فهرست عناوين

1
درآمدى بر عرف
فهرست عناوين
درآمدى بر عرف6
توجه‏6
پيشگفتار7
پى‏نوشت:9
گفتار نخست: تعريف عرف و عادت10
     معناى لغوى عرف10
معناى اصطلاحى عرف12
الف) تعريف عرف در دانش حقوق12
ب) تعريف عرف در فقه و اصول14
ج) تعريف عرف در جامعه‏شناسى18
تاملى در تعاريف عرف21
پى‏نوشتها: 25
اركان و عناصر عرف29
الف) ركن مادى30
ب) ركن معنوى30
منشا عرف34
چند نكته36
تعريف عادت37
      الف) تعريف لغوى عادت37
      ب) تعريف عادت در فقه و حقوق (48)37
      ج) تعريف عادت در جامعه شناسى39
منشا عادت39
فرق عرف و عادت39
ديدگاه نخست39
ديدگاه دوم41
ديدگاه سوم41
ديدگاه چهارم42
پى‏نوشتها:43
گفتار دوم: عرف، مبنا، منبع51
      عرف، مبنا، منبع51
قاعده‏ى حقوقى51
      تعريف قاعده‏ى حقوقى51
مبنا52
تعريف مبنا52
ويژگى‏هاى مبانى حقوق53
رويكردهاى مبانى حقوق53
مبنا در نظام حقوقى اسلام55
منبع56
      تعريف منبع56
ويژگى منبع حقوق57
فرق بين منبع و دليل (مدرك)58
رويكردهاى منابع حقوق59
منابع در فقه و حقوق اسلام59
جدا انگارى مبنا و منبع60
ديدگاه‏هاى موجود درباره‏ى منبع يا مبنا بودن عرف61
عرف منبع متحرك فقه و حقوق اسلام67
پى‏نوشتها:68
گفتار سوم: عرف و عرفى شدن71
      عرف و عرفى شدن71
      آغازينه71
الف) دين و اجتماع72
ب) دوگانگى دين و دنيا73
ج) جايگاه دنيا در شريعت اسلام74
تعريف عرفى شدن74
فقه اسلام و روند عرفى شدن79
پذيرش عرف به معناى عرفى شدن دستگاه فقه و حقوق اسلام نيست81
پى‏نوشتها:81
گفتار چهارم: مكتب عرف، حقوق عرفى85
مكتب عرف، حقوق عرفى85
مكتب عرف85
مكتب عرف اهل سنت87
      تاريخچه‏ى عرف در نزد اهل سنت87
ويژگى‏هاى مكتب عرف در فقه اهل سنت90
پى‏نوشتها:95
مكتب عرف شيعه102
      تاريخچه‏ى عرف در فقه شيعه102
ويژگى‏هاى مكتب عرف شيعه104
حقوق عرفى111
      تعريف حقوق عرفى111
كامن‏لاو112
      تعريف كامن‏لاو (Common law)112
تاريخچه‏ى پيدايش كامن‏لاو112
حقوق عرفى در اروپا113
حقوق عرفى در آسيا113
حقوق عرفى در آفريقا114
ويژگى‏هاى حقوق عرفى115
پى‏نوشتها:116
گفتار پنجم: گونه‏هاى عرف و عادت122
      گونه‏هاى عرف و عادت122
عرف لفظى، عرف عملى124
الف) عرف لفظى124
ب) عرف عملى124
عرف خاص، عرف عام125
عرف عام و خاص از ديدگاه فقه.125
عرف عام و خاص از ديدگاه حقوق126
تفاوت دو ديدگاه126
گونه‏هاى عرف عام و خاص127
      عرف مملكتى.127
      عرف مذهبى.127
تنبيه129
      الف) عرف علما يا عرف قضايى.129
عرف مسلم، عرف قراردادى130
      عرف مسلم130
عرف قراردادى130
عرف مطرد، عرف غالب130
عرف سابق، عرف مقارن، عرف متاخر130
عرف حادث130
عرف موضوعى، عرف حكمى131
عرف صحيح، عرف فاسد131
عرف ممضا، عرف مردوع، عرف مرسل131
عرف ممضا131
عرف مردوع131
عرف مرسل131
بناى عقلا132
تعريف بناى عقلا132
عناصر بناى عقلا132
فرق عرف و بناى عقلا132
فرق بناى عقلا و دليل عقل133
سيره‏ى متشرعه135
      تعريف سيره‏ى متشرعه135
پيشينه‏ى كاربرد سيره‏ى متشرعه136
عرف و سيره‏ى متشرعه137
فرق سيره‏ى متشرعه و بناى عقلا137
ارتكاز عقلا و متشرعه139
      تعريف ارتكاز عقلا و متشرعه139
فرق ارتكاز عقلا و متشرعه با سيره‏ى عقلا و متشرعه139
عرف و اجماع140
فرق عرف و اجماع141
گونه‏هاى عادت142
پى‏نوشتها:143
گفتار ششم: جايگاه و كاربرد عرف153
      دقت عرفى،تسامح عرفى153
جايگاه و اهميت عرف156
      1) عرف در دانش حقوق156
2) عرف در فقه و حقوق اسلام161
3) عرف و امارات حقوقى162
4) عرف و اجتهاد162
كاربرد عرف در فقه و حقوق163
1) كشف حكم163
2) تكميل قانون164
3) تشخيص، تعريف و تنقيح موضوع حكم164
4) تشخيص مفاهيم و معانى الفاظ و كشف مقصود گوينده166
5) تعيين مصاديق و تطبيق موضوعات و مفاهيم بر مصاديق167
6) تنقيح ظهور دليل و تفسير نصوص و احكام167
7) شرط ضمنى و شاهد حال167
8) كشف مناطهاى احكام167
تغيير عرف168
احراز و اثبات عرف170
عيوب عرف171
پى‏نوشتها:173
گفتار هفتم: حجيت عرف183
      آغازينه183
الف) معناى حجيت183
ب) شرع و عرف‏هاى موجود در سرزمين‏هاى مسلمين183
ج) عرف لفظى185
مكتب‏هاى حجيت عرف187
الف) مكتب حجيت ذاتى188
ب) مكتب عقل189
ج) مكتب امضا189
گرايش‏ها و روش‏هاى كشف امضا189
1) گرايش عدم ردع189
2) گرايش عدم ثبوت ردع190
3) گرايش سكوت191
تفسيرهاى ارايه شده درباره‏ى امضا193
پى‏نوشتها:195
ادله‏ى حجيت عرف197
1) كتاب197
2) سنت199
3) اجماع209
4) وجود احكام امضايى در شريعت اسلام209
5) حجيت عرف به جهت اتكاى آن به فطرت،ذاتى و بى‏نياز از دليل است212
6) قاعده‏ى ملازمه212
7) سكوت شرع.212
8) وحدت روش شارع و عرف214
9) رعايت مصلحت تسهيل216
10) علم معصوم‏عليه السلام216
11) حفظ نظام و پرهيز از اختلال در آن216
12) عدم اعتبار عرف عدم امكان امتثال بسيارى از تكاليف را در پى دارد216
13) يكسان بودن تكاليف براى همگان216
14) عدم اعتبار عرف تكليف مالايطاق را در پى دارد216
15) استدلال به پاره‏اى از قواعد216
پى‏نوشتها:217
چند نكته224
سيره‏ى متشرعه226
اقسام سيره‏ى متشرعه226
حجيت‏سيره‏ى متشرعه228
طرق كشف معاصر بودن سيره با زمان معصوم‏عليه السلام230
مقدار دلالت‏سيره‏ى متشرعه237
خاتمه238
      الف) عرف و قانون238
      ب) عرف و نص239
      ج) ناهمگونى عرف‏ها241
پى‏نوشتها:241
فهرست منابع245


6

درآمدى بر عرف

نويسنده: سيدعلى جبار گلباغى ماسوله

دفتر تبليغات اسلامى شعبه خراسان

ناشر: مركز انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم

توجه‏

متن اين كتاب با همكارى مركز انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم ‏ در شبكه قرار گرفته است و هر گونه استفاده جهت چاپ و نشر آن منوط به اجازه ناشر مى‏باشد .

جهت خريد كتاب با آدرس ذيل مكاتبه فرماييد.

Boostan-e-ketab@noornet.net


7

پيشگفتار

العرف فى‏الشرع له اعتبار.

لذا عليه الحكم قد يدار (1) .

اجتماعات انسانى همواره با حقوق همراه بوده و حقوق پيش از آن كه قانون‏گذارى‏به وجود آيد، به صورت روابط ساده بين آدميان و به گونه‏ى عرف و عادت، بين آنان جريان‏داشته است.

عرف پديده‏اى است اجتماعى و بيان‏گر اراده‏ى اجتماع. اين پديده (عرف) پديده‏ى‏نوظهورى نيست كه حقوق دينى بر كشف آن نايل و يا بر حقوق دينى تحميل شده باشد.دانش فقه و حقوق از ديرباز با اين پديده آشنا بوده است. عرف، قديمى‏ترين پديده‏ى حقوق‏است كه به عنوان مظهر و جلوه‏گاه حقوق شناخته شده است.

پرهويدا است كه بخش عمده‏اى از متون فقهى، مشتمل بر مفاهيم و معانى عرفى است.هم‏چنين، بسيارى از مباحث فقه و حقوق را مسايل و موضوعاتى سامان مى‏دهند كه خودداراى ماهيتى عرفى‏اند. درك درست اين بخش از مسايل و موضوعات و فهم صحيح آن‏دسته‏از متون، مبتنى بر دريافت عرف و تفاهم عرفى است.


8

دانشيان پيشين فقه نوعا به فرد و جنبه‏ى فردى فقه توجه داشته و از پرداخت‏به جامعه وجنبه‏ى اجتماعى فقه غافل بوده‏اند، حال آن‏كه پيوند وثيق فقه با متن جامعه امرى است روشن‏و انكارناپذير. اين عدم توجه به فقه اجتماعى متاسفانه عدم توجه به مباحث و دانش‏هاى‏پيرامونى فقه (همچون ادبيات فقه، روان‏شناسى فقه، جامعه‏شناسى فقه، فلسفه‏ى فقه و...) رادر پى داشته است.

امروزه، روى آوردن آدميان به دين و طرح و تبليغ آن به عنوان يگانه راه تعالى بشر و نيزمحور قرار گرفتن آن در بسيارى از امور و شئون زندگى اجتماعى در پى تشكيل حكومتى‏دينى در كشور جمهورى اسلامى ايران، خروج از تنگناى فقه فردى و ورود به گستره‏ى فقه‏اجتماعى را اجتناب ناپذير ساخته است. اين پديده، قرائت و تفسير مجدد متون دينى،بازنگرى به مباحث پيشين فقه و شيوه‏هاى استنباطى آن و نيز روى آوردن به مباحث ودانش‏هاى پيرامونى فقه را گريزناپذير مى‏سازد.


9

در اين راستا و به جهت نيل به اين هدف، پژوهش حاضر سعى بر آن دارد تا باپرداختن‏پديده‏ى عرف كه از منابع و عناصر استنباط به شمار مى‏آيد، گامى در اين راه بردارد.البته نوشتار حاضر هرگز بر آن نبوده و نيست كه پژوهشى همه جانبه در باره‏ى عرف در دانش‏فقه، حقوق، اصول، قواعد فقه و ديگر دانش‏هاى پيرامونى فقه و حقوق (همچون‏جامعه‏شناسى فقه و حقوق و فلسفه‏ى فقه و حقوق) ارايه دهد. بلكه اين نوشتار خود راسياه‏مشقى براى پژوهش‏هاى نكته سنجانه و فربه‏ترى مى‏داند كه در آينده برگستره‏ى سپيدكاغذ آذين خواهند بست. از اين رو نوشتار حاضر بيشتر به بيان، توصيف و تحليل مباحث،گفته‏ها و انديشه‏هاى موجود درباره‏ى عرف پرداخته و از اظهار نظر و نقد در سطح گسترده‏ى‏آن پرهيز نموده است.

طبيعى است كه اين نوشتار و روش برگزيده شده در آن چند و چون‏هايى را برتابد ودرنگ‏هايى را بيفزايد. اما اميد مى‏رود كه نتيجه‏ى اين كندوكاو و آن چند و چون‏ها به بارنشيند و دستاوردهاى ارزش‏مند خود را بنماياند. (ان‏شاءالله).

نويسنده همه‏ى اساتيد و فضلاى حوزه و دانشگاه را براى روى آوردن و پرداختن‏به چنين مباحثى فراخوانده و دست تمامى كسانى را كه در نگارش نوشته‏اى در اين زمينه و يانقد، تحليل و بررسى نوشتار حاضر قلم خواهند فرسود، صميمانه مى‏فشارد.

در پايان بر خود لازم مى‏بينم از همكارى‏هاى بى‏دريغ واحد تحقيقات دفتر تبليغات‏اسلامى مشهد در پديد آوردن اين اثر تشكر و قدردانى نمايم.

ومن‏الله التوفيق و عليه التكلان.

سيدعلى‏جبار گلباغى‏ماسوله.

مشهد مقدس، پاييز 76.

پى‏نوشت:

1) رك. مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 114.


10

گفتار نخست: تعريف عرف و عادت

معناى لغوى عرف

«عرف‏» واژه‏اى است تازى كه با واژه‏هاى «متعارف‏»، «عرفان‏»، «عارف‏»،«معرفت‏» و «معروف‏» از يك ريشه و در معنا به هم نزديك مى‏باشند. دانشيان لغت‏براى واژه‏ى «عرف‏» معانى گونه‏گونى را نام برده‏اند. از آن جمله مى‏توان به معناى «امرپسنديده و نيكو» اشاره داشت كه با موضوع مورد بحث نيز در تناسب است. چنان كه‏«ابن منظور» در اين باره گويد:

«المعروف ضد المنكر، والعرف ضد النكر، يقال اولاه عرفا اى معروفا. والمعروف‏والعارفة خلاف النكر... المعروف هنا مايستحسن من الافعال... والعرف والعارفة‏والمعروف واحد ضد النكر و هو كل ماتعرفه النفس من الخير و تبسا به و تطمئن اليه‏» (1) .

«جرجانى‏» در «التعريفات‏» خود اين‏گونه به تعريف اين واژه مى‏پردازد:

«العرف ما استقرت النفوس عليه بشهادة العقول و تلقته الطبائع بالقبول‏». (2) .

«راغب‏» در معناى اين واژه مى‏نويسد:

«والمعروف اسم لكل فعل يعرف بالعقل او الشرع حسنه و المنكر ماينكر بهما. قال‏تعالى: (يامرون بالمعروف و ينهون عن المنكر)و قال تعالى: (و امر بالمعروف و انه عن‏المنكر) - (و قلن قولا معروفا) ... و العرف: المعروف من الاحسان و قال تعالى: (و امربالعرف)». (3) .

اين واژه (عرف) دوبار در «قرآن‏» به‏كار رفته است. يك بار در سوره‏ى مباركه‏ى‏«اعراف‏» آيه‏ى شريفه‏ى «199» و در همين معنا، و ديگر بار در سوره‏ى مباركه‏ى‏«مرسلات‏» آيه‏ى شريفه‏ى «1» كه به معناى «پياپى‏» آمده است.

