في النكت: ان سلم هذا النقل فلا كلام، لجواز استثناء هذا الحكم من جميع الاصول المنافية، لعلة لا نتعقلها لكن عندي ان هذا خبر واحد لا يعضده دليل فالرجوع إلى الأصل اولى.

وهو حسن، مع أن الشيخ رحمه الله اورد هذه الرواية في التهذيب (تارة)، عن هشام بن سالم، عن أبي عبد الله عليه السلام (2) كما في الكافي (وتارة) عن هشام بن سالم، عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام (3)، وابو بصير مشترك بين الشقة والضعيف، واختلاف السند على هذا الوجه مما يضعفه عند اصحابنا.

واختلف كلام العلامة ومن تأخر عنه في حمل الرواية لاعتنائهم بها لصحةسندها فحملها العلامة في القواعد على وقوع العتق والنكاح في مرض الموت بناء على مذهبه من بطلان التصرف المنجز مع وجود الدين المستغرق فيرجع رقا ويتبين

(1) الوسائل باب 25 حديث 1 من كتاب العتق ج 16 ص 35 وفيه قال: وان لم يكن للذي اشتراها واعتقها وتزوجها، مال ولا عقدة يوم مات تحيط بقضاء ما عليه من الدين برقبتها فان عتقه ونكاحه باطلان الخ.

(2) اورده في كتاب السراري والايمان والعتق حديث 69 هكذا: محمد بن يعقوب عن محمد بن يحيى عن محمد بن احمد، وعلي بن إبراهيم، عن أبيه جمعا، عن ابن محبوب، عن هشام بن سالم عن أبي عبد الله عليه السلام.

(3) اورده في باب السراري وملك الايمان من كتاب الطلاق حديث 66 هكذا: الحسن بن محبوب، عن هشام بن سالم، عن أبي بصير قال سئل أبو عبد الله عليه السلام وانا حاضر الخ مع اختلاف في الفاظه.

[.

] بطلان النكاح.

واعترض عليه بأن هذا الحمل انما يقتضي جواز بيعها في دين المشتري لاعودها رقا للبائع.

وأيضا فان بطلان العتق والنكاح انما يقتضي رقية الام لا رقية الولد كماتضمنت الرواية.

واعتذر المحقق الشيخ فخر الدين عن الثاني بأن الرواية لا تدل على رقية الولد، بشئ من الدلالات لأنه صادف حال حرية أمه ظاهرا، والحر المسلم لا يصير رقا.

ورده الشهيد في شرح الارشاد بأن المفهوم من قوله: (كهيئتها) ليس الا ان حكمه حكمها في حال السؤال وقد حكم قبل ذلك بانها رق فيكون الولد رقا فهو دال على رقية الولد بالمطابقة، قال: وتجويز مثل هذا التأويل يمنع التمسك بجميع النصوص.

وحملها بعضهم على فساد البيع مع كون المشتري عالما بالفساد، فان وطئه يكون زنا وولده رقا.

ورد بان في الرواية انه إذا خلف ما يقوم بقضاء ما عليه يكون العتق والنكاح صحيحين، ولو كان البيع فاسدا لما صح ذلك.

وحملها الشيخ طومان بن أحمد العاملي المناري (1)، على ان المتشتري فعل

(1) لقبه الشيخ الحر ب‍ (نجم الدين) فقال: انه كان فاضلا عالما محققا روى عن الشيخ شمس الدينبن محمد بن صالح، عن السيد فخار بن معد الموسوي وغيره من مشايخه، وذكر الشيخ حسن بن الشهيد الثاني في اجازته ان عنده بخط الشيخ شمس الدين محمد بن صالح، اجازة للشيخ الفاضل نجم الدين طمان بن احمد العاملي (إلى ان قال): وذكر انه قرء على السيد رصي الدين علي بن موسى بن طاووس واجاز له سنة اربع وثلاثين وستمائه وفيها توفى.

قال: وذكر الشهيد رحمه الله في بعض اجازاته ان والده جمال الدين ابا محمد المكي

[.

] هو فراق ما بينها الا ان يشآء المشتري ان يدعهما (1).

وصحيحة الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا انكح الرجل عبده أمته فرق بينهما إذا شاء قال: وسألته عن رجل تزوج امته من رجل حر أو عبد لقوم آخرين أله ان ينزعها منه؟ قال: لا الا ان يبيعها فان باعها فشاء الذي اشتراها ان يفرق بينهما فرق بينهما (2).

وصحيحة محمد بن مسلم، قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: طلاق الأمة بيعها (3).

وحسنة بكير بن اعين وبريد بن معاوية، عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام قال (قالا - ئل): من اشترى مملوكة لها زوج، فان بيعها طلاقها، فان شاء المشتري فرق بينهما وان شاء تركهما على نكاحهما (4).

واطلاق النص وكلام الاصحاب يقتضي عدم الفرق بين كون البيع قبل الدخول أو بعده، ولا بين كون الزوج خرا أو مملوكا، وفي صحيحة محمد بن مسلمتصريح بثبوت الخيار إذا كان الزوج حرا.

وقد قطع المصنف وغيره بان هذا الخيار على الفور.

ويدل عليه - مضافا إلى قصر ما خالف الأصل على موضع الضرورة والوفاق (منه - خ) - رواية أبي الصباح الكناني، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا بيعت

(1) الوسائل باب 47 قطعة من حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 553.

(2) الوسائل باب 45 حديث 4 من ابواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 551 وذيله في باب 64 حديث 5 منها ص 574.

(3) الوسائل باب 64 حديث 7 من ابواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 575.

(4) الوسائل باب 47 حديث 4 من ابواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 554.

[ وكذا لو بيع العبدوتحته امة، وكذا قيل: لو كان تحته حرة لرواية فيها ضعف ].

الأمة ولها زوج فالذي اشتراها بالخيار ان شاء فرق بينهما وإن شاء تركها، فان تركهامعه فليس له ان يفرق بينهما بعد التراضي الحديث (1).

وعلى هذا فلو أخر لا لعذر سقط خياره، ومن العذر، الجهل بأصل الخيار وفي كون الجهل بفوريته عذرا وجهان أقواهما (اقربهما - خ) العدم.

قوله: (وكذا لو بيع العبد وتحته أمة الخ) اما ثبوت الخيار لمشتري العبد إذا كان تحته أمة، فالظاهر انه لا خلاف فيه.

ويدل عليه رواية الكليني - في الصحيح - عن محمد بن مسلم، عن احدهما عليهما السلام، قال: طلاق الامة بيعها أو بيع زوجها (2).

وانما الخلاف في ثبوت الخيار للمشتري إذا كان تحت العبد حرة، فقال الشيخ في النهاية، وابن البراج، وابن حمزة، بثبوته ايضا لتساويهما في المعنى المقتضى له، وهو توقع الضرر ببقاء التزويج.

ولرواية محمد بن علي، عن أبي الحسن عليه السلام، قال: إذا تزوج المملوك حرة فللمولى ان يفرق بينهما، فان زوجه المولى حرة فله ان يفرق بينهما (3).

قيل: وليس له التفريق بغير البيع اجماعا فيكون بالبيع.

وهذه الرواية ضعيفة السند (4) قاصرة المتن فلا يسوغ التعلق بها في اثباتهذا الحكم.

ومن ثم جزم ابن ادريس ومن تأخر عنه بعموم ثبوت الخيار هنا، وجعل

(1) الوسائل باب باب 48 حديث 1 من ابواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 555.

(2) الوسائل باب 47 حديث 1 من ابواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 553.

(3) الوسائل باب 64 حديث 4 من ابواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 574.

(4) والسند هكذا كما في التهذيب: الحسين بن سعيد عن النضر بن سويد عن موسى بن بكر، عن محمد بن علي.

[.

] الرواية الواردة به شاذة، وقياسه على بيع الأمة باطل.

وشنع عليه العلامة في المختلف فقال: ونسبة ابن ادريس كلام الشيخ إلى القياس جهل منه وقلة تأمل وسوء نظر في الادلة واستخراجها، فانه لو فقدت النصوص لكان الحكم في العبد مساويا للامة لان الشارع لم يفرق بينهما في مثل هذه الاحكام كما لم يفرق لتقويم وغيره هذا كلامه رحمه الله.

ولا يخفى ما فيه فان الحكم بالمساواة يحتاج إلى دليل من نص أو اجماع، ومعانتفائه يجب التمسك بمقتضى العقد اللازم.

والاصح ما اختاره ابن ادريس.

وربما ظهر من تخصيص المصنف ثبوت الخيار بالمشتري عدم ثبوته لمولى الآخر وهو احد القولين في المسألة، وبه قطع ابن ادريس في سرائره فقال: لا ارى لرضا الذي لم يبع وجها، لان الخيار في اقرار العقد وفسخه للمشتري في جميع اصول هذا الباب، وانما جعل الشارع لمن لم يحضر العقد ولا كان مالكا لاحدهما وانما انتقل إليه الملك بالخيار، لانه ما يرض بشئ من ذلك الفعال لا الايجاب ولا القبول، ولا كان له حكم فيهما والموجب والقابل اعني السيدين المالكين الاولين رضيا واوجبا وقبلا فمن جعل الخيار لهما يحتاج إلى دليل.

وقال الشيخ في النهاية: إذا باع العبد أو الأمة يثبت الخيار للمشتري ولمولى الآخر.

ونفى العلامة عنه في المختلف البعد من الصواب، قال: لان الذي لم يبع انما رضي بالعقد مع المالك الأول والاغراض تختلف باختلاف الملاك، وأيضا البائع أوجد سبب الفسخ وهو الخيار للمشتري فيكون للآخر ذلك أيضا لانه مالككالبائع مساو له في الحكم فيثبت له ما ثبت له.

وضعف هذين الدليلين ظاهر، فان الأول انما يصلح توجيها للنص

[ ولو كانا لمالك فباعهما لاثنين فلكل منهما الخيار.

وكذا لو باع احدهما لم يثبت العقد ما لم يرض كل واحد منهما ].

بعد وروده، لا دليلا مستقلا على اثبات الحكم، والثاني مع صحته لا يخرج عن القياس.

والأصح ما اختاره ابن ادريس هنا أيضا.

قوله: (ولو كانا لمالك فباعهما لاثنين فلكل منهما الخيار) لا فرق في ذلك بين ان يبيع احدهما لواحد والآخر لآخر أو يبيعهما معا لاثنين على وجه الاشتراك.

والوجه في ذلك اطلاق ما تضمن ثبوت الخيار للمشتري فانه متناول لجميع هذه الصور.

قوله: (وكذا لو باع احدهما الخ) المراد أنهما إذا كانا لمالك واحد فباع احدهما خاصة كان الخيار في فسخ العقد وامضائه لكل من البائع والمشتري.

اما ثبوته للمشتري فمعلوم مما سبق.

واما ثبوته للبائع فاستدل عليه باطلاق النص بان البيع طلاق، وباشتراك البائع والمشتري في المعنى المقتضى لجواز الفسخ، فان المشتري كما يتضرر بتزويج مملوكه بغير مملوكه، فكذا البائع.

ويتوجه على الأول ان مقتضى حسنة بكير بن اعين وبريد بن معاوية، ان معنى كون البيع طلاقا أن المشتري ان شاء فرق بينهما، وان شاء تركهما على حالهما فانه عليه السلام قال: (من اشترى مملوكة لها زوج فان بيعها طلاقها فان شاء المشتري فرق بينهما، وان شاء تركهما على نكاحهما) (1).

وفي معنى هذه الرواية غيرها من الاخبار (2)، وعلى هذا فلا دلالة لكون

(1) الوسائل باب 47 حديث 4 من ابواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 554.

(2) راجع باب 47 المذكور.

فان دخل الزوج استقر، ولا يسقط لو باع.

اما لو باع قبل الدخول سقط، فان اجاز المشتري كان المهر له، لان الاجازة كالعقد ].

البيع طلاقا على جواز الفسخ للبائع.

وعلى الثاني ان هذه العلة مستنبطة فلا اعتبار بها.

وظاهر كلام المصنف يقتضي الفرق بين ما لو كان مالك الآخر الذي لم يبع البائع وغيره فان الخيار يثبت في الاول دون الثاني، وبه صرح جدي قدس سره، في المسالك والأظهر عدم ثبوته في الموضعين.

ويستفاد من قول المصنف: (لم يثبت العقد ما لم يرض كل واحد منهما) انه لو فسخ احدهما انفسخ العقد وان التزم به الآخر، وهو كذلك.

ومثله ما لو اشترك الخيار بين البائع والمشتري فاختار احدهما الامضاء والآخر الفسخ.

قوله: (ويملك المولى المهر بالعقد الخ) اما ان المولى بملك المهر بالعقد فلأنه عوض البضع الذي هو ملك المولى وقد تقدم الكلام فيه.

واما استقراره بالدخول وعدم سقوطه بالبيع الواقع بعده - سواء اجازهالمشتري ام لا - فلأن الدخول موجب لاستقرار المهر في الحرة والأمة لحصول مقصود المعاوضة، حتى لو طلق الزوج والحال هذه لم يسقط من المهر شئ، فالبيع أولى.

واما انه إذا باع الأمة قبل الدخول يسقط المهر، فان اجاز المشتري كان المهر له، فقد علله المصنف بأن الاجازة كالعقد المستأنف.

وربما كان وجهه ما ورد في كثير من الروايات من أن البيع طلاق لكن فيه ما عرفت من ان الظاهر أن المراد به افادته تخير المشتري بين فسخ العقد وامضائه

[.

] خاصة.

مع ان اللازم من هذا الدليل تنصف (تنصيف - خ) المهر بالبيع كالطلاق لا سقوط الجميع.

وعلل أيضا بان البضع قد انتقل إلى المشتري وتعذر تسليمه على البائع فانتفى المعوض من قبله، وإذا انتفى المعوض من قبله وجب ان يسقط استحقاقه للعوض ويصير للثاني إذا اجاز العقد، لان المعوض صار حقا له.

ويتوجه عليه ان انتفاء المعوض انما يتحقق بفسخ المشتري العقد، ومعه لا ريب في سقوط المهر، لانه فرقة جائت من قبل مالك البضع قبل الدخول اما مع اجازته وتسليم صاحب العوض للمعوض بالفعل فلا.

ويحتمل قويا القول بكون المهر للأول مع اجازة الثاني العقد لدخوله في ملكه بالعقد، والاجازة تقرير للعقد الأول وليست عقدا مستأنفا.

ويؤيده اتفاق الاصحاب ظاهرا على ان الأمة المزوجة إذا اعتقت قبل الدخول، فاجازت العقد يكون المهر للسيد.

والحكم في اجازة الأمة بعد العتق واجازة المشتري واحد.

وربما فرق بينهما بان البيع معاوضة تقتضي تمليك المنافع تبعا للعين فيصير منافع البضع مملوكة للمشتري، بخلاف العتق فانه لا يقتضي تمليكا وإنما هو فك بملك ففي الامة المعتقة يكون المنافع كالمستثناة للسيد وفي البيع ينتقل إلى المشتري.

وفي الفرق نظر يعلم مما قررناه.

