فهرست عناوين

بررسى فقهى و حقوقى تجديد نظرخواهى و نقض آراى قضايى

سيد حسين هاشمى

فهرست عناوين
     نظريه قانونى2
     كشف اشتباه آشكار قاضى4
     صلاحيت نداشتن قاضى13
     معناى صلاحيت نداشتن قاضى14
     بررسى فقهى سه معناى نداشتن صلاحيت16
     حق تجديدنظرخواهى20
     بررسى فقهى23
     بررسى قانونى26
     فراخوانى قاضى28
     شرط تبرئه شدن قاضى31

نوشتارى كه پيش روى داريد, در دو بخش سامان يافته است.

در بخش نخست از سه گزاره سخن خواهيم گفت:

1. قاضى پس از دادن رأى به گمان مى افتد, نه در درستى رأى يقين دارد و نه در نادرستى آن.

در اين جا سخن در اين است كه آيا بايد رأى را در خور اجرا بداند و يا اين كه رأى خود را باطل اعلام بدارد و بر اساس رأى جديد رأى بدهد.

2. قاضى رأى دهنده و يا قاضى ديگر, پى به اشتباه آشكار و روشن رأى مى برد.

بحث مهم در اين گزاره در تفسير فقهى بند 1 و2 ماده 18 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب, انجام مى گيرد; يعنى درباره (اشتباه بيّن) . بناست كه به دست آوريم معيار كشف اشتباه از نظر فقهى چيست؟

3. حكم قاضى نقض مى شود به دليل ناشايستگى او.

در اين گزاره, سخن از معانى گوناگون ناشايستگى قاضى رأى دهنده است.

در بخش دوم, از دو گزاره سخن به ميان خواهيم آورد:

1. آيا بدون تجديدنظر خواهى محكوم عليه, قاضى مى تواند در حكم قاضى قبلى تجديدنظر كند؟ در صورتى كه حكم به حبس محكوم عليه بود, چطور؟

2. حق تجديد نظر خواهى محكوم عليه و زواياى گوناگون آن.

شك قاضى در رأى خود

در اين باره, دو ديدگاه در فقه وجود دارد:

الف. نقض حكم: شمارى از فقيهان بر اين نظرند كه قاضى بايد رأى خود را نقض كند و بر اين سخن, دليلهايى اقامه كرده اند, از جمله:

1. همان گونه كه حكم بايد با علم و يقين قاضى انجام بگيرد, در ادامه هم بايد علم و يقين قاضى همراه و در آميخته باشد.1

2. رأى كه از روى شك و گمان داده شود, قاعده (الحدود تدرء بالشبهات) آن را در بر مى گيرد; زيرا بين حدود و ديگر موردها جدايى وجود ندارد و كسى هم به اين جدايى نظر نداده است. پس حدود و ديگر موردها را اين قاعده پوشش مى دهد.

3. در روايت شريف وارد شده كه سه گروه از قاضيان, اهل دوزخند كه يك گروه از آنان كسانى هستند كه:

(…قضى بالحق وهو لايعلم انّه حق فهو فى النّار.)2

آن كه به حق حكم كند و نداند رأى كه داده حق است.


1

ب. بقاى حكم: گروه ديگر از فقيهان, نظر داده اند در گاهِ شك قاضى در حكم, حكم نقض نمى شود و باقى مى ماند. دليلى كه اين گروه براى ديدگاه خود اقامه كرده (اصالة الصحة) است.

بدين معنى كه قاضى پس از انشاء حكم در درستى رأى خود به گمان مى افتد, در اين جا, (اصالة الصحّه) را جارى مى كند و در نتيجه, پس از شك به رأى پيشين خود عمل مى كند, تا هنگامى كه يقين به نادرستى رأى خود پيدا كند. و چنين است در صورتى كه قاضى ديگرى, در حكم قاضى به شك افتد. در اين فرض, شمارى از فقيهان, از جمله امام خمينى(ره) بر اين باورند: در گاهِ شك در حكم قاضى ديگر, نمى توان حكم او را نقض كرد, مگر پس از علم به اشتباه.3

مى توان اين ديدگاه را به محقق حلّى نسبت داد; زيرا وى, نقض حكم را بسته به يقين به اشتباه قاضى دانسته كه روشن است شك در حكم را شامل نمى شود.4

نقد

شمارى از فقيهان5, اين استدلال را ردّ كرده و نپذيرفته اند; زيرا به عقيده اينان:

نخست اين كه: اصالت صحت در باره فعل غير جارى مى گردد ونه درباره فعل خود, در اين جا بنابر يكى از انگاره ها اين است كه قاضى در مورد فعل خود دچار ترديد شده است.

دو ديگر: بر فرض كه اصالت صحت, در مورد فعل خود هم جارى گردد, در اساس اين مورد از موردهاى اصالت صحت نيست; زيرا اصالت صحت, مانند اصل فراغ در موردهايى جارى مى شود كه صورت عمل و چگونگى رويدادى كه اصل در مورد آن جارى مى شود در خاطر شخص سپرده نباشد. يعنى اين اصل, با توجه به اين كه اصل عقلايى است, نه تعبدى, در جاهايى كه انسان در مورد عمل پيشين خود در زمان پديد آمدن شك اگر انسان نتواند تمام جزئيات آن عمل و حادثه را به ياد آورد, در اين صورت,اصل صحت جارى مى شود; زيرا عقلا بر اين باورند كه انسان در زمان انجام عمل, داراى حضور ذهن بيش ترى نسبت به پس از انجام عمل است. از اين روى, جريان اصل نزد عقلا, امرى است پسنديده.

حال اگر همه نكته هاى جزئى را پس از عمل, به طور كامل, به ياد دارد, ديگر موردى براى اصل صحت نيست, چه شك در حكم باشد, يا در موضوع.


2

نظريه قانونى

3

در قانون, به روشنى مسأله ياد شده بيان نشده است. يعنى در گاه شك در حكم قاضى, چه بايد كرد, قانون اشاره اى ندارد; ولى همان گونه كه پيش از اين بيان شد, با توجه به اين كه در ماده 18 آمده: (پى به اشتباه رأى صادره ببرد) و در ماده 31 آمده: (مخالف بيّن با شرع, يا قانون تشخيص دهد…) مى توان از مفهوم اين دو ماده چنين نتيجه گرفت كه در صورت شك در حكم صادر شده از سوى خود, يا قاضى ديگر, نمى توان آن را نقض كرد; زيرا در ماده هاى ياد شده, نقض, بستگى دارد به يقين به اشتباه.

افزون بر اين, در شك در حكم قاضى ديگر, اجراى اصالت صحت, هيچ منعى ندارد; زيرا محل اجراى اصل صحت فعل ديگرى است.

از آن جا كه ماده 18 از فقه, بويژه از تحريرالوسيله حضرت امام, گرفته شده, در تفسير آن و ماده هاى پيوسته آن, مانند ماده 19 و 31 , بايد به فقه مراجعه كرد و بر اساس ديدگاه فقهى, از آن جمله ديدگاه فقهى امام, براى نقض آراى قضايى, چه شك در شايستگى قضايى قاضى باشد (در مَثَل, شك در عدالت) , يا شك در اصل صحت حكم, بايد يقين به مسأله پيدا كرد.6

بارى, با توجه به اين كه در ماده 7 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب , مصوّب 73 آمده:

(احكام دادگاه هاى عمومى و انقلاب قطعى است, مگر در مواردى كه در اين قانون, قابل نقض و تجديد نظر پيش بينى شده است.)

مى توان نتيجه گرفت كه در آراى قضايى اصل بر ناروا بودن نقض است, مگر با دليل قطعى, مخالفت آن با قانون آشكار گردد.

از اين روى, در جاهايى كه شك داريم در درستى حكم, نمى دانيم كه آيا در خور نقض است, يا خير. مى توان اصل را بر ناروا بودن نقض نهاد.

در فقه هم, اصل بر ناروا بودن نقض آراى قضايى است.


4

كشف اشتباه آشكار قاضى

دراين جا بر آنيم, مبانى فقهى بند 1 و 2 از ماده 18 و پاره ماده هاى پيوسته به آن را, مانند ماده 19 و 31 از قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب را مورد بحث قرار دهيم.

در ماده 31 قانون ياد شده, آمده:

(در صورتى كه دادستان, حكم را مخالف بيّن با شرع, يا قانون تشخيص دهد, از ديوان عالى كشور در خواست نقض مى نمايد.)

در ماده 19 همين قانون آمده:

(چنانچه, مرجع تجديد نظر, پس از رسيدگى, پى به اشتباه بيّن حكم… ببرد, رأى را نقض و رسيدگى مجدد نمايد.)

در بند 1 ماده 18 آمده:

(متوجه اشتباه رأى خود شود.)

در بند 2 ماده 18 آمده:

(پى به اشتباه رأى صادره ببرد…)

حال, نكته هاى مورد پرسش و داراى ابهام از اين قرارند:


5

1. آيا مراد از عبارت: (اشتباه بيّن حكم) در ماده 19 و عبارت: (اشتباه رأى ) در بند 1 و 2 ماده 18, اعم است از اشتباه بيّن شرعى و قانونى, يا تنها اشتباه بيّن قانونى7 را در بر مى گيرد؟

به ديگر سخن, آيا مرجع تجديدنظر هم, مانند دادستان, در زمان رسيدگى, شرع را هم بايد در كنار قانون و در عرض آن مورد توجه قرار دهد يا خير؟

2. با توجه به اين كه در ماده19 و 31, تعبير به مخالفت و اشتباه بيّن شده است, آيا اين وصف بيّن, مفهوم مخالف دارد, به اين معنى كه اگر مخالفت بيّن با حكم شرع, يا قانون نداشته باشد و از موارد اختلافى باشد, حكم, در خور نقض است, يا خير؟

3. مراد از عبارت: (مخالف بيّن با شرع) كه در ماده 31 آمده, چيست؟

در پاسخ به پرسش نخست مى توان گفت: در ماده 31, قانون گذار در صورتى كه رأى قاضى مخالف بيّن با شرع باشد, دادستان را به درخواست نقض حكم از ديوان عالى كشور, مكلّف ساخته و در نتيجه, برابر سازى رأى با شرع را نيز بر عهده دادستان دانسته,از اين روى, غير مستقيم, اين تكليف, متوجه ديوان عالى كشور نيز مى گردد.