مفسرين «قرآن‏» به هنگام تفسير آيه‏ى شريفه‏ى «199» سوره‏ى مباركه‏ى «اعراف‏»به بيان معناى عرف پرداخته‏اند.


11

مفسر عاليقدر مرحوم «طبرسى‏»، در تفسير «جوامع الجامع‏» مى‏نويسد:

«و امر بالعرف: بالمعروف و الجميل من الافعال و الحميد من الخصال‏» (4) .

همو در تفسير ديگر خود «مجمع البيان‏» در تعريف اين واژه مى‏گويد:

«و العرف ضد النكر و مثله المعروف والعارفة و هو كل خصلة حميدة تعرف صوابهاالعقول و تطمئن اليها النفوس. .. (و امر بالعرف) يعنى بالمعروف و هو كل ما حسن فى‏العقل فعله او فى الشرع و لم يكن منكرا و لاقبيحا عند العقلاء و قيل بكل خصلة‏حميدة‏». (5) .

مفسر كبير قرآن مرحوم «علامه طباطبايى‏» در تفسير و معناى اين واژه مى‏نويسد:

«و قوله: (و امر بالعرف) و العرف هو ما يعرفه العقلاء المجتمع من السنن والسير الجميلة‏الجارية بينهم بخلاف ما ينكره المجتمع و ينكره العقل الاجتماعى من الاعمال النادرة‏الشاذة‏». (6) .

علماى اهل سنت نيز در تفسير و معناى اين واژه سخنى همانند آن چه گفته شد راى‏بيان داشته‏اند. به عنوان نمونه صاحب تفسير «كشاف‏» مى‏نويسد:

«و العرف: المعروف والجميل من الافعال‏». (7) .

و «قرطبى‏» در تفسير خود گويد:

«و العرف و المعروف و العارفة كل خصلة حسنة ترتضيها العقول و تطمئن اليهاالنفوس‏». (8) .

در تفسير كبير «فخر رازى‏» چنين آمده است:

«و العرف و العارفة و المعروف هو كل امر عرف انه لابد من الاتيان به و ان وجوده‏خيرمن عدمه‏». (9) .


12
معناى اصطلاحى عرف

دانشيان حقوق، فقه، اصول و نيز جامعه شناسان هر يك براى عرف، معنايى بيان‏داشته و از ديدگاه خود تعريفى براى آن ارايه داده‏اند كه در اين جا به هر يك از آن‏هامستقلا پرداخته مى‏شود. در آغاز اين نكته قابل گفت است كه اگر چه هر يك از اين‏تعاريف و معانى ارايه شده از سوى اين دسته از دانشيان از معناى لغوى آن دور وبيگانه نيست، ليك اين واژه در معناى اصطلاحى خود ديگر هاله‏هاى معنايى موجوددر معناى لغوى واژه را دارا نمى‏باشد.

الف) تعريف عرف در دانش حقوق

دانشيان حقوق با توجه به شاخه‏هاى متعدد حقوق براى عرف تعاريف‏گونه‏گونى بيان داشته‏اند بدين گونه كه گاه از آن به مجموعه‏ى مقرراتى كه از سوى‏شارع مقدس اسلام وضع نشده باشد، تعبير آورده‏اند (10) و ديگرگاه - چنان كه از «ژولين‏»حقوق‏دان روم باستان نقل شده - در تعريف آن گفته‏اند: عرف و عادت ديرينه عبارت‏از حقوقى است كه از آداب و سجاياى مردم پديد آمده و اثر قانون را دارد. (11) .

برخى آن را آن‏گونه كه در حقوق فرانسه از آن تعبير آورده مى‏شود، حكمى‏دانسته‏اند كه در تمام مملكت‏يكسان بوده و يكسان نيز عمل مى‏شود. (12) در پاره‏اى ازنوشته‏هاى حقوقى آن را قواعدى دانسته‏اند كه از پديده‏هاى اجتماع استخراج شده وبدون دخالت قانون گذار به صورت قاعده‏ى حقوقى در آمده است كه البته در اين‏معنا جز قانون، ديگر منابع حقوق همچون رويه‏ى قضايى و قواعد ناشى از عقايدعلماى حقوق را نيز در برمى‏گيرد (13) و يا آن را عملى كه اكثريت صنفى از اصناف ياطبقه‏اى از طبقات يا گروهى از يك اجتماع به طور مكرر انجام دهند و آن عمل مطابق‏با مصلحت نوعى آن صنف يا آن طبقه و گروه باشد، دانسته‏اند. (14) .


13

با توجه به اختلاف نظرهاى موجود روشن است كه نمى‏توان تعريفى حقيقى‏براى عرف ارايه نمود كه قابل انطباق و پذيرش در همه‏ى شاخه‏هاى حقوق باشد، چه‏اين كه اصولا - گذشته از نقص و اشكالاتى كه نوع تعاريف ارايه شده از آن خالى‏نمى‏باشند - ارايه‏ى تعريف حقيقى در اين گونه موارد خود امرى است داراى امتناع‏عادى، لذا تنها مى‏توان در مقام يك تعريف تعليمى كه توانايى شمول پديده‏ى عرف‏در تمام شاخه‏هاى حقوق را دارا باشد، از تعريف عرف سخن راند. بنابراين بانظرداشت ويژگى ياد شده مى‏توان پديده‏ى عرف را در يك تعريف تعليمى كه همه‏ى‏شاخه‏هاى حقوق را در برگيرد و نوع دانشيان حقوق نيز نسبت‏به آن از خود اقبال‏نشان داده، بدين‏گونه تعريف كرد كه عرف عمل و روش يا سلسله اعمال وروش‏هايى است كه به تدريج در طول زمان بر اثر تكرار خود به خود و بدون دخالت‏قوه‏ى قانون‏گذارى در اثر حوايج اجتماعى ميان همه‏ى افراد جامعه يا گروهى از آن‏هابه عنوان قاعده‏اى الزام‏آور در تنظيم روابط حقوقى بين افراد اجتماع مقبول و مرسوم‏شده است. بنابراين با توجه به تعريف ارايه شده، وجود دو ويژگى به عنوان دو ركن‏اساسى در عرف لازم است. نخست ويژگى عموميت و ديگرى ويژگى الزام.

توضيح اين‏كه عرف پديده‏اى است كه نوع مردم به جهت ايمان و اعتقاد و نيزانس با آن، آن را بدون احساس نفرت و ناراحتى انجام مى‏دهند و مخالفت‏با آن نوعااحساسات افراد را جريحه دار مى‏نمايد. به گونه‏اى كه گاه در برابر اشخاص مختلف‏از خود عكس‏العمل نشان مى‏دهند. چنين عرفى در واقع «قانون نانوشته‏اى‏» (15) است كه‏با توافق مشترك و همگانى پابرجا شده است. اين پديده‏ى اجتماعى كه نتيجه‏ى عمل‏متمادى و مكررى است كه اثر قرارداد ضمنى و مشترك را ميان مردم پيدا نموده ووجود يك حس حقوقى را بين مردم نشان مى‏دهد، برانگيخته از نيازهاى اجتماعى ومعمول به تحول پذيرى است كه همواره منطبق بر حوايج زندگانى مردم بوده و بامقتضيات زندگى اجتماعى نيز هماهنگ مى‏باشد به گونه‏اى كه با تغيير اخلاق، رسوم‏و اوضاع اجتماعى، اقتصادى و فرهنگ مردم تغيير مى‏يابد.

گفتنى است كه قانون نيز به جهت‏حفظ نظم و آرامش جامعه به عرف احترام‏گذارده و رعايت آن را لازم مى‏شمارد و تخلف از آن را موجب اخلال نظم مى‏داند. (16) .


14

بود. اما در «حقوق‏بين‏الملل عمومى‏» (18) - چنان‏كه برخى از دانشيان برآنند - عرف تعريف ديگرى رامى‏طلبد. در حقوق بين‏الملل عمومى عرف و عادت از شيوه‏ى عمل و رفتار دولت‏هادر ايجاد و بسط مناسبات خود با يك‏ديگر و هم‏چنين رويه‏ى آن‏ها در اختلافات بايك ديگر ناشى مى‏شود، بدين گونه كه در نتيجه‏ى تكرار اين شيوه‏ى عمل و رفتاردولت‏ها در روابط بين‏المللى ايمان و اعتقاد نسبت‏به قواعدى پيدا مى‏شود كه به‏تدريج در روابط مشترك آن‏ها جنبه‏ى الزامى به خود گرفته و به عنوان معيار سنجش‏ارزش‏هاى حاكم پذيرفته مى شود.اين قواعد ريشه و اصل قواعد حقوق بين‏الملل‏عمومى است. (19) لذا به موجب بند 2 ماده‏ى 38 اساسنامه‏ى «ديوان بين‏المللى‏دادگسترى‏» (20) عرف عبارت است از رويه‏ى عمومى دولت‏ها كه به صورت قاعده‏ى‏حقوقى مورد قبول آن‏ها قرار گرفته است كه ممكن است‏به صورت جهانى‏يامنطقه‏اى و يا به صورت دو جانبه در روابط دو كشور با يك ديگر در تكرار امرى باموافقت ضمنى آن‏ها باشد. (21) عرف و عادت نخستين منبع حقوق بين‏الملل عمومى‏به شمار مى‏آيد و در حل اختلافات بين‏المللى پايه تصميمات قضايى مى‏باشد. (22) .

ب) تعريف عرف در فقه و اصول

دانشيان پيشين فقه و اصول اگرچه در بسيارى از مسايل فقه و اصول عرف رامد نظر قرار داده و بدان استدلال مى‏نمودند، ليك نوعا در صدد تعريف، تحليل وبحث درباره‏ى آن برنيامدند، بلكه آن‏را به عنوان يك امر مسلم شمرده وبا توجه‏به پيش فرض‏هاى ذهنى خود درباره‏ى آن، آن را در جاى‏جاى دانش فقه و اصول‏به كار مى‏بستند. چه بسيار اندك‏اند دانشيانى كه به بحث و تحليل و تعريف پديده‏ى‏عرف پرداخته باشند. اگر چه دانشيان معاصرى كه در فقه و اصول پديده‏ى عرف راموضوع بحث‏خود قرار داده‏اند، كم نيستند، ليك بسيارى از اينان يا به تكرارگفته‏هاى ديگران بسنده كرده و يا بر اثر رويارويى و آشنايى با دانش حقوق وبه جهت تطبيق و سازگارى فقه با آن به طرح اين بحث روى آورده و تا حدودى - نه‏اندك - در ارايه‏ى بحث‏خود از دانش حقوق متاثر بوده‏اند. بررسى و مطالعه‏ى‏نوشته‏هاى اينان درستى اين سخن را گواهى مى‏دهد. بنابراين كم‏اند دانشيانى كه بحث‏مستقلى را درباره‏ى عرف ارايه داده و تنها از ديدگاه فقهى و اصولى اين پديده را موردبررسى و مداقه قرار داده باشند.


15

فقيهان و دانشيان اصولى همان‏گونه كه با واژگان گوناگونى همچون سيره‏ى‏عملى، عمل‏الناس، عرف العادة، محاسن العادات، عادة الناس، بناى‏عرف،عادات العقلاء، عرف عقلا، بناى عقلا، طريقه و سلوك عقلا، ارتكاز عقلايى، اجماع‏عملى، اتفاق الناس و... از عرف تعبير آورده‏اند، براى آن تعاريف گوناگونى نيز بيان‏داشته و نگرش‏هاى متفاوتى را درباره‏ى آن ارايه داده‏اند كه همه‏ى اين‏ها به وضوح‏نشان‏گر وجود برداشت‏هاى متفاوت از آن مى‏باشد. لذا نخست‏به جهت آشنايى بااين تعاريف و نگرش‏ها، چند تعريف كه از سوى فقيهان و دانشيان اصول ارايه شده،بيان مى‏گردد و آن‏گاه به بيان تعريفى تعليمى براى عرف روى آورده مى‏شود.

منسوب به «غزالى‏» است كه او عرف را چنين تعريف كرده است:

«العادة و العرف ما استقر فى النفوس من جهة العقل و تلقته الطبايع‏السليمة بالقبول‏». (23) .

درستى انتساب اين تعريف به «غزالى‏» به هيچ رو روشن نيست، زيرا كسانى‏همچون «ابن‏عابدين‏» كه از جمله نخستين نسبت دهندگان اين تعريف به «غزالى‏»به‏شمار مى‏آيد، اگر چه در رساله‏ى «عقود رسم المفتى‏» اين تعريف را از «المستصفى‏»نقل مى‏كند، (24) ولى او - همان‏گونه كه از كاربرد اصطلاح «مانصه‏» پرهيز دارد - مستقيمابراى اين تعريف مدركى از آثار «غزالى‏» را ارايه نداده است، بلكه او اين تعريف رابه نقل از «بيرى‏» (شارح الاشباه) از «المستصفى‏» نقل كرده است (25) و اين باعث گرديدتا ديگرانى كه پس از او براى نقل و انتساب اين تعريف به «غزالى‏» قلم فرسايند،به غلط «المستصفى‏» را مدرك اين گفته قراردهند و حال آن كه در هيچ جاى‏«المستصفى‏» چنين تعريفى ديده نمى‏شود. (26) .


16

از فحواى كلام برخى از دانشيان اين نكته به دست مى‏آيد كه او به جهت‏شباهت‏اين تعريف با تعريف ارايه شده از سوى «عبدالله بن‏احمد نسفى‏» (م 710) در كتاب‏«كشف‏الاسرار»، اين تعريف را از «نسفى‏» دانسته است. چه اين كه او پس از بيان اين‏تعريف در هامش مى‏نويسد: «...عن‏المستصفى للنسفى مخطوط بدار الكتب‏المصرية...» (27) و در جاى ديگر در كنار عبارت «صاحب المستصفى‏» نام «نسفى‏» را بين‏هلالين بدين‏گونه ذكر مى‏كند: «...و على راى (النسفى) صاحب المستصفى...» (28) به نظرمى‏رسد او خود نه نسخه و نه عكس آن را ديده است، زيرا او در فهرست مآخذ نامى ازآن نبرده و در هامش نيز شماره نسخه را ارايه نداده است.

«سمعانى‏» در تعريف عرف گويد:

«والعرف ما يعرفه الناس و يتعارفونه فيما بينهم معاملة‏». (29) .

«نسفى‏» در تعريف آن مى‏نويسد:

«والعرف ما استقر فى النفوس من جهة شهادات العقول و تلقته الطباع السليمة‏بالقبول‏». (30) .

و ديگرى در تعريف آن چنين گويد:

«العادة عبارة عما يستقر فى‏النفوس من امور المتكررة المقبولة عند الطباع السليمة‏» (31) .

نويسنده‏اى آن را چنين تعريف كرده است:

«العرف ما تعارفه الناس و ساروا عليه من قول او فعل او ترك‏». (32) .

و ديگرى در تعريف آن مى‏نويسد:

«العرف عادة جمهور قوم فى قول او فعل‏». (33) .