وفي المسألة اقوال اخر ضعيفة ولم تصل الينا في هذه المسألة رواية سوى ما رواه الشيخ، عن سعدان بن مسلم، عن أبي بصير، عن احدهما عليهما السلام فيرجل زوج مملوكته (مملوكة له - ئل) من رجل على اربعمائة درهم فجعل له مائتي درهم وأخر عنه مائتي درهم، فدخل بها زوجها ثم ان سيدها باعها بعد من رجل لمن تكون

[ واما الطلاق: فإذا كانت زوجة العبد حرة أو امة لغير مولاه فالطلاق بيده وليس لمولاه اجباره ].

المأتان المؤخرة عنه (على الزوج - ئل)؟ فقال: ان كان الزوج دخل بها وهي معه ولم يطلب السيد منه بقية المهر حتى باعها فلا شئ له عليه ولا لغيره (1).

وهي ضعيفة السند، واجاب عنها في المختلف بحمل الدخول على الخلوة دون الايلاج، قال: وقوله: (ان لم يكن اوفاها بقية المهر) معناه، ان لم يكن فعل الدخول الذي باعتباره يجب أن يوفيها المهر ثم باعها، لم يكن له شئ، للفسخ بالبيع من قبله قبل الدخول، ولا لغيره إذا لم يجز العقد.

ولا يخفى ما في هذا التأويل من البعد.

قوله: (واما الطلاق فإذا كانت زوجة العبد الخ) ما اختاره المصنفرحمه الله من أن العبد إذا تزوج باذن مولاه حرة أو أمة لغير مولاه كان الطلاق بيده وأنه ليس له اجباره عليه، قول معظم الاصحاب وقال ابن أبي عقيل: إذا زوج السيد عبده فالطلاق إلى السيد دون العبد، متى ما شاء السيد فرق بينهما.

وهو بإطلاقه يتناول ما إذا كانت الزوجة حرة أو أمة لغير مولاه وقال ابن الجنيد: طلاق العبد إلى مولاه سواء كانت زوجته امة مولاه أو أمة غيره أو حرة.

قال في المختلف بعد نقل ذلك: وقول ابن أبي عقيل وابن الجنيد ليس عندي بعيدا من الصواب.

وقال أبو الصلاح: لسيده ان يجبره على الطلاق.

(1) الوسائل باب 87 حديث 1 من ابوب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 590 وما نقلناه موافق لما في الوسائل ولكن في النسخ هكذا: فقال: إن لم يكن أوفاها بقية المهر الخ.

[.

] احتج الاولون بما رواه الكليني - في الصحيح - عن جميل بن صالح عن أبي بصير قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن الرجل يأذن لعبده ان يتزوج الحرة أو امةقوم، الطلاق إلى السيد أو إلى العبد؟ قال: الطلاق إلى العبد (1).

وفي الموثق، عن علي بن يقطين، عن العبد الصالح عليه السلام قال: سألته عن رجل يزوج غلامه جارية حرة (جاريته - ئل)، فقال: الطلاق بيد الغلام (المولى - ئل) (2).

وفي الموثق ايضا، عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن رجل تزوج غلامه جارية حرة، فقال: الطلاق بيد الغلام (3).

وعن ليث المرادي، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن العبد هل يجوز طلاقه؟ فقال: ان كانت أمتك فلا: ان الله عزوجل يقول: (عبدا مملوكا لا يقدر على شئ) وان كانت امة قوم آخرين أو حرة جاز طلاقه (4).

وما رواه ابن بابويه، عن محمد بن الفضيل (الفضل خ)، عن أبي الحسن عليه السلام، قال: طلاق العبد إذا تزوج امرأة حرة أو تزوج وليدة قوم آخرين، إلى العبد، وان تزوج وليدة مولاه كان هو الذي (له ان) يفرق بينهما (أو يجمع بينهما) (الفقيه) ان شاء، وان شاء نزعها منه بغير طلاق (5) وهذه الروايات كما ترى مستفيضة، لكنها مشتركة في قصور السند.

احتج ابن الجنيد وابن أبي عقيل بما رواه الشيخ - في الصحيح - عن زراة،

(1) الوسائل باب 43 حديث 3 من ابواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 341 وفيه: سألت ابا عبد الله عليه السلام.

(2) الوسائل باب 43 قطعة من حديث 4 من ابواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 341.

(3) الوسائل باب 43 قطعة من حديث 5 من ابواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 341.

(4) الوسائل باب 43 حديث 2 من ابواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 341.

(5) الوسائل باب 44 مثل حديث 5 من ابواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 551 مع اختلاف في لفاظه فراجع.

[.

] عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام، قالا: المملوك لا يجوز طلاقه ولا نكاحه الا بإذن سيده، قلت: فان السيد كان زوجه بيد من الطلاق؟ قال: بيد السيد ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شئ، فشئ الطلاق (1).

وفي الصحيح، عن شعيب بن يعقوب العقرقوفي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سئل وانا عنده أسمع، عن طلاق العبد، قال: ليس له طلاقولا نكاح اما تسمع (قول - خ) الله تعالى عبدا مملوكا لا يقدر على شئ؟ قال: لا يقدر على طلاق ولا نكاح الا بإذن مولاه (2).

وفي الصحيح، عن بكير بن اعين وبريد بن معاوية، عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام انهما قالا في العبد المملوك: ليس له طلاق الا بإذن مولاه (3).

واجاب عنها الشيخ في كتابي الاخبار بالحمل على ما إذا تزوج العبد بامة مولاه جمعا بينها وبين ما تقدم من الاخبار المفصلة فان المفصل يحكم على المجمل.

ويشكل بان الأخبار المفصلة قاصرة من حيث السند فلا يتم الخروج بها عن ظاهر الأخبار الصحيحة.

لكن لا يخفى ان ما عدا الرواية الاولى غير واضح الدلالة على المطلوب، إذ أقصى ما تدل عليه، توقف طلاق العبد على اذن سيده، لا ان الطلاق بيد السيد.

اما الرواية الاولى فصريحة في المطلوب، والجمع بينها وبين الاخبار المتقدمة لا يخلو من اشكال، والمسألة محل تردد وان كان القول المشهور لا يخلو من قرب لاستفاضة الروايات به واعتبار أسانيد بعضها واعتضادها بعمل الاصحاب.

(1) الوسائل باب 45 حديث 1 من ابواب مقدمات الطلاق ج 15 ص 343.

(2) الوسائل باب 66 حديث 2 من ابواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 576.

(3) الوسائل باب 45 حديث 7 من ابواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 551.

[ ولو كانت امة لمولاه كان التفريق إلى المولى.

ولا يشترط لفظ الطلاق ].

قوله: (ولو كانت أمة لمولاه كان التفريق إلى المولى ولا يشترط لفظ الطلاق) هذا الحكم مقطوع به في كلام الاصحاب، وظاهرهم أنه موضع وفاق، والاخبار الواردة به مستفيضة جدا.

(منها) ما رواه الشيخ في الصحيح، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا انكح الرجل عبده امته فرق بينهما إذا شاء (1).

وفي الصحيح، عن محمد بن مسلم قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل ينكح مملوكته (امته - خ) من رجل أيفرق بينهما إذا شاء؟ فقال: إذا (ان - خ) كان مملوكه فليفرق بينهما إذا شاء، ان الله تعالى يقول: عبدا مملوكا لا يقدر على شئ (2).

وفي الصحيح، عن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن قول الله عزوجل: والمحصنات من النساء الا ما ملكت ايمانكم؟ قال: هو ان يأمر الرجل عبده وتحته أمته فيقول له: اعتزل امرأتك ولا تقربها ثم يحبسها عنه حتى تحيض ثم يمسها، فإذا حاضت بعد مسه اياها ردها عليه بغير نكاح (3).

وما رواه الكليني - في الحسن - عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سمعته يقول: إذا زوج الرجل عبده أمته ثم اشتهاها قال له: اعتزلها فإذا طمثت وطأها ثم يردها عليه ان شاء (4).

وفي الحسن عن حفص بن البختري عن أبي عبد الله عليه السلام، قال:

(1) الوسائل باب 45 حديث 4 من ابواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 551.

(2) الوسائل باب 64 حديث 8 من ابواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 575.

(3) الوسائل باب 45 حديث 1 من أبواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 550.

(4) الوسائل باب 45 حديث 2 من أبواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 550.

[ النظر الثاني: في الملكوهو نوعان:

ولا حصر في النكاح به ].

إذا كان للرجل أمة فزوجها مملوكه فرق بينهما إذا شاء، وجمع بينهما إذا شاء (1).

وقد ظهر من هذه الروايات انه يكفي في فسخ المولى لهذا النكاح كل لفظ دل عليه من الامر بالاعتزال والافتراق وفسخ العقد.

ولا يشترط لفظ الطلاق، ولو أتي بلفظه، انفسخ النكاح لدلالته على ارادة التفريق بينهما، لكنه لا يعد طلاقا شرعيا ولا يلحقه احكام الطلاق.

وقيل: ان الفسخ الواقع من المولى طلاق مطلق فيعتبر فيه شروط الطلاق، ويعد من الطلقات.

وقيل: انه ان وقع بلفظ الطلاق كان طلاقا، فان أخل بأحد شرائطه وقع باطلا، وان وقع بغير لفظ الطلاق كان فسخا لا طلاقا.

وهما ضعيفان، إذ المستفاد من الأخبار، الاكتفاء في تحقق الفراق في هذا النكاح بالامر بالاعتزال وما في معناه، والحكم بجريان الطلاق فيه واثبات لوازمه، يحتاج إلى دليل.

قوله: (الاول ملك الرقبة ولا حصر في النكاح به) قد سبق احكام العقد على الاماء، وهذا النظر معقود لبيان الوطء بالملك.

وهو نوعان: ملك الرقبة، وملك المنفعة، وابتدأ بذكر ملك الرقبة، لأنه الأصل في الباب، وقد تطابقت الادلة من الكتاب (2)، والسنة، والاجماع على جواز

(1) الوسائل باب 45 حديث 8 من أبواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 551.

(2) كقوله تعالى: والذين هم لفروجهم حافظون الا على ازواجهم أو ما ملكت ايمانهم فانهم غير ملومين

[ ولا بأس ان يطأ الامة وفي البيت غيره ويكره في الحرائر ].

الأول.

(وثانيهما) انه حر ذهب إليه المرتضى، والشيخ في الخلاف، وابن ادريس، والمصنف، وجمع من المتأخرين.

والمستند فيه، ما رواه الكليني - في الحسن - وابن بابويه - في الصحيح عن زرارة، قال: قلت لابي جعفر عليه السلام: الرجل يحل لأخيه جاريته، قال: لا بأس به، قال: قلت: فانها جائت بولد، قال: فليضم إليه ولده وترد الجارية على صاحبها، قال: قلت: أنه لم يأذن له في ذلك، قال: انه قد اذن له وهو لا يأمن ان يكون ذلك (1).

قال ابن بابويه في من لا يحضره - الفقيه بعد ان اورد هذه الرواية وروايةضريس: قال مصنف هذا الكتاب، الحديثان متفقان وليسا مختلفين وخبر حريز عن زرارة قال: (ليضم إليه ولده) يعني بالقيمة ما لم يقع الشرط فانه حر.

وما ذكره رحمه الله من لجمع جيد.

واعلم أن مقتضى عبارة المصنف هنا وفي الشرائع انه لا خلاف في حرية الحاصل من وطء التحليل وانما الخلاف في التزام الأب بقيمته مع عدم الشرط.

وهو غير جيد فان القائل بحرية الولد لا يقول بلزوم قيمته للأب، وانما يقول يلزوم القيمة، من قال برقيته كما ذكره الشيخ في النهاية والمبسوط.

قوله: (ولا بأس بأن يطأ الأمة وفي البيت غيره) يدل على ذلك ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن عبد الله بن أبي يعفور، عن أبي عبد الله عليه السلام في

(1) الوسائل باب 37 نحو حديث 3 و 4 من ابواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 540.

[ وان ينام بين أمتين، ويكره في الحرائر.

وكذا يكره وطئ الفاجرة.

ومن ولدت من الزنا ].

الرجل ينكح الجارية من جواريه ومعه في البيت من يرى ذلك ويسمعه، قال: لا بأس (1).

والمصنف رحمه الله تبع متن الرواية في البأس، ولا يبعد اثبات الكراهية لبعض الاعتبارات، ونفي البأس لا ينافيه.

قوله: (وان ينام بين أمتين (اثنتين - خ) ويكره في الحرائر) اما الحكم الأول فيدل عليه ما رواه الشيخ، عن عبد الرحمان بن أبي نجران، عمن ذكره أن ابا الحسن عليه السلام كان ينام بين جاريتين (2).

واما الحكم الثاني فعلل بان في النوم بين الحرتين امتهانا لا يليق بالحرائر، ولا بأس به.

قوله: (وكذا يكره وطء الفاجرة) المراد بالفاجرة هنا الزانية، والمراد انه يكره وطء الزانية بالملك كما يكره بالعقد، وعلل بما فيه من العار وخوف اختلاف الانساب وروى الكليني في الصحيح عن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن الخبيثة يتزوجها الرجل؟ قال: لا، وقال: ان كان له امة،وطأها ولا يتخذها ام ولده (3).

قوله: (ومن ولدت من الزنا) يدل على ذلك ما رواه الكليني في الحسن عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سئل عن الرجل يكون له الخادم

(1) الوسائل باب 75 حديث 1 من ابواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 584.

(2) الوسائل باب 84 حديث 3 من ابواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 589.

(3) الوسائل باب 60 حديث 1 من ابواب نكاح العبيد والاماء ج 14 ص 570.

[ ويلحق بالنكاح النظر في امور خمسة: الأول: في العيوب والبحث في اقسامها وأحكامها.

عيوب الرجل أربعة: الجنون ]،

[ (الثانية) الخيار فيه على الفور وكذا في التدليس.

(الثالثة)

فلا يطرد معه تنصيف المهر ].

الزوج المتجدد، لكنها خالية من التقييد بكونه مستغرقا لأوقات الصلاة وقد بينا فيما سبق أن الرواية ضعيفة السند، وأن العمدة في اثبات كون الجنون عيبا، على الاجماع فينبغي قصره على مورده، وهو الجنون المستغرق المتقدم على العقد ان تم ذلك، والتمسك فيما عداه بمقتضى العقد اللازم.

قوله: (الثانية الخيار فيه على الفور وكذا في التدليس) هذا الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب، وظاهرهم الاتفاق عليه ولا بأس به اقتصارا فيما خالف الاصل على موضع الوفاق وما يندفع به الضرر وفي بعض الروايات (1) دلالة عليه، فلو علم الرجل والمرأة بالعيب أو التدليس فلم يبادر بالفسخ لزم العقد،ويعذر جاهل أصل الخيار، وفي جاهل الفورية وجهان.

قوله: (الثالثة الفسخ فيه ليس طلاقا الخ) لا ريب ان هذا الفسخ ليس بطلاق، لأن الطلاق يفتقر إلى لفظ خاص وشرائطه مخصوصة، وهذا الفسخ لا يعتبر فيه شئ من ذلك، وعلى هذا فلا تعد في الثلاث المحرمة ولا يطرد معه تنصيف المهر إذا وقع قبل الدخول كالطلاق.

وانما قال المصنف: (فلا يطرد معه تنصيف المهر) دون ان يقول: (ولا يتنصف) للتنيبه على انه قد يتنصف به المهر في بعض الموارد كما سيجئ في العنة، فالمنفي اطراد التنصيف، لا ثبوته في الجملة.