يعنى ديوان عالى كشور نيز, مانند دادستان, در زمان رسيدگى, بايد اصول و مبانى بيّن شرعى را در كنار قانون معيار عمل قرار دهد; زيرا معنى ندارد كه دادستان, وظيفه داشته باشد شرع را در نظر بگيرد, ولى ديوان عالى كشور چنين وظيفه اى نداشته باشد.

چرا كه در اين صورت, يك جداسازى غير منطقى خواهد بود. بنابراين, مراد از كلمه (اشتباه بيّن حكم) در ماده 19 نيز اعم از اشتباه بيّن شرعى و قانونى است, نه تنها اشتباه قانونى و همچنين مراد از كلمه (اشتباه) در بند 1 و 2 ماده 18, اعم است از اشتباه شرعى و قانونى ; زيرا اگر چه ماده 18 و 19 شرط و قيدى ندارند, ولى قيد موجود در ماده 31, كه شرع را هم در كنار قانون آورده, تفسير كننده اين ماده است و دراصطلاح, مطلق, حمل بر مقيد مى گردد.

امّا پاسخ به پرسش دوم اين است كه وصف (بيّن) در متن قانون, داراى مفهوم مخالف است; يعنى در صورتى كه حكم صادر شده, با يك حكم شرعى, يا با يك نصّ قانونى ناسازگارى غير بيّن و اجتهادى داشته باشد, نقض شدنى نيست.


6

از اين روى, در جاهايى كه از نظر شرعى, يا قانونى, ميان فقيهان, يا حقوقدانان اختلاف نظر خردمندانه و معمولى و شناخته شده اى وجود داشته باشد, و قاضى صادر كننده رأى , با توجه به اين اختلاف, ديدگاه ها, بر اساس استنباط خردمندانه, يكى از ديدگاه ها را بپذيرد و رأى صادر كند, نمى توان اين رأى را به استناد ناسازگارى با نظر شرع و قانون نقض كرد.

امّا پاسخ به پرسش سوم: حكم قضايى, زمانى كه با محك شرع, سنجيده مى شود, ممكن است, با واقع و نفس الامر, يا با دليل قطعى و ضرورى فقه, ناسازگارى داشته باشد; به گونه اى كه اگر قاضى صادركننده رأى دريابد و يا قاضى ديگرى او را بياگاهاند, بدون هيچ مقاومتى, خواهد پذيرفت, يعنى به گونه اى ناسازگارى حكم, با شرع روشن و آشكار است كه جاى بحث و گفت و گو براى كسى باقى نمى گذارد.

در مَثَلْ, رأى قاضى با آيات قرآنى و يا روايات متواتره و يا اجماع قطعى, ناسازگارى داشته باشد و يا به طور قطع, كشف شود كه رأى برابر با واقع نبوده است.

بيش تر فقيهان, بلكه همه آنان, بر اين باورند كه در اين صورت, حكم قاضى نقض مى گردد:

1. حضرت امام خمينى: نظر به اين كه در سير قانون گذارى پس از انقلاب اسلامى, بيش تر, ديدگاه ها و مبانى فقهى حضرت امام, ملاك عمل قانون گذاران بوده است; از اين روى, پرداختن به نظر ايشان , از اهميت ويژه اى برخورداراست; چرا كه مى تواند بهترين تفسير كننده قانون باشد:

(يجوز النّقض لو كان مخالفاً لضرورى الفقه بحيث لو تنبّه الاوّل يرجع بمجرده لظهور غفلته امّا النّقض فيما يكون نظريّاً اجتهادياً فلايجوز.)8

رواست نقض, در صورتى كه رأى صادر شده با حكم ضرورى فقه, ناسازگار باشد, به گونه اى كه اگر قاضى صادر كننده رأى آگاه گردد, به مجرد آگاهى, از نظر خود بر مى گردد, به جهت غفلتى كه ورزيده است.

امّا اگر مورد از موارد نظرى واجتهادى باشد, نقض روا نيست.

يادآورى چند نكته:

الف. مراد امام از (يجوز النقض) در واقع(وجوب نقض) است, به قرينه عبارت پيش از آن: (ليس للحا كم الثانى النظر فيه و نقضه) يعنى چون در عبارت قبل, در صدد بيان ناروا بودن نقض در شرايط عادى بوده; از اين روى, در صورت ناسازگارى حكم با ضرورى فقه, ثابت كرده جايز بودن را كه اين (جواز) به معناى (وجوب) است.

ب. معناى عبارت: (مخالفاً لضرورى الفقه) اين است كه با حكم فقهى قطعى, كه اجتهاد و اظهار نظر و اختلاف در آن درست نيست, ناسازگارى داشته باشد.


7

ج. بخش پايانى بند 2 از ماده 18 قانون تشكيل دادگاه هاى عمومى و انقلاب كه آمده: (به نحوى كه اگر به قاضى صادر كننده رأى تذكر دهد, متنبّه گردد) در واقع, از عبارت:( بحيث لو تنبّه الاول يرجع بمجرده لظهور غفلته) گرفته شده است.

حكم صادر شده, چنان با شرع ناسازگارى آشكار دارد كه تنها غفلت قاضى, سبب صادر شدن چنين رأيى شده, به گونه اى كه اگر به او يادآورى شود, بدون هيچ درنگى آن را خواهد پذيرفت.

البته بر اساس تبصره 2 ماده 235 قانون آيين دادرسى كيفرى دادگاه هاى عمومى و انقلاب (مصوّب 1378) در صورتى كه قاضى ديگر (قاضى كه برابر قانون, پرونده زير نظر اوست) به اشتباه قاضى صادركننده رأى پى ببرد, بايد در ابتدا, به قاضى صادركننده رأى يادآور شود, اگر سخن وى را نپذيرفت, بايد پرونده را به دادگاه تجديد نظر ارسال كند.

2. علامه حلّى در اين باره مى نويسد:

(اذا خالف دليلاً قطعياً, وجب عليه وعلى غير ذلك الحاكم, نقضه ولايسوغ امضاؤه سواء خفى على الحاكم به اولا, سواء انفذه الجاهل به ام لا.)9

هر گاه حكم قاضى, با دليل قطعى, ناسازگارى داشته باشد, بر خود او و بر ديگر قاضيان واجب است كه رأى را نقض كنند و تأييد آن روا نيست, خواه بر صادر كننده, حكم اين مسأله پوشيده مانده باشد, يا خير و خواه شخص جاهل به حكم, آن را اجرا كرده باشد, يا خير.

امّا علامه حلّى در چند صفحه بعد, مسأله واجب بودن نقض حكم را در صورت كشف خطا, مطلق ذكر كرده; يعنى روشن نكرده كه كشف خطا, بايد به دليل ناسازگارى با حكم قطعى باشد, يا حكم ظنّى را هم در بر مى گيرد؟

همچنين در ديگر كتابهاى خود, از جمله در تحرير, ارشاد 10 هم مطلق آورده و ديگر فقيهان از جمله: شيخ طوسى, در دو كتاب مبسوط11, و خلاف, ابن حمزه در الوسيله, محقق در شرايع و كاشانى در مفاتيح.12

ملا احمد نراقى بر اين باور است كسانى مانند شيخ طوسى كه حكم را مطلق آورده اند, در واقع مرادشان اين است كه قاضى در صدور حكم كوتاهى ورزيده باشد.13

3. شيخ طوسى: وى در مورد نقض حكم قضايى به طور مطلق اظهار نظر كرده,14 يعنى روشن نكرده آيا حكم در صورت مخالفت با دليل شرعى ظنّى هم در خور نقض است, يا خير؟

صاحب جواهر مى نويسد از شيخ طوسى, چنين نقل است:

(حكم قاضى, حتى اگر با دليل قطعى هم مخالفت داشته باشد, در صورتى كه حق النّاس باشد بدون مطالبه صاحب حق, در خور نقض نيست; زيرا ممكن است, صاحب حق, از حق خود صرف نظر كرده باشد, ولى اگر حق اللّه باشد, نقض مى گردد.)


8

صاحب جواهر بر اين نظر اشكال مى كند:

(قاضى داراى سلطه و حاكميت فراگير است نسبت به اظهار حق و ردّ باطل و از اين نظر, حوزه اختيار او, محدود به حق اللّه نيست, بلكه در حق الناس هم, گر چه صاحب حق در خواست نكرده باشد, بايد حكم باطل را رد كند.)15

ناگفته نماند, اصل بودن اين ديدگاه از آن شيخ, مورد ترديد است; زيرا شيخ در مبسوط كه آخرين اثر فقهى ايشان به شمار مى رود, چنين نظرى را مطرح نكرده و در يك جا از مبسوط اين ديدگاه را به شمارى از اهل سنت, نسبت داده است.16

4. شهيد اول: وى, پس از اين كه نقض حكم قضايى بسته به علم به باطل بودن رأى مى داند, در اين باره كه چگونه اين علم به باطل بودن حاصل مى گردد, مى نويسد:

(يحصل ذلك بمخالفته نصّ الكتاب او المتواتر من السنّة او الاجماع او خبر واحد صحيح غير شاذّ او مفهوم الموافقة او منصوص العلّة عند بعض الاصحاب بخلاف ما تعارض فيه الاخبار و ان كان بعضها اقوى.)17

علم به باطل بودن , به يكى از راههاى زير به دست مى آيد: رأى قاضى ناسازگار با نصّ قرآنى باشد, يا مخالف با خبر متواتر و يا اجماع و يا خبر واحد صحيح غير شاذ باشد. يا اين مفهوم موافقت, يا منصوص العله, البته در نزد شمارى از اصحاب باشد. ولى اگر اخبار ناسازگار با هم بودند و قاضى برابر يكى از آنها رأى داد, حكم او در خور نقض نيست; اگر چه طرف ديگر از اخبار, از جهتهايى قوى تر باشد.