دانشورى اصولى درباره‏ى آن چنين اظهار نظر مى‏كند:

«فالمراد من العرف هم العقلاء من حيث عنوان عقلهم ... قد يستدلون ببناء العقلاء ويكون المراد عنوان فهمهم و جهتهم العرفية‏». (34) .

يعنى مراد از عرف، عقلا و مقصود از بناى عقلا همان فهم عرفى آن‏ها است.روشن است كه مراد از فهم عرفى اين است كه فقيه يا حقوق‏دان در برخورد بامجهولات فقهى و حقوقى به دنبال قطع و يقينى كه فلاسفه خواستار آن هستند، نرود،بلكه دنبال طرز تفكر و انديشه‏اى باشد كه متعارف مردم به دنبال آن مى‏روند. (35) .


17

برخى از دانشيان از عرف با عنوان «سيره‏» نام برده‏اند. اين دانشيان گاه با افزودن‏واژه «عقلا» به آن در صدد تقييد و محدود كردن و يا توسعه و گسترش دايره‏ى شمول‏آن بوده‏اند. (36) گروهى نيز در تقييد دايره‏ى شمول عرف راه مبالغه را پيموده وغلط درتخصيص و تفسير عرف كوشيده‏اند. اينان بر اين باوراند كه منظور از عرف كسانى‏هستند كه در زمان صدور خطابات و ادله‏ى شرعى حضور داشته و مخاطب بى‏واسطه‏و مستقيم پيام وحى و سخنان پيامبرصلى الله عليه وآله و معصومين‏عليهم السلام بوده‏اند. (37) آرى، فهم عرف‏زمان صدور در فهم ادله‏ى شرعى و خطابات دينى مؤثر است، (38) لكن انحصار عرف‏به اين دوره از زمان خود مدعايى است نيازمند دليل.

اكنون پس از بيان برخى تعاريف و نگرش‏هاى ارايه شده از سوى دانشيان فقه واصول درباره‏ى عرف مى‏توان اين پديده را در تعريفى تعليمى از ديدگاه فقه و اصول‏چنين شناساند: «عرف عبارت است از جريان مستمر يك رفتار يا سلوك ويژه‏همگانى در ميان افراد جامعه بر انجام يا ترك يك فعل، خواه گفتار باشد يا كردار». اين‏پديده كه نوع مردم بدان انس گرفته و با آن آشنايى داشته و به طور مكرر آن را انجام‏مى‏دهند، عملى است نوعا ارادى كه مردم بدون نفرت و كراهت‏به انجام آن مبادرت‏مى‏ورزند. اين سيره‏ى مستمر و بناى عملى مردم برانجام يا ترك يك فعل كه واضع آن‏خود مردم مى‏باشند، پيروى از آن را لازم و مخالفت‏با آن را قبيح و متخلف را نيزسزاوار سرزنش و توبيخ مى‏دانند.


18
ج) تعريف عرف در جامعه‏شناسى

اگر چه در علوم اجتماعى و دانش جامعه شناسى از آن چه كه در فقه و حقوق‏«عرف‏» ناميده مى‏شود با اصطلاح‏هاى گوناگونى تعبير آورده شده كه شناخت هر يك‏براى دريافت اين پديده به عنوان يك پديده‏ى فقهى - حقوقى داراى بعد جامعه‏شناختى، ضرورى است، ليك نبايد از ذهن دور داشت كه هيچ يك از اين اصطلاحات‏در بردارنده‏ى تمامى معانى و جنبه‏هاى مورد نظر در فقه و حقوق نيستند تا توانايى‏ارايه‏ى يك تحليل همه جانبه و قابل پذيرش را براى اين پديده در جامعه شناسى فقه‏و حقوق (39) دارا باشد، چه اين كه هر يك به تناسب خود از يك يا چند زاويه بدان‏نگريسته و در نتيجه از همان زاويه بيان‏گر يك يا چند جنبه‏ى جامعه‏شناختى اين‏پديده و اصطلاح فقهى - حقوقى بوده‏اند. لذا است كه برخى از جامعه شناسان بزرگ‏معاصر به هنگام بحث درباره‏ى جامعه‏شناسى فقه و حقوق مى‏گويند: اگر چه درمجموعه‏ى واژگان يا اصطلاحات حقوقى پاره‏اى از واژگان در مفهوم حقوقى به‏عنوان «رفتار اجتماعى‏» (40) تعريف مى‏شوند كه مقررات حقوقى در ارتباط با آن رفتارقرار دارد، لكن اين واژگان در رابطه با مفاهيم جامعه‏شناختى معناى كاملا متفاوتى رادارا مى‏باشند، چه اين كه جامعه‏شناسى وجود يك شخصيت جمعى رفتاركننده(عامل) را تاييد نمى‏كند، بلكه هدفش صرفا تكيه بر نوع معينى از تكامل شيوه‏هاى‏جاى‏گزين رفتار اجتماعى است كه توسط اشخاص منفرد صورت مى‏پذيرد. (41) .

با اين وجود آن چه آدمى را وا مى‏دارد تا پديده‏ى عرف را با توجه به آن معناى‏فقهى - حقوقى خاص خود در جامعه‏شناسى به كاوش بنشيند، گذشته از دريافت‏بعدجامعه‏شناختى عرف، چيزى جز ادراك و شناخت صحيح عرف و كشف و تشخيص‏آن در جامعه‏ى پذيراى احكام فقهى و حقوقى نمى‏باشد، چه اين كه گاه آميخته شدن‏دو معناى متفاوت عرف در جامعه‏شناسى و فقه و حقوق موجب بى‏مهرى براين‏پديده‏ى تحول‏پذير در اجتهاد گرديده به گونه‏اى كه كارايى آن در كشف و حل‏مجهولات فقهى - حقوقى ناديده گرفته شده و گاه به اندازه‏اى در كاستن اعتبار آن‏كوشش شده كه ارزش آن را برابر با صفر شمرده‏اند.


19

از پايگاه جامعه‏شناسى، عرف رفتارى است اجتماعى البته هر نوع تماس افرادبشر ماهيت اجتماعى ندارد و تنها هنگامى داراى اين ويژگى خواهد بود كه رفتار فردبه طرز معنادارى به سمت رفتار ديگران جهت‏گيرى شده باشد. (42) به ديگر سخن‏«كنش اجتماعى‏» (43) نوعى حالت درونى يا بيرونى است كه هدف آن، كنش يا خوددارى‏از كنش است. اين رفتار هنگامى كنش است كه فاعل براى رفتار خويش معنايى‏بپذيرد. كنش هنگامى اجتماعى است كه برحسب معنايى كه فاعل براى آن مى‏پذيرد،با رفتارهاى ديگر اشخاص رابطه داشته باشد. كنش اجتماعى به صورت مناسبات‏اجتماعى سازمان مى‏يابد. مناسبات اجتماعى هنگامى در كار است كه چندين فاعل‏كنش با هم عمل مى‏كنند و معناى كنش هر يك معطوف به حالت ديگرى است‏به‏نحوى كه هريك از كنش‏ها متقابلا تحت تاثير ديگرى قرار دارد. با توجه به اين‏كه‏رفتارهاى چندين فاعل كنش به طور منظم هر يك تحت تاثير ديگرى صورت‏مى‏گيرند.پس به‏اين نتيجه مى‏رسيم كه اين نوع با قاعدگى‏ها ناشى از وجود چيز ياعامل تعيين‏كننده‏اى است. اين چيز يا عامل تعيين‏كننده هنگامى كه رابطه‏ى اجتماعى‏رابطه‏اى منظم باشد، «عرف‏» (Usage) ناميده مى‏شود و هنگامى كه خاستگاه رابطه‏ى‏اجتماعى منظم در عادتى طولانى باشد چندان كه خود آن به طبيعتى ثانوى مبدل‏گردد، رسم (Custom) نام دارد. (44) معمولا رسم (Custom) را به عنوان عادتى (45) كه‏جزو آداب و رسوم (46) گرديده،تعريف مى‏كنند كه عادت نيز خودآمادگى مكتسب ازطريق تكرار اعمالى يكسان را مى‏رساند. (47) اين اصطلاح (Custom) عمدتا «درمردم‏شناسى‏» (48) به كار مى‏رود و بر سياق‏هاى جا افتاده‏ى رفتار و معتقدات دلالت‏مى‏كند. (49) اهميت رسم در اين جا است كه باز شروع مستمر چيزى است كه از موفقيت‏برخوردار بوده و آن‏طور كه اغلب گفته مى‏شود، نمى‏توان آن را رفتارى تابع شيوه‏هاى‏قديمى يا عاداتى نينديشيده به حساب آورد. (50) بنابراين در قلمرو رفتارهاى اجتماعى،سيره‏هاى رفتارى معينى وجود دارد كه با معناى نوعى همانندى توسط افراد تكرارمى‏شود و يا به طور همزمان در ميان تعدادى از آن‏ها بروز مى‏كند. احتمال عملاموجود همگونى درجهت‏گيرى رفتار اجتماعى هنگامى عرف ( Usage) ناميده‏مى‏شود كه در صورت بروز احتمال مزبور موجوديت آن در ميان گروهى از افراد برچيزى به جز عادت عملى استوار نباشد. اگر عادت عملى پايدار و ديرپا باشد عرف (Usage) به رسم (Custom) تبديل مى‏شود. (51) آن نوع رفتارى كه از فرط قدمت وتكرار به شيوه‏هاى خودانگيخته‏اى تبديل شده است، سنت (Tradition) نام دارد. (52) .

رسم (Custom) در برابر «حقوق‏» (53) و «قرارداد» (54) قراردارد. بنابراين رسم يعنى‏قاعده‏اى كه به طور بيرونى تضمين نشده و فرد خود را با آن منطبق مى‏كند. اما اعضاى‏گروه‏ها هميشه اين توقع موجه را دارند كه ديگران به گونه‏اى واحد و بر اساس‏دلايلى يكسان خود را با قاعده‏ى مرسوم منطبق سازند. از اين نظر رسم نمى‏تواندمدعى داشتن اعتبار واقعى باشد; زيرا هيچ‏كس ملزم به رعايت آن نيست. بديهى است‏كه گذر از اين حالت‏به حالت‏حقوق يا قرارداد معتبر كاملا تدريجى است. (55) تبديل‏رسوم به عرف‏هاى حقوقى در صورتى واقع مى‏گردد كه علاوه بر رواج در عمل‏داراى خصيصه‏ى حقوق ذهنى و شامل قاعده‏ى حقوق عينى گردند. صرف انجام‏عمل چنان‏چه در انديشه و ضمير مردم استحقاق ضمانت اجرا نيابد تاثيرى در تحقق‏حقوق ندارد. (56) بنابراين ثبات رسم اساسا بر اين واقعيت استوار است كه كسى كه‏رفتارش را با آن تطبيق نمى‏كند در معرض ناملايمات كوچك و بزرگ قرار مى‏گيرد واين وضع تا زمانى ادامه مى‏يابد كه رفتار اكثر كسانى كه وى را احاطه كرده‏اند، هم‏چنان‏با اين رسم منطبق و به آن وفادار باشند. (57) .


20

گذشته از اين توصيف و تحليل ارايه شده،اصطلاحات ديگرى نيز وجود دارندكه به نحوى - هر چند پوشيده و غير مستقيم - با بعد جامعه‏شناختى عرف مرتبط‏اند. ازاين جمله‏اند اصطلاحاتى همچون «آداب و رسوم‏» (58) و «آيين‏ها و آداب اجتماعى‏». (59) .

اعمالى هستند كه قانون آن‏ها را وضع نكرده است. (60) وشامل شيوه‏هاى زندگى، عادات و رسوم خاص يك ملت، مردم يا يك جماعت‏مى‏شود. آداب و رسوم هم‏چنين داراى ابعاد الزام و رضاى عمومى شركت كنندگان درحيات اجتماعى نيز هست. از ديدگاه جامعه‏شناسى آداب و رسوم رايج را مى‏توان‏چنين تعريف كرد: «مجموع رفتارهايى كه به صورت عادت در آمده‏اند و افراد متعلق‏به يك طبقه به انجام مى‏رسانند و جامعه نيز در ترتيب ارزش‏هايش براى آنان معنايى‏نهايى قايل است‏». تخطى در رعايت آداب و رسوم رايج تقبيح افكار عمومى و درمواردى تعقيب افراد با استناد به قوانين مدنى را موجب مى‏شود. (61) برخى بين آداب ورسوم فرق گذارده و گفته‏اند كه رسوم بيشتر مربوط به رفتار درونى، و آداب بيشترمربوط به رفتار خارجى است. به ديگر سخن مى‏توان گفت كه تمايز رسوم و آداب،معادل است‏با تمايز فرمان‏هاى ذهنى شده‏ى فردى با شيوه‏هاى عملى كه خالصاخارجى است و به وسيله‏ى اجتماع تنظيم شده است. (62) .


21

اصطلاح «آيين و آداب اجتماعى‏» (Social Manners) نيز براى نشان دادن‏رفتارهايى كه بر طبق عرف و عادت صورت مى‏گيرند، به كار مى‏رود، اما «آيين‏ها وآداب اجتماعى‏» به كاربرد و رعايت عادات و عرف در بعد مادى آنان نظر دارند. (63) نكته‏ى اخير تفاوت بين پديده‏ى عرف در فقه و حقوق با همين پديده و ساير واژگان‏به كار رفته در جامعه‏شناسى را برجسته مى‏سازد; چه اين كه از اركان اساسى و اصلى‏عرف در فقه و حقوق بعد معنوى آن است كه عامل و نيروى الزام‏آور آن به شمارمى‏رود. (64) .

اكنون پس از بيان توصيف و تحليلى هر چند مختصر و گذرا از پديده‏ى عرف درجامعه‏شناسى اين حقيقت را بايد پذيرفت كه اگرچه گاه اين تحليل‏ها و توصيف‏ها تاحدود زيادى به معناى عرف در فقه و حقوق نزديك شده‏اند، ليك هيچ‏يك هدف مارا تامين نمى‏كنند. اين تعريف‏ها و توصيف‏ها گذشته از تفاوت‏هاى تعبيرى كه امرى‏طبيعى مى‏نمايد، تنها دارا و بيان‏گر پاره‏اى از عناصر تشكيل‏دهنده‏ى پديده‏ى عرف‏در فقه و حقوق مى‏باشند.

تاملى در تعاريف عرف

پس از روشن شدن تعريف عرف در هريك از دانش‏هاى لغت، حقوق، فقه،اصول و جامعه‏شناسى شايسته است در ضمن چند نكته به بررسى و تامل هر چندگذرا در اين تعاريف روى آورده شود:


22

1) پر واضح است كه اصطلاح عرف يك واژه‏ى مجعول از سوى «شارع مقدس‏»و يا «مرجع قانون‏گذار» نيست. چنان‏كه هيچ‏يك نيز براى آن تعريفى ارايه نداده‏اند،بلكه اين اصطلاح همچون بسيارى ديگر از واژگان، واژه‏اى عرفى است. لذا با توجه‏به اين نكته و نيز با بررسى و دقت در مواردى كه در دانش فقه و حقوق به عرف ارجاع‏داده شده ،مى‏توان اين ادعا را ارايه داد كه پديده‏ى عرف با تمامى ظرافت و پيچيدگى‏موجود در آن،پديده‏اى است روشن كه بى‏نياز از تعريف مى‏نمايد. لذا است كه گفته‏شده: «العرف ببابك‏».