= محبوب، عن أحمد، عن الحسين، عن القاسم بن محمد، عن علي بن أبي حمزة قال: سئل أبو ابراهيم عليه السلام عن امرأة يكون لها زوج قد اصيب في عقله بعد تزوجها (تزوج بها - خ ل) أو عرض له جنون؟ قال: لها ان تنزع نفسها منه ان شاءت.

الوسائل باب 12 حديث 1 من ابواب العيوب والتدليس ج 14 ص 607.

(1) يمكن كون المراد ما دل على جواز الفسخ ما لم يجامعها راجع الوسائل باب 1 حديث 4 1 وباب 2 حديث 1 من ابواب العيوب والتدليس ج 14 ص 593 و 598

[.

] ولا يخفى ضعف هذا القول، لأن النكاح وقع صحيحا وظهور العيب لا يبطله من أصله وان كان سابقا على العقد والا لم يثبت التخيير بين الفسخ والامضاء كما هو واضح.

(الثاني) قد عرفت ان الزوج إذا فسخ العقد بعد الدخول استحقت الزوجة المسمى وقد حكم المصنف وغيره بان الزوج يرجع به على المدلس، والمراد بالتدليس هنا، السكوت عن العيب مع العلم به.

واطلاق النص والفتوى يقتضي عدم الفرق في المدلس بين ان يكون وليا أو غيره حتى لو كان المدلس هو المرأة رجع عليها أيضا ولو لم يكن دفع إليها المهر سقط وجوب الدفع، إذ لا وجه لاعطائها اياه ثم الرجوع عليها به.

ولو انتفى التدليس بأن كان العيب خفيا لم تطلع عليه المرأة ولا من زوجها، فلا رجوع لانتفاء المقتضى.

ولو ادعت المرأة الجهل به وامكن ذلك صدقت بيمينها.

ولو كان المتولي لتزويجها جماعة فالرجوع عليهم بأن يوزع على جميعهم بالسوية.

ثم إن كان الرجوع بالمهر على غير الزوجة فلا بحث في انه يرجع بجميع ما غرم وان كان الرجوع عليها، ففي الرجوع بجميع المهر وجهان احدهما، وهو الأظهر أنه يرجع بالجميع تمسكا بالاطلاق (والثاني) أنه يجب ان يستثنى منه ما يكون مهرا، لان الوطء المحرم لا يخلو من مهر، والى هذا ذهب الاكثر.

وفي تقديره قولان (احدهما) ما ذهب إليه ابن الجنيد وهو اقل مهر مثلها، لانه قد استوفى منفعة البضع فوجب عوضه وهو مهر المثل (والثاني) - واليه ذهب الاكثر - أنه قل ما يمكن أن يكون مهرا وهو اقل ما يتحول في العادة، ووجهه ورود النص بالرجوع بالجميع، فيجب الاقتصار في المخالفة على موضع اليقين، وهذا

[ وإذا فسخت الزوجة قبل الدخول فلا مهر الا في العنن، وان كان بعده فلها المسمى ].

أجود.

(الثالث) يستفاد من الحكم بجواز الفسخ بعد الدخول ان الوطء لا يمنع من الفسخ بالعيب السابق على العقد، ويجب تقييده بما إذا لم يقع الوطء بعد العلم بالعيب اما لو وقع بعده، فانه يسقط به الخيار لدلالته على الرضا.

ويدل على هذا التفصيل ما رواه الكليني - في الصحيح - عن أبي الصباح قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل تزوج امرأة فوجد بها قرنا، قال: فقال: هذه لا تحبل ولا يقدر زوجها على مجامعتها، يردها على أهلها صاغرة ولا مهر لها، قلت: فان كان دخل بها؟ قال: إن كان علم بذلك قبل ان ينكحها يعني المجامعة ثم جامعها فقد رضي بها وان لم يعلم الا بعد ما جامعها، فان شاء بعد أمسك وان شاء طلق (1).

والظاهر أن المراد من الطلاق هنا، الفسخ.

ولا ينافي ذلك قوله عليه السلام في صحيحة عبد الرحمان بن أبي عبد الله عنأبي عبد الله عليه السلام قال: المرأة ترد من اربعة اشياء، من البرص والجذام، والجنون، والقرن وهو العفل ما لم يقع عليها، فإذا وقع عليها فلا (2).

لانه محمول على مااذا وقع عليها بعد العلم بالعيب كما دلت عليه الرواية المفصلة.

قوله: (وإذا فسخت الزوجة قبل الدخول فلا مهر الخ) اما ان لها المسمى إذا وقع الفسخ بعد الدخول، فظاهر للزوم المسمى بالعقد واستقراره

(1) الوسائل باب 3 حديث 1 من ابواب العيوب والتدليس ج 14 ص 598.

(2) الوسائل باب 1 حديث 1 من ابواب والتدليس ج 14 ص 592.

[ ولو فسخت بالخصاء ثبت لها المهر مع الخلوة ويعزر.

(السادسة)

فالقول قوله مع يمينه ].

بالدخول واما سقوطه إذا فسخت الزوجة قبل الدخول في غير العنن، فلان الفسخ إذا وقع من جانب الزوجة قبل الدخول اقتضى سقوط المهر واستثني من ذلك فسخها بعنته (بعنت - خ ل) قبل الدخول فانه يوجب تنصيف المهر كما سيجئ بيانه.

قوله: (ولو فسخت بالخصاء ثبت لها المهر مع الخلوة ويعزر) هذا الحكم ذكره الشيخ وجمع من الاصحاب.

واستدلوا عليه بما رواه الشيخ - في الصحيح - عن ابن مسكان، قال: بعثت بمسألة مع ابن اعين، قلت: سله عن خصي دلس نفسه لامرأة ودخل بها فوجدته خصيا؟ قال: يفرق بينهما ويوجع ظهره ويكون لها المهر بدخوله عليها (1).

وفي الموثق، عن سماعة، عن أبي عبد الله عليه السلام ان خصيا دلس نفسه لامرأة فقال: يفرق بينهما وتأخذ المرأة منه صداقها ويوجع ظهره كما دلس نفسه (2).

وانكر ابن ادريس هذا الحكم، وقال: لا دليل على صحة هذه الرواية من كتاب ولا سنة مقطوع بها ولا اجماع، والاصل براءة الذمة وان كان قد اورد شيخنا في نهايته ذلك ايرادا لا اعتقادا.

وقال العلامة في المختلف: ان الشيخ بنى ذلك على اصله من ثبوت المهر بالخلوة.

وفيه نظر، فان الشيخ رحمه الله انما استند في هذا الحكم إلى هذه الروايات ولو صح سندها لوجب المصير إليه وان لم يثبت ذلك الاصل والمسألة محل تردد.

قوله: (السادسة لو ادعت عنته فانكر فالقول قوله مع يمينه) لما

(1) الوسائل باب 13 حديث 3 من ابواب العيوب والتدليس ج 14 ص 608.

(2) الوسائل باب 13 حديث 2 من ابواب العيوب والتدليس ج 14 ص 608.

[ ومع ثبوته يثبت لها الخيار ولو كان متجددا ].

كانت العنة من الامور الخفية.

التى لا يطلع عليها الغير على وجه يمكنه الشهادة بها كان الطريق إلى اثباتها اقرار الرجل بها أو البينة على اقراره، فان انتفيا وادعتها المرأة فالقول قوله في عدمها عملا بأصالة السلامة، فان حلف استقر النكاح.

وان نكل عن اليمين، فان قضينا بالنكول ثبت العيب، والا ردت اليمين على المرأة، فإذا حلفت ثبت العيب، سواء قلنا: ان اليمين المردودة كالبينة من المدعي أو كالاقرار من المنكر، إذ المراد تنزيلها منزلة البينة المسموعة.

ولا يخفى أن حلفها يتوقف على علمها بوجود العيب بممارستها له على وجه يحصل لها بتعاضد القرائن، العلم بالعنة وذهب ابن بابويه إلى ان الرجل المدعى عليه العنة يقام في الماء البارد، فان تقلص (1) حكم بقوله، وان بقي مسترخيا حكم لها.

ولم نقف له على مستند، وقيل: ان ذلك قول الاطباء، ولم يثبت بحيث يصير طريقا شرعيا إلى ثبوت هذا المرض.

قوله: (ومع ثبوته يثبت لها الخيار ولو كان متجددا الخ) إذا ثبت العنن، فاما ان يثبت تقدمه على العقد، أو تجدده بعده قبل الوطء أو بعده.

فان ثبت تقدمه على العقد ثبت لها الخيار اجماعا.

وان تجدد بعد العقد وقبل الوطء فالمشهور جواز الفسخ به ايضا.

وربما لاح من كلام الشيخ في المبسوط عدمه.

وكذا الخلاف لو تجدد بعد الوطء لكن الأكثر هنا على عدم ثبوت الفسخ به.

وذهب المفيد وجماعة إلى ان لها الفسخ ايضا، وهو الذي يقتضيه اطلاق عبارة المصنف وقواه في المختلف، ثم قال - بعد ذلك -: ونحن في ذلك من المتوقفين.

(1) بمعنى انزوى وانضم (مجمع البحرين).

[.

]احتج القائلون بثبوت الخيار به مطلقا وان تجدد بعد الدخول، بصحيحة محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: العنين يتربص به سنة ثم ان شاءت امرأته تزوجت وان شاءت اقامت (1).

ورواية أبي الصباح الكناني، قال: سألت ابا عبد الله عليه السلام عن امرأة ابتلى زوجها فلا يقدر على الجماع أبدا أتفارقه؟ قال: نعم ان شاءت (2).

احتج القائلون بانتفاء الخيار إذا تجدد بعد الدخول بما رواه الشيخ، عن غياث الضبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: في العنين إذا علم انه عنين لا يأتي النساء، فرق بينهما، وإذا وقع عليها دفعة واحدة لا (لم - خ) يفرق بينهما، والرجل لا يرد من عيب (3).

وعن اسحاق بن عمار، عن جعفر، عن أبيه عليهما السلام ان عليا عليه السلام كان يقول: إذا تزوج الرجل امرأة فوقع عليها مرة (وقعة واحدة - خ ئل) ثم اعرض عنها فليس لها الخيار، لتصبر، فقد ابتليت (4) واجابوا عن الاخبار المطلقة بالحمل على ما إذا حصلت العنة قبل الدخول كما تضمنته هاتان الروايان المفصلتان.

وهو جيد لو تكافأ السندان، لكن رواية ابن مسلم المطلقة صحيحة ورواية أبي الصباح معتبرة الاسناد ايضا.

وما تضمن التفصيل ضعيف بجهالة الراوي في الاولى، واشتمال سند الثانية على اسحاق بن عمار وهو فطحي، وغياث بن كلوب (5) وهو غير موثق.

(1) الوسائل باب 14 حديث 5 من ابواب العيوب والتدليس ج 14 ص 611.

(2) الوسائل باب 14 حديث 6 من ابواب العيوب والتدليس ج 14 ص 611.

(3) الوسائل باب 14 حديث 2 من ابواب العيوب والتدليس ج 14 ص 610.

(4) الوسائل باب 14 حديث 8 من ابواب العيوب والتدليس ج 14 ص 612.

(5) وسندها كما في التهذيب هكذا: محمد بن أحمد بن يحيى، عن الحسن بن موسى الخشاب عن غياث بن كلوب عن اسحاق بن عمار.

[ إذا عجز عن وطئها قبلا ودبرا وعن وطء غيرها.

فالقول قوله مع يمينه ].

والمسألة محل تردد وان كان المصير إلى ما عليه الاكثر من اشتراط حصولالعنة قبل الوطء أولى، اقتصارا في فسخ العقد اللازم على موضع الوفاق.

وقول المصنف (إذا عجز عن وطئها قبلا ودبرا وعن وطء غيرها) يقتضي ان العنن لا يتحقق بالعجز عن وطئها خاصة.

واستدل عليه بقول الصادق عليه السلام في رواية غياث الضبي في العنين إذا علم انه عنين لا يأتي النساء فرق بينهما (1).

وفي رواية عمار الساباطي: ان (إذا - ئل) كان لا يقدر على اتيان غيرها من النساء فلا يمسكها الا برضاها بذلك، وان كان يقدر على غيرها فلا بأس بامساكها (2).

وفي الروايتين قصور من حيث السند، مع ان العجز عن وطء الغير في مجموع السنة قد لا يعلم، لعدم تمكن الزوج من ذلك.

ويظهر من عبارة المفيد رحمه الله ان (المعتبر - خ) العنن عجزه عنها وان قدر على وطئ غيرها.

وفي صحيحة أبي حمزة: فإذا ذكرت انها عذراء فعلى الا مام ان يؤجله سنة، فان وصل إليها والا فرق بينهما (3).

ومقتضى ذلك، الاكتفاء في جواز الفسخ بعجزه عن وطئها وان لم يعلمعجزه عن وطئ غيرها، والمصير إليه غير بعيد.

قول: (ولو ادعى الوطء فانكرت فالقول قوله مع يمينه) دعوى الزوج

(1) تقدم بيان موضعها آنفا.

(2) راجع الوسائل باب 14 حديث 3 من ابواب العيوب والتدليس ج 14 ص 611.

(3) الوسائل باب 15 حديث 1 من ابواب العيوب ج 14 ص 613.

[.

] الوطء تقع بعد ثبوت العنن وقبله، وفرض المصنف في الشرائع المسألة فيما إذا ادعى الزوج الوطء بعد ثبوت العنن وحكم بأن القول قوله مع يمينه، واطلق الاكثر كما اطلقه المصنف هنا.

اما قبول قول الزوج بيمينه لو ادعى الوطء قبل ثبوت العنن فظاهر، لأنه بدعوى الوطء يكون منكرا للعنن فيقبل قوله فيه بيمينه.

ويدل عليه ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن أبي حمزة، قال سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول: إذا تزوج الرجل المرأة الثيب التي قد تزوجت زوجا غيرهفزعمت انه لم يقربها مذ (مند - خ ئل) دخل بها، فان القول في ذلك قول الرجل، وعليه ان يحلف بالله لقد جامعها، لانها المدعية، قال: فان تزوجها وهي بكر فزعمت انه لم يصل إليها، فان مثل هذا تعرف النساء فلينتظر إليها من يوثق به منهن فإذا ذكرن (ت - خ ل) انها عذراء فعلى الامام ان يؤجله سنة، فان وصل إليها وإلا فرق بينهما واعطيت نصف الصداق ولا عدة عليها (1).

واما قبول قوله لو ادعى الوطء بعد ثبوت العنن فمشكل، لأنه مدع لزوال ما كان قد ثبت فلا يكون قوله مقبولا.

لكن المصنف في الشرائع والعلامة في القواعد صرحا بقبول قوله في ذلك اما لان هذا الفعل لا يعلم إلا من قبله فيقبل قوله فيه كدعوى المرأة انقضاء عدتها بالأقراء، واما لأن العنة لم تثبت قبل مضي السنة وانما الثابت، العجز الذي يمكن ان يكون عنة ويمكن انه يكون غيرها، ولهذا يؤجل سنة لينظر أيقدر على الوطء ام لا، فان قدر فلا عنة، والا يثبت فيكون الزوج بدعواه الوطء منكرا للعنة وان كان بعد ثبوت العجز يقبل فيه قوله بيمينه.