شهيد ثانى در نقد سخن شهيد اول مى نويسد:

(آنچه كه شهيد اول به عنوان مثال براى موردهاى علم به باطل بودن يادآور شده, تنها در مثال نخست به ناسازگارى با نص قرآن, سنت متواتر و اجماع, صحيح است, ولى ناسازگار بودن حكم با خبر واحد و… سبب نقض حكم نمى شود. بنابراين اگر قاضى نخستين, كوتاهى در توجه اين دليلهاى گمان آور نكرده و با توجه به آنها رأى و نظر خود را اعلام داشته, رأى قطعى است; گر چه با اين دليلها ناسازگار باشد.

پس در جاهاى اختلافى, اگر قاضى در زمان دادن حكم, به ديدگاه هاى مخالف, توجه داشته و از اين جهت كوتاهى نكرده, حكم او را نمى شود ردّ كرد, گر چه دليلهاى مخالفان, قوى تر باشد.)18

5 .شهيد ثانى: وى بر اين باور است:


9

(حكم قاضى اگر با دليل قطعى ناسازگار باشد, در خور نقض است; امّا اگر با دليل شرعى(ظنى) مانند خبر واحد صحيح ناسازگار باشد, در خور نقض نخواهد بود.

بله, تنها با اين شرط در خور نقض است كه قاضى در گاه دادنِ حكم, به دليلهاى ظنّى مخالف توجه نداشته و در واقع كوتاهى ورزيده و امّا اگر قاضى به همه دليلها توجه داشته, نمى توان حكم وى را نقض كرد.

زيرا به درستى دانسته نمى شود كه كدام يك از اين دو دليل, در واقع امر, برترى دارد. چون هر دو دليل, ظنّى هستند و به جهت ظنّى بودن , امكان برابر نشدن هر دو با واقع وجود دارد; از اين روى, مستند ظنّى حكمى, به دليل ناسازگار بودنٍِ با مستند ظنّى ديگر, در خور نقض نيست.

همچنين اگر قاضى صادر كننده حكم متوجه شود كه در زمان صادر كردن حكم, به دليلهاى ظنّى توجه نداشته و كوتاهى ورزيده, بايد حكم خود را بشكند. ولى اگر به دليل مقابل توجه و تنها نظر اجتهادى او پس از حكم تغيير كند, خود او, يا قاضى ديگر, نمى تواند آن را ردّ كند و باطل بودن آن را اعلام بدارد.)19

6. صاحب جواهر: وى درباره حكم قاضى ديگر, افزون بر اين كه ناسازگارى با دليل شرعى قطعى و علمى را سبب نقض مى داند, ناسازگارى حكم را با دليل ظنّى نيز, در دو مورد , درخور نقض مى داند:

(قاضى به هنگام دادنِ حكم, به دليلهاى ظنّى مخالف, توجه نداشته و كوتاهى ورزيده, به گونه اى كه اگر توجه مى كرد, نظر اجتهادى او دگرگونى مى يافت.

ديگر آن كه دو سوى دعوا, راضى به نقض حكم قاضى نخست و پذيرش حكم قاضى دوم باشند كه در اين صورت هم, قاضى دوم مى تواند حكم را نقض كند, اگر چه دليل چنين حكمى ظنّى بوده و قاضى اول نيز, كوتاهى نورزيده باشد.)20

7. ملا احمد نراقى: وى در دو مورد, به جايز بودن نقض باور دارد:

(انّ الموجب للنّقض احد الأمرين امّا الخطاء فى الدليل القطعى او التقصير فى الاجتهاد.اذ ليس الحكم فى الصورتين حكم اللّه فى حقّه قطعاً.)21

سبب نقض رأى, يكى از دو امر است: يا با وجود دليل قطعى به اشتباه حكم كرده باشد و يا در اجتهاد خود كوتاهى ورزيده باشد. زيرا به طور قطع مى توان گفت كه در اين دو صورت در حق او حكم خدا به شمار نمى آيد.


10

8. محقق آشتيانى: به باور وى, نه تنها ناسازگارى حكم قضايى با دليل قطعى, سبب نقض است, بلكه حكمى كه از روى اجتهاد صحيح صادر نشده باشد, چه مقصر باشد و يا قصور ورزيده باشد, در خور نقض است; زيرا در اين صورت, كشف مى شود كه چنين حكمى در اساس, از اول, مورد تأييد شارع نبوده است; از اين روى دليلهاى حرام بودن نقض شامل آن نمى شود.22

9. شيخ مفلح صيمرى: وى مى نويسد:

(ان الحكم اذا خالف دليلاً قطعياً كالكتاب و السنّة المتواترة و الاجماع وجب نقضه وان خالف دليلاً ظنيّاً لم ينقض و بالجملة كل حكم تعارضت فيه الاخبار او اقوال العلماء و ان كانت بعضها اقوى من بعض, لا ينقض.)23

10. فقيهان اهل سنت: اينان نيز در معيار نقض حكم قضايى اختلاف كرده اند. نزديك ترين عقيده به ديدگاه فقيهان شيعه, در باب نقض حكم, از فرقه هاى چهار گانه اهل سنت, نظر مذهب حنبلى است.

اين گروه از اهل سنت, بر اين باور است كه حكم قضايى, تنها در صورتى نقض مى شود كه ناسازگار با نصّ كتاب, يا سنت, يا اجماع باشد.24

البته از نظر آنان فرقى نمى كند كه ناسازگار با سنت متواتره باشد, يا اخبار آحادى كه جمهور اصحاب, بر آن همگى نظر دارند. در مورد اجماع,مرادشان, اجماع قطعى است, نه اجماع ظنّى.25

پيروان مذهب شافعى هم,همان نظر حنبليان را پذيرفته اند, ولى مورد ديگرى را هم به موردهاى واجب بودنِ نقض افزوده و آن, مخالف بودن حكم قاضى, با (قياس حلى) است.26

دو مذهب مالكى و حنفى بر اين نظرند در صورتى حكم قضايى در خور نقض است كه مخالف با (اجماع) باشد و در غير اين صورت, در خور نقض نيست. بر اين ديدگاه خود, چنين استدلال كرده اند:

(اگر حكم قضايى, با دليل اختلافى, ناسازگارى داشته باشد, مانند نبود نص است. يعنى, همان گونه كه در (مالا نص فيه) اختلاف نظر طبيعى مى نماد و قاضى مى تواند در اين مورد, حكم قاضى ديگر را نقض كند, در جاهايى كه نصّ وارد شده, ولى اجماعى نيست; يعنى در آن برداشتهاى گوناگونى وجود دارد نيز, قاضى مى تواند حكم را نقض كند.

البته هر دو مذهب, سپسها,موردهاى نقضى را هم مطرح كرده اند, يعنى در موردهايى, با اجماعى بودن مسأله, نقض حكم را لازم دانسته و در نتيجه قاعده كلى را نقض كرده اند.27)28

البته مالكيان, بسان شافعيان, در گاه ناسازگارى حكم قاضى با قياس حلى, نقض حكم را واجب دانسته اند.29

نتيجه گيرى

از ديدگاه هاى مطرح شده مى توان نتيجه گرفت: حكم قضايى, هنگامى كه با دليل قطعى شرعى (نصّ كتاب, سنت متواتره و اجماع) ناسازگار باشد, به نظر بيش تر فقيهان, در خور نقض است.


11

اين چنين است در صورتى كه حكم قضايى, با دليل ظنّى, مانند خبر واحد و منصوص العلّه ناسازگار باشد. البته با اين شرط كه قاضى حكم دهنده, در گاه دادن رأى, در توجه به دليلهاى مخالف, كوتاهى كرده باشد;به گونه اى كه اگر به او گفته مى شد, چنين حكمى نمى داد و در واقع از روى اجتهاد صحيح , عمل نكرده است.

امّا اگر قاضى در گاه حكم در مسأله ظنّى و اختلافى, به دليلهاى مخالف توجه داشته, با اين حال, حكمى مخالفِ اين دليلها داده, در واقع از روى اجتهاد صحيح به اين نتيجه رسيده باشد, به نظر بيش تر فقيهان,30 اين رأى را نمى شود باطل اعلام كرد. اگر چه شمارى از اهل نظر و فقيهان در اين فرض هم, اگر قاضى ديگر در مقام اجراى رأى قاضى اول باشد, در روا بودن نقض رأى درنگ ورزيده اند, زيرا چگونه قاضى, با وجود اعتقاد (گرچه اعتقاد ظنّى) به نادرستى حكم قاضى ديگر, رأى او را اجرا كند.31

همان كه بيان شد, بيش تر فقيهان در اين فرض, به تفصيل باور ندارند و به جايز نبودن نقض حكم, به طور مطلق, نظر داده اند.