2) اگر اندكى درباره‏ى تعاريف ارايه شده از عرف درنگ و ژرف‏نگرى شود،نتيجه اين خواهدبود كه هيچ‏يك از اين تعاريف را نمى‏توان به عنوان تعريفى حقيقى‏آن‏گونه كه در دانش منطق از آن به «حد تام‏» تعبير مى‏شود، پذيرفت. هر چند كه‏هر يك از اين دسته تعاريف و توصيف‏ها افق‏هاى بسيارى را درباره‏ى شناخت‏پديده‏ى عرف و دريافت معنا و ظرافت‏هاى موجود در آن پيش روى ما مى‏گشايد. لذابا توجه به حقيقت مذكور گريزى از ارايه‏ى تعريفى شرح‏اللفظى به عنوان تعريفى‏تعليمى و نيز توضيح و توصيفى چند پيرامون آن براى دريافت و شناخت اجمالى‏معناى عرف وجود ندارد.

3) اگرچه در پاره‏اى از تعاريف لغوى واژه‏ى عرف ويژگى نيكو و حسن بودن‏ديده مى‏شود، ليك بايد توجه داشت كه منظور از بيان آن درباره‏ى انجام يا ترك يك‏فعل (گفتار يا كردار) حسن ذاتى آن فعل يا ترك آن نيست،بلكه منظور مقبوليت وپذيرش در ميان توده‏ى افراد جامعه مى‏باشد. خواه اين فعل يا ترك داراى حسن ذاتى‏باشد و يا نباشد. چه در غير اين صورت تعريف تنها عرف‏هاى حسن را در بر خواهدگرفت و حال آن كه وجود عرف‏هاى بد و مخالف ذوق سليم انكارناپذير است. (65) .


23

4) اگر به برخى تعاريفى كه از سوى حقوق‏دانان،فقيهان و دانشيان اصول ارايه‏شده، نظرى افكنده شود،در پاره‏اى از آن‏ها كاربرد واژه‏ى «عقل‏» مشهود است.اين كاربرد بيان‏گر دخالت عقل در تكوين پديده‏ى عرف و نيز پذيرش ويژگى عقلانى‏بودن عرف از سوى اينان مى‏باشد. بدين معنا كه سيره‏هاى رفتار اجتماعى تنهاهنگامى شايسته‏ى همپوشى واژه‏ى عرف و قابل پذيرش‏اند كه از نظر عقل مورد قبول‏و پذيرش باشند. به همين جهت است كه برخى از انديشوران وجه مميزه‏ى عرف وعادت را در ويژگى عقلانى بودن عرف دانسته‏اند. چنان كه اين گفته با اندك تاملى درمعنا و تعريف ارايه شده براى «عادت‏» نيز آشكار مى‏گردد. برخى براى لزوم اين‏ويژگى به استدلال برآمده و قيد اين ويژگى را به آن جهت لازم دانسته اند كه خود،عرف را طورى از اطوار عقل و مرتبه‏اى از مراتب آن مى‏شمارند و براى آن حكومتى‏در برابر عقل قايل نيستند،بلكه حكم آن را همان حكم عقل مى‏دانند. در نزد اينان باورمذكور اختصاص به عرف عملى ندارد و عرف لفظى را نيز در بر مى‏گيرد. (66) آيا واقعاويژگى عقلانى بودن، آن‏گونه كه اينان بر آن‏اند، از ويژگى‏هاى بنيادى عرف است؟ يااين‏كه پديده‏ى عرف متعهد به چنين ويژگى‏اى نيست؟

شايان گفت است كه بحث درباره‏ى اشتراط ويژگى عقلانى بودن در تعريف،توصيف و پذيرش پديده‏ى عرف تنها اختصاص به فقه و حقوق اسلام و دانشيان‏مسلمان در اين رشته‏هاى علمى ندارد، بلكه اين بحث و گفتمان در حقوق باختر زمين‏نيز ديده مى‏شود. دير زمانى اين گرايش در بين دانشيان حقوق باختر زمين وجودداشت كه حقوق را نتيجه‏ى تفكرات قانون‏گذار مى‏پنداشتند. لذا حقوق‏دانان مسيحى‏قرون وسطى براين باور بودند كه عرف بايد با عقل سازگار باشد. البته در نزد اينان اين‏پندار تفسيرى جز اين نداشت كه عرفى معقول و شايسته پذيرش است كه با «حقوق‏كليسا» (67) و تعليمات مسيح مخالف نباشد. (68) در حقيقت اينان با بيان اين ويژگى‏مى‏كوشيدند بيش از هر چيز ديگر با آن دسته از عرف‏هايى كه با حقوق كانونى‏و سازمان اساسى كليسا در تعارض قطعى بود و به نظرشان غيرقابل پذيرش مى‏نمود،مبارزه كنند. (69) .


24

بعدها در قرن هفدهم و هجدهم ميلادى بر اثر همين تفكر و گرايش به عقلانيت‏كه حقوق را برون داده‏ى تفكرات است قانون‏گذار مى‏شمرد، مكتب «حقوق طبيعى‏» (70) بنا نهاده شد. اين مكتب پيرو انديشه‏ى «اصالت عقل‏» و مبتنى برآن باور است. (71) امروزه حقوق‏دانان «انگلوساكسون‏» (72) و نيز پاره‏اى از حقوق‏دانان آلمان بر ويژگى‏عقلانى بودن عرف تاكيد مى‏ورزند و هدفشان اين است كه عرفى كه با اصول پايه‏اى‏حقوق در تعارض مى‏باشد، نبايد از طرف دادگاه با ارزش شناخته شود. (73) .

به هنگام بررسى اين پندار (لزوم خرد پذير بودن پديده‏ى عرف) بايد گفت‏اگر چه اين حقيقتى است انكار ناپذير كه ويژگى عقلانى و معقول بودن، مانعى دربرابر اجراى عرف‏هاى مضر و فاسد است. (74) ليك در اين حقيقت نيز نمى‏توان‏شك روا داشت كه حقوق پديد آمده از «هيات اجتماعى‏» (75) و ماحصل ضرورى آن‏است و در ميان مردم و اداره‏ى امور آنان از قوانينى كه منبعث از طرز زندگانى مردم ورسوم و عرف و عادت و تمايلات و سجاياى آنان است، به وجود آمده است. (76) گذشته‏از اين، پذيرش ويژگى عقلانى بودن با ويژگى تحول پذيرى عرف كه امرى است‏مسلم و آشكار در تنافى است، چه اين كه ويژگى عقلانى بودن از امور قاره و ثابتى‏است كه عدم تغيير و تحول پديده‏ى عرف را در پى دارد. (77) در پايان پيروان اين پنداربايد به اين پرسش پاسخ دهند كه چگونه خواهند توانست‏بين اين پندار و بخش‏پذيرى عرف به صحيح و فاسد كه مورد پذيرش همگان است، پيوند برقرار سازند وچگونه به تحليل قابل پذيرش در خصوص اين مساله و توجيه عرف‏هاى مخالف‏عقل دست‏خواهند يافت؟ (78) .


25
پى‏نوشتها:

1) لسان العرب، ج 9، ص 239.

2) التعريفات، ص 64.

3) المفردات فى غريب القرآن، ص 331 - 332.

4) جوامع الجامع، ج 1، ص 491.

5) مجمع البيان فى تفسير القرآن، ج 2، ص 512.

6) الميزان فى تفسير القرآن، ج 8 ، ص 380.

7) الكشاف، ج 2، ص 190.

8) الجامع لاحكام القرآن، ج 7، ص 346.

9) التفسير الكبير، ج 5 ، ص 96. همو درباره‏ى آيه‏ى شريفه چنين اظهار نظر مى‏كند: «اعلم انه تعالى... بين‏فى هذه الآية ما هو المنهج القويم والصراط المستقيم فى معاملة الناس‏» (رك. التفسير الكبير، ج 15،ص 95).

10) كليات حقوق جزا، ص 56; حقوق اموال، ص 2.

11) مبانى حقوق، ج 1، ص 21; ارزيابى حقوق اسلام، ص 131; زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 335.

12) ارزيابى حقوق اسلام، ص 174.

13) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 102; مقدمه‏ى علم حقوق، ص 187 - 188; نقش عرف در حقوق مدنى‏ايران، ص 51.

14) ترمينولوژى حقوق، ص 448.

15) Unwritten Law .


26

16) در خصوص تعريف ارايه شده و توضيح آن مراجعه شود به: مبانى حقوق، ج 1، ص 86; كليات حقوق(كاتوزيان)، ج 2، ص 104; كليات حقوق جزا، ص 56; اطلاعات حقوقى، ص 19; كليات مقدماتى حقوق، ص 203، 204، 209; مقدمه‏ى حقوق بين‏الملل عمومى، ص 174 - 175; زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 313;حقوق تطبيقى و نظام‏هاى حقوقى بين‏الملل معاصر، ج 1، ص 41; ديباچه‏اى بر دانش حقوق، ص 350; درآمدى‏بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 365; اسلام و حقوق بين‏الملل، ص 40; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 50;فقه سياسى، ج 3، ص 101; حقوق مدنى (امامى)، ج 4، ص 142 - 143; حقوق مدنى (شايگان)، ص 27، 52;ادله‏ى اثبات دعوى، ص 43.

17) National Law .

18) Public International Law .

19) مقدمه‏ى حقوق بين‏الملل عمومى، ص 174 - 175; فقه سياسى، ج 3، ص 101.

20) International Court of Jutice .

21) حقوق تطبيقى و نظام‏هاى معاصر، ج 1، ص 43.

22) مقدمه‏ى حقوق بين‏الملل عمومى، ص 175; فقه سياسى، ج 3، ص 101.

23) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 114. برخى از دانشيان اين تعريف را نخستين تعريف ارايه شده‏براى عرف دانسته‏اند. (رك. العرف والعادة فى راى فقهاء، ص 8) حال آن‏كه اين سخن، سخنى ناپذيرفتنى‏است; زيرا پيش از ارايه‏ى تعريف از سوى «غزالى‏» (م 505)، اگر پذيرفته شود كه اين تعريف از او است،«سمعانى‏» (م 489) در كتاب خود «قواطع الادلة فى‏الاصول‏» عرف را به تعريف نشسته بود. (رك. قواطع‏الادلة فى الاصول، ص 49).

24) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 1، ص 44.

25) همان، ج 2، ص 114.

26) تا آن‏جا كه به كاوش در ديگر آثار «غزالى‏» كه به گونه‏اى آن‏ها را با بحث عرف و عادت ربطى بوده‏است، پرداخته شد، هيچ تعريفى از او درباره‏ى عرف و عادت يافت نگرديد.

27) رك. الاجتهاد اصوله و احكامه، هامش، ص 81 .


27

28) همان، ص 83 . ظاهرا اين پندار برگرفته شده از سخنى است كه «احمد فهمى ابوسنة‏» آن را در كتاب خود«العرف والعادة فى راى الفقهاء» بيان داشته است.

29) قواطع الادلة فى الاصول، ص 49.

30) كشف الاسرار، ج 2، ص 593.

31) الاشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 93.

32) علم اصول الفقه، ص 99.

33) المدخل الفقهى العام، ص 559 و نيز رك. ترمينولوژى حقوق، ص 447; مقدمه‏ى عمومى علم حقوق،ص 50.

34) بحرالفوائد، ج 1، ص 171.

35) دانشنامه‏ى حقوقى، ج‏4، ص 783; مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 53-54.

36) در اين خصوص مقابله و مقايسه شود: الاصول العامة للفقه المقارن، ص 197 و بحوث فى علم الاصول،ج 4، ص 234.

37) رك. كيهان انديشه، ش 48، ص 127.

38) رك. الموافقات فى اصول الشريعه، ج 2، ص 62 .

39) Sociology of Jurisprudence and Law ; Legal and Jurisprudence Sociology .

40) Social Behavior .

41) مفاهيم اساسى جامعه‏شناسى، ص 50 .

42) همان، ص 65 - 66 .

43) Social Action .

44) مراحل اساسى انديشه در جامعه‏شناسى، ص 595.

45) Habit .

46) Mores .

47) فرهنگ علوم اجتماعى، ص 79.

48) Ethnology .

49) فرهنگ جامعه شناسى، ص 102.

50) فرهنگ علوم اجتماعى، ص 79.

51) مفاهيم اساسى جامعه‏شناسى، ص 83 .

52) مراحل اساسى انديشه در جامعه‏شناسى، ص 595.

53) Law .

54) Contract .

55) مفاهيم اساسى جامعه‏شناسى، ص 84 .


28

56) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 70.

57) مفاهيم اساسى جامعه شناسى، ص 86 .

58) Mores .

59) Social Manners .

60) مراحل اساسى انديشه در جامعه شناسى، ص 46.

61) فرهنگ علوم اجتماعى، ص 232 - 233.

62) مراحل اساسى انديشه در جامعه شناسى، ص 46 - 47.

63) فرهنگ علوم اجتماعى، ص 364.

64) مقدمه‏ى علم حقوق، ص 188; ارزيابى حقوق اسلام، ص 173; ديباچه‏اى بر دانش حقوق، ص 351.

65) دانشنامه‏ى حقوقى، ج 2، ص 58 - 59 .

66) مطارح‏الانظار، ص 150 - 151.

67) Canonic Low .

68) جامعه‏شناسى حقوق، ص 58 .

69) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 107.

70) Natural Low .

71) مبانى حقوق، ج 2، ص 107 - 108.

72) Anglo-Saxon .

73) جامعه شناسى حقوق، ص 58; كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 107.

74) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 107.

75) Social Configuration .

76) مبانى حقوق، ج 2، ص 108.

77) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 419.

78) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 419; دانشنامه‏ى حقوقى، ج 2، ص 58 - 59 .


29
اركان و عناصر عرف

پيش از اين گفته شد كه پديده‏ى عرف داراى معنايى روشن و آشكار است. اكنون‏بايد دانست كه اين پديده با تمام وضوح معنايى‏اش خالى از پيچيدگى و ظرافت‏نيست. لذا است كه گاه تشخيص و دريافت آن در ميان رفتارهاى اجتماعى بسيارسخت و دشوار مى‏نمايد و چه بسا كسانى‏كه به جهت عدم توجه به اين نكته گام دربى‏راهه پوييدند. بدين جهت دانش حقوق با نظرداشت اين نكته براى تسهيل دردريافت پديده‏ى عرف وجود عناصرى را در تكوين اين پديده لحاظ كرده است كه‏مى‏توان با دريافت وجود آن عناصر در هر رفتار اجتماعى به پديده‏ى عرف دست‏يافت. اگر چه اين روش در تشخيص و دست‏يافت پديده‏ى عرف روش قطعى وخالى از اشكال نمى‏باشد; ليك از يك سو عدم وجود روشى كامل و قطعى و ازديگر سو كارگشا بودن اين روش در بسيارى از موارد آن را به عنوان روشى قابل‏پذيرش در برابر آدمى قرار داده است. عناصرى كه در دانش حقوق براى تكوين‏پديده عرف لحاظ شده - كه به وسيله‏ى دريافت وجود آن‏ها مى‏توان پديده‏ى عرف رادر ميان رفتارهاى اجتماعى بازيافت - عبارتند از:

الف) عمل معين (گفتار، كردار).