(1) الوسائل باب 15 حديث 1 من ابواب العيوب والتدليس ج 14 ص 613.

[.

] ربما احتج عليه باطلاق رواية أبي حمزة (1) حيث ان موردها اختلافهما في حصول الوطء وعدمه، المتناول لما إذا وقع ذلك قبل ثبوت العنة وبعده.

وفي المسألة قول آخر، ذهب إليه الشيخ في الخلاف، والصدوق في المقنع وجماعة، وهو أن دعواه الوطء ان كان في القبل، فان كانت بكرا صدق مع شهادة اربع من النساء بذهابها، وان كانت ثيباحشي قبلها خلوقا (2) ثم يؤمر بالوطء، فان خرج الخلوق على ذكره صدق والا فلا.

واستدل عليه في الخلاف باجماع الفرقة واخبارهم.

وكأنه اراد بالاخبار ما رواه في التهذيب، عن عبد الله بن الفضل الهاشمي، عن بعض مشيخته، قال: قالت امرأة لابي عبد الله عليه السلام، أو سأله رجل، عن رجل تدعي عليه امرأته انه عنين وينكر الرجل، قال: تحشوها القابلة بالخلوق ولا يعلم الرجل ويدخل عليها الرجل، فان خرج وعلى ذكره الخلوق صدق وكذبت والا صدقت وكذب (3).

وروى أيضا، عن غياث بن إبراهيم، عن أبي عبد الله عليه السلام نحو ذلك (4).

والروايتان ضعيفتا السند، فلا يسوغ التعلق بهما.

اما الحكم بتصديقه إذا كانت بكرا مع شهادة اربع من النساء بذهاب بكارتها، فيدل عليه صحيحة أبي حمزة المتقدمة (5).

(1) المتقدمة آنفا فلاحظ.

(2) الخلوق، هو كرسول على ما قيل: طيب مركب يتخذ من الزعفران وغيره من انواع الطيب والغالب عليه الصفرة والحمرة ومنه الحديث وتحشوها القابلة بالخلوق (مجمع البحرين).

(3) الوسائل باب 15 حديث 2 من ابواب العيوب والتدليس ج 14 ص 613.

(4) الوسائل باب 15 حديث 3 من ابواب العيوب والتدليس ج 14 ص 61 4.

(5) تقدم ذكر موضعها آنفا فلاحظ.

[ (السابعة) ان صبرت مع العنن فلا بحث، وان رفعت امرها إلى الحاكم أجلها سنة من حين الترافع فإن عجز عنها، وعن غيرها فلهاالفسخ ونصف المهر ].

ولو كذبهن الزوج لم يسمع منه.

وان ادعى عود البكارة بعد الوطئ قدم قولها مع اليمين إما بعدم الوطء أو بأن هذه بكارة الاصل، فان جانبها معتضد بأصالة بقاء البكارة، وان الظاهر عدم ا العود بعد الزوال، ولو نكلت حلف وسقط خيارها.

قوله: (السابعة ان صبرت مع العنن فلا بحث الخ) إذا ثبت العنة بإحدى الطرق السابقة، فان صبرت المرأة مع علمها بالخيار فلا بحث في حكمها، لأن الحق لها، فإذا لم تطالب به لا تعترض.

ويمكن ان يكون المراد أنها إذا صبرت فلا بحث في لزوم العقد، لأن المواقعة فورية كالفسخ على ما صرح به الشيخ في المبسوط، وان لم تصبر رفعت امرها إلى الحاكم.

فإذا رفعته إليه أجله سنة من حين المرافعة، فان عجز عنها وعن غيرها فلها الفسخ وكان لها نصف المهر وان واقعها أو غيرها فلا فسخ.

وهذا الحكم اعني التأجيل سنة قول معظم الاصحاب.

ويدل عليه قوله عليه السلام في صحيحة أبي حمزة: فإذا ذكرن (ت - خ ل)انها عذراء، فعلى الامام ان يؤجله سنة، فان وصل إليها، وإلا فرق بينهما واعطيت نصف الصداق ولا عدة عليها (1).

وصحيحة محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: العنين يتربص به سنة ثم ان شاءت امرأته تزوجت وان شاءت اقامت (2).

(1) الوسائل باب 15 حديث 1 من ابواب العيوب التدليس ج 14 ص 613.

(2) الوسائل باب 14 حديث 5 من ابواب العيوب والتدليس ج 14 ص 611.

[ وفي المسألة قولان آخران (احدهما) ان العنة ان كانت متقدمة على العقد جاز للمرأة الفسخ في الحال، وان كانت حادثة بعد العقد أجل سنة من حين الترافع، ذهب إليه بن الجنيد.

واحتج له في المختلف بقوله عليه السلام في رواية غياث الضبي: (إذا علم انه عنين لا يأتي النساء فرق بينهما) (1).

وبرواية أبي الصباح الكناني عن الصادق عليه السلام، قال: سألته عن امرأة ابتلى زوجها فلا يقدر على الجماع أبدا أتفارقه؟ قال: نعم ان شاءت (2).

والجواب بعد تسليم السند انهما مطلقتان وما تضمن اعتبار التأجيل مفصل، والمفصل يحكم على المجمل.

واجاب عنهما في المختلف بان العلم إنما يحصل بعد السنة، قال: ولو قدر حصوله قبلها، فالاقوى ما قاله ابن الجنيد.

والعجب ان المحقق الشيخ علي وجدي قدس سره نقلا الاتفاق على اعتبار التأجيل مع ان العلامة في المختلف نقل فيه الخلاف واختار ما ذكرناه (وثانيهما) ان المرأة إذا اختارت الفسخ بعد تمكينها اياه من نفسها وجب لها المهر، وان لم يولج، ذهب إليه ابن الجنيد أيضا.

قال في المختلف: وهو بناء على اصله، من أن المهر يجب كملا بالخلوة كما يجب بالدخول.

ويدفعه صحيحة أبي حمزة (3)، الدالة على انها مع الفسخ تستحق نصف الصداق خاصة والله تعالى أعلم.

(1) الوسائل باب 14 حديث 2 من ابواب العيوب والتدليس ج 14 ص 611.

(2) الوسائل باب 14 حديث 6 من ابواب العيوب والتدليس ج 14 ص 611.

(3) لاحظ الوسائل باب 15 حديث 1 من ابواب العيوب والتدليس ج 14 ص 6

[ وكذا تفسخ هي لو بان زوجها مملوكا، ولا مهر قبل الدخول، ولها المهر بعده ].

عليه بحريتها، سواء كان ذلك اللفظ انشاء ام اخبارا فيصح العقد ويكون المهر لها دون السيد.

ويعتبر في صحة النكاح اذنها سابقا أو اجازتها لاحقا كغيرها من الحرائر، وان لم يكن قد تلفظ بما يقتضي العتق فلا شئ له، ولا للمملوكة، لان المملوكة لا تستحق من مهرها شيئا والسيد وان استحق المهر بالدخول إلا ان للزوج، الرجوع عليه به لتغريره اياه وتدليسه، ولا وجه لدفعه إليه وارتجاعه منه.

وهل يستثنى للسيد اقل ما يصح ان يجعل مهرا، وهو اقل ما يتمول على ما اخترناه فيما سبق أو أقل ما يكون مهرا لامثالها على قول ابن الجنيد؟ قيل: لا، وهو ظاهر اختيار المصنف تمسكا باطلاق ما تضمن رجوع الزوج على المدلس بما غرم.

وقيل: نعم لأن الوطء المحرم بغير التحليل يمتنع خلوة من العوض.

وجوابه أن العوض متحقق لكن يرجع به على المدلس.

ولو كان الزوج قد دفع المهر إليها مع تدليس المولى وعدم تلفظه بما يقتضي العتق أخذه منها ان كانت عينه باقية وان تلفت في يدها احتمل قويا رجوعه به على المولى لمكان الغرور فتضعف المباشرة ويكون السبب أقوى كما إذا قدم طعاما إلى مالكه فأكله وهو لا يعلم به.

ويحتمل ضمانها المهر في كسبها أو تبعيتها به بعد العتق.

ولو كان المدلس اجنبيا رجع عليه بجميع المهر المستحق للمولى، ولو دفعه إليها في هذه الحالة فتلف في يدها غرم مهرا آخر للسيد ورجع به على المدلس.

وان قلنا بالرجوع على السيد بما تلف في يدها إذا كان هو المدلس، رجع الزوج على المدلس هنا بكل من المهرين.

قوله: (وكذا تفسخ (هي - خ) لو بان زوجها مملوكا الخ) إذا تزوجت

[ ولو اشترط كونها بنت مهيرة فبانت بنت أمة، فله الفسخ ولا مهر ويثبت لو دخل ].

المرأة زوجا على انه حر فبان عبدا، فان كان بغير اذن مولاه ولم يجز العقد وقع باطلا، وان كان بإذنه أو اجازته صح العقد وكان للمرأة الفسخ، سواء شرطت حريته في نفس العقد أو عولت على إخباره قبل العقد بكونه حرا.

ولا فرق في ذلك بين ان يتبين الحال قبل الدخول وبعده، لكن ان فسخت قبل الدخول أو تبين بطلان العقد كذلك، فلا مهر لها وان فسخت بعده ثبت لها المهر، لأن الوطء المحرم لا يخلو من عوض فان كان النكاح برضا السيد كان لها المسمى، عليه والا كان لها مهر المثل على المملوك فيتبع به إذا اعتق.

ويدل على هذه الأحكام ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن محمد بن مسلم، قال: سألت ابا جعفر عليه السلام عن امرأة حرة تزوجت مملوكا على أنه حر فعلمت بعد أنه مملوك، فقال: هي أملك بنفسها ان شاءت اقرت (قرت - كا) معه، وانشاءت فلا، فان كان دخل بها فلها الصداق، وان لم يكن دخل بها فليس لها شئ، وان هو دخل بها بعد ما علمت انه مملوك واقرت بذلك فهو املك بها (1).

قوله: (ولو اشترط كونها بنت مهيرة فبانت بنت أمة الخ) قال في القاموس: المهيرة هي الحرة الغالية المهر، وقال الجوهري: المهيرة هي الحرة.

وكأنهم لحظوا في الاشتقاق أنها لا توطأ الا بمهر، بخلاف الأمة، فانها قد توطأ بالملك.

وقد قطع الاصحاب بأن من تزوج امرأة واشترط كونها بنت مهيرة فبانت بنت أمة كان له الفسخ، ولا ريب في ذلك مع الشرط لقوله عليه السلام: المؤمنون عند شروطهم (2).

(1) الوسائل باب 11 حديث 1 من ابواب العبيد والاماء ج 14 ص 605.

(2) الوسائل باب 20 ذيل حديث 4 من ابواب المهور ج 15 ص 30.

[ ولو تزوج بنت المهيرة (مهيرة خ - ل) فادخلت عليه بنت الامة ردها ولها مع الوطئ للشبهة ويرجع به على من ساقها، وله زوجته ].

وجه الاستدلال أنه يدل على استحقاق المشروط، فإذا انتفى فقد انتفى بعض المعقود عليه، فإذا لم يبطل العقد بذلك، فلا اقل من ثبوت الخيار.

ثم إن كان الفسخ قبل الدخول فلا مهر لها على ما سبق، وان كان بعده استحقت المسمى لاستقراره بالدخول ويرجع به الزوج على من دلسها ابا كان ام غيره حتى لو كانت هي المدلسة فلا شئ لها.

وقيل: انها تستحق أقل ما يصلح ان يكون مهرا وهو اقل ما يتمول، وقد تقدم الكلام في ذلك.

قوله: (ولو تزوج بنت المهيرة فادخلت عليه بنت الامة الخ) الفرق بين هذه المسألة وبين السابقة أن العقد وقع في السابقة على بنت الامة مع اشتراطه في العقد أن تكون بنت حرة، ولهذا كان له الخيار لفوات الشرط، وهنا وقع العقد على بنت الحرة باتفاقهما، وانما ادخلت عليه بنت الامة بغير عقد.

والحكم بردها واضح، لانها ليست زوجته، ولها مهر المثل ان كان دخل بها وهى جاهلة، سواء كان هو عالما أم لا، لتحقق الشبهة من طرفها الموجبة لثبوت المهر ويرجع به على المدلس الذي ساقها إليه لأجل الغرور ولو لم يكن دخل بها فلاشئ لها، لانها ليست معقودا عليها ولا موطوءة.

واما الزوجة فانها على نكاحها فيجب تسليمها إلى الزوج وتستحق عليه ما سمى لها في العقد.

وهذا الحكم لا يختص بهذا الفرض بل يأتي في كل من ادخلت عليه غير زوجته وانما فرضها الأصحاب في هذه الصورة، لورود الرواية بحكمها وهى: ما رواه الكليني - في الحسن - عن محمد بن مسلم، قال: سألت ابا عبد الله عليه السلام عن الرجل يخطب إلى الرجل ابنته من مهيرة فأتاه بغيرها، قال: تزف (ترد - خ ل) إليه

كان لكل موطوءة مهر المثل على الواطئ للشبهة، وعليها العدة وتعاد إلى زوجها وعليه مهرها الأصلى ].

التى سميت له بمهر آخر من عند ابيها والمهر الأول للتي دخل بها (1).

لكن ما تضمنته الرواية من كون مهر الزوجة على ابيها، مخالف للاصل.

ويمكن حملها على ان المسمى مساو لمهر المثل وانما اخذته التى دخل بها منالمهر، يكون لها للشبهة وترجع به على ابيها إذا كان قد ساقها إليه ويدفع إلى ابنته الاخرى ويكون ذلك معنى كون المهر من عند ابيها.

قوله: (ولو تزوج اثنان فادخلت امرأة كل منهما على الاخر الخ) ما ذكر المصنف من حكم هذه المسألة موافق للقواعد الشرعية، فان وطء المرأة الاجنبية شبهة منها يوجب لها على الواطئ مهر المثل، ويلزمها بذلك العدة فإذا وطأ كل من الزوجين زوجة الآخر بشبهة من قبلها كان لكل موطوءة مهر المثل على الواطئ، وعليها العدة منه ويعاد كل من الزوجتين إلى زوجها وعليه مهرها المسمى في العقد.

ولو مات احد الزوجين ورثه الآخر، سواء كانت المرأة في عدة الشبهة ام لا.

والأصل في هذه المسألة ما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن الحسن بن محبوب، عن جميل بن صالح ان ابا عبد الله عليه السلام، قال: في اختين اهديتا لأخوين فادخلت امرأة هذا على هذا وامرأة هذا على هذا، قال: لكل واحدة منهما، الصداق بالغشيان وان كان وليهما تعمد ذلك اغرم الصداق، ولا يقرب واحد منهماامرأته حتى تنقضي العدة، فإذا انقضت العدة صارت كل امرأة منهما، إلى زوجها

(1) الوسائل باب 8 حديث 1 من ابواب العيوب والتدليس ج 14 ص 603

[ النظر الثاني: في المهور وفيه اطراف: ]واختلف الاصحاب في قدر النقص، فقيل: انه ينقص منه شئ من غير تعيين، اختاره الشيخ في النهاية، وقيل: انه ينقص السدس، ذكره القطب الراوندي في شرح النهاية، لان الشئ في عرف الشرع، السدس كما ورد في الوصية.