نكته ديگر اين كه, همان گونه كه پيش از اين يادآور شديم, صاحب جواهر بر اين باور است: حتى در اين فرض كه قاضى از روى اجتهاد صحيح حكمى را صادر كرده باشد, امّا دو سوى دعوا, نسبت به نقض رأى قاضى اول و قبول نتيجه حكم قاضى دوم, هماهنگى داشته باشند, نقض مى گردد. ولى از هيچ يك از فقيهان, چنين قولى ديده نشده است و شايد علت آن, همان ويژگى امرى بودن حكم قضايى است كه حكم صاحب جواهر نيز بدان عقيده دارد. يعنى اگر قاضى حكم را از روى اصول و معيارهاى صحيح قضايى, صادر كرده باشد, ديگر هماهنگى دو سوى دعوا, نمى تواند در نقض حكم صحيح, اثرى داشته باشد, چون ردّ حكم خدا به شمار مى آيد كه در روايات بسيارى از آن باز داشته شده است. همچنين, خشنودى دو سوى دعوا در نقض نشدن هم اثرى ندارد. اشاره كرديم كه صاحب جواهر, در خرده گيرى به قولِ نسبت داده شده به شيخ طوسى كه در حق النّاس, حتى ناسازگارى قطعى را سبب جايز بودنِ نقض حكم ندانسته, نوشته است:

(قد يناقش الشيخ بأن له الرّئاسة العامة المقتضية للخطاب باظهار الحق وتأييده وردّ الباطل وافساد من غير فرق بين الجميع.)32

ايراد بر كلام شيخ اين است كه: قاضى داراى رياست عامّه است و اين رياست عامّه, بر عهده قاضى مى گذارد كه در اظهار حق و تأييد آن و ردّ باطل و محو آن بكوشد, بدون اين كه بين حق اللّه و حق النّاس, فرقى باشد.


12

از سخن صاحب جواهر مى توان نتيجه گرفت; در انگاره اى هم كه دو سوى دعوا به نقض حكم رضايت دهند, با توجه به اين كه قاضى رأى را برابر با اجتهاد صحيح صادر كرده است, نمى تواند, به استناد هماهنگى و راضى بودن دو سوى دعوا, آن را نقض كند; زيرا برابر اين قاعده كلى, قاضى به جهت رياست عامه اى كه دارد, بايد در اظهار حق بكوشد, اگر چه دو سوى دعوا, مى توانند پس از صدور رأى, هرگونه هماهنگى را جداى از هماهنگى قضايى, داشته باشند; در مَثَلْ محكوم له, مال مورد حكم را با رضا و خشنودى, به محكوم عليه, ببخشد; امّا نمى تواند حكم قضايى صادر شده را با هماهنگى, نقض كرده و پرونده را دوباره نزد قاضى ديگر به جريان بيندازد.


13

صلاحيت نداشتن قاضى

بند سوم از ماده 18 قانون تشكيل دادگاه هاى عمومى و انقلاب, درباره سومين مورد از موردهاى نقض حكم قاضى, مقرر مى دارد:

(ثابت شود قاضى صادر كننده رأى, صلاحيت رسيدگى و انشاء رأى را نداشته است.)

در اين جا ابتدا به اجمال, درباره معناى صلاحيت نداشتن قاضى, بحث خواهيم كرد و سپس به روشنگرى مبانى فقهى آن خواهيم پرداخت.

در بحث از روشنگرى مبانى فقهى, دو گزاره و دو مقوله را به بوته بررسى خواهيم نهاد:

ييكى آن كه قاضى صادر كننده رأى, افزون بر ناشايستگى كه دارد, حكمى كه داده, با قواعد و اصول قضايى هم ناسازگار باشد.

و ديگرى كه بحث انگيزتر است, قاضى با اين كه صلاحيت صدور حكم را نداشته; امّا حكمى كه داده, با قاعده و معيارهاى قضايى و با واقع برابرى و سازگارى دارد.

در اين باب, سه ديدگاه مطرح است:

1. بايستگى نقض, به طور مطلق.

2. نابايستگى نقض, به طور مطلق.

3. تفصيل.


14

معناى صلاحيت نداشتن قاضى

صلاحيت نداشتن قاضى در بند ياد شده, مى تواند براساس قانونهاى حاكم, شامل سه گونه از معناى ناشايستگى قاضى گردد:

الف. صلاحيت نداشتن ذاتى: در اساس شايستگى رسيدگى, مربوط به مرجع قضايى ديگر بوده, به مانند اين كه مسأله در صلاحيت ذاتى دادگاه انقلاب باشد, ولى قاضى دادگاه عمومى بدان رسيدگى كند كه در اين گونه از معناى نداشتن صلاحيت, اختلاف نظر وجود دارد.

ب. نداشتن صلاحيت محلّى: يعنى قاضى از حيث قلمرو اقتدار, صلاحيت داورى و دادن حكم را نداشته است. در مَثَلْ بزه, در جاى ديگرى رخداده و داورى و صدور حكم, در حوزه اى ديگر, انجام گرفته است. در اين گونه از نداشتن صلاحيت سخنى نيست و اختلافى وجود ندارد.

ج. نداشتن شرطهاى لازم قضاوت: معناى ديگر نداشتن صلاحيت اين است كه شخص قاضى, يا از ابتداى امر, داراى ويژگيهاى لازم براى قضا نبوده و يا سپسها, شرطهاى لازم را از دست داده و حكم را در زمان نداشتن ويژگيهاى لازم, صادر كرده است. در مَثَلْ, قاضى, پيش از دادن رأى, براى هميشه از كار بر كنار شده و يا مشمول ايراد ردّ دادرسان گرديده است.


15

براساس نظريه مشورتى اداره حقوقى دادگسترى, اين گونه از معناى نداشتن صلاحيت هم مى تواند مقصود قانون گذار در بند 30 ماده 18 باشد. با اين فرق كه بر خلاف دو معناى پيشين (نداشتن صلاحيت ذاتى و محلّى) كه مرجع به دست آوردن نداشتن صلاحيت را ديوان عالى كشور دانسته و مرجع رسيدگى به نداشتن صلاحيت به معناى سوم (نبود ويژگيهاى لازم در قاضى) را دادگاه عالى انتظامى قضات دانسته است.33


16

بررسى فقهى سه معناى نداشتن صلاحيت

فقيهان در هر سه نوع معناى نداشتن صلاحيت بحث كرده اند. درباره معناى اول و دوم, اصل بر اين است كه قاضى از جهت صلاحيت ذاتى و محلّى, هيچ حد و مرزى ندارد. ولى فقيهان بر اين باورند كه مى توان حوزه اقتدار قاضى را محدود كرد, هم از حيث ذاتى و هم محلى.

محقق اردبيلى مى نويسد:

(يجوز نصب قاضيين فى البلد الواحد لكل منهما جهة على انفراده.)34

مى توان دو قاضى در يك منطقه گمارد, هر يك با وظيفه ويژه.

محقق حلّى مى نويسد:

(اذا نصب الامام قاضيين فى بلد واحد فانّ خصّص كل واحد منهما بطرف من البلد او عيّن لكلّ واحد منهما زماناً او جعل احدهما قاضياً فى الاموال والآخر فى الدماء والفروج ونحو ذلك, جاز.)35

اگر امام بر هر منطقه اى دو قاضى برگمارد, مى تواند هر يك را براى مكان ويژه اى از منطقه, مأمور گرداند و يا هر يك را براى زمانى ويژه بر پُست قضا بر گمارد و يا يكى از آن دو را براى امور مالى (حقوقى) و ديگرى را براى امور خونى و ناموسى قاضى قرار دهد.

از فراز بالا استفاده مى شود امام(ع) اگر لازم باشد, مى تواند قاضى را براى زمانى و قاضى ديگرى را براى زمانى ديگر, در مثل يكى از براى صبح و ديگرى را براى بعد از ظهر و… بر گمارد.

حال, سخن در اين است كه اگر قاضى براى زمانى ويژه و موردى ويژه مأموريت يافت و در زمانى ديگر و موردى ديگر به داورى پرداخت, حكم او باطل و در نتيجه, در خور نقض است, يا خير؟

بيش تر فقيهان به اين مطلب, به روشنى اشاره نكرده اند, از اين كه به روشنى سخن نگفته اند, چنين استفاده مى شود كه آنان مسأله را روشن انگاشته اند و در اين كه حكم چنين قاضى كه در حوزه مأموريتى خود به داورى نپرداخته و حكم صادر نكرده, در خور نقض است, گمان و شبهه اى نداشته اند. آن گونه كه فقيهانى به اين نكته به روشنى اشاره كرده اند, از جمله: علامه حلّى (تحرير, ج1802) يادآور شده است: قاضى نمى تواند در خارج از حوزه محدوده صلاحيت قضايى خود, عمل كند.


17

ييادآورى: اين كه چه كسى بايد تعيين صلاحيت كند, فقيهان, اين حق را از آن امام معصوم دانسته اند, ولى به نظر مى رسد اين امر, ويژگى ندارد; زيرا اگر بپذيريم بر مجتهد مطلق رواست, غير مجتهد را به پُست قضا بر گمارد36, مى توان اين حكم را به غير معصوم سريان داد; يعنى گفت, مجتهد مطلق و ولى فقيه مى تواند براى غير مجتهدانى كه به مقام قضاوت بر مى گمارد, در حوزه هاى ويژه اى تعيين صلاحيت كند و يا حتى صلاحيت آنان را محدود كند.

درباره معنى سوم نداشتن صلاحيت كه همان بى بهرگى از شرايط باشد, در فقه بحث شده كه اكنون به آن خواهيم پرداخت.

پيش از اين اشاره كرديم: در اين جا دو انگاره در خور طرح است:

1. قاضى, افزون بر بى بهره بودن از شرطهاى لازم قضا به حكمى كه داده, با اصول قضايى ناسازگارى دارد.

2. قاضى بى بهره از بايستگيهاى لازم قضايى است, امّا حكمى كه داده با ترازها و معيارهاى قضايى سازگارى دارد.

انگاره نخست: قاضى افزون بر نداشتن شرطهاى لازم, از جمله عدالت, حكمى كه داده با معيارهاى قضايى ناسازگارى دارد.