ب) تكرار آن عمل معين.

ج) فراوانى تكرار عمل; به گونه‏اى كه به صورت غالب يا عام درآيد، يعنى همه‏يا اغلب موارد را فراگيرد.

د) ارادى بودن عمل; يعنى عمل مذكور غريزى نباشد. (1) .


30

آن چه تاكنون گفته شد تنها درباره‏ى نفس شكل‏گيرى پديده‏ى عرف به عنوان‏يك رفتار اجتماعى مى‏باشد و مسلم است كه اين پديده در گذر از يك رفتار اجتماعى‏صرف به سوى قاعده‏اى حقوقى - گذشته از احراز عناصر نام برده شده - به وجودچيز ديگرى كه حقوقى بودن عرف به آن وابسته است، نيازمند است. از پايگاه‏جامعه‏شناسى، محتواى يك رابطه‏ى اجتماعى تنها هنگامى مبين «اقتدار» (2) خواهد بودكه بتوان رفتار را به‏طور تقريبى به سمت‏برخى «اصول متعارف‏» و قابل شناخت‏«جهت‏گيرى‏» (3) كرد. چنين اقتدارى تنها هنگامى اعتبار كسب مى‏كند كه جهت‏گيرى‏به سمت اصول مزبور حداقل شامل اين شناخت‏باشد كه آن اصول براى فردتعهدآفرين است. (4) آن‏گاه كه اين اقتدار اعتبارش از بيرون توسط اين احتمال تضمين‏گردد كه انحراف از آن در درون يك گروه اجتماعى قابل تعين، با مخالفتى نسبتاهمگانى كه اهميت محسوسى هم دارد، روبه‏رو خواهد شد و نيز رفتار غير عادى‏افراد توسط گروهى كه براى رسيدگى به اين نوع رفتار اقتدار ويژه‏اى دارد، بافشارهاى روحى و جسمى روبه‏رو مى‏شود كه هدفش تحميل «همنوايى‏» (5) به افراد ومجازات نافرمانى است، اين چنين نظام اقتدارى، حقوقى تلقى مى‏شود. (6) بر اين‏اساس دانش حقوق احراز دو ركن اساسى مادى و معنوى را براى حقوقى بودن‏پديده‏ى عرف ناگزير مى‏داند. (7) .

الف) ركن مادى

ركن مادى عرف كه در واقع ظرف قواعد عرفى است، (8) عبارت از عادت يا عمل وروشى است كه به مدت طولانى بين مردم مرسوم شود و همه در برابر واقعه‏اى معين‏آن را به كار بندند. (9) اين ركن در صورتى كامل است كه عمومى و پايدار باشد (10) منظوراز عمومى بودن اين نيست كه حتما تمام مردم جامعه به آن خو گرفته باشند، بلكه‏منظور اين است كه بيشتر كسانى كه در قلمرو آن قرار دارند، از آن متابعت نمايند; (11) زيرا بسيارى از عرف‏ها مخصوص محل يا گروهى معين از اشخاص است، البته دراين صورت نيز بايد در ميان همان گروه معين جنبه‏ى عمومى پيدا كرده باشد. (12) يعنى‏اندازه‏اى رعايت‏شود كه بتوان گفت تقريبا همه آن را پذيرفته و محترم‏مى‏شمارند. مثلا اگر عادتى به عنوان عرف در تجارت كالايى مورد استناد قرارمى‏گيرد، بايد در ميان بازرگانان آن كالا چنان مرسوم باشد كه همه تخلف از آن راموردى استثنايى بشمارند و در وجود آن عرف ترديدى نباشد. از اين نكته نيز نبايدفروگذار بود كه معمول‏به مستمر بودن عرف، الزام قديمى بودن آن را آن‏گونه كه‏برخى بر آن‏اند، (13) در پى ندارد. زيرا با احراز عناصر سامان دهنده‏ى عرف ديگر جايى‏براى ترديد در تحقق و اعتبار آن باقى نمى‏ماند. (14) گذشته بر اين چه بسياراندعرف‏هايى كه داراى تازگى مى‏باشند. توجه و بررسى پديده‏ى عرف به ويژه درحقوق بين‏الملل بر درستى اين سخن گواه است.

از آن چه تاكنون درباره‏ى ركن مادى عرف كه گاه با عنوان ركن و عامل عملى نيزنام برده مى‏شود، (15) گفته آمد، روشن مى‏گردد كه اين ركن همان تكرار، پايدارى وفراگيرى و عموميت‏يك عمل معين است كه پيش از اين در مبحث عناصر عرف‏درباره‏ى آن سخن گفته شد. (16) .

ب) ركن معنوى

منظور از ركن معنوى عرف كه گاه از آن با عنوان عنصر و عامل روحى و روانى نام‏برده مى‏شود، پذيرش معنوى مردم و جامعه است كه به آن ويژگى الزام و ضمانت‏اجرا مى‏بخشد. اين احساس و اعتقاد به رعايت پديده‏ى عرف و تنظيم رفتار براساس‏آن بدون اين كه در مجموعه‏ى قانون يا نظام نامه و آيين نامه‏اى ثبت و ضبط شده باشد، است كه آن را الزام‏آور و موجد تعهد و تكليف ساخته و در شمار و زمره‏ى قواعدحقوقى قرار مى‏دهد. به‏گونه‏اى كه گاه دولت‏ها خود را ملزم به حمايت از آن مى‏بينندو محاكم نيز استناد به آن را مورد پذيرش قرار مى‏دهند. اين ركن كه تشخيص آن‏خالى از صعوبت و دشوارى نيست، همه‏ى نيروى عرف حقوقى در آن نهفته است وعرف به وسيله‏ى آن ضمانت اجرا يافته و از عادات و رسوم جارى در زندگى‏اجتماعى باز شناخته مى‏شود. بدين جهت است كه به بسيارى از اعمال و عادت‏ها كه‏مدت‏ها تكرار شده و جنبه عمومى پيدا كرده ولى از ديدگاه و نظر مردم اجبارى‏نيستند و مردم آن را همانند يك قاعده‏ى حقوقى محترم نمى‏دارند، عرف اطلاق‏نمى‏گردد و تنها جزو آداب و رسوم و نزاكت‏هاى اجتماعى به‏شمار مى‏آيند. همانندآدابى كه توده‏ى‏مردم در طرز معاشرت و برخورد با هم رعايت مى‏كنند يا مراسم‏محلى كه در پاره‏اى از جشن‏ها و سوگوارى‏ها برپا مى‏سازند. (17) .

بنابراين تنها هنگامى رفتار اجتماعى به عنوان پديده‏ى عرف شناخته خواهد شدكه وجود دو ركن اساسى مادى و معنوى در آن احراز گردد. اين عناصر و اركان‏تشكيل‏دهنده‏ى عرف حقوقى با وجود تعدد گونه‏هاى عرف همواره و در همه‏ى‏موارد يكسان بوده و با اختلاف زمان و مكان تغيير نمى‏يابد. (18) .


31

تاكنون درباره‏ى اركان عرف و نيروى الزام‏آور عرف حقوقى سخن گفته آمد.اكنون سخن بر اين است كه عرف اين نيروى الزام‏آور را از كجا بدست آورده است؟به ديگر سخن منشا الزام و ركن معنوى عرف چيست؟ البته اين بحث را نبايد بامبحث منشا عرف كه سعى در كشف و يافتن سرچشمه‏هاى پيدايش عرف دارد و نيزنبايد با مبحث اعتبار عرف كه درباره‏ى مشروعيت و حجيت عرف به سخن‏مى‏نشيند، درآميخت; زيرا بحث منشا نيروى الزام‏آور عرف بحث در باره‏ى اقتدار ومقبوليت عرف است و نه بحث درباره‏ى مشروعيت و يا ريشه‏هاى پيدايش و تحقق‏آن. درباره‏ى اين‏كه عرف نيروى الزام‏آور خود را از كجا به دست آورده است،ديدگاه‏هاى گوناگونى وجود دارد كه به عمده‏ترين و مشهورترين آن‏ها اشاره مى‏شود.

1) قانون، منشا نيروى الزام‏آور عرف. (19) .

اين ديدگاه كه به انديشه‏ى منوط بودن اعتبار عرف به تصريح از سوى قانون‏وابسته است، بر اين سخن استوار است كه با وجود مرجع قانون‏گذارى، نمى‏توان‏براى حقوق منبعى غير از قانون قايل گرديد. لذا عرف حقوقى كه از نظم و ترتيب واستحكام و صراحت قانونى بى‏بهره است، تنها هنگامى الزام‏آور خواهد بود كه‏قانون گذار طى مصوبات خود آن‏را تصويب و به آن نيروى الزام‏آور قانون را اعطاكند. بنابراين قانون منشا نيروى الزام‏آور عرف است. (20) .


32

در برابر اين ديدگاه برخى از دانشيان با بيان اين سخن كه قانون منبع اصلى حقوق‏نيست، بلكه تنها ادراك و و عرف نه تنها نيروى الزام‏آور در خود دارد،بلكه نيروى الزام‏آور قانون نيز به‏شمار مى‏آيد، (22) به هنگام نقد ديدگاه مذكور گويند اين‏ديدگاه داراى دو نتيجه‏ى غير منطقى مغاير با واقعيت‏هاى خارجى است. نخست‏اين‏كه به جز عرف‏هاى منعكس در قانون كه قانون گذار اجراى آن را تجويز كرده،ديگر عرف‏هاى موجود و متداول در جامعه كه بسيارى از روابط حقوقى مردم براساس آن‏ها تنظيم مى‏گردد، از درجه‏ى اعتبار ساقط مى‏شوند و دشوارى حاصل ازبى‏اعتبار دانستن اين گونه عرف‏ها و بى‏نظمى مترتب بر آن ناگفته پيدا است. دو ديگراين‏كه پيش از پديد آمدن شيوه‏ى «قانون مكتوب‏» (23) عرف با همه‏ى آثار و نتايج قهرى‏خود وجود داشته و بدون هيچ‏گونه ترديدى از نيروى الزام‏آور بهره‏مند بوده است وهنوز نيز با وجود گسترش و رواج شيوه‏ى قانون‏گذارى، در برخى زمينه‏ها به جهت‏نبودن قانون تنها عرف حاكميت دارد و از نيروى الزام‏بخش نيز برخوردار است.بنابراين چگونه مى‏توان نيروى الزام‏آور عرف را متكى بر قانون دانست؟ (24) .

2) نيروى الزام‏آور عرف حقوقى ناشى از اصول بنيادى حقوقى است كه تكيه‏گاه‏آن به شمار مى‏آيد.

روشن است كه در وراى آن چه كه در جامعه به عنوان حقوق شناخته شده،اصولى است كه اگرچه مستقيما قابل درك نيستندو از آزمايش گريزان‏اند، ولى ذهن باتجزيه و تحليل به وجود آن‏ها پى مى‏برد. اين اصول كه وجود آن‏ها قطعى و دوام وقوام جوامع بشرى نيز به مراعات آن‏ها منوط مى‏باشد، اعتبار عرف حقوقى نيزوابسته به آن است.

ايراد اين نظريه در اين است كه سخن قابل پذيرشى درباره اصول مورد نظر ارايه‏نداده است. گذشته بر اين كه بر غير قابل درك بودن و غير واقعى بودن آن نيز معترف‏است. (25) .

3) اعتقاد همگانى و احساس حقوقى مشترك. (26) .

عرف زاييده‏ى انديشه‏ى شخص معينى نيست، بلكه افراد غير قابل احصا ونامعلوم بنا به ضرورت و نياز اجتماعى و بر اساس احساس حقوقى عام و مشترك‏براى تنظيم روابط حقوقى خود شيوه و طرز مخصوصى را كه به عرف مشهورگرديده، بر مى‏گزينند. بنابراين بايد نيروى الزام‏آور عرف را در اين احساس حقوقى‏مشترك همگانى جستجو كرد. (27) .


33

در نقد اين ديدگاه گفته شده: تصور اعتقاد همگانى و مشترك در همه‏ى حالات به‏ويژه عرفى كه شامل گروه‏هاى متعدد و مختلف مى‏گردد، دور از واقعيت است; زيرابه مناسبت وجود اختلاف اساسى در شرايط زيست اين گروه‏ها به طبع عقايد آنان كه‏تحت تاثير اين شرايط متفاوت است، نمى تواند يك‏رنگ و هماهنگ باشد و حال آن‏كه امكان وجود عرف واحد در ميان چنين گروه‏هاى متفاوتى موجود است. (28) .

4) طبيعت و نظم اشيا و امور، نيروى الزام‏آور عرف حقوقى. (29) .

پيروان اين ديدگاه با ناكافى دانستن راه‏ها و روش‏هاى پيشين بر اين باوراندكه براى يافتن نيروى الزام‏آور عرف حقوقى بايد هرچه بيشتر به طبيعت‏خالص‏آن نفوذ كرد و ماهيت آن را به درستى شناخت و نشان داد كه چگونه به طوردايم پاسخ‏گوى ضرورت واقعى اجتماعى و در عين حال هماهنگ با غرايز وخصايص عميق درونى بشر مى‏باشد و به لحاظ شرايط وجودى خود همه‏ى منافعى‏را كه از سازمان حقوقى انتظار مى‏رود، تامين مى‏نمايد. (30) ظاهرا پيروان اين ديدگاه‏استدلالى براى گفته خود ارايه نداده و تنها به بيان و توضيح ديدگاه خود بسنده‏كرده‏اند.

5) عرف داراى نيروى الزام‏آور نيست، بلكه تنها مانند قوانين طبيعى داراى‏ارزش است.

پيروان اين ديدگاه با ارايه اين سخن كه حقوق همواره الزام‏بخش نيست،بلكه‏داراى مجوز و نيروى خاصى است كه به آن ارزش مى‏بخشد،فرض نيروى الزام‏آوربراى عرف را مردود مى‏دانند و بر اين باوراند كه بايد عرف را تنها داراى ارزش‏دانست. (31) .


34

به نظر مى‏رسد، در نزد پيروان اين ديدگاه نيروى الزام‏آور اصل حقوقى با مساله‏ارزش آن مشتبه گرديده و اين دو مفهوم با يك‏ديگر در آميخته‏اند. حال آن كه نيروى‏الزام‏آور عرف حقوقى مستقل از ارزش و وابسته به عوامل تشكيل‏دهنده وايجادكننده‏ى آن مى‏باشد; زيرا حقوق علمى است كه مى‏كوشد قواعد بهترين شيوه‏ى‏سلوك اشخاص را در روابط حقوقى خود تا حدى كه ممكن است، ترسيم و آدمى راوادار به متابعت از آن قواعد كند. روشن است كه براى تحريض و تشويق اراده‏ى‏انسان، گذشته از پديده ارزش، عامل ديگرى نيز لازم است تا روابط حقوقى او را زيرنفوذ گيرد و او را در مسير صحيح به حركت درآورد. اين عامل جز نيروى الزام‏آور كه‏از ارزش متمايز است، چيز ديگرى نيست. از آثار اين نيرو آن است كه هرگاه شخصى‏عليه آن رفتار كند،گذشته از آن‏كه در خود احساس شرمندگى و حقارت‏مى‏كند،موجب تحريك احساسات اعضاى جامعه و بروز عكس‏العمل منظم‏اجتماعى عليه خود مى‏گردد. (32) .