وغلطة المصنف في ذلك، لأن لفظ الشئ لم يذكر في الرواية، ولو ذكر لم يتعين كونه السدس، وكونه كذلك في الوصية لا يقتضي كون هذا اللفظ موضوعا لذلك لغة أو عرفا.

وقيل: انه ينقص منه بنسبة ما بين مهر البكر والثيب اختاره ابن ادريس وجماعة، فإذا كان المسمى مائة وقيل: ان مهر مثلها بكرا مائة وثيبا خمسون، نقص منه النصف، ولو قيل إن مهرها بكرا مائتان وثيبا مائة نقص من المسمى خمسون، لانها نسبة ما بينهما لا مجموع تفاوت ما بينهما لئلا يسقط جميع المسمى.

ووجه هذا القول ان الرضا بالمهر المعين إنما وقع على تقدير اتصافها بالبكارة ولم يحصل إلا خالية عن الوصف، فيلزمها رد التفاوت كأرش ما بين كون المبيع صحيحا ومعيبا.

وقيل: انه يرجع في تقدير النقص إلى رأي الحاكم، وهو منسوب إلىالمصنف رحمه الله لثبوت النقص بالرواية الصحيحة وعدم تقديره لغة وشرعا فيرجع فيه إلى رأي الحاكم، ولا بأس به.

ومورد الرواية من تزوج امرأة بكرا فوجدها ثيبا، وهو يتناول من اشترط بكارتها في العقد أو ذكرت قبله وجرى العقد على ذلك من غير اشتراط له في نفس العقد.

قوله: (النظر الثاني في المهور وفيه اطراف) المهور جمع مهر، وعرفه صاحب الصحاح والقاموس بانه الصداق وعرفا الصداق - بكسر الصاد وفتحها

[ الطرف الأول

عينا كان أو دينا أو منفعة كتعليم الصنعة والسورة، ويستوي فيه الزوج والأجنبي.

اما لو جعلت المهر استئجاره مدة فقولان: أشبههما، الجواز ].

بانه مهر المرأة.

قال في المسالك: وهو مال يجب بوطئ غير زنا منها، ولا بملك يمين أو بعقد النكاح أو تفويت بضع قهرا على بعض الوجوه كارضاع ورجوع شهود.

واورد عليه، طردا عقر الأمة الزانية ان جعلنا العقر مهرا كما ذكره المعرف، فانه جعل من اسماء المهر العقر، وعكسا أرش البكارة فانه مال يجب بالوطء المخصوص وليس مهرا، والنفقة ان قلنا: انها تجب بالعقد والنشوز مانع، والامر في ذلك هين.

ومن هذا التعريف يظهر وجه تعبير المصنف بصيغة الجمع، وللمهر اسماء كثيرة، الصداق لاشعاره بصدق رغبة باذله في النكاح، والصدقة بفتح أوله وضم ثانيه، والنحلة، والأجر، والفريضة، والعليقة، والعلائق، والحباء، والعقر.

قوله: (الأول كل ما يملكه المسلم يصح ان يكون مهرا الخ) اجمع الاصحاب وغيرهم على ان كل ما يملكه المسلم مما يعد مالا يصح جعله مهرا للزوجة عينا كان، أو دينا، أو منفعة، ويندرج في المنفعة منفعة العقار، والحيوان، والغلام، والاجير، والزوج.

لكن منع الشيخ في النهاية من جعل المهر عملا من الزوج لها أو لوليها واجازه في المبسوط، والخلاف، واليه ذهب المفيد رحمه الله، وابن الجنيد، وابن ادريس، والمصنف، ومن تأخر عنه، وهو الأصح.

(لنا) ما رواه الكليني - في الحسن - عن الفضيل بن يسار، عن أبي جعفر

[.

] عليه السلام قال: الصداق ما تراضيا عليه من قليل وكثير فهذا الصداق (1).

- وفي الحسن - عن جميل بن دراج، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: المهر ما تراضى عليه الناس أو اثنتا عشرة أوقية (2) ونش (3) أو خمسمائة درهم (4).

وعن أبي الصباح الكناني، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن المهر ما هو؟ قال: ما تراضى عليه الناس (5).

وفي الصحيح، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: جاءت امرأة إلى النبي صلى الله عليه وآله فقالت: زوجني فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: من لهذه فقام رجل، فقال: انا يارسول الله زوجنيها فقال: ما تعطيها؟ فقال: مالى شئ، فقال: لا، فأعادت فأعاد رسول الله صلى الله عليه وآله الكلام فلم يقم احد غير الرجل ثم اعادت، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله في المرة الثالثة: اتحسن من القرآن شيئا؟ قال: نعم فقال: قد زوجتكها على ما تحسن من القرآنفعلمها اياه (6).

(1) الوسائل باب 1 حديث 3 من ابواب المهور ج 15 ص 2.

(2) والاوقية بضم فسكون وياء مشددة أربعون درهما، قال الجوهري: وكذلك كان فيما مضى فاما اليوم فيما يتعارفه الناس ويقدر الاطباء وزن عشر دراهم وخمسة اسباع درهم وهو استار وثلثا استار والجمع الأواقي، وفي المغرب نقلا عنه: الاوقية هي افعولة من الوقاية لانها تقي صاحبها من الضرر وقيل: فعلية من الأوق، الثقل والجمع الأواقي بالتشديد والتخفيف، والاوقية عند الاطباء وزن عشرة مثاقيل وخمسة اسباع درهم وهو استار وثلثا استار مجمع البحرين).

(3) النش بالفتح والشين المشددة عشرون درهما نصف اوقية قاله الجوهري وغيره (مجمع البحرين).

(4) الوسائل باب 1 حديث 5 من ابواب المهور ج 15 ص 2 وفيه عن جميل بن دراج عن بعض أصحابنا عن أبي عبد الله عليه السلام الخ.

(5) الوسائل باب 1 حديث 1 من ابواب المهور ج 15 ص 1.

(6) الوسائل باب 2 حديث 1 من ابواب المهور ج 15 ص 3.

وفي معنى هذه الروايات اخبار كثيرة (1).

ولم نقف للشيخ واتباعه في المنع من العقد على منفعة الزوج، على دليل يعتد به.

وربما كان مستنده ما رواه الشيخ - في الحسن - عن أحمد بن محمد، عن أبي الحسن عليه السلام، قال: سألته عن الرجل يتزوج المرأة ويشترط (لابيها - يب) اجارة شهرين فقال: ان موسى عليه السلام (قد - يب) علم انه سيتم له شرطه فكيف لهذا بان يعلم أنه سيبقى حتى يفي وقد كان الرجل على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله يتزوج المرأة على السورة من القرآن، وعلى الدرهم، وعلى القبضة من الحنطة (2).

وهذه الرواية مع تسليم سندها لا تدل على المنع صريحا، ولعل المراد منها انه لا ينبغي التعرض لتحمل مالا يثق بالوفاء به على سبيل الكراهة لا المنع، لان ذلك قد جاز في تعليم السورة التى قد قضت الرواية جواز جعله مهرا، صريحا، بل في كل مهر قبل تسليمه، فانه لا وثوق بالبقاء إلى وقت تسليمه، مع ان ذلك غير قادح في الصحة اجماعا.

واعلم ان المراد بالعين في عبارة المصنف رحمه الله، ما قابل الدين والمنفعةلذكرها في مقابلتهما.

وقوله: (اما لو جعلت المهر استيجاره مدة) فيه تجوز فإن موضع الخلاف جعل المهر عمل الزوج الذي من شأنه ان يستأجر عليه لا (نفس) الاستيجار.

ولا وجه لتخصيص مورد الخلاف باستيجار المدة، فان المانع منع من جعل

(1) راجع باب 1 و 2 من ابواب المهور.

(2) الوسائل باب 22 بنحو حديث 1 من ابواب المهور ج 15 ص 33.

[ ولا تقدير للمهر في القلة ولا في الكثرة على الاشبه، بل يتقدر بالتراضي ].

منفعة الزوج مهرا، سواء ضبطت بالمدة أو بالعمل كبناء جدار ونحوه.

ويعلم من ذلك أن المهر لو جعل منفعة في ذمة الزوج بحيث يكون له الاتيان بها بنفسه وبغيره، جاز بغير خلاف.

قوله: (ولا تقدير في المهر في القلة ولا في الكثرة الخ) اجمع الاصحاب على ان المهر لا يتقدر قلة الا بأقل ما يتملك.

واما الكثرة فذهب الأكثر إلى عدم تقديرها فيصح العقد على ما شاءا من غير تقدير، ذهب إليه الشيخان، وابن أبي عقيل، وسلار، وابن البراج، وابن ادريس، والمصنف، وعامة المتأخرين.

وقال السيد المرتضى رضي الله عنه فالانتصار: ومما انفردت به الامامية أنه لا يتجاوز بالمهر خمسمائة درهم جيادا قيمتها خمسون دينارا، فما زاد على ذلك رد إلى هذه السنة.

والمعتمد الأول (لنا) قوله تعالى: وآتيتم احداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا (1)، والقنطار، المال العظيم من قولهم: قنطرت الشئ إذا رفعته ومنه القنطرة.

وفي القاموس: القنطار بالكسر وزن اربعين اوقية من ذهب أو فضة، أو الف دينار، أو الف ومائتا اوقية، أو سبعون ألف دينار، أو ثمانون ألف درهم، أو مائة رطل من ذهب أو فضة، أو ألف دينار، أو ملاء مسك ثور ذهبا أو فضة.

وقوله تعالى: فنصف ما فرضتم (2).

وقوله عليه السلام في عدة روايات معتبرة الاسناد: المهر ما تراضى عليه

(1) النساء: 20.

(2) البقرة: 237.

[.

] الناس (1).

وفي رواية زرارة: الصداق ما تراضيا عليه قل أو كثر (2).

وقول الرضا عليه السلام في صحيحة الوشاء: لو ان رجلا تزوج امرأة وجعل مهرها عشرين ألفا وجعل لابيها عشرة آلاف كان المهر جائزا والذي جعل (جعله - ئل) لابيها فاسدا (3).

وحكى الشيخ في المبسوط: ان الحسن بن علي عليهما السلام أصدق امرأة من نسائه مائة جارية مع كل جارية ألف درهم (4).

وان عمر أصدق بنت امير المؤمنين عليه السلام أربعين ألف درهم (5).

وذكر (6) أن جماعة من الصحابة والتابعين أصدقوا نحو ذلك مما يزيد على مهر السنة.

واحتج المرتضى رضى الله عنه باجماع الطائفة، وبأن المهر يتبعه احكام شرعية، فإذا وقع العقد على مهر السنة فما دون، ترتبت عليه الاحكام بالاجماع واماالزائد فليس عليه اجماع ولا دليل شرعي فيجب نفيه.

وربما استدل له مما رواه محمد بن سنان، عن المفضل بن عمر، قال: دخلت على أبي عبد الله عليه السلام فقلت له: أخبرني عن مهر المرأة، الذي لا يجوز للمؤمن ان يجوزه؟ قال: فقال: السنة المحمدية خمسمائة درهم، فمن زاد على ذلك رد

(1) راجع الوسائل باب 1 حديث 10 6 4 3 2 1، من ابواب المهور: ج 15 ص 3 1.

(2) الوسائل باب 1 حديث 9 من ابواب المهور ج 15 ص 3.

(3) الوسائل باب 9 حديث 1 من ابواب المهور ج 15 ص 19.

(4) الوسائل باب 9 حديث 3 من ابواب المهور ج 15 ص 19.

(5) الوسائل باب 9 حديث 2 وذيل حديث 5 من ابواب المهوز: ج 15 ص 19 و 20.

(6) يعني الشيخ رحمه الله في المبسوط.

[.

] لسنة ولا شئ عليه اكثر من الخمسمائة درهم (1).

والجواب، اما الاجماع فلا نعلمه وكيف ينعقد مع مخالفة أعيان الأصحابفي ذلك؟ واحتمال وجود المشارك لهم في الفتوى.

واما قوله: (ان الزائد عن مهر السنة ليس عليه اجماع ولا دليل شرعي فيجب نفيه) فجوابه ان الدلائل الشرعية الدالة على جواز العقد على المهر مطلقا المتناول للزائد على مهر السنة كثيرة موجودة في الكتاب والسنة (2).

واما رواية المفضل بن عمر، فهي ضعيفة جدا فلا يمكن التعلق بها في اثبات حكم مخالف للأدلة الشرعية من الكتاب والسنة.

مع أن المرتضى رضي الله عنه لا يعمل بالخبر الصحيح المشهور فكيف يحتج له بهذا الخبر الضعيف النادر.

واجاب عنها العلامة في المختلف بالحمل على الاستحباب، قال: ومع الزيادة يستحب الرد بالأبراء، إلى مهر السنة، وإذا حصل الأبرار لم يلزم اكثر منه وهو حسن ومع ذلك فالاحتياط يقتضي عدم الزيادة على مهر السنة للاجماع المنقول من المرتضى رضي الله عنه والتأسي بالنبي صلى الله عليه وآله، وأهل بيته عليهم السلام.

وقد استفاضت الروايات بأن مهر السنة خمسمائة درهم، فروى الكليني - فيالصحيح - عن معاوية بن وهب، قال: سمعت ابا عبد الله عليه السلام يقول: ساق رسول الله صلى الله عليه وآله اثنتي عشرة أوقية ونشا، والأوقية اربعون درهما والنش نصف الأوقية عشرون درهما وكان ذلك خمسمائة درهم، قلت: بوزننا؟ قال:

(1) الوسائل باب 8 حديث 14 من ابواب المهور ج 15 ص 17.

(2) قد تقدم بيانهما من الشارح قدس سره آنفا فلا حظ.

[.

] نعم (1).

وفي الحسن، عن حماد بن عيسى، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سمعته يقول: قال أبي: ما زوج رسول الله صلى الله عليه وآله (2) شيئا من بناته ولا تزوج شيئا من نسائه على اكثر من اثنتي عشر، أوقية ونش، الأوقية أربعون درهما، والنش عشرون درهما (3).

قال ابن ادريس في سرائره: النش بالنون المفتوحة والشين المعجمة المشددة، وهو عشرون درهما، وهو نصف الأوقية من الدراهم، لأن الأقية عند اهل اللغةأربعون درهما فإني سألت ابن (4) القصار ببغداد - وهو امام اللغة في عصره فاخبرني بذلك.

قلت: وقد صرح بذلك صاحب القاموس وغيره قال في القاموس: النش، السوق، والرقيق، والخلط، ونصف اوقية عشرون درهما.

وقال الجوهري: النش عشرون درهما، وهو نصف أوقية، لانهم يسمون الاربعين درهما أوقية، ويسمون العشرين نشا، ويسمون الخمسة نواتا.

(فائدة روى الكليني رضي الله عنه، عن الحسين بن خالد، قال: سألت ابا الحسن عليه السلام، عن مهر السنة كيف صار خمسمائة؟ فقال: ان الله تبارك

(1) الوسائل باب 4 حديث 1 من ابواب المهور ج 15 ص 5.

(2) (سائر بناته - كا).

(3) الوسائل باب 4 حديث 4 من ابواب المهور ج 15 ص 6.

(4) مهذب الدين أبو الحسن علي بن عبد الرحيم بن الحسن البغدادي كان من الادباء المشاهير (إلى ان قال): توفى ببغداد سنة 576 ودفن بمقره الشونيزى (الكنى ج 1 ص 377 طبع صيدا).