امام خمينى درباره اين انگاره مى نويسد:

(لايجوز امضاء الحكم الصّادر من غير الاهل سواء كان غير مجتهد او غير عادل ونحو ذلك, بل يجب نقضه مع الرفع اليه او مطلقا.)37

درست انگاشتن و امضاى حكم صادر شده از سوى قاضى بى بهره از شرطهاى لازم كه خواه اين بى بهرگى ناشى از نداشتن اجتهاد باشد, يا نداشتن عدالت و… روا نيست و نقض و باطل كردن چنين حكمى, در صورت درخواست نقض, يا بدون درخواست, واجب است.

البته وى بر اين عقيده است كه بايد بى بهره بودن قاضى از شرطهاى لازم, به درستى به دست آيد و روشن شود و با گمان نداشتن شرطهاى لازم, نمى توان حكم قاضى را نقض كرد, بايد يقين باشد.

علامه حلّى مى نويسد:

(فان لم يكن من اهله نقض احكامه اجمع.)38

اگر قاضى, ويژگيهاى لازم را نداشته باشد, تمام حكمهاى او [حكمهايى كه در اين حالت صادر شده] نقض مى شود.

همو در جاى ديگر مى نويسد:

(او لم يستوف شرائط الاجتهاد.)39

[از ديگر موردهاى نقض حكم] بى بهره بودن قاضى از شرايط اجتهاد است.

محمد حسن نجفى, صاحب جواهر, مى نويسد:

(ولو بان أن الحاكم ليس من اهل الحكومة نقض جميع احكامه.)40

هرگاه براى قاضى دوم روشن شود كه قاضى اول, شايستگى قضاوت را نداشته, تمامى حكمهايى كه او داده, نقض مى گردد.

در اين باره, فقيهان اهل سنت نيز, اتفاق نظر دارند.

ابن قدامه مى نويسد:

(ان كان القاضى قبله لايصلح للقضاء نقضت قضاياه المخالفة للصواب كلّها.)41

اگر قاضى پيشين از شايستگيهاى لازم بى بهره باشد, حكمهاى خلاف واقع و حق او, نقض مى گردد.

مرداوى, مى نويسد:

(اذا خالفت الصّواب فانّها تنقض بلانزاع.)42


18

اگر حكم قاضى بى بهره از شايستگيهاى لازم, ناسازگار با واقع باشد, بدون هيچ اختلافى در بين فقيهان, نقض مى گردد.

انگاره دوم: قاضى شايستگى قضا را نداشته; امّا حكمى كه داده, با واقع و معيارهاى قضايى سازگارى دارد. فقيهان در اين باره اختلاف نظر دارند كه مى توان آنان را به سه دسته تقسيم كرد:

1. باورمندان به بايستگى نقض حكم به طور مطلق; يعنى چه حكم برابر با معيارهاى قضايى باشد, چه نباشد.

2. باورمندان به نابايستگى نقض حكم, به طور مطلق, يعنى چه حكم برابر معيارهاى قضايى باشد, چه نباشد.

3. باورمندان به تفصيل: يعنى اگر مورد, از موردهايى باشد كه نياز به اجازه و اقدام قاضى دارد, حكم, نقض مى گردد و اگر مورد از موردهايى باشد كه به اجازه و اقدام قاضى نيازى ندارد, حكم, نقض نمى گردد.

باورمندان دسته نخست: امام خمينى, علامه حلّى از فقيهان دسته نخست بشمارند.

امام خمينى مى نويسد:

(وان علم بكونه موافقاً للقواعد.)43

اگر چه معلوم شود كه حكم او [قاضى بى بهره از شرايط] برابر با معيارهاست.

علامه حلّى مى نويسد:

(فان لم يكن من اهله نقض احكامه اجمع وان كانت صواباً على اشكال ينشأهن وصول المستحق الى حقّه.)44

اگر قاضى شايستگى لازم را براى قضاوت نداشته باشد, تمام حكمهاى او نقض مى گردد, اگر چه درست باشند و برابر معيارها و تراز قضايى; زيرا صاحب حق, به حق خود رسيده است.

شافعيان نيز همين نظر را دارند.45

باورمندان دسته دوم: كسى از فقيهان شيعه, در گروه باورمندان به دسته دوم: (نابايستگى نقض حكم, به طور مطلق) قرار نمى گيرد; ولى از ميان اهل سنت, حنبليان, مالكيان و حنفيان از دسته دوم بشمارند.)46

ابن قدامه مى نويسد:

(لاينقض ماوافق الصواب لعدم الفائدة فى نقضه فانّ الحق, وصل الى مستحقه فان الحق لو وصل الى مستحقّه بطريق القهر من غير حكم لم يغيّر ذلك وكذلك اذا كان بقضاءٍ, وجوده كعدمه.)47

نقض نمى شود حكمى كه برابر با حق است; زيرا فايده اى در نقض آن نيست; زيرا حق, به صاحب حق رسيده است. پس همان گونه كه اگر حق به طور قهرى, بدون حكم, به صاحب حق برسد, دگرگونى در آن پديد نمى آيد, چنين است وقتى كه حقى به صاحب حق برسد, با حكم قاضى كه شايستگى قضا ندارد كه در اين جا, بودن قاضى مانند نبودن آن است.


19

باورمندان دسته سوم: از آن جايى كه باورمندان به دو قول ياد شده, هر يك از جنبه ويژه اى به مسأله نگريسته اند, شمارى از فقيهان و صاحب نظران, با نگرشى فراگيرتر, به تفصيل گراييده اند. به اين معنى وقتى با يك ديد جامع و گسترده ترى به مسائل قضايى بنگريم و در آنها درنگ بورزيم, خواهيم ديد كه در تمام مسائل قضايى, اين گونه نيست كه حق به صاحبش برسد و يا صرف رسيدن حق به صاحبش كافى باشد, بلكه پاره اى از حكمهاى قضايى نياز به اجازه و اقدام قاضى دارند.

از اين روى, گروهى از فقيهان شيعه, به تفصيل گراييده. بدين معنى كه بر اين باورند, موردهايى كه نياز به اجازه و اقدام قاضى دارد, مانند: طلاق و اجراى حدود, قصاص و… حكم نقض مى گردد و موردهايى كه نياز به اجازه و اقدام قاضى وجود ندارد حكم نقض نمى شود.48 در مثل, اگر مورد دعوا, ردّ چيز غصب شده, يا مورد وديعه باشد و به حكم قاضى بى بهره از شرايط, به مدعى داده شود, در اين گونه موردها فايده اى بر نقض حكم بار نيست.49


20

حق تجديدنظرخواهى

در اين جا سخن در اين است كه آيا تجديد نظر, بسته به خواست محكوم عليه است, يا اين كه بدون خواست وى, بر قاضى است كه در حكم قاضى پيشين به كندوكاو و بررسى بپردازد, تا اگر آن را در خور نقض ديد, نقض كند؟

تجديد نظر بدون خواست محكوم عليه: فقيهان شيعه بر اين باورند كه قاضى وظيفه اى ندارد. بله, اگر خود صلاح را در اين ديد كه به بررسى حكم قاضى اول بپردازد, مى تواند دست به چنين كارى بزند, از اين حق برخوردار است.

امام خمينى مى نويسد:

(يجوز للحاكم تنفيذ حكم من له اهلية القضاء من غير الفحص عن مستنده… ولافرق فى جواز التنفيذ بين كونه حيّا او ميّتاً ولابين كونه باقياً على الاهلية ام لابشرط ان لايكون امضاؤه موجباً لاغراء الغير بانّه اهل فعلاً.)50

بر قاضى رواست حكم قاضى پيشين را كه داراى شرايط و شايستگيهاى قضا بوده, حتى بدون بررسى مستندهاى حكم, اجرا كند و فرقى نيست بين اين كه قاضى پيشين زنده باشد, يا مرده و نيز فرقى نيست كه قاضى پيشين, همچنان داراى صلاحيت باشد, يا صلاحيت قضايى خود را پس از حكم از دست داده باشد, به شرط اين كه در اجراى حكم قاضى صلاحيت از دست داده, اين نكته در نظر گرفته شود كه مردم دچار توهّم و اشتباه نشوند كه قاضى همچنان داراى شرايط قضاست.

شهيد اول نيز براين باور است كه بررسى در احكام پيشين واجب نيست, خواه اين احكام خود اين قاضى صادر كرده باشد, يا قاضى ديگر.51

ديگر فقيهان شيعه نيز بر همين نظرند. به عنوان نمونه, شهيد ثانى در مسالك52, شيخ طوسى در مبسوط53, صاحب جواهر در جواهر الكلام54, ابن حمزه در الوسيله55, بر اين عقيده اند.


21

مهم ترين دليل اينان بر لازم نبودن بررسى در احكام قاضى پيشين, عبارت است از اصالت صحت. از ديگر سوى, از جمله دليلهاى حرام نبودن بررسى در مورد حكم قاضى پيشين, اصل جواز است.56

از فقيهان اهل سنت, مرداوى همين قول را به حنبليان نسبت داده است.57 ابن قدامه نيز, اين قول را از حنبليان نقل كرده است.58

امّا شيخ طوسى از پاره اى فرقه هاى اهل سنت, نقل كرده است:

(اگر مورد دعوى حق الناس باشد, قاضى نمى تواند بدون درخواست محكوم عليه, در رأى صادر شده, تجديد نظر كند; امّا اگر مورد از حق اللّه باشد, بر قاضى رواست كه تجديدنظر كند.)59

ابن قدامه اين نظر را پذيرفته60 و مرداوى آن را به شمارى از علماى اهل سنت, نسبت داده است.61

يادآورى

1. اگر چه در صورت درخواست نكردن محكوم عليه, تجديدنظر واجب نيست, ولى اگر به طور اتفاق براى قاضى ديگر كشف شود كه قاضى پيشين, در حكم خود, دچار اشتباه شده است, ناگزير حكم بايد نقض گردد.