درباره‏ى منشا نيروى الزام‏آور عرف در حقوق اسلام به طور خلاصه چنين‏مى‏توان گفت كه با توجه به آزادى و اختيارى كه از سوى خداوند براى اداره‏ى امورزندگى اجتماعى به آدمى اهداگرديده و نيز با توجه به ضرورت وجودى عرف كه‏آدميان وجود آن را در راستاى اجراى عدالت‏براى اداره‏ى جامعه لازم و ضرورى‏دانسته‏اند، نيروى الزام‏آور عرف از پذيرش و توافق همگانى جامعه نشات يافته‏است.

منشا عرف

دانشيان فقه و حقوق را درباره منشا پيدايش عرف انديشه‏ها و باورهاى مختلف‏و دور از هم مى‏باشد. به گونه‏اى كه گاه برخى منشا عرف را بسيار محدود و در مقابل‏برخى ديگر آن را بسيار گسترده دانسته و براين باور تاكيد دارند كه مى‏توان هر عامل‏حقوق ملل را منشا عرف و حقوق عادى شمرد. (33) در اين‏جا سعى شده با وجوداختلاف فراوان درباره‏ى منشاعرف به عمده‏ترين و مشهورترين باورها و گرايش‏هااشاره شود.

1) قانون گذاران و در سخنى آشكارتر متصديان حكومت و يا كسانى كه اداره وهدايت افراد و جامعه و نيز نيروى اجبار و الزام‏آور را در دست دارند.


35

اين باور كه ظاهرا در ارتباط با انديشه‏ى منوط بودن اعتبار عرف به تصريح ازسوى قانون و شرع مى‏باشد،سخن گفتن از ضمير، شعور و اراده و ايمان جامعه رابى‏مورد مى‏شمارد و بر اين سخن است كه عرف‏ها از اراده و تمايل گروه خاصى كه‏درطول تاريخ به اشكال گوناگون همچون انبيا، حكام و سلاطين، نظام‏هاى سياسى،ادارى و حقوقى و مقامات و مناصب دولتى و قانونى نمود پيدا كرده‏اند، ناشى گرديده‏و صرفا آمره بوده‏اند كه به تدريج‏با گذشت زمان و بر اثر تكرار در افكار و انديشه‏ى‏افراد جامعه ريشه دوانيده به گونه‏اى كه رعايت آن براى حفظ نظام زندگى اجتماعى‏ضرورت يافته است. (34) اين سخن اگر چه تا اندازه‏اى مى‏تواند با حقيقت همراه باشدولى با حقايق تاريخى منافات دارد; زيرا در همه‏ى ملت‏ها قواعد عرف پيش از قانون‏وجود داشته همان گونه كه در حكومت‏هاى كنونى نيز منشا عرف و قانون يكى‏نيست. (35) .

2) وجدان و اراده‏ى عمومى مردم.

اين ديدگاه «وجدان و اراده‏ى عمومى‏» مردم را منشا عرف مى‏شمارد و براين‏سخن است كه عرف محصول مستقيم اراده‏ى عمومى مردمان است، چه اين كه‏حقوق بالاصاله يك منبع بيش ندارد و آن اراده‏ى جامعه است كه بر اراده‏ى افرادتحميل مى‏شود. اين اراده هر گاه مستقيما به ايجاد حقوق بپردازد در شكل عرف وعادت تجلى مى‏كند. (36) .

بايد دانست كه «وجدان عمومى‏» مفهومى مجرد و ذهنى است كه به آسانى‏نمى‏توان مظهر خارجى آن را پيدا كرد، لذا است كه بيشتر نظريه‏هايى كه بر مبناى‏اراده‏ى عمومى وظايف و حقوق دولت را معين مى‏كند، با حقايق خارجى تفاوت‏فراوان دارند. (37) .

3) نيازها و ضرورت‏هاى اجتماعى و خواسته‏هاى طبيعى انسان.


36

در اين ديدگاه عرف پديده‏اى است اجتماعى كه منشا آن نيازها و ضرورت‏هاى‏جامعه مى‏باشد كه آدميان به حكم فطرت خود آن نيازها و ضرورت‏ها را دريافته وبدون اين كه با آن‏ها به مخالفت‏برخيزند، وجود آن قواعد و مقررات عرفى را براى‏حفظ نظام زندگى ضرورى مى‏شمارند. (38) دخالت عنصر فطرت در ادراك اين دسته ازنيازها و ضرورت‏هاى اجتماعى، پاره‏اى از دانشيان را برآن داشته تا در نوشته‏هاى‏خود فطرت را به عنوان منشا عرف بشمارند. (39) اين قواعد عرفى نشات يافته از نيازهاو ضرورت‏هاى اجتماعى كه به حكم فطرت اجتماعى آدميان دريافت مى‏گردند و براثر تكرار و در نتيجه ايمان و اعتقاد به لزوم و اهميت آن به صورت قواعد الزام‏آور درروابط افراد اجتماع مورد پذيرش واقع مى‏شود، گاه تا آن مقدار در جامعه و انديشه‏ى‏افراد آن نفوذ مى‏كند كه جعلى بودن آن به فراموشى سپرده مى‏شود. (40) ناگفته نماند كه‏نيازها و ضرورت‏هاى مذكور مورد بحث‏بر حسب اوضاع طبيعى، اقليمى، اجتماعى،اقتصادى، فرهنگى، دينى، نظام‏هاى سياسى، ادارى و حقوقى و...در جوامع مختلف‏بشرى متفاوت‏اند. (41) .

4) عوامل و ارتكازات فرهنگى و دينى همچون عواطف و اعتقادات دينى ومذهبى، اصول عاليه و خصوصيات اخلاقى و روح ملى، قومى، طايفه‏اى و قبيله‏اى‏مردم، حس تقليد، احترام به يادگار اسلاف و گذشتگان. (42) .

چند نكته

1) گذشته از آن چه به عنوان منشا عرف گفته شد، از سوى دانشيان فقه و حقوق‏موارد ديگرى نيز به عنوان منشا عرف بيان گرديده كه به جهت عدم وجود ضرورت،از بيان آن‏ها پرهيز گرديد.

2) منشا عرف در حقوق بين‏الملل.

در حقوق بين‏الملل منشا عرف بدين گونه بيان شده است:

الف) برخى از دانشيان رضايت دول و مقامات صلاحيت‏دار بين‏المللى يا دولى‏را به عنوان منشا عرف بين‏الملل مى‏شمارند. بنابر باور اينان قواعد عرفى و عادى‏بين‏المللى بر اثر رضايت دول و مقامات صلاحيت‏دار بين‏المللى يا دولتى شكل‏مى‏گيرند.

ب) گروهى ديگر را باور براين است كه قواعد عرفى بين‏المللى خارج از نفوذ واراده‏ى دول و برتر از اراده‏ى آن‏ها مى‏باشد. بنابر باور اين دسته از حقوق‏دانان اساس‏و منشا عرف را بايد در مقتضيات زندگى بين‏المللى جستجو كرد; چه اين كه عرف‏مولود مقتضيات زندگى اجتماعى است. (43) .

3) اگر چه برخى كوشيده‏اند تا براى عرف منشا واحدى را نام برند، ولى حق اين‏است كه نمى‏توان عرف را الزاما داراى منشا واحدى دانست. بررسى «قواعد عرفى‏» (44) موجود درستى اين سخن را گواه است.


37
تعريف عادت

الف) تعريف لغوى عادت

«عادت‏» واژه‏اى است تازى از ريشه «عود» به معناى «بازگشت‏». در دانش لغت‏واژه‏ى «عود» را اين‏گونه شناسانده‏اند:

«العود: الرجوع الى الشى‏ء بعد الانصراف عنه‏». (45) .

در تعريف واژه‏ى «عادت‏» گفته شده:

«العادة اسم لتكرير الفعل و الانفعال حتى يصير ذلك سهلا تعاطيه كالطبع. ولذلك قيل:العادة طبيعة ثانية‏». (46) .

«جرجانى‏» در تعريف آن مى‏نويسد:

«العادة ما استمرالناس عليه على حكم المعقول و عادوا اليه مرة بعد اخرى‏». (47) .

بنابراين در دانش لغت، هر گاه كارى در اثر تكرار چنان در طبع آدمى جاى‏گزين وپذيرفته شود كه انجام همواره و پى‏درپى آن آسان، خوشايند و در نتيجه ترك آن نيزدشوار و ناخوشايند گردد و به اصطلاح بر اثر تكرار جزو طبيعت آدمى درآيد، گوينددر اين كار عادت صورت بسته است. امروزه در زبان پارسى گاه از اين واژه با عنوان‏«خوى‏» تعبير آورده مى‏شود.

ب) تعريف عادت در فقه و حقوق (48)

گاه ديده مى‏شود كه برخى از دانشيان فقه و حقوق در نوشته‏هاى خود عادت را درمعناى كلى آن، روشى دانسته‏اند كه همه يا گروهى از مردم بدان خوگرفته و آن راشيوه‏ى خود ساخته‏اند. (49) .

نويسنده‏اى در تعريف عادت كه بسيار به تعريف عرف نزديك مى‏باشد،مى‏نويسد:


38

«ان العادة ماخوذة من‏المعاودة فهى بتكررها ومعاودتها مرة بعد اخرى صارت معروفة‏مستقرة فى النفوس و العقول متلقاة بالقبول من غير علاقة ولاقرينة‏». (50) .

اصطلاح عادت به گواهى كاربرد آن در فقه، داراى معنايى جداگانه از عرف‏مى‏باشد. (51) چنان‏كه دانش لغت نيز براى هر يك از اين دو واژه معنايى جداگانه ارايه‏داده است. براين اساس دانشيان فقه و حقوق به ارايه‏ى تعريف و معناى مستقل براى‏اين واژه دست‏يازيده‏اند و آن را در ضمن تعريفى كه نوعا مورد پذيرش همگان‏مى‏باشد، چنين شناسانده‏اند:

«هى الامر المتكرر من غير علاقة عقلية‏» (52) .

از نظر اينان عادت اصطلاح براى امرى است كه بدون علاقه‏ى عقلى تكرارمى‏شود و دامنه‏ى آن به گونه‏اى وسيع است كه تمامى كردارها و گفتارهايى كه بدون‏تلازم عقلى تكرار مى‏شوند، را در برمى‏گيرد. خواه اين كردارها و گفتارها داراى‏جنبه‏ى فردى باشند و يا اجتماعى و خواه منشا آن‏ها امر طبيعى يا عقلى يا هواى نفس‏و يا امر حادث خاصى باشد. (53) اينان تكوين عادت را تنها نيازمند به دو عنصر تكرار ونبودن تلازم و علاقه‏ى عقلى مى‏دانند.


39

درباره‏ى تعريف ارايه شده كه ظاهرا مورد پذيرش همگان نيز قرار گرفته است،اين سخن شايان گفت است كه توجه و بررسى موارد كاربرد عادت در فقه اين نكته راروشن مى‏سازد كه دليلى براى پذيرش و قيد «عدم تلازم و علاقه‏ى عقلى‏» در تعريف‏عادت وجود ندارد; البته نبايد اين نكته را با آن چه كه روان‏شناسان و جامعه‏شناسان ازآن با عنوان گذر عمل و رفتار از منطقه‏ى خودآگاهى به حوزه‏ى ناخودآگاهى (54) و ياانجام بدون اراده و شعور (55) ياد مى‏كنند، اشتباه گرفت. بنابراين عادت حالت روانى‏خاصى است كه بر اثر ممارست و تكرار حاصل مى‏شود. اين حالت پس از حصول آن‏براى انجام كارى كه عادت شده نيازى به اراده‏ى صريح ندارد و هر گاه شرايط آن‏فراهم آيد خود به خود و بر طبق سابقه جريان مى‏يابد. (56) شايد بتوان بهترين تعريف راتعريفى دانست كه «عبدالله بن احمد نسفى‏» براى آن ارايه داده است:

«العادة مااستمروا عليه و عادوا له مرة بعد اخرى‏» (57) .

ج) تعريف عادت در جامعه شناسى

و «عادت اجتماعى‏» (59) فرو كاسته و براى هر يك تعريفى جداگانه ارايه مى‏دهد; در سطح فردى،عادت آمادگى مكتسب به پذيرش رفتارى خاص و يا انجام عملى از طريق‏تكرار افعالى يكسان است. عادت مستلزم يك طرز تلقى پايا و گرايش به انجام‏عملى به شيوه‏اى مشابه با سهولتى خاص و بدون دخالت مستقيم و معتنابه‏ى‏اراده و شعور و آگاهى است. عادات اجتماعى عبارت از آمادگى‏هايى مكتسب‏توسط اعضاى يك جامعه جهت‏به انجام رساندن رفتارهايى مشابه در طول‏زمانى طولانى مى‏باشند، در الگوهاى كلى اجتماعى جنبه‏ى رسمى و تا حدى‏عينى كردارهاى يكسان، مورد تشريح قرار مى‏گيرند و عادات اجتماعى از اين‏نظر كه در زندگى روزمره وارد مى‏شوند، به صورت الگوهاى كلى اجتماعى‏در مى‏آيند. (60) .

بنابراين با در نظرداشت اين نكته كه عادات به دو گونه‏ى فردى و اجتماعى‏فروكاسته شده، هرچند اگر نمود آن در سطح فردى بيشتر و چشم‏گيرتر است، طرح واختصاص عادت به جنبه‏ى فردى، آن‏گونه كه برخى از نويسندگان برآن‏اند، (61) سخنى‏غيرقابل پذيرش خواهد بود. (62) .

منشا عادت

اگر اندك درنگى درباره تعريف و معناى عادت صورت پذيرد، اين مطلب‏هويدا مى‏گردد كه عادات را منشاهاى گوناگونى است كه گاه در رفع يك نياز عمومى‏وعنوان پديده‏اى نو و ديگرگاه در عوامل طبيعى و اقليمى و گاه ديگر در هوى و هوس‏و يا در امورى ديگر نمود مى‏يابد كه هر يك به تناسب خود براى تحقق يك عادت‏نقش منشا را پذيرا مى‏گردند و اين جا است كه گونه‏هاى متعددى براى عادت‏شكل مى‏پذيرد. (63) .