[ ولابد من تعيينه بالوصف أو الاشارة، ويكفي المشاهدة عن كيله ووزنه ].

وتعالى أوجب على نفسه ألا يكبره مؤمن مائة تكبيرة، ويسبحه مائة تسبيحة، ويحمده مائة تحميدة ويهلله مائة تهليلة ويصلي على محمد وآله مائة مرة ثم يقول: اللهم زوجني من الحور العين الا زوجه الله حوراء عيناء وجعل ذلك مهرها ثم أوحى الله عزوجل إلى نبيه صلى الله عليه وآله ان ليسن (سن - خ) مهور المؤمنات خمسمائة درهم ففعل ذلك رسول الله صلى الله عليه وآله، وايما مؤمن خطب إلى اخيه حرمته فبذل خمسمائة درهم فلم يزوجه فقد عقه واستحق من الله عزوجل الا يزوجه حوراء (1).

قوله: (ولابد من تعيينه بالوصف أو الاشارة الخ) المراد ان المهر إذا ذكر في العقد فلابد من تعيينه ليخرج عن الجهالة إما بالاشارة كهذا الثوب وهذه الدابة مثلا، أو بالوصف الذي يحصل به التعيين، ولا يعتبر فيه استقصاء الأوصاف المعتبرة في السلم (2).

وقد قطع الاصحاب بانه لابد ان يكون معلوما في الجملة، ويكفي فيهالمشاهدة وان كان مكيلا أو موزونا كالصبرة من الطعام، والقطعة من الذهب، لان النكاح ليس على حد المعاوضات الحقيقية، ولهذا لم يعتبر في صحة العقد، العلم بالزوجة اجماعا.

بل ربما ظهر من صحيحة ابن مسلم (3) المتضمنة لقضية تلك التي طلبت من النبي صلى الله عليه وآله التزويج، جواز كون المهر مجهولا فانه عليه السلام زوجها على ما يحسن من القرآن من غير سؤال عما يحسنه من ذلك.

(1) الوسائل باب 4 حدثث 2 من ابواب المهور ج 15 ص 5.

(2) ذكر المحقق الشيخ علي: انه يعتبر فيه استقصاء الصفات المعتبرة في السلم وهو غير واضح منه هكذا في هامش بعض النسخ.

(3) لاحظ الوسائل باب 2 حديث 1 من ابواب المهور ج 15 ص 3.

[ ولو تزوجها على خادم فلم يتعين، فلها وسطه، وكذا

ثم ان قبضت الزوجة المهر ولم يتوقف الأمر على العلم بقدره أو علماه بعدذلك فلا كلام، وان استمر مجهولا واحتيج إلى معرفته لتلفه قبل التسليم أو بعده وقد طلقها قبل الدخول ليرجع بنصفه، فالوجه الرجوع إلى الصلح.

واحتمل المحقق الشيخ علي، وجوب مهر المثل في الاول، وهو غير جيد، لان ضمان المهر عندنا ضمان يد لا ضمان معاوضة، ومن ثم كان التلف قبل القبض يوجب الرجوع إلى القيمة، لا إلى مهر المثل.

قوله: (ولو تزوجها على خادم ولم يتعين فلها وسطه الخ) قد عرفت ان المهر إذا ذكر في العقد اعتبر تعيينه بالإشارة، أو الوصف.

ومقتضى ذلك أنه إذا وقع على مجهول، يبطل المسمى، أو العقد، وقيل: انه لا خلاف فيه.

ولكن استثنى الشيخ واتباعه ما ذكره المصنف من الخادم والبيت، والدار استنادا في الأولين إلى رواية علي بن أبي حمزه، قال: قلت لابي الحسن الرضا عليه السلام: رجل تزوج امرأة على خادم، قال: فقال: (لي (لها - خ) وسط) من الخدم، قال: قلت: على بيت؟ قال: وسط من البيوت (1).

وفي الأخير إلى رواية ابن أبي عمير، عن بعض أصحابنا، عن أبي الحسنعليه السلام في رجل تزوج إمرأة على داره قال: لها دار وسط (2).

فيظهر من المصنف في الشرائع التوقف في هذا الحكم حيث حكاه بلفظ

(1) الوسائل باب 25 حديث 2 من ابواب المهور ج 15 ص 36.

(2) الوسائل باب 25 حديث 3 من ابواب المهور ج 15 ص 36 وفيه موسى بن عمر عن بعض اصحابنا عن أبي الحسن عليه السلام.

(قيل) وأسنده إلى رواية.

وهو في محله فان الرواية الثانية ضعيفة بالارسال والأولى بأن راويها - وهو علي بن أبي حمزة - قال النجاشي: انه كان رأس الواقفة.

ومع ذلك فالعمل بهما مشكل، لان الوسط من هذه الاشياء غير منضبط خصوصا مع عدم تعيين بلد الدار والبيت، وفي ذلك إثارة للتنازع والتخاصم وايقاع للحاكم في الحيرة.

والاقرب مساواة هذه الاشياء لغيرها في بطلان التسمية والرجوع إلى مهرالمثل أو بطلان العقد، لان الشارع أحكم من ان ينيط (يضبط - خ) الأحكام بما لا ينضبط.

قوله: (ولو قال على السنة كان خمسمائة درهم) هذا الحكم مروي عن الكاظم عليه السلام بطريق ضعيف (1).

لكن دلله (استدل - له خ) جدي قدس سره في الروضة بالنص والاجماع ثم قال: وبهما يندفع الاشكال مع جهل الزوجين أو احدهما بما جرت به السنة منه.

وقال في المسالك - بعد ان ضعف النص الوارد بذلك -: فان كان على الحكم اجماع، والا فلا يخلو من اشكال.

وهذا الاستشكال مناف لما قط به في الروضة.

وينبغي القطع بالصحة إذا كانا عالمين بان مهر السنة خمسمائة درهم، وانما يقع الاشكال مع جهلهما أو جهل احدهما بذلك ولا تبعد الصحة ايضا إذا قصدا بذلك مهر السنة الذي تزوج عليه النبي صلى الله عليه وآله له نسائه فانه معلوم في

(1) سنده كما في التهذيب هكذا: محمد بن الحسن الصقار، عن محمد بن عيسى، عن عثمان بن عيسى عن اسامة بن حفص وكان قيما لأبي الحسن موسى عليه السلام قال: قلت له الخ راجع الوسائل باب 13 حديث 1 منابواب المهور ج 15 ص 28.

[ ولو سمى لها مهرا ولأبيها شيئا سقط ما سمى به ].

نفسه منضبط وان كانا جاهلين به وقت العقد، فان مثل هذه الجهالة لم يثبت كونها قادحة في صحة المهر.

قوله: (ولو سمى لها مهرا ولأبيها شيئا سقط ما سمى له) المراد انه إذا تزوج امرأة وسمى لها مهرا وسمى لأبيها شيئا بحيث يكون المجموع في مقابلة البضع، لزم ما سمى لها وسقط ما سمى له لأن المهر انما تستحقه الزوجة دون غيرها.

ويدل على ذلك صريحا ما رواه الكليني - في الصحيح - عن الوشا عن الرضا عليه السلام قال: سمعته يقول: لو ان رجلا تزوج امرأة (المرأة - ئل) وجعل مهرها عشرين ألفا وجعل لابيها عشرة آلاف، كان المهر جائز أو الذي جعل (جعله - خ ئل) لأبيها فاسدا (1).

ويستفاد من هذه الرواية عدم فساد العقد باشتماله على هذا الشرطالفاسد.

وقد يشكل الحكم بلزوم المسمى في بعض فروض المسألة كما لو شرطت لأبيها شيئا وكان الشرط باعثا على تقليل المهر واعتقدت لزوم الشرط، فان الشرط حينئذ يكون كالجزء من المهر، فإذا لم يتم لها الشرط يشكل تعيين المسمى لها من المهر خاصة.

لكن الرواية مطلقة، ويمكن حملها على ما إذا لم ينقص المرأة من مهرها باعتبار هذا الشرط شيئا، فان المطلق لا يأبى هذا الحمل.

ولو كان الشرط أن يعطى أباها شيئا أو تعطيه الزوجة من مهرها شيئا رضاها فلا مانع من صحته (صحة الشرط - خ) ولا فرق بين الاب وغيره في ذلك.

(1) الوسائل باب 9 حديث 1 من ابواب المهور ج 15 ص 19.

[ ولو عقد الذميان على خمر أو خنزير صح، ولو أسلما أو أحدهما قبل القبض فلها القيمة، عينا أو مضمونا ].

قوله: (ولو عقد الذميان على خمر أو خنزير صح الخ) إذا عقد الذميانأو من جرى مجراهما على مالا يملك في شرعنا كالخمر والخنزير، صح لانهما يملكانه، فان اسلما أو أسلم احدهما قبل التقابض لم يجز دفع المعقود عليه لخروجه عن ملك المسلم.

ثم ما الذي يجب؟ الأصح انه يجب القيمة عند مستحليه لان التسمية وقعت صحيحة، ولهذا لو كان قد اقبضها المسمى قبل الأسلام برئ لكن لما تعذر تسليم العين وجب المصير إلى القيمة لانها اقرب شئ إليها.

ومثلها لو جعلاه ثمنا لمبيع (لبيع - خ ل) أو عوضا لصلح أو اجارة أو غيرهما.

ويشهد له ايضا ما رواه الشيخ، عن رومي بن زرارة، (عن اخيه) عبيد بن زرارة، قال: قلت لابي عبد الله عليه السلام: النصراني يتزوج النصرانية على ثلاثين دنا خمرا أو ثلاثين خنزيرا ثم اسلما بعد ذلك ولم يكن دخل بها، قال: ينظركم قيمة الخنازير؟ وكم قيمة الخمر؟ ويرسل به إليها ثم يدخل عليها وهما على نكاحهما الأول (1).

وربما قيل بوجوب مهر المثل تنزيلا لتعذر تسليم العين منزلة الفساد وهوضعيف.

ورد المصنف بقوله: (عينا كان أو مضمونا) على بعض العامة حيث فرق بينهما وحكم في العين أنها لا تستحق غيره دون المضمون فانها تستحق معه مهر

(1) الوسائل باب 3 حديث 2 من ابواب المهور ج 15 ص 4 وفي التهذيب والفقيه والوسائل رومي بن زر ارة عن عبيد بن زرارة وفي الكافي رومي بن زرارة عن أبي عبد الله عليه السلام.

[ ولا يجوز عقد المسلم على الخمر، ولو عقد صح، ولها مع الدخول مهر المثل، وقيل: يبطل ].

المثل، ولا ريب في بطلانه.

قوله: (ولا يجوز عقد المسلم على الخمر الخ) إذا عقد المسلم على ما لا يصح تملكه كالخمر والخنزير بطل المسمى اجماعا لعدم صلاحيته لذلك.

وفي بطلان العقد من اصله؟ قولان (احدهما) - واختاره الشيخ في النهاية، والمفيد في المقنعة، وابن البراج، وابو الصلاح - أنه يبطل لان الرضا بالنكاح شرط في صحته، وانما وقع على وجه مخصوص، وهو جعل المهر خمرا مثلا في مقابلة البضعوذلك باطل، فما وقع عليه الرضا لم يصح، وما هو صحيح لم يتراضيا عليه، ولانه عقد معاوضة فيفسد بفساد العوض كالبيع.

والثاني - واختاره الشيخ في المبسوط والخلاف، وابن زهرة، وابن حمزة، وابن ادريس، والمصنف، ومن تأخر عنه - الصحة، لان المهر ليس ركنا في العقد، وانما الركن فيه الزوجان، ولهذا يصح اخلاؤه عن المهر، بل اشتراط عدمه فيه، وليس ذكر المهر الفاسد بأعظم من اشتراط عدمه، ولان النكاح والصداق غير ان (متغايران - خ ل) لا يقتضي فساد احدهما فساد الآخر.

واجيب عن الاول بالفرق بين عدم التسمية وتسمية الفاسد لانهما في الأول قد تراضيا على عدم المهر فيصح العقد للرضا به كذلك ويثبت مهر المثل، لانه عوض البضع شرعا حيث لا تسمية: بخلاف الثاني لان التراضي لم يقع بالعقد خاليا عن العوض وانما وقع بالعقد المشتمل على ذلك العوض، وهو باطل وغيره لم يتعلق به القصد ولا حصل به الرضا فلا يصلح لكونه عوضا.

وعن الثاني بانه لا يلزم من تغايرهما مع التعويض تغايرهما مع التسمية،لان التراضي انما وقع على العقد المشخص (المتشخص - خ ل) بالمهر المعين فكان

[.

] امرا واحدا، فإذا بطل، بطل العقد من اصله.

وتوقف العلامة في ترجيح احد القولين، وهو في محله وان كان القول بالبطلان لا يخلو من رجحان والله أعلم.

ثم ان قلنا بالصحة فما الذي يجب فيه؟ للاصحاب فيه اقوال، (احدها) انه يجب مهر المثل مع الدخول كالمفوضة، ذهب إليه الشيخ في الخلاف، وابن ادريس والمصنف رحمه الله، لن عدم صلاحية المسمى لان يكون صداقا، اقتضى بطلان التسمية فيصير العقد خاليا من المهر ويجب بالوطء مهر المثل، لانه قيمة البضع حيث لا تسمية.

واطلق العلامة في جملة من كتبه لزوم مهر المثل هنا ولم يقيده بالدخول، فان اراد الاطلاق كان قولا ثانيا في المسألة.

ووجه بأن العقد وقع بالعوض فلا يكون تفويضا، لك لما تعذر العوضالمعين انتقل إلى بدله، وهو مهر المثل.

ويضعف بأن مهر المثل انما ثبت كونه عوضا للوطء حيث لا تسمية الا بدلا عن المهر الفاسد.

والظاهر ان مراده رحمه الله وجوب مهر المثل مع الدخول كما ذكره في الارشاد، وانما اطلق في غيرها اعتمادا على الظهور.

(وثانيها) ان الواجب قيمته عند مستحليه حتى لو كان المهر حرا قدر على تقدير عبوديته، اختاره الشيخ في موضع من المبسوط، لان قيمة الشئ اقرب إليه عند تعذره، ولانهما عقدا على شخص (شخصي - خ ل) باعتبار ماليته، فمع تعذر الشخصي يجب المصير إلى المالية.

ويتوجه على الاول أن الانتقال إلى القيمة فرع صحة العقد على ذي القيمة، لأن القيمة لم يقع التراضي عليها.

[ الطرف الثاني: في التفويض لا يشترط في الصحة ذكر المهر، فلو اغفله أو شرط ألا مهر لهافالعقد صحيح ].

وعلى الثاني أن تقدير المالية هنا ممتنع شرعا فيجب ان يلغى كما الغي التعيين.

(وثالثها) الفرق بين كون المهر الذي لا يملكه المسلم متوقما في الجملة كالخمر والخنزير وغير متقوم كالحر فيعتبر قيمة الأول، ومهر المثل في الثاني وأجود الأقوال دليلا، الأول.

قوله: (الطرف الثاني في التفويض) قال الجوهري: فوض إليه الأمر رده إليه، والتفويض في النكاح، التزويج بلا مهر، وقريب منه في القاموس.

والتفويض قسمان: تفويض البضع، وتفويض المهر.

اما الأول فهو ان لا يذكر في العقد مهرا أصلا مثل ان تقول المرأة: زوجتك نفسي فيقول الزوج: قبلت.