2. فقيهان از قاعده كلى بالا, يك مورد را جدا كرده اند و آن, موردى است كه متهم براساس حكم قاضى پيشين, محكوم به زندان شده باشد. در اين صورت فقيهان بر اين نظرند: اگر در خواستى هم از سوى محكوم به حبس براى تجديدنظر شده باشد, بر قاضى واجب است كه تجديد نظر كند.

شهيد ثانى مى نويسد:

(يجب عليه النّظر فى حكم الاول لو كان الغير محبوساً ولم يفصل الامر بعد….)62

در صورتى كه شخص به زندان محكوم شده باشد و قضيّه هم به طور كامل حلّ و فصل نشده باشد, قاضى جديد, بايد حكم قاضى پيشين را بررسى كند.

درباره دليل اين مطلب مى نويسد:

(انّما وجب فى المسئلة الاولى, النظر فى حكم الاول دون هذه حيث لايدعى الغريم الظلم انّه فى الاوّل وجد الغريم محبوساً على الحق ولم يحصل اداؤه فكان الاول لم يتم فلذا وجب على الثانى النظر فى حال من عليه الحق لانه يحتاج الى ان يحكم عليه بوجوب اداء الحق ولايتم للثانى ذلك حتى يعلم حال الحكم السابق بخلاف ما اذا كان قد انقضى الامر فى حكم الاول و استوفى متعلق الحكم….)63


22

در مسأله نخستين [زندانى شدن محكوم عليه] واجب است بررسى حكم قاضى پيشين, گرچه محكوم عليه, ادعايى ندارد بر اين كه بر وى ستم شده و به ناحق زندانى گرديده است. او در آغاز كار با بدهكار زندانى كه اداى دين نكرده رو به رو شده و قاضى پيشين هم كار را تمام نكرده; از اين روى, بر وى واجب است نظر كند بر حال كسى كه بر عهده او حقى قرار گرفته است. چون كه ناگزير است كه عليه او, به واجب بودن اداى دين حكم دهد و اين تمام نمى شود براى قاضى دوم, تا اين كه بداند چگونگى حكم قاضى پيشين را, به خلاف موردى كه قضيه حل و فصل شده و حكم اجراء گرديده است.

محقق حلّى در شرايع, بسان بسيارى ديگر از فقيهان, بر اين باور است در اين انگاره, بر قاضى دوم واجب است بررسى و تجديد نظر.

صاحب جواهر در شرح دليل چنين حكمى مى نويسد:

(… لاحتياج الاستيفاء منه الى مسوّغ.)64

اجراى حكم قاضى اول, توسط قاضى دوم, نياز به مجوز دارد.

امّا سپسها خود صاحب جواهر اين سخن فقيهان را از اساس مورد اشكال قرار مى دهد و مى نويسد:

(دليل براى رد و نقض حكم قاضى اول وجود ندارد; زيرا تمامى فقيهان اين اصل را بى گمان دانسته اند كه بررسى در مورد حكم قاضى ديگر, واجب نيست. به دليل اصالت صحت در فعل غير و از اين جهت فرقى بين محكوم به زندان و ديگر محكومان نيست. اين توجيه كه شمارى ادعا كرده اند: در مورد محكوم شدگان به زندان, حكم قاضى اول پايان نيافته و كامل نشده و از اين روى, نياز به تجديدنظر و بررسى دوباره دارد, پذيرفته نيست; زيرا عبارت فقيهان ظهور دارد در اين كه حكم قاضى اول, قطعى بوده و پايان نيافته است.)65

تجديد نظر, با خواست محكوم عليه: در برابر ديدگاه پيشين, ديدگاه ديگرى وجود دارد كه تجديد نظررا تا وقتى كه محكوم عليه درخواست نكرده, روا نمى داند و مى گويد: قاضى جديد, حق ندارد به بررسى حكم قاضى پيشين بپردازد; زيرا اين امر سبب مى شود در عيبها, كاستيها و نارواييهاى حاكم, جست وجو و كندوكاو شود كه امرى است حرام.66

از اين ديدگاه پاسخ داده اند:

نخست آن كه: جست وجو و بررسى و كندوكاو, براى دستيابى به واقع, جست وجو از عيب ديگران به شمار نمى آيد.

دو ديگر: گيريم كه سبب كشف اشتباه قاضى هم باشد, اشتباه در اجتهاد كه عيب به شمار نمى آيد; زيرا فرض اين است كه مقصّر نباشد, نزد خداوند متعال معذور است.

سه ديگر: گيريم كه مقصّر باشد و اين تقصير, سبب آگاهى از فسق قاضى باشد, ولى تنها آگاهى از فسق قاضى, جست وجو از عيبهاى او به شمار نمى آيد.

نكته فرجامين اين كه: گيريم كه جست وجو به شمار آيد, اين گونه كندوكاو و جست وجو, بر قاضى حرام نيست, مانند جست وجو در مورد جرح شاهدان كه امر حرامى نيست.67


23

بررسى فقهى

24

اكنون به بررسى اين مسأله از چشم انداز فقهى خواهيم پرداخت. بيش تر فقيهان, در فرضى كه محكوم عليه نسبت به عادلانه بودن حكم صادر شده اعتراض داشته باشد و درخواست تجديد نظر كند, نظر موافق دارند.

1. امام خمينى مى نويسد:

(در صورتى كه يكى از دو سوى دعوا ادعا كند كه قاضى پيشين, ويژگيهاى لازم را براى قضاوت نداشته; در مَثَل در زمان قضاوت, عادل, يا مجتهد نبوده, ادعاى او پذيرفته مى شود و رواست كه قاضى دوم در مورد حكم قاضى اول, تجديد نظر كند و در صورتى كه ناشايستگى قاضى پيشين معلوم و ثابث شد, بايد حكم را نقض كند.)68

2. شهيد اول مى نويسد:

(لو ادعى خصم موجب الخطاء, وجب النظر فيه.)69

اگر طرف دعوا, ادعا كند كه حكم اشتباه است و سبب آن را يادآور شود, قاضى دوم, بايد در حكم تجديد نظر كند.

3. شهيد ثانى مى نويسد:

(اگر محكوم عليه ادعا كند: حكم قاضى پيشين ناعادلانه صادر شده, قاضى دوم بايد در مورد حكم قاضى اول, تجديد نظر كند.)70

4. محقق حلّى مى نويسد:

(لو زعم المحكوم عليه انّ الاول حكم عليه بالجور لزمه النّظر فيه….)71

اگر محكوم عليه بر اين باور باشد كه قاضى پيشين, به ناحق عليه او حكم صادر كرده, قاضى دوم, بايد در حكم تجديد نظر كند.

5. محمد حسن نجفى, صاحب جواهر, مى نويسد:

(لانّها دعوى لا دليل على عدم سماعها فتبقى مندرجة فى اطلاق مادلّ على قبول كلّ دعوى من مدّعيها.)72

دليل [پذيرش تجديدنظر خواهى محكوم عليه] اين است كه ادعاى تجديد نظرخواهى محكوم عليه, بمانند ديگر دعاوى است و دليلى براى نشنيدن آن وجود ندارد.

از اين روى, دليلهايى كه قاضى را واداشته كه هر دعوايى از مدعى [با وجود شرايط پذيرش دعوا] بپذيرد, اين دليلها به اطلاق خود, شامل اين مورد هم مى گردد.

صاحب جواهر مى نويسد: مخالفى در مسأله نيافته است. ولى مقدس اردبيلى قول مخالف را به شمارى از فقيهان نسبت داده است. اين دسته از فقيهان بر اين باورند كه اعتراض محكوم عليه, مبنى بر اين كه قاضى مجتهد نبوده, يا فاسق بوده و شايستگى لازم را براى قضاوت نداشته, حتى اگر همراه با بيّنه باشد, پذيرفته نيست; زيرا:

نخست آن كه: قاضى امين امام است و ظاهر امينى اين است كه خيانت نمى كند و اين مورد از ظاهر امر بر مى آيد كه قاضى, رسيدگى قضايى را بر وجه شرعى انجام داده است.

دو ديگر: اگر راه خرده گيرى بر ساحت قاضيان بازگذاشته شود, سبب هتك حيثيّت آنان مى شود و در نتيجه, كسى حاضر به پذيرش پُست قضا نخواهد شد.73


25

محقق نراقى اين قول را به خود محقق اردبيلى نسبت داده, كه درست نيست. زيرا محقق اردبيلى اين ديدگاه را با واژه (قيل) نقل مى كند كه نشانگر گرايش نداشتن نقل كننده به اين ديدگاه است.

محقق نراقى, پس از نسبت دادن اين ديدگاه به محقق اردبيلى در پاسخ وى مى نويسد:

(امين بودن قاضى از طرف امام, فرع بر شايستگى و داراى شرايط بودن او هست. در صورتى كه در مَثَل فسق او آشكار گردد, ديگر امين امام نخواهد بود.

ديگر اين كه مى توان باب هتك قاضيان سالم را از راه تعزير, بست. و خرده گيرى بر قاضيان و بررسى عملكرد آنان, نه تنها ضررى ندارد كه سبب مى شود كه قاضيان درست حركت كنند و در دادنِ حكم دقت بورزند و از اشتباه بپرهيزند. بى گمان اين به مصلحت عموم است.)74

6. بر اين نظر است شيخ طوسى در مبسوط75 و ابن حمزه در وسيله.76

7. ديدگاه علماى اهل سنّت: شيخ طوسى از شمارى از علماى اهل سنت نقل كرده: حتى با فرض درخواست محكوم عليه, بر قاضى واجب نيست كه تجديد نظر كند و اختيار با قاضى است كه اگر بخواهد تجديد نظر مى كند و اگر نخواهد, نمى كند.77


26

بررسى قانونى

با توجه به اين كه ماده 18 قانون تشكيل دادگاههاى عمومى و انقلاب اطلاق دارد و نه محدوديت و مرور زمان براى به كار بستن ماده وجود ندارد و نظر به اين كه در تبصره ماده 24 همين قانون آمده است:

(قطعيت حكم در صورتى است كه از موارد سه گانه مذكور در ماده 18 نباشد.)