فرق عرف و عادت

در نوع نوشته‏هاى فقهى در مواردى كه عرف مورد توجه و مرجع شناخت‏قرارگرفته است، گاه عرف به همراه عادت و گاه جداى از آن به كار رفته است. اين‏دوگانگى در كاربرد، دانشيانى كه درباره‏ى عرف به پژوهش نشسته بودند رابرآن‏داشت تا به سنجش عرف و عادت و بحث درباره‏ى فرق و نسبت‏بين آن دوروى آورند. جاى هيچ شكى نيست، پديده‏ى عادت - كه غير از پديده‏ى عرف‏مى‏باشد - در موارد لزوم در دانش فقه داراى اعتبار و در برخى از تكاليف و احكام‏مؤثر، مورد اعتنا و مرجع مى‏باشد. (64) البته اعتبار اين دسته از عادات بر پايه‏هايى غير ازپايه‏هاى اعتبار عرف استوار است كه به جهت‏خارج بودن از حوصله‏ى اين نوشتار ازپرداخت‏به آن پرهيز مى‏گردد. آن‏چه در اين بخش از نوشتار مورد نظر است، بررسى‏وجود يا عدم دوگانگى عرف و عادت به هنگام كاربرد دوگانه‏ى آن دو و نيز سنجش وبيان فرق‏هاى بين آن دو در صورت وجود چنين دوگانگى مى‏باشد. ناگفته نماندبرخى از دانشيان به هنگام طرح اين بحث‏بدون اين كه در برابر اين دوگانگى دركاربرد سخنى را ارايه دهند، تنها به بيان نسبت و فرق‏هاى موجود بين عرف و عادت‏بسنده كرده‏اند. درباره‏ى وجود يا عدم دوگانگى عرف و عادت و نيز فرق و نسبت‏موجود بين عرف وعادت در بين دانشيان فقه و حقوق ديدگاه‏ها و گرايش‏هاى‏گوناگونى وجود دارد كه به آن‏ها اشاره مى‏شود:

ديدگاه نخست

گروهى از دانشيان فقه و حقوق كه تعداد قابل توجهى از اين دانشيان رادر بر مى‏گيرد، براين باوراند كه عرف و عادت پديده‏اى واحد و دو واژه‏ى عرف وعادت هم معنا و نسبت‏بين آن دو تساوى است. تفسيرهاى يگانگى پديده در دوواژه‏ى عرف و عادت دو گرايش را در بين پيروان اين ديدگاه پديد آورده است.


40

1) برخى از اين دانشيان با پذيرش يگانگى پديده در اين دو واژه بر اين باوراند كه‏اگر چه اين دو واژه بيان‏گر وجود پديده‏ى خارجى واحدى هستند; ولى هر يك‏مفهومى متفاوت از ديگرى را ارايه مى‏دهد. به ديگر سخن اين گروه قايل به فرق‏عرف و عادت در مفهوم‏اند. بدين‏گونه كه عرف را از حيث مفهوم از عادت جدامى‏شمارند; ولى از حيث مصداق با آن يكى مى‏دانند. اينان نوعا از چگونگى فرق‏مفهومى بين عرف و عادت سخنى به ميان نياورده‏اند. (65) تنها عده‏اى به هنگام بيان اين‏گرايش كوشيده‏اند لحاظ ويژگى عقلانى بودن در عرف و عدم لحاظ اين ويژگى درعادت را به عنوان فرق مفهومى اين دو واژه ارايه دهند. (66) البته بايد گفت عدم ارايه‏ى‏دليل و مدرك براى اين سخن و انتساب، با توجه به اختلافى بودن لحاظ ويژگى‏عقلانى و نيز حقيقى نبودن تعاريف ارايه شده، پذيرش آن چه كه نويسنده در صدد آن‏بوده است را دشوار و بلكه ناممكن ساخته است.

2) برخى ديگر كه گرايش دوم اين رويكرد را سامان داده‏اند، با ارايه‏ى تعاريفى‏همگون براى دو واژه‏ى عرف و عادت براين باوراند كه يگانگى پديده در دو واژه‏ى‏عرف و عادت هم از حيث مفهوم و هم از حيث مصداق مى‏باشد. (67) لذا با توجه به اين‏باور كه عرف و عادت در فقه و حقوق به يك معنا - از جهت مفهوم و مصداق - به كاررفته است، تكرار واژه‏ى عادت را در پى عرف تنها براى تاكيد و نه تاسيس مى‏دانند. (68) .

ناگفته نماند در ميان اين گروه هستند افرادى كه به هنگام ارايه‏ى تفسير يگانگى‏پديده‏ى عرف وعادت به گرايش پيشين نظر داشته و براى جمع بين اين دو گرايش ازخود تمايل نشان داده‏اند. بدين گونه كه گويند: عادت در واقع اعم از عرف است; اما ازآن‏جا كه عادت مورد سخن از آن مفهوم خاص خود اعراض نموده است، لذا با عرف‏اصطلاحى متحد و يگانه شده است. (69) .

برخى از دانشيان پيرو گرايش اخير دليل بريگانگى معناى عرف و عادت را دراين دانسته‏اند كه عادت در معناى كلى به روشى گفته مى‏شود كه مردم همه، اغلب ياگروهى از آنان نخست‏با تقليد از نظر صاحبان خرد و بيعت‏سالم و سپس در اثرتكرار به آن خوگرفته و آن را شيوه‏ى خود ساخته‏اند. (70) .


41

اين ديدگاه و تعليل ارايه شده اگر چه براى كاربرد توامان عرف و عادت پذيرفتنى‏مى‏نمايد، ولى براى سنجش و بيان نسبت‏بين دو پديده‏ى عرف و عادت غير قابل‏پذيرش است. دليل را اين سخن بسنده است كه پيروان و ارايه دهندگان اين ديدگاه‏هيچ تحليل و سخنى در برابر اختلاف و دوگانگى پديده‏ى عرف و عادت در فقه وحقوق كه امرى مسلم و آشكار است، ارايه نداده‏اند. لذا دريافت اين مشكل اساسى‏است كه پاره‏اى از دانشيان را بر آن داشته تا با وجود بيان اشاره‏وار و پذيرش ضمنى‏آن، نخست اين مشكل را به تعريف‏هاى ارايه شده براى اين دو واژه معطوف دارد وآن‏گاه اين گونه به حل اشكال بپردازد كه مشاهده‏ى وجود مواردى اختلاف درتعريف عرف و عادت همانند كاربرد ويژگى و واژه‏ى «استقرار» در تعريف عرف وكاربرد ويژگى و واژه‏ى «تكرار» در تعريف واژه‏ى عادت نشانه‏ى وجود دو ويژگى‏مخالف نيست; زيرا واژه‏ى عادت از واژه‏ى معاودت اشتقاق يافته كه نتيجه‏ى آن‏تحقق شى‏ء به طور مكرر مى‏باشد تا در نفوس مستقر گردد بنابراين بازگشت استقرارو تكرار به معناى واحد مى‏باشد. (71) .

اما حق اين است كه اين‏گونه به شتاب شتافتن سوى بحث لغوى و ادبى تنهانشان‏دهنده‏ى گريز از مشكل و بيان‏گر ناتوانى در چاره سازى آن است. روشن است‏كه نتيجه‏ى اين دستاويز جز رها شدن مشكل به حال خود و بر جاى ماندن آن به‏صورت حل‏نشده، نخواهد بود.

ديدگاه دوم

گروهى از دانشيان فقه و حقوق به هنگام سنجش عرف و عادت اين‏سخن را برگزيده‏اند كه بين عرف و عادت نسبت عموم و خصوص مطلق برقراراست. وجود دو تفسير مختلف درباره‏ى چگونگى نسبت‏بين عرف وعادت‏دو گرايش را در ميان پيروان اين رويكرد سامان داده است‏بدين گونه كه‏گرايش نخست عرف را عام و عادت را خاص مى‏شمارد. پيروان اين گرايش دليل‏خود را بر اين گزينش در منحصر بودن عادت به جنبه‏ى عمل و شمول عرف نسبت‏به گفتار و كردار مى‏دانند. لذا در نزد اينان عادت يكى از گونه‏هاى عرف وعرف جنس‏اعم مى‏باشد. (72) .

اما گرايش ديگر اين سخن را دنبال مى‏كند كه عادت عام و عرف نسبت‏به آن‏خاص است; يعنى هر عرفى را مى‏توان در زمره عادت دانست، ولى نمى‏توان عنوان‏عرف را بر هر عادتى همپوشى داد. (73) برخى از دانشيان پيرو اين گرايش علت ارايه اين‏تفسير را در شمول عادت نسبت‏به جنبه‏هاى فردى و اجتماعى دانسته‏اند. چه اين كه‏در نزد اين دسته عرف تنها داراى جنبه‏ى جمعى و اجتماعى است و جنبه‏ى فردى‏درباره‏ى آن معناپذير نيست. (74) در اين‏جا جاى بسى شگفتى است كه چگونه برخى ازنويسندگان با وجود ذكر امتياز عنصر تكرار براى عادت و اختصاص دادن فرق عرف‏و عادت به اجتماعى بودن نخستين و فردى بودن ديگرى، ادعاى نسبت عموم وخصوص براى عرف و عادت نموده است! اين نويسنده براى هيچ‏يك از اين‏گفته‏هاى خود هيچ‏گونه دليل و تفسيرى ارايه نداده است. (75) .

ديدگاه سوم

اين ديدگاه را كه برخى از نويسندگان معاصر ارايه مى‏دهد، بر اين باور استواراست كه نسبت‏بين عرف و عادت عموم و خصوص من‏وجه است; زيرا از يك سوعادت تنها دربرگيرنده‏ى افعال و منحصر به آن است. يعنى عادت به حوزه‏ى مباحث‏الفاظ وارد نشده است; ولى عرف دايره‏ى شمول آن گسترده‏تر مى‏باشد و گذشته ازافعال، گفتار را نيز در برمى‏گيرد. از ديگر سو عرف تنها داراى جنبه‏ى جمعى واجتماعى است، ولى عادت گذشته از جنبه‏ى مشترك جمعى و اجتماعى جنبه‏هاى‏فردى را نيز در برمى‏گيرد. بنابراين مى‏توان گفت‏بين اين دو واژه از حيث‏حوزه‏ى‏معنايى نسبت عموم و خصوص من‏وجه برقرار است. (76) .


42
ديدگاه چهارم

ديدگاه چهارم، اين سخن را دنبال مى‏كند كه هر يك از دو واژه‏ى عرف و عادت‏داراى دايره‏ى شمول مستقل و مفهوم جداگانه‏اى است.به عبارتى روشن‏تر، بين‏عرف و عادت نسبتى جز تباين وجود ندارد. ديدگاه مذكور اين پندار را به عنوان دليل‏ارايه مى‏دهد كه عرف امرى محدود به الفاظ و عادت منحصر به افعال مى‏باشد. (77) .

روشن است كه اين رويكرد راه به‏خطا پوييده است; زيرا گذشته از تصريح‏بسيارى از دانشيان به‏وجود عرف در افعال، جنبه‏ى عملى عرف امرى است چنان‏آشكار و مسلم كه در دانش فقه و حقوق يكى از عناصر و اركان اساسى تكون عرف‏دانسته شده به‏گونه‏اى كه عرف بدون وجود آن تكون و تحقق نمى‏پذيرد. هم‏چنين به‏يك تعبير مى‏توان گفت كه عرف در الفاظ خود به‏افعال برگشت دارد; چه اين كه گفتارخود نوعى عمل است. بدين‏گونه كه در موارد تشخيص دلالت الفاظ و مفاهيم‏محاوره‏اى كه عرف به‏عنوان يك اصل و دليل قابل پذيرش مورد استناد قرار مى‏گيرد،اين عرف در الفاظ همان عمل اكثريت مردم بر طبق اصول و ضوابط دلالت‏هاى لفظى‏است. (78) .

در يك نگاه و بررسى كلى بايد گفت هيچ‏يك از تفاوت‏هاى بيان شده براى عرف‏و عادت خالى از اشكال نيست. اگرچه برخى از گفته‏هاى آنان فى‏الجمله درست وقابل پذيرش است. سه رويكرد اخير سخنى درباره‏ى كاربرد توامان عرف و عادت‏ارايه نداده‏اند و رويكردهاى دو و سه از وجود عادات فردى در حوزه‏ى محاورات والفاظ كه امرى مسلم و آشكار است، غفلت ورزيده‏اند.

گاه برخى از عادات اجتماعى بسيار به عرف همانند مى‏گردند. بدين جهت‏برخى‏از دانشيان حقوق بدون بيان نسبت عرف و عادت تفاوت آن دو را در ركن معنوى‏عرف يعنى همان جنبه‏ى الزام و اجبار نهفته در هر قاعده‏ى عرفى دانسته‏اند. از اين روبسيارى از رفتارهاى اجتماعى كه مدت‏ها تكرار شده و جنبه‏ى عمومى نيز يافته است‏ولى در نزد مردم الزامى و اجبارى نيستند، عرف نمى‏شمارند، بلكه در شمار عادات وآداب و رسوم اجتماعى محسوب مى‏دارند. (79) .

آرى، از پاره‏اى نوشته‏ها اين مطلب قابل استفاده است كه گويا بايد ويژگى عقلانى‏بودن عرف را وجه مميزه و تفاوت بين عرف و عادت دانست. (80) لكن پيش از اين گفته‏آمد كه ذكر اين قيد در تعريف و معناى عرف و نيز لزوم پذيرش اين ويژگى براى‏عرف محل ترديد است.


43

با توجه به‏بررسى كاربرد عرف و عادت در فقه و حقوق و نيز با نظرداشت تحليل‏جامعه‏شناختى اين دو واژه و هم‏چنين حقيقى نبودن تعاريف ارايه شده براى اين دوواژه، نمى‏توان معناى عرف و عادت را يكسان و مترادف دانست; ولى بسيار قابل‏پذيرش خواهد بود اگر اجبار و الزام‏آور بودن عرف وجه مميزه و فرق عرف و عادت‏قرارداده شود. از اين سخن نيز نبايد فروگذار بود كه اگرچه در فقه در پاره‏اى موارد دوواژه‏ى عرف و عادت با هم و دريك معنا به‏كار برده مى‏شود; (81) ليك بايد دانست كه‏كاربرد جداگانه‏ى واژه‏ى عرف به‏مراتب بيش از كاربرد جداگانه‏ى عادت ويا كاربردتوامان عرف و عادت است. كاربرد توامان اين دو واژه (عرف و عادت)در حقوق وقانون مدنى‏نيز كاملا به‏جهت متابعت از فقه اسلام بوده و به‏همين دليل از به كاربردن‏واژگانى همانند رسم، رسوم و مرسوم پرهيز و به‏جاى آن‏ها از واژه‏ى عادت استفاده‏گرديده است. (82) كاربرد توامان عرف وعادت در اين نوشتار نيز هرگز به معناى پذيرش‏يگانگى دو پديده‏ى عرف و عادت نيست، بلكه تنها به‏جهت پيروى از روش مشهورفقها و گاه از باب تاكيد براى مفهوم پديده‏ى عرف صورت پذيرفته است.

پى‏نوشتها:

1) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 87; دانشنامه‏ى حقوقى، ج 2، ص 59; مقدمه عمومى علم حقوق،ص 50 - 51 .

2) Authority .

3) Orientation .

4) مفاهيم اساسى جامعه‏شناسى، ص 88 .

5) Conformity .

6) مفاهيم اساسى جامعه‏شناسى، ص 93 - 94.

7) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 67 .

8) همان، ص 68 .

9) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 197.

10) ترمينولوژى حقوق، ص 448; زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 313; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 50 .

11) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 50 .

12) به عنوان نمونه رك. مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 134.

13) حقوق مدنى (شايگان)، ص 29.

14) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 69 .

15) زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 313.


44

16) برخى از دانشيان حقوق عناصر مادى را به دوگونه ايجابى و سلبى يا منفى فروكاسته‏اند.آن‏چه تاكنون‏بيان گرديد از عناصر ايجابى يا مثبت‏سامان دهنده عرف حقوقى شمرده مى‏شود. دانشيان حقوق گذشته‏از عناصر منفى از شرايطى نيز با عنوان شرايط منفى كه از شرايط كاربرد عرف شمار مى‏گردد، نام برده‏اند.منظور از شرايط و عناصر منفى، تعيين و تشريح موردى است كه در صورت تحقق يافتن مانع عمل ياتحقق عرف حقوقى مى‏گردند.(نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 73) از مهم‏ترين عناصر سلبى كه مانع‏بروز عرف حقوقى مى‏گردد مى‏توان به سه مورد زير اشاره داشت:

الف) عناصر چهارگانه مذكور بايد به صورت قانون نوشته درنيامده باشد; زيرا در اين صورت عنوان‏قانون نه عرف حقوقى بر آن همپوشى خواهد داشت.

ب) عرف بايد پايه‏اى در انديشه‏ى نيك داشته باشد تا بتواند منبع حقوق گردد.(مقدمه‏ى عمومى علم‏حقوق، ص 51) زيرا در غير اين صورت با منافع واقعى كسانى كه در قلمرو آن قرار دارند مباينت جدى‏خواهد داشت و حال آن‏كه عرف نبايد با منافع كسانى كه در قلمرو آن قرار دارند، در تباين باشد. (نقش‏عرف در حقوق مدنى ايران، ص 68).

ج) عرف نبايد با نظم عمومى، عقل سليم و اخلاق حسنه مخالفت و مغايرت داشته باشد.(نقش عرف درحقوق مدنى ايران، ص 73).

17) درآمدى برحقوق اسلامى، ج 1، ص 366; ارزيابى حقوق اسلام، ص 172; زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 313;مقدمه‏ى حقوق بين‏الملل عمومى، ص 178 - 181 و ص 184; مقدمه‏ى علم حقوق، ص 188 - 189; كليات‏حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 104; ترمينولوژى حقوق، ص 448 - 449; ديباچه‏اى بردانش حقوق، ص 351;نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 70 - 71.

18) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 86 .


45

19) ظاهرا اين ديدگاه كه پيروان انديشه‏ى «اصالت فرد» در فرانسه آن را ارايه داده‏اند، ريشه‏هاى آن ازانقلاب فرانسه نشات گرفته و در افكار رايج قرن نوزدهم بر آن كشور رخ نمايانده است. (نقش عرف درحقوق مدنى ايران، ص 87).

20) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 88 - 89 .

21) مبانى حقوق، ج 2، ص 107.

22) مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 31.

23) Written Law .

24) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 89 .

25) همان، ص 99.

26) اين ديدگاه كه در آن نيروى الزام‏آور عرف حقوقى بر مبناى اعتقاد همگانى استوار گرديده، از سوى‏برخى حقوق‏دانان آلمانى پيرو مكتب تاريخى حقوق كه نظريات خود را بر اساس انديشه «اصالت‏اجتماع‏» قرار داده‏اند، ترويج مى‏گرديد. (مبانى حقوق، ج 2، ص 41).

27) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 63 .

28) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 93.

29) اين ديدگاهى است كه نوعا پيروان مكتب «حقوق طبيعى‏» آن را ارايه داده‏اند. (نقش عرف درحقوق‏مدنى‏ايران، ص 98).

30) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 98.


46

31) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 94. گفتنى است كه در نزد اين گروه ارزش محصول فعاليت روانى‏است كه در آن هيچ عنصر ماوراى طبيعى‏اى نهفته نيست و از وجدان مدرك آن مستقل است. ارزش‏واقعيتى است وابسته به اشياى خارجى كه ضمير آدمى هنگام مطالعه و مقايسه‏ى نمودهاى گوناگون، آن‏را درك و بيان مى‏كند. بنابراين در نزد اين گروه ارزش، امرى انتزاعى است كه منشا انتزاع آن خارج ازوجدان آدمى است. (نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 95).

32) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 96 - 97.

33) مقدمه‏ى حقوق بين‏الملل عمومى، ص 184.

34) مبانى حقوق، ج 3، ص 358; حقوق بين‏الملل عمومى، ص 184; المدخل الفقهى العام، ص 554;فوائد الاصول، ج 3، ص 192.

35) مقدمه‏ى علم حقوق، ص 192.

36) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 102; ديباچه‏اى بر دانش حقوق، ص 349; مقدمه‏ى علم حقوق،ص 192; حقوق مدنى (شايگان)، ص 27.

37) مقدمه‏ى علم حقوق، ص 192.

38) كليات مقدماتى حقوق، ص 204; اطلاعات حقوقى، ص 19; مقدمه علم حقوق، ص 193; فوائد الاصول،ج 3، ص 193; المدخل الفقهى العام، ص 554; نقش عرف در حقوق مدنى ايران‏ص 52; حقوق مدنى(شايگان)، ص 52 .

39) به عنوان نمونه رك. فوائد الاصول، ج 3، ص 193; دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 277.

40) كليات مقدماتى حقوق، ص 203; اطلاعات حقوقى‏ص 19.

41) المدخل الفقهى العام، ص 554; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 30.

42) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 277; فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 225; المدخل الفقهى العام،ص 554; كليات مقدماتى حقوق، ص 209; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 30 - 31; حقوق مدنى(امامى)، ج 4، ص 143; حقوق مدنى (شايگان)، ص 52 .


47

43) مقدمه‏ى حقوق بين‏الملل عمومى، ص 174 و 176 - 178.

44) Customary Rules .

45) المفردات فى غريب القرآن، ص 351.

46) همان، ص 352.

47) التعريفات، ص 63 - 64 .

48) آن چه از عادت در اين‏جا مورد نظر است، چنان كه از گفته‏هاى آينده نيز آشكار مى‏گردد، عادتى است كه‏در برابر عرف قرار گرفته و جنبه‏ى الزام موجود را دارا نمى‏باشد; نه عادتى كه در برابر عبادت قرار دارد وبه وسيله‏ى نيت از عبادت باز شناخته مى‏شود. (رك. الموافقات، ج 2، ص 169; كشف الاسرار، ج 2،ص 261; الاشباه والنظائر (سيوطى)، ص 12; دانشنامه‏ى حقوقى، ج 2، ص 59) مرحوم «شيخ محمودشبسترى‏» در ابيات زير عادت را در همين معناى اخير به كار برده است:

ولى از صحبت نااهل بگريز.

عبادت خواهى از عادت بپرهيز.

نگردد جمع با عادت، عبادت.

عبادت مى‏كنى، بگذار عادت.

رك. گلشن‏راز، ص 105، ابيات 925 - 926.

49) فلسفه‏ى قانون گذارى در اسلام، ص 225.

50) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 114.

51) برخى از دانشيان نيز در نوشته‏هاى خود اين دو را برابر يك‏ديگر قرار داده‏اند. به عنوان نمونه رك.احكام الفصول فى احكام الاصول، ج 2، ص 772; تمهيد القواعد، ص 211 و 212.


48

52) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 1، ص 44 و ج 2، ص 114; المدخل الفقهى العام، ص 836 .

53) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 114; العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 10.

54) روانشناسى از ديدگاه غزالى و دانشمندان اسلامى، ص 111.

55) فرهنگ علوم اجتماعى، ص 358.

56) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 53.

57) كشف الاسرار، ج 2، ص 593.

58) Individual Habit .

59) Social Habit .

60) فرهنگ علوم اجتماعى، ص 358 - 359. برخى از دانشيان حقوق با توجه به بعد جامعه‏شناختى عادت‏هر دو گونه‏ى عادت را در تعريفى‏عام چنين مى‏شناسانند: «استعداد اكتسابى صدور حركات يا تحمل‏تاثيراتى معين را عادت مى‏نامند». (رك. زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 311، 313).

61) رك. كيهان انديشه، ش 48، ص 130.

62) نمونه‏هايى از كاربرد عادت در سطح اجتماعى را مى‏توان در كتاب «الموافقات‏» ديد.

63) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 10; المدخل الفقهى العام، ص 836; زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 313.

64) از اين دسته از عادات به عنوان نمونه مى‏توان به عادات طبيعى مربوط به بلوغ، زنان و...كه نوعا درابواب عبادات و احوال شخصيه نمود بيشترى دارند، اشاره داشت. براى آگاهى بيشتر رجوع شود به‏كتاب «الموافقات‏» بخش عادات.

65) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 114.


49

66) منابع اجتهاد، ص 392.

67) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 11; مجموعة بحوث فقهيه، ص 26; علم اصول الفقه، ص 99; كليات‏مقدماتى حقوق، ص 203; فلسفه‏ى قانون گذارى در اسلام، ص 228; منابع اجتهاد، ص 394.

68) مجموعة بحوث فقيهه، ص 26.

69) منابع اجتهاد، ص 395.

70) كليات مقدماتى حقوق، ص 203.

71) العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 13.

72) العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 11; الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 83 . به نظر مى‏رسد اين گرايش‏متاثر از سخنى است كه «ابن نجيم‏» آن را در كتاب خود «الاشباه والنظائر» بيان داشته است، او در كتاب خودگويد: «ليست العادة الا عرفا عمليا» ولى باتوجه به آن چه او پيش از اين سخن بيان داشته است اين مطلب‏دريافت مى‏گردد كه منظور او از بيان اين سخن تفسير واژه‏ى به كار رفته‏ى «عادت‏» بوده است و نه بيان‏نسبت‏بين عرف و عادت. متن نوشته‏ى «ابن نجيم‏» چنين است: «...و جواب الزيلعى بانه عرف علمى‏فلايطلح مقيدا بخلاف اللفظى فقد رده فى فتح القدير بقولهم فى الاصول: الحقيقة تترك بدلالة العادة‏اذليست العادة الا عرفا عمليا.» (الاشباه و النظائر، ص 98).


50

73) العرف و العادة فى راى‏الفقهاء، ص 11; المدخل‏الفقهى‏العام، ص 559; نقش عرف در حقوق مدنى ايران،ص 32; زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 313; الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 82 .

74) منابع اجتهاد، ص 395; فقه سياسى، ج 2، ص 217; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 252; زمينه‏ى حقوق‏تطبيقى، ص 313; الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 83 .

75) كيهان انديشه، ش 48، ص 130.

76) مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 255.

77) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 11.

78) فقه‏سياسى، ج 2، ص 217.

79) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج‏2، ص‏104; مقدمه‏ى علم حقوق، ص‏188 - 189; نقش عرف در حقوق مدنى‏ايران، ص‏70 - 71.

80) به عنوان نمونه رك. العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 10; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 32 - 33.

81) نمونه‏هايى از كاربرد توامان اين دو واژه را مى‏توان در جامع الشتات، ج 2، ص 113، 115، 435، 485ديد.

82) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 5 ، 143، 146.


51
گفتار دوم: عرف، مبنا، منبع
عرف، مبنا، منبع

هنگامى كه واژه‏ى حقوق به مجموع مقررات و قواعدى كه به‏جهت‏برقرارى‏نظم در اجتماع بشرى، بر اشخاص و روابط آنان حكومت مى‏كند، تعريف مى‏شود،گريزى از اين پرسش كه آيا عرف منبع اين قواعد حقوقى يا مبناى آن است، نخواهدبود. به ديگر سخن اين پرسش طرح مى‏گردد كه آيا عرف از جمله منابع استنباطى‏است كه مى‏توان قواعد حقوقى را از آن به دست آورد، يا اين‏كه عرف تنها نيروى‏الزام‏آورى براى اين قواعد حقوقى به شمار مى‏رود؟ از آن جاكه اين بحث‏شناخت‏واژگانى همچون «قاعده‏ى حقوقى‏» (1) ، «مبنا» (2) و «منبع‏» (3) را مى‏طلبد، لذا در آغاز سخن‏تعريف و توضيح هر يك بايسته به نظر مى‏رسد.

قاعده‏ى حقوقى

تعريف قاعده‏ى حقوقى

اگرچه نمى‏توان براى قاعده‏ى حقوقى همچون بسيارى از پديده‏ها به‏جهت عدم‏اتفاق در اساسى بودن هريك از اوصاف گوناگون آن تعريف حقيقى‏اى كه مورد اتفاق‏همگان باشد، ارايه داد; ليكن در يك تعريف تعليمى - به طور اجمال - مى‏توان گفت‏كه «قاعده‏ى حقوقى‏» قاعده‏ى كلى و الزام‏آورى است كه به منظور ايجاد نظم واستقرارعدالت‏بر زندگى اجتماعى انسان حكومت مى‏كند و اجراى آن از طرف دولت‏تضمين مى‏شود. (4) بنابراين، با توجه به تعريف ارايه شده، ويژگى‏هاى اساسى يك‏قاعده‏ى حقوقى عبارت است از:

1) داراى كليت و عمومى بودن;

2) الزام‏آور بودن;

3) اجتماعى بودن، بدين‏گونه كه هدف آن ايجاد نظم و تنظيم روابط اجتماعى‏است;

4) تضمين اجرايى از سوى دولت. (5) .


52

انديشه‏اى كه اين تعريف را براى قاعده حقوقى ارايه مى‏دهد، آن را منكشف‏از توافق و اراده‏ى افراد جامعه مى‏داند; (6) بدين‏گونه كه مدعى است اين، اراده وتوجه و تمايل افراد جامعه است كه قاعده‏اى را متصف و تبديل به قاعده‏ى حقوقى‏مى‏كند. هرچند اين احساس و اراده نطفه‏گون و به‏طور ناخودآگاه باشد و موجوديت‏بيرونى پيدانكند. (7) اين انديشه نقش دولت را تنها حمايت و تضمين اجرايى قواعدحقوقى مى‏داند. (8) برخلاف انديشه‏اى ديگر كه دولت و اراده‏ى آن را سرچشمه‏ى‏قواعد حقوقى مى‏شمارد و مدعى است كه حقوق از اراده‏ى دولت‏سرچشمه مى‏گيرد. (9) .

مبنا

هر نظام حقوقى اعم از دينى و غير دينى نمى‏تواند در زمينه‏ى همه‏ى مشكلات ودر همه‏ى روابط بالفعل و بالقوه‏ى يك جامعه احكام و مقرراتى مشخص عرضه‏بدارد; زيرا محدوديت و توسعه‏ى احكام و مقررات حقوقى تابع روابط اجتماعى‏يك جامعه است و هرچه تعاون و همكارى افراد يك اجتماع پيچيده‏تر گردد، احكام‏و مقررات حقوقى و قانونى آن جامعه نيز براى تنظيم اين روابط و رفع تعارض و نزاع‏و نيز همكارى بيشتر و بهتر افراد وسعت مى‏يابد و