واما الثاني - وهو تفويض المهر - فهو ان يذكر على الجملة ويفوض تقديره إلى احد الزوجين أو اليهما كما سيجئ بيانه.

قوله: (لا يشترط في الصحة ذكر المهر الخ) لا خلاف بين الاصحابفي جواز اخلاء العقد عن المهر، وادعى جماعة عليه الاجماع.

ويدل عليه ظاهر قوله تعالى: لا جناح عليكم ان طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة (1).

إذا الظاهر ان المراد بالجناح المنفي، المهر، لانه تعالى نفى الجناح إلى غاية

(1) البقرة: 236.

[.

] هي اما المسيس أو الفرض، والجناح الذي يثبت عند احد هذين الامرين، لزوم المهر، وانما ينتفي المهر بالطلاق قبل المسيس إذا لم يذكر في العقد، ولم يفرض بعده.

وأيضا فإنه تعالى قال: ومتعوهن على الموسع قدره، وعلى المقتر قدره (1).

ولا متعة لمن طلقها قبل الدخول الا للتي لم يسم لها مهرا.

والاخبار الواردة بجواز اخلاء العقد عن المهر كثيرة جدا.

(منها) ما رواه الشيخ - في الصحيح - عن الحلبي قال: سألته عن رجل تزوج امرأة فدخل بها ولم يفرض (لم يسم - خ ل يب) لها مهرا، ثم طلقها فقال: لها مثلمهور نسائها ويمتعها (2).

وفي الصحيح ايضا، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام انه قال في المتوفي عنها زوجها: إذا لم يدخل بها وان لم يكن فرض لها مهرا فلا مهر لها وعليها العدة ولها الميراث (3).

وفي الموثق، عن منصور بن حازم، قال: قلت لابي عبد الله عليه السلام في رجل تزوج امرأة ولم يفرض لها صداقا، قال: لا شئ لهامن الصداق، فان كان دخل بها فلها مهر نسائها (4).

ويتحقق التفويض بعدم ذكر المهر في العقد، سواء سكتت عنه أو شرطت أن لا مهر في الحال، أو مطلقا.

اما لو قالت: على ان لا مهر عليك قبل الدخول وبعده أو ما أدى هذا المعنى، فالأظهر فساد العقد من رأس، لأن من مقتضيات عقد النكاح وجوب المهر

(1) البقرة: 236.

(2) الوسائل باب 12 حديث 1 من ابواب المهور ج 15 ص 24.

(3) الوسائل باب 58 ذيل حديث 22 من أبواب المهور ج 15 ص 76.

(4) الوسائل باب 12 حديث 2 من ابواب المهور ج 1 5 ص 24.

[ ولو طلق فلها المتعة قبل الدخول، وبعده لها مهر المثل ].

في الجملة اما بالعقد أو الفرض أو الوطء فإذا شرط خلاف ذلك فقد شرط ما ينافي مقتضى العقد فيبطل.

ويحتمل الصحة، لانها إذا نفت المهر مطلقا صح، وهذا بمعناه، لان المنفي نكرة في سياق النفي فتفيد العموم.

وهو ضعيف، فإن ظاهر العموم لا يأبى التخصيص بلزوم المهر في ثاني الحال بخلاف ما وقع فيه التنصيص على نفي المهر في الحالين، فإنه يمنع تخصيصه.

قوله: (ولو طلق فلها المتعة قبل الدخول، وبعده لها مهر المثل) المراد ان العقد المذكور بمجرده لا يوجب مهرا ولا متعة، لان المتعة إنما يجب بالطلاق قبل المسيس والفرض، ومهر المثل إنما يجب بالدخول.

وقول المصنف: (ولو طلق فلها المتعة قبل الدخول وبعده لها مهر المثل) ربما أوهم ان للطلاق مدخلا في لزوم مهر المثل، وليس كذلك، فان الموجب له،الدخول، سواء طلق ام لا، وقد تقدم من الأخبار ما يدل على انها تستحق بالدخول مهر المثل.

واما انه إذا طلقها قبل الدخول فلها المتعة، فيدل عليه قوله تعالى: (ومتعوهن) (1) والامر للوجوب.

وما رواه الكليني - في الحسن - عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل طلق امرأته قبل ان يدخل بها، قال: عليه نصف المهر ان فرض لها شيئا، وان لم يكن فرض فليمتعها على نحو ما يمتع مثلها من النساء (2).

ولو مات أحد الزوجين قبل الدخول والطلاق، فان كان الموت قبل

(1) البقرة: 236.

(2) الوسائل باب 1 حديث 2 من ابواب المهور ج 15 ص 61.

الفرض فلا شئ لها لانتفاء سبب الوجوب فإنه منحصر في الفرض والدخول.

ويدل عليه صحيحة الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام انه قال في المتوفيعنها زوجها إذا لم يدخل بها (1)، فان لم يفرض لها مهرا، فلا مهر لها، وعليها العدة، ولها الميراث (2).

وصحيحة زرارة، قال: سألته عن المرأة تموت قبل أن يدخل بها أو يموت الزوج قبل ان يدخل بها، قال: ايهما مات فللمرأة نصف ما فرض لها، وان لم يكن فرض لها فلا مهر لها (3).

ويستفاد من هذه الرواية أنه إذا مات احد الزوجين بعد الفرض وقبل الدخول استحقت الزوجة نصف المفروض، وهو احد قولي الاصحاب، وقيل: انها تستحق المفروض بتمامه، وسيجئ تمام الكلام في ذلك.

قوله: (ويعتبر في مهر المثل حالها في الشرف) مهر المثل هو قيمة المثل بالنسبة إلى البضع، والمراد به ما يبذل عادة في مقابل نكاح امثالها.

وقد ورد في عدة روايات معتبرة أن المعتبر مهر نسائها.

والظاهر ان المراد (نسائها) نساء اهلها اللاتي هن في مثل صفاتها اللاتي يزيد المهر وينقص باعتبارها من الجمال والبكارة والعقل والادب، ومعرفتها بتدبير المنزل وما جرى هذا المجرى واضداد ذلك، لان المهر يختلف بجميع ذلك اختلافابينا.

واطلاق النساء يتناول أقارب الاب والام.

(1) الوسائل باب 58 صدر حديث 32 من ابواب المهور ج 15 ص 76.

(2) في التهذيب كما في الوسائل أيضا بعد قوله: بها هكذا: ان كان فرض لها مهرا (إلى قوله): فان لم يكن فرض لها الخ.

(3) الوسائل باب 58 حديث 7 من ابواب المهور ج 15 ص 73.

[ وفي المتعة حاله، فالغني يمتع (تمتع - خ ل) بالثوب المرتفع أو عشرة دنانير فازيد، والفقير بالخاتم أو الدرهم، والمتوسط بينهما ].

وهل يعتبر في اقاربها ان يكونوا من اهل بلدها؟ قولان أظهرهما ذلك، لان المهر يختلف باختلاف البلدان اختلافا عظيما.

وقيد المصنف في الشرائع واكثر الاصحاب، الحكم بلزوم مهر المثل، بما إذا لم يتجاوز مهر السنة وهو خمسمائة درهم، فان تجاوزها رد إليها.

وادعى عليه فخر المحققين، الاجماع مع أن والده صرح بالخلاف في المختلفوحكى القولين ولم يرجح شيئا.

واستدلوا عليه بما رواه الشيخ، عن أبي بصير، قال: سألته من رجل تزوج امرأة فوهم ان يسمى صداقها حتى دخل بها، قال: السنة، والسنة خمسمائة درهم (1) وهي مع ضعف سندها باشتراك روايها بين الثقة غيره، غير دالة على المطلوب، فان موردها ما إذا وهم ان يسمى صداقها أي نسي ذلك، وهو خلاف المدعى أو أخص منه.

والأصح أن مهر المثل لا يتقدر بقدر كما اطلقه المصنف، لاطلاق الروايات المتضمنة لان المفوضة تستحق بالدخول مهر نسائها الخالى من التقييد.

قوله: (وفي المتعة حاله فالغني يمتع (يتمتع - خ) بالثوب الخ) قد سبق أن المفوضة إذا طلقت قبل الدخول وجب لها المتعة لا غير، وهو موضع نص ووفاق.

وقد ذكر المصنف وغيره أن المعتبر في المتعة حال الزوج بالنظر إلى يساره وإعساره.

ويدل عليه قوله تعالى: (ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتر قدره) (2).

وقيل: إن الاعتبار بهما معا، وهو ضعيف.

(1) الوسائل باب 13 حديث 2 من ابواب المهور ج 15 ص 25.

(2) البقرة: 236.

[ ولو جعل الحكم لاحدهما في تقدير المهر صح، ويحكم الزوج بما شاء وان قل، وان حكمت المرأة لم يتجاوز مهر السنة ].

وقد قسم الأصحاب حال الزوج إلى ثلاثة أقسام: اليسار، والاعسار، والتوسط، ورواه ابن بابويه مرسلا فقال: وروى: ان الغني يمتع بدار أو خادم والوسط (يمتع - خ ئل) بثوب، والفقير بدرهم أو خاتم (1).

والمستفاد من الآية الشريفة انقسام حاله إلى اليسار والاقتار خاصة.

وكذا موثقة الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام، فانه قال: إذا كان الرجل موسعا عليه متع امرأته بالعبد والأمة، والمقتر يمتع بالحنطة، والزبيب والثوب والدراهم، وان الحسن بن علي عليهما السلام متع امرأة له بأمة ولم يطلق امرأة الا متعها (2).

وما ذكره المصنف من ان الغني يمتع بالثوب المرتفع أو عشرة دنانير، لم اقف على مستنده، وزاد في الشرائع الدابة ايضا، وهو كالذي قبله.

والأجود اتباع ما ورد به النقل، وهو ان الغني يمتع بالعبد والأمة أو الدار والمقتر بالحنطة والزبيب والخاتم والثوب والدرهم، فما فوقه.

وفي رواية أبي بصير، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: قلت: ما ادنى ذلك المتاع إذا كان الرجل معسرا لا يجد؟ قال: الخمار وشبهه (3).

قوله: (ولو جعل الحكم لاحدهما في تقدير المهر صح الخ) هذا هو

(1) الوسائل باب 49 حديث 3 من ابواب المهور ج 15 ص 57.

(2) الوسائل باب 49 حديث 1 وصدرها هكذا، عن أبي عبد الله عليه السلام في قوله تعالى: وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين (إلى ان قال): إذا كان الرجل موسعا عليه الخ ج 15 ص 57.

(3) الوسائل باب 49 حديث 2 وصدرها هكذا: عن أبي بصير قال: قلت لابي جعفر عليه السلام: اخبرني عن قول الله عزوجل: وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين ما ادنى الخ ج 15 ص 57 وفيه (أو شبهه) بدل (وشبهه).

[.

] القسم الثاني من قسمي التفويض، وهو المسمى تفويض المهر، وهو ان يذكر المهرفي العقد اجمالا ويفوض تقديره إلى أحد الزوجين.

وقد اطبق الاصحاب على جوازه، وخالف فيه العامة، فجعلوا المهر الواقع على هذا الوجه من قبيل المهر الفاسد وأوجبوا به مهر المثل.

والأصح إنه لا يصح تفويض التقدير إلى الزوجين معا، ولا إلى اجنبي غيرهما لاختصاص النقل بتحكيم احد الزوجين فتعديته إلى ما عدا ذلك يحتاج إلى دليل.

وجزم في المسالك بجواز تفويض التقدير اليهما معا ورجح عدم جواز تفويضه إلى الأجنبي، والفرق غير واضح، بل ربما كان المنع من التفويض اليهما معا أولى لانه مظنة التنازع والاختلاف.

وقد اطبق الاصحاب على ان المهر إذا فوض تقديره إلى الزوج كان له الحكم فيه بما شاء من غير تقدير في طرف القلة ولا الكثرة وان فوض إلى الزوجة لم يتقدر في ظرف القلة ويتقدر في طرف الكثرة بمهر السنة ولا يمضى حكمها فيما زاد عليه.

والمستند في ذلك ما رواه الشيخ، عن الحسن بن زرارة، عن أبيه قال:سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل تزوج امرأة على حكمها، قال: لا يتجاوز بحكمها مهر نساء آل محمد، اثنتي عشرة أوقية ونش، وهو وزن خمسمائة درهم من الفضة، قلت: أرأيت ان تزوجها على حكمه ورضيت بذلك وحكمته؟ (قال - كائل) فقال: ما حكم به من شئ فهو جائز لها (عليها - كائل) قليلا كان أو كثيرا، قال: قلت (له - كا): كيف لم تجز حكمها عليه وأجزت حكمه عليها؟ قال: قال: لأنه حكمها فلم يكن لها ان تجوز ما سن رسول الله صلى الله عليه وآله وثزوج عليه نساءه فرددتها إلى السنة، ولأنها هي حكمته وجعلت الامر في المهر إليه رضيت بحكمه في ذلك،

[ ولو مات الحاكم (1) قبل الدخول وقبل الحكم فالمروي لها المتعة ].

فعليها ان تقبل حكمه قليلا كان أو كثيرا (2).

وهذه الرواية قاصرة من حيث السند باشتماله على الحسن بن زرارة (3) وهو مجهول ما تضمنته من تعليل الفرق، غير واضح، لانه فرق بنفس الدعوى.

ويدل على بعض هذه الاحكام ايضا ما رواه الكليني وابن بابويه في الصحيح والشيخ في الحسن، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام في رجلتزوج امرأة على حكمها أو على حكمه فمات أو ماتت قبل ان يدخل بها؟ قال: لها المتعة والميراث، ولا مهر لها، قال (قلت - كا): وان طلقها وقد تزوجها على حكمها قال إذا طلقها وقد تزوجها على حكمها لم يتجاوز حكمها عليه اكثر من وزن خمسمائة درهم فضة مهور نساء رسول الله صلى الله عليه وآله (4).

دلت الرواية على جواز تفويض تقدير المهر إلى كل من الزوجين وانه إذا فوض إليها لم يتجاوز بحكمها عليه اكثر من مهر السنة لم يبق من الاحكام المذكورة الا انه إذا فوض التقدير إلى الزوج، كان له الحكم بما شاء، ويكفي فيه أن ذلك مقتضى اللفظ الذي قد ثبت انعقاد النكاح به، فيجب المصير إليه إذا لم يقم دليل على خلافه.

قوله: (ولو مات الحاكم قبل الدخول وقبل الحكم، فالمروي: لها المتعة) هذه الرواية هي رواية محمد بن مسلم المتقدمة (5)، وبمضمونها افتى الشيخ

(1) يعني من جعل له الحكم لا الحاكم الشرعي.

(2) الوسائل باب 21 حديث 1 من ابواب المهور ج 15 ص 31.

(3) وسندها كما في التهذيب هكذا: الحسين (الحسن خ ل) بن سعيد عن الحسن بن محبوب، عن هشامبن سالم، عن الحسن بن زرارة، عن أبيه.

(4) الوسائل باب 21 حديث 2 من ابواب المهور ج 15 ص 32.

(5) الوسائل باب 21 حديث 2 من ابواب المهور ج 15 ص 32.

[.

] في النهاية واتباعه، والصدوق في المنقع.