مى توان از درآميختن اين دو ماده چنين نتيجه گرفت: برابر اين قانون, هيچ حكمى از جهتهاى سه گانه ياد شده در ماده 18, قطعى نخواهد بود; زيرا در هر زمانى كه براى قاضى صادر كننده رأى, با قاضى ديگر, اشتباه بودن حكم, ثابت و روشن شود, بايد آن را نقض كند, حتى اگر مورد و متعلّق حكم به اجرا گذارده شود, زيرا مادّه اطلاق دارد. اگر چه برخلاف ماده 31, به كار بستن ماده 18, از اجراى حكم, باز نمى دارد.

در ضمن, برابر ماده 25 قانون ياد شده, محكوم عليه, بايد جهتهاى تجديدنظر را به گونه جزئى بيان كند. ولى در فقه اين گونه نيست, به عقيده بسيارى از فقيهان, كافى است كه محكوم عليه, به طور كلى بگويد: (حكم عليّ بالجور.)

شيوه اثبات و آيين دادرسى

فقيهان درباره شكايت از قاضى, شخص او و يا حكم او, در شيوه اثبات و آيين دادرسى رسيدگى به اعتراض و تجديدنظر آراى قضايى, در دو مسأله اختلاف نظر دارند:


27

1. آيا همين كه محكوم عليه از قاضى شكايت كرد كه ناعادلانه حكم, يا كوتاهى ورزيده, يا رشوه دريافت كرده, يا بر مبناى شهادت دو شاهد فاسق حكم داده و… بايد قاضى را فراخواند و يا اين كه محكوم عليه بايد روشن سازد كه بيّنه دارد و يا افزون بر اظهار اين امر كه بيّنه دارد, بايد در عمل, پيش از فراخوانى قاضى, بيّنه اقامه كند.

2. آيا پس از شكايت محكوم عليه از قاضى, بر قاضى لازم است بر عادلانه بودنِ حكم خود, بيّنه اقامه كند, يا اين كه صرف ادعاى او, مبنى بر عادلانه بودن حكم, براى تصديق او كافى است. يا افزون بر اين, قاضى بايد قسم ياد كند كه عادلانه حكم كرده و رشوه نستانده است.


28

فراخوانى قاضى

ييادآور شديم در مورد شكايت عليه قاضى كه به نقض حكم مى انجامد, دو ديدگاه وجود دارد:

1. لازم نبودن ارائه بيّنه: شمارى بر اين نظرند همين كه از قاضى شكايت شد, بايد وى را فراخواند, بدون اين كه نيازى به اقامه بيّنه, از سوى محكوم عليه باشد.

محقق حلّى همين نظر را دارد و صاحب جواهر در شرح آن مى نويسد:

(حتّى اگر محكوم عليه, آشكار و به روشنى بگويد: بيّنه اى ندارم, باز هم بايد قاضى فراخوانده شود; زيرا ممكن است قاضى اقرار كند [به تقصير يا قصور] و اهميت و ابّهت قضاوت هم با اين مسأله ناسازگارى ندارد.)78

شهيد ثانى در مسالك, اين ديدگاه را قوى تر دانسته است.79

محقق آشتيانى هم بر اين نظر است و درباره مستند اين ديدگاه مى نويسد:

(دليل اين مسأله, افزون بر اجماع, عبارت است از اين كه چنين دعوايى, دليلى بر نشنيدن آن وجود ندارد. از اين روى, دليلهايى كه قاضى را وا مى دارد كه دعواى مدعى شنود, به فراگيرى خود, اين مورد را هم فرا مى گيرند.)80

شيخ طوسى, اين نظر را مى پذيرد و در ردّ نظر مقابل مى نويسد:

(ممكن است قاضى اوّل, در حالى رأى خود را صادر كرده باشد كه هيچ شاهدى نزد او حضور نداشته تا شهادت به سود محكوم عليه بدهد.)81

درباره لازم نبودن اقامه بيّنه از سوى مدعى, شمارى چنين استدلال كرده اند:

(بيّنه در شبهه هاى موضوعيّه اقامه مى گردد, نه در شبهه هاى حكميّه, در حالى كه شكايت عليه حكم قاضى, از شبهه هاى حكميّه است, نه موضوعيّه و شاهدان مى توانند بر حقيقت پيوستن موضوع شهادت بدهند و نه بر به حقيقت پيوستن حكم; زيرا حكم از اختيارات قاضى است, نه شاهدان.)82

2. ديدگاه لازم نبودن ارائه بيّنه: در برابر ديدگاه پيشين, شمارى از فقيهان بر اين نظرند كه با شكايت محكوم عليه, قاضى فراخوانده نمى شود, مگر اين كه محكوم بيّنه داشته باشد.

شيخ, اين نظر را به شمارى از فقيهان نسبت داده, بدون ذكر نام آنان.83

محقق نراقى در اين باره مى نويسد:


29

(احتجّوا على عدم السماع بدون البيّنه بامرين: احدهما لزوم الفساد والثانى أنه ليس حقّاً لازماً يثبت بالنكول ولابيمين الرّد.)84

براى شنيده نشدن چنين دعوايى, بدون اقامه بيّنه, دو دليل آورده اند:

پذيرش اين ادعا, بدون بيّنه, فساد در پى دارد و ديگر اين كه اين ادعا, حق لازمى نيست, تا به صرف نپذيرفتن منكر, ياردّ سوگند از سوى منكر, در خور ثابت كردن باشد.

محقق نراقى, اين دو استدلال را رد كرده است. امّا استدلال نخست را از اين جهت, غير درخور پذيرش دانسته كه:

نخست آن كه: هيچ گونه فسادى بر پذيرش چنين ادعاى بدون بيّنه اى, بار نيست, حتى اگر عليه قاضى و عدالت قاضى شكايت شده باشد.

دو ديگر: نشنيدن چنيـن ادعـايـى, گـاه, پايمـال شـدن و حقوق مهمى را در پى خواهد داشت و يا موجب ريخته شدن خونى به ناحق, حلال شدن حرام و… خواهد شد.

امّا استدلال دوم را از اين جهت مردود دانسته اند كه چنين حقى, قابل اثبات است, بنابراين, اگر محكوم عليه, ادعا كند, محكوم له, مال مورد حكم را شايسته اش نبوده, به جهت ناشايستگى قاضى, حتى اگر بيّنه اى هم ارائه ندهد, در صورت نكول و يا ردّ يمين از سوى قاضى, حكم ثابت و لازم مى گردد.

نقد

صاحب جواهر, بر اين ديدگاه: فراخواندن قاضى در پى شكايت محكوم عليه, بدون اقامه بيّنه, نقد زده است. و يادآور شده:

(محكوم عليه با شكايت بدون بيّنه خود, عملكرد قاضى را, كه در زمان حكم دادن, ولايت داشته, انكار كرده است و اين عمل, به منزله اين است كه (مولّى عليه) بدون دليل, (وليّ) خويش را انكار كند, بلكه شديدتر از آن است; در حالى كه اين انكار جايز نيست; زيرا روايات زيادى وارد شده: در زمان غيبت امام زمان(عج) محكوم عليه حق اعتراض به حكم را ندارد.

اشكال ديگر اين كه: لازمه اين امر, تسلسل باطل است, زيرا در اين صورت به محكوم عليه دوم نيز [كه در مرحله تجديد نظر محكوم شده] حق تجديد نظر و شكايت عليه قاضى دوم را, بدون بيّنه, دارد و همچنين محكوم عليه سوم و… در حالى كه هيچ كس, چنين نتيجه اى را نخواهد پذيرفت; چرا كه اين امر, موجب تسلسل است.)85

سپس صاحب جواهر مى نويسد:


30

(شايد به جهت بر طرف ساختن همين دو اشكال بوده كه فقيهان, شكايت عليه قاضى را به قاضى بر كنار شده (معزول) ويژه ساخته اند, زيرا كه ولايت او زايل شده است و شكايت محكوم عليه از قاضى بركنار شده, در واقع, به مانند شكايت (مولّى عليه) نسبت به (وليّ) پس از زوال ولايت اوست, گرچه مورد دعوا, عمل وليّ در حال ولايت باشد و مولّى عليه, ادعاى فساد اين عمل را دارد.)86

در پايان, صاحب جواهر اين توجيه را, به دليل اطلاق دليلهايى كه دلالت مى كنند بايد دعوا عليه قاضى غيرمعصوم را شنيد, نمى پذيرد و دعوا و شكايت محكوم عليه را به طور مطلق, بايد شنيد.87


31

شرط تبرئه شدن قاضى

فقيهان در اين باب ديدگاه هاى گوناگونى دارند:

1. قاضى با ارائه بيّنه به دادگاه تبرئه مى شود.

2. قاضى با اداى سوگند, تبرئه مى شود.

3. قاضى بدون ارائه بيّنه و اداى سوگند, قول او مبنى بر درستى و عادلانه بودن حكم, پذيرفته و تبرئه مى شود.