والرواية صحيحة السند (1) لكن قيل: إنها غير صريحة في المطلوب، لان قوله: (فمات أو ماتت) يحتمل كون الميت هو الحاكم، وكونه المحكوم عليه، ومع قيام الاحتمال يسقط الاستدلال.

وهو غير جيد، فان قيام مطلق الاحتمال لا ينافي الظهور، ولا ريب ان الظاهر منها كون الميت هو الحاكم، لانه الاقرب والمحدث عنه، ولانه عليه السلام ذكر في آخر الحديث (2): ان الحكم لا يسقط بالطلاق مع بقاء الحاكم، وإذا لم يسقط بالطلاق لم يسقط بالموت بطريق أولى.

وقال ابن ادريس: لو مات الحاكم قبل الدخول وقبل الحكم لم يثبتللزوجة مهر ولا متعة كمفوضة البضع، لان مهر المثل انما يجب بالدخول، والمتعة انما تجب بالطلاق والأصل براءة الذمة، والحاق الموت بالطلاق، قياس.

وإلى هذا القول ذهب الشيخ في الخلاف وابن الجنيد، وهما محجوجان بالخبر الصحيح (3) الدال على لزوم المتعة.

لكن ابن إدريس لا يتوجه عليه ذلك، لانه لا يعمل بخبر الواحد.

وحكى الشيخ في المبسوط في هذه المسألة قولا بلزوم مهر المثل وقواه، واختاره العلامة في القواعد.

واستدل له بان مهر المثل (المهر - خ ل)، هو قيمة البضع حيث لم يتعين

(1) فان سندها كما في الكافي هكذا عدة من اصحابنا عن سهل بن زاد، ومحمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن الحسن بن محبوب، عن أبي ايوب، عن محمد بن مسلم.

(2) حيث قال: قلت: فإن طلقها وقد تزوجها على حكمها؟ قال: إذا طلقها وقد تزوجها على حكمها لا يجاوز حكمها عليه الخ.

(3) وهو صحيح محمد بن مسلم المتقدم آنفا.

[ الطرف الثالث: في الاحكام وهي عشرة (الاول)

وينتصف بالطلاق، ويستقر بالدخول وهو الوطء قبلا أو دبرا ].

غيره، وبان المهر مذكور، غايته أنه مجهول، فإذا تعذرت معرفته وجب الرجوع إلى مهر المثل.

ويضعف الأول بان الزوج لم يتحقق منه الدخول ليثبت عليه عوض البضع، والثاني بانه نفس المدعى فكيف يجعل دليلا عليه.

مع انهما معارضان بالنص الصحيح (1) الدال على سقوط المهر صريحا.

ولا فرق مع موت الحاكم بين موت المحكوم عليه معه، وعدمه لاطلاق النص.

ولو مات المحكوم عليه وحده كان للحاكم الحكم، فيما قطع به الأصحاب، لان التفويض إليه قد ثبت بالعقد، فلا يبطل بموت المحكوم عليه.

ويشكل بما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن صفوان بن يحيى عن أبي جعفر قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل تزوج إمرأة بحكمها ثم مات قبل ان تحكم عليه؟ قال: ليس لها صداق، وهي ترث (2).

لكن في سندها (3) نظر يحتاج إلى المراجعة.

قوله: (الأول تملك المرأة المهر بالعقد الخ) تضمنت هذه العبارة

(1) وهو صحيح محمد بن مسلم المتقدم آنفا.

(2) الوسائل باب 21 حديث 3 من ابواب المهور ج 15 ص 32.

(3) سندها كما في الفقيه هكذا: صفوان بن يحيى عن أبي جعفر (ع) وفي الوسائل يعني الاحول وطريقه إلى صفوان بن يحيى كما في مشيخة الفقيه هكذا: ما كان فيه عن صفوان بن يحيى فقد رويته عن أبي رضي الله عنه، عن علي بن إبراهيم بن هاشم، عن أبيه، عن صفوان بن يحيى ونقول: لعل تنظر الشارح قدس سره لاجل أبي جعفر المشترك بين الثقة وغيره لكن بناء على ما في الوسائل لا اشكال.

[.

] مسائل (الاولى) أن المهر تملكه المرأة بالعقد وان لم يستقر الملك قبل الدخول، وهو المعروف من مذهب الاصحاب.

وقال ابن الجنيد: الذي يوجبه العقد من المهر المسمى، النصف، والذي يوجب النصف والثاني من المهر بعد الذي وجب بالعقد منه، هو الوقاع أو ما قاممقامه من تسليم المرأة نفسها لذلك.

ويظهر من المصنف في الشرائع، التوقف في هذه المسألة حيث اسند القول الأول إلى اشهر الروايتين (1).

حجة القول الاول قوله تعالى: وآتوا النساء صدقاتهن نحلة (2) الشامل لما قبل الدخول وبعده.

والروايات المنضمة لان المتوفي عنها زوجها قبل الدخول تستحق جميع المهر وسنوردها فيما بعد.

وان الصداق عوض البضع، فإذا ملك الزوج البضع بالعقد وجب ان تملك المرأة عوضه، لان ذلك مقتضى المعاوضة، وأن المرأة إن ملكت نماء الصداق بنفس العقد وجب أن تملك الصداق به، لأن النماء تابع للأصل فتملكه (ملكه - خ ل) يستلزم ملك الاصل.

ويدل على حقية المتقدم، ما رواه الكليني - في الموثق - عن عبيد بن زرارة، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل تزوج امرأة على مائة شاة ثم ساق إليها الغنم ثم طلقها قبل ان يدخل بها وقد ولدت الغنم، قال: ان كانت الغنم حملت عندهرجع بنصفها ونصف أولادها، وان لم يكن الحمل عنده رجع بنصفها ولم يرجع من

(1) قال في الشرائع: الثالثة عشر الصداق بملك بالعقد على اشهر الروايتين ولها التصرف فيه قبل القبض على الاشبه (انتهى).

(2) النساء: 4.

[.

] الأولاد بشئ (1).

وسند هذه الرواية معتبر (2)، إذ ليس في طريقها مطعون فيه سوى عبد الله بن بكير، فانه فطحي المذهب على ما ذكره الشيخ (3) وغيره.

لكن قال الكشي (4) انه ممن اجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه وأقروا له بالفقه.

احتج العلامة في المختلف لابن الجنيد، بانها لو ملكته بالعقد لاستقر ولم يزل عن ملكها الا بسبب ناقل كبيع وغيره.

وما رواه يونس بن يعقوب عن الصادق عليه السلام قال: سمعته يقول:لا يوجب المهر الا الوقاع في الفرج (5).

وعن محمد بن مسلم عن الباقر عليه السلام، قال: سألته متى يجب المهر؟ قال: إذا دخل بها (6).

وهو يقتضي عدم الوجوب مع عدم الدخول.

ولا يخفى ضعف هذا الاحتجاج لمنع الملازمة في الأول، ولأن المتبادر من الوجوب، اللزوم والاستقرار، وانتفاؤه قبل الدخول لا يقتضي انتفاء اصل الملك.

(1) الوسائل باب 34 حديث 1 من ابواب المهور ج 15 ص 43.

(2) سندها كما في الكافي هكذا: علي بن إبراهيم، عن ابيه، عن ابن أبي عمير، عن ابن بكير، عن عبيد بن زرارة.

(3) أبو جعفر محمد بن الحسن الطوسي قدس سره المتوفى سنة 460.

(4) أبو عمرو محمد بن عمر بن عبد العزيز الكشي رحمه الله ويظهر من معجم الرجال للآية الخوئي في طبقة الكليني واضرابه قال: وقيل ان الكشي ايضا روى عن جعفر بن محمد بن قولويه ولكن لم نظفر بذلك راجع معجم الرجال ج 17 ص 64.

(5) الوسائل باب 54 حديث 6 من ابواب المهور ج 15 ص 66.

(6) الوسائل باب 54 حديث 7 من ابواب المهور ج 15 ص 66.

[ ولا يسقط معه لو لم يقبض ].

نعم يمكن ان يحتج له بما رواه ابن بابويه - في الصحيح - عن الحسن بن محبوب، عن حماد الناب، عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سألته عن رجل تزوج امرأة على بستان له معروف وله غلة كثيرة، ثم مكث سنين لم يدخل بها ثم طلقها، قال: ينظر إلى ما صار إليه من غلة البستان من يوم تزوجها فيعطيها نصفه ويعطيها نصف البستان الا ان تعفو فتقبل منه ويصطلحا على شئ ترضى به منه فانه (فهو - خ ل) اقرب للتقوى (1).

وهذه الرواية غير دالة على المطلوب صريحا، إذ لا مانع من ثبوت هذا الحكم، وان قلنا: إن المرأة تملك المهر بأجمعه بالعقد.

ومع ذلك فهي ضعيفة السند باشتراك راويها بين الثقة وغيره.

ومعارضة بموثقة عبد الله بن بكير المتقدمة.

ثم ان قلنا إنها تملكه بالعقد جاز لها التصرف فيه قبل القبض وبعده، لانالناس مسلطون على اموالهم (2).

ونقل عن الشيخ في الخلاف انه منع من التصرف فيه قبل القبض، استنادا إلى ما روي عن النبي صلى الله عليه وآله انه نهى عن بيع ما لم يقبض (3).

ولان تصرفها بعد القبض جائز بالاجماع، ولا دليل على جوازه قبله.

وضعف هذا الاحتجاج ظاهر، ويكفي في الدلالة على جواز التصرف، الاصل السالم من المعارض.

(الثانية) انه

قبل الدخول، وهو موضع وفاق.

(1) الوسائل باب 30 حديث 1 من ابواب المهور ج 15 ص 41.

(2) اشارة إلى الحديث النبوي المعروف راجع عوالي اللآلي ج 1 ص 222 و 257 وج 2 ص 138 وج 3 ص 208 طبع مطبعة سيد الشهداء.

(3) راجع الوسائل باب 10 حديث 6 من ابواب احكام العقود ج 12 ص 382.

[ ولا يستقر بمجرد الخلوة على الاشهر ].

ويدل عليه قوله تعالى: وان طلقتموهن من قبل ان تمسوهن وقد فرضتملهن فريضة فنصف ما فرضتم (1).

والأخبار الكثيرة كحسنة الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل طلق امرأته قبل ان يدخل بها، قال: عليه نصف المهر ان كان فرض لها شيئا وان لم يكن فرض (لها - كائل) فليمتعها على نحو ما يمتع مثلها من النساء (2).

ورواية أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا طلق الرجل امرأته قبل ان يدخل بها فقد بانت وتتزوج إن شاءت من ساعتها، وان فرض لها مهرا فلها نصف المهر، وان لم يكن فرض لها مهرا فليمتعها (3)، إلى غير ذلك من الأخبار الكثيرة.

(الثالثة) ان المهر يستقر بالدخول، وهو الوطء قبلا أو دبرا، وهو مقطوع به في كلام الاصحاب، بل قال العلامة في التحرير: إنه لا خلاف فيه.

ويدل عليه روايات: (منها) ما رواه الكليني - في الصحيح - عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سأله أبي وأنا حاضر، عن رجل تزوج امرأة فادخلت عليه فلم يمسها ولم يصل إليها حتى طلقها هل عليها عدة منه؟ فقال: إنما العدة من الاماء، قيل له: فان كان واقعها في الفرج ولم ينزل؟ فقال: إذا أدخله وجب الغسل، والمهر، والعدة (4).

وفي الحسن، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل دخل بامرأة قال: إذا التقى الختانان وجب المهر والعدة (5).

(1) البقرة: 237.

(2) الوسائل باب 51 حديث 2 من ابواب المهور ج 15 ص 61.

(3) الوسائل باب 51 حديث 1 من ابواب المهور ج 15 ص 61.

(4) الوسائل باب 54 حديث 1 من ابواب المهور ج 15 ص 65.

(5) الوسائل باب 54 حديث 3 من ابواب المهور ج 15 ص 65.

[ (الخامس) لو أعطاها عوض المهر متاعا أو عبدا آبقا أو شيئا غيره ثم طلق رجع بنصف المسمى دون العوض ].

ومع ذلك فهي غير صريحة في المطلوب وان كانت دالة بظاهرها على ذلك.

واعلم أن تعبير المصنف بالمدبرة تبع فيه الرواية، والا فلا فرق بين المدبرة والمدبر.

وكان الأولى التصريح في القول الأول بعدم بطلان التدبير بذلك كما فعل في الشرائع (1) ليحسن مقابلته بالقول بالبطلان.

قوله: (الخامس لو اعطاها عوض المهر متاعا أو عبدا آبقا الخ) الوجه في ذلك ان الزوج انما يستحق بالطلاق نصف المفروض لا غيره وعوض المسمى خلافه فلم يكن له الرجوع به.

ويدل على ذلك صريحا ما رواه الكليني - في الصحيح - عن الفضيل، قال:سألت ابا عبد الله عليه السلام عن رجل تزوج امرأة بألف درهم فاعطاها عبدا له آبقا، وبردا حبرة بألف درهم التي اصدقها؟ قال: إذا رضيت بالعبد وكانت قد عرفته فلا بأس إذا هي قبضت الثوب ورضيت بالعبد، قلت: فان طلقها قبل ان يدخل بها؟ قال: لا مهر لها وترد عليه خمسمائة درهم ويكون العبد لها (2).

ولا يخفى ان المهر ينتقل إلى الزوج بدفع عوضه إلى الزوجة فيكون له الرجوع بنصف المثل أو قيمته لا بنصف المسمى كما لو وجده قد انتقل عنها إلى غيره.

= التهذيب باب المهور والاجور الخ حديث 49 ولا يخفى عدم اشتمالها إلا على أبي جميلة المجهول واما الحسن بن محبوب فهو من أصحاب الاجماع واما المعلى فقد وثقه جمع وضعفه آخرون فراجع تنقيح المقال ج 3 ص 230 للمحقق المامقاني (ره).

(1) في الشرائع: السادسة إذا امهرها مدبرة (إلى ان قال): وقيل يبطل التدبير بجعلها مهرا كما لو كانت موصى بها وهو اشبه (انتهى) (2) الوسائل باب 24 حديث 1 من ابواب المهور ج 15 ص 35.

[ (السادس)

فسد الشرط دون العقد والمهر كما لو شرطت أن لا يتزوج أو لا يتسرى، وكذا لو شرطت تسليم المهر في أجل، فان تأخر عنه فلا عقد ].

ولا فرق في ذلك بين انتقاله بعوض يساوي قيمته أو ينقص أو يزيد، لاشتراك الجميع في المقتضي.

قوله: (والسادس إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع فسد الشرط الخ) لا إشكال في فساد الشرط المخالف للمشروع، وانما الكلام في صحة العقد بدون الشرط، فقال جدي قدس سره في المسالك: ان ظاهر الاصحاب هنا الاتفاق على صحة العقد، لانهم لم ينقلوا فيه خلافا.

وهو غير جيد فان العلامة رحمه الله حكى في المختلف عن الشيخ في المبسوط انه قال: ان كان الشرط يعود بفساد العقد، مثل ان تشترط الزوجة عليه ان لا يطأها فان النكاح باطل، لانه شرط يمنع المقصود بالعقد.

ثم قال في المختلف: والوجه عندي ما قاله الشيخ في المبسوط من بطلان العقد والشرط معا، اما الشرط فلانه مناف لمقتضى العقد، واما العقد فلعدم الرضابه بدون الشرط.