تبرئه شدن قاضى, با ارائه بيّنه: شمارى از فقيهان, از جمله شيخ طوسى بر اين باورند:

(وقال بعضهم يجب عليه اقامة البيّنة أنّه حكم بعدلين و هو الاقوى لانّه اعترف بالحكم و نقل المال الى غيره وهو يدعى ما يزيل الضّمان عنه فلايقبل منه.)88

شمارى از فقيهان بر اين باورند كه بر قاضى واجب است كه اقامه بيّنه كند بر اين كه براساس گواهى دو گواهِ عادل رأى داده است. و اين قول, در نظر من قوى تر است, زيرا قاضى, نسبت به صدور حكم و انتقال مال محكوم عليه به غير, اعتراف كرده است و در مرحله بعد, ادعا مى كند: ضمان نسبت به مال ندارد. پس ادعاى او, بدون بيّنه پذيرفته نيست.

ملاحظه مى كنيد, شيخ طوسى فرض مسأله را در موردى مطرح كرده كه دعواى حقوقى مورد نظر باشد.

امّا به اين استدلال شيخ اين گونه پاسخ داده اند: اگر نقل مال غير, به حكم قاضى, با زياده روى همراه نباشد, ضمان آور نيست. افزون بر اين, ناگزير ساختن قاضيان به اقامه بيّنه, درگاه شكايت محكوم عليه, هتك حرمت قاضيان است. در نتيجه, شايستگان, گرايشى به پذيرش پُست قضا نخواهد داشت.89

ولى شيخ در خلاف,ارائه بيّنه را لازم ندانسته, بلكه اداى سوگند را كافى دانسته است.90

بسنده بودن سوگند براى تبرئه قاضى: بسيارى از فقيهان بر اين نظرند. زيرا به باور اينان:

نخست آن كه: قاضى از نظر حقوقى, امين به شمار مى آيد و برابر قاعده كلى, شخص امين, همين قدر كه به زياده روى نكردن سوگند ياد كند, در تبرئه او كافى است.91


32

دو ديگر: ظاهر قضا اين است كه قاضى دقت كافى را درصدور حكم به كار مى بندد و درنتيجه, قول قاضى برابر ظاهر است و قاعده قضايى در فقه. در هر دعواى قضايى, هركس كه گفته هايش, برابر با ظاهر باشد, منكر به شمار مى آيد و بر منكر هم اداى سوگند لازم است.

همان گونه كه يادآور شديم, بيش تر فقيهان براين نظرند, از جمله محقق حلى, صاحب جواهر92, علامه حلّى93 و شهيد ثانى94.

لازم نبودن سوگند: شمارى از فقيهان, اداى سوگند را براى قاضى لازم نمى دانند و بر اين نظرند كه قول او, مبنى بر درستى و عادلانه بودن حكم, پذيرفته مى شود.

محقق اردبيلى, ضمن گرايش به اين ديدگاه مى نويسد:

(… بل لو قيل بقبول قوله مع عدم اليمين. كما نقل عن بعض العلماء ـ لامكن فكيف مع اليمين.)95

[ نه تنها ارائه بيّنه لازم نيست]… بلكه اگر گفته شود كه حتى اداى سوگند قاضى هم لازم نيست. چنانكه از شمارى از فقيهان نقل شده, امر ممكنى است. پس چگونه با اداى سوگند, قول او پذيرفته نشود.

با اين وجود, شهيد ثانى در مسالك الافهام, يادآور شده اين ديدگاه را شيخ طوسى در مبسوط, به شمارى از فقيهان اهل سنت, نسبت داده است.96 بعد مى نويسد: من از فقيهان شيعه, كسى را نيافتم كه به ديدگاه, باور داشته باشد.97 شيخ محمد حسن نجفى, صاحب جواهر, اين ديدگاه را در جواهر الكلام, مطرح كرده, ولى روشن نساخته كه كدام يك از فقيهان شيعه بر اين نظر است و خود, اين ديدگاه را در حدّ يك احتمال مى پذيرد.98

1. فقه القضاء, سيد عبدالكريم موسوى اردبيلى244 ـ 245, مكتبة اميرالمؤمنين, قم.

2. وسائل الشيعه, شيخ محمد حر عاملى, كتاب القضاء و الشهادات, باب4, از ابواب صفات قاضى, ح6, مؤسسه آل البيت, قم.

3. تحريرالوسيله, امام خمينى, ج3682, مسأله7, اعتماد.

4. شرايع الاسلام, محقق حلّى ج754.

5. فقه القضاء254 ـ 255.

6. تحريرالوسيله, ج3682, مسأله7.

7. براساس بند 5 از ماده 22, قانون اصلاح پاره اى از قوانين دادگسترى مصوب سال 1356 (اشتباه اساسى) از موارد اعاده دادرسى بوده كه گويا, هم معناى (اشتباه بيّن) است.

8. تحرير الوسيله, ج3672, مسأله8.

9. مفتاح الكرامه, الحسينى العاملى, ج5210.

10. همان.

11. المبسوط فى فقه الاماميه, شيخ طوسى, ج1018.

12. مفتاح الكرامه, ج5210.

13. مستند الشيعه, ملااحمد نراقى, ج5282.

14. المبسوط فى فقه الاماميه, ج1018 ـ 102.

15. جواهر الكلام, ج9640.

16. المبسوط فى فقه الاماميه ج1028.

17. الدروس الشرعيه فى فقه الاماميه173.

18. مسالك الافهام, شهيد ثانى, ج3602.

19. همان359.

20. جواهر الكلام, شيخ محمد حسن نجفى, ج9740.

21. مستند الشيعه, ج3602.

22. كتاب القضاء, محمد حسن آشتيانى55 ـ 56.


33

23. تلخيص الخلاف وخلاصة الاختلاف, شيخ مفلح صيمرى, ج3563.

24. المغنى, ابومحمد ابن قدامه المقْدسى, ج569.

25. الانصاف فى معرفة الراجح من الخلاف علاء الدين المرداوى, ج22311 ـ 224.

26. همان224.

27. همان.

28. المغنى, ج5611 ـ 57.

29. الانصاف فى معرفة الراجح من الخلاف, ج22411.

30. حتى شمارى در اين باره ادعاى اجماع كرده اند. ر.ك: جواهر الكلام, ج9640.

31. فقه القضاء267 ـ 268.

32. جواهر الكلام, ج9640.

33. نظريه مشورتى اداره حقوقى دادگسترى (نظريه شماره 75400 مورخه 73814 )

34. شرايع الاسلام, ج704.

35. مسالك الافهام, ج3552; جواهرالكلام, ج5940; مفتاح الكرامه, سيد محمد جواد حسينى, ج1210.

36. جواهر الكلام, ج4940 ـ 50; مستند الشيعه, ج5172.

37. تحريرالوسيله, ج3692, مسأله11.

38. مفتاح الكرامه, ج5510.

39. همان52.

40. جواهرالكلام, ج10640.

41. المغنى, ج589.

42. الانصاف فى معرفة الراجح من الخلاف, ج22611.

43. تحريرالوسيله, ج3692, مسأله11.

44. مفتاح الكرامه, ج5510.

45. المغنى, ج589.

46. الانصاف فى معرفة الراجح من الخلاف, ج25511 ـ 256.

47. المغنى, ج589.

48. جواهر الكلام, ج10640.

49. مفتاح الكرامه, ج5510.

50. تحريرالوسيله, ج3692, مسأله 10.

51. الدروس الشرعيه173.

52. مسالك الافهام, ج3592.

53. المبسوط فى فقه الاماميه, ج1028.

54. جواهر الكلام, ج10440.

55. سلسلة ينابيع الفقهيه, ج20011.

56. جواهر الكلام, ج10540.

57. الانصاف فى معرفة الراجح من الخلاف, ج23311.

58. المغنى, ج589.

59. المبسوط فى فقه الاماميه, ج1028.

60. المغنى, ج589.

61. الانصاف فى معرفة الراجح من الخلاف, ج22411.

62. مسالك الافهام, ج3592.

63. همان360.

64. جواهرالكلام, ج3940.

65. همان94 ـ 95.

66. كتاب القضاء, محمد حسن آشتيانى59.

67. همان.

68. تحريرالوسيله, ج3672, مسأله 8.

69. الدروس الشرعيه173.

70. مسالك الافهام, ج3602.

71. شرايع الاسلام, ج764.

72. جواهرالكلام, ج10340.

73. مجمع الفائدة والبرهان, محقق اردبيلى, ج8812.

74. مستند الشيعه, ج5292.

75. المبسوط فى فقه الاماميه.

76. سلسلة الينابيع الفقهيه, گردآورى على اصغر مرواريد, ج20011.

77. المبسوط فى فقه الاماميه, ج1028.

78. جواهرالكلام, ج10540.

79. مسالك الافهام, ج3602.

80. كتاب القضاء, محمد حسن آشتيانى59.

81. المبسوط فى فقه الاماميه, ج1038.

82. كتاب القضاء59.

83. المبسوط فى فقه الاماميه, ج5298.

84. مستند الشيعه, ج5292.

85. جواهرالكلام, ج10540.

86. همان.

87. همان.

88. المبسوط فى فقه الاماميه, ج1038.

89. مسالك الافهام, ج3602.


34

90. مختلف الشيعه, علاّمه حلّى704.

91. المبسوط فى فقه الاماميه, ج1038.

92. جواهرالكلام, ج10540.

93. مختلف الشيعه704.

94. مسالك الافهام, ج3602.

95. مجمع الفائده والبرهان, ج8912.

96. اين نسبت درست است; زيرا شمارى از اهل سنت, از جمله حنبليان, بر اين باورند كه اگر محكوم عليه, ادعا كرد قاضى عليه او, بر مبناى شهادت دو شاهد فاسق حكم كرده و قاضى اين ادعا را انكار كرد, گفته قاضى, بدون اداى سوگند, پذيرفته است. ر.ك: الانصاف فى معرة الراجح من الخلاف, ج23111.

97. مسالك الافهام, ج3602.

98. جواهر الكلام, ج10640.


35

كاوشى نو در فقه، شماره 27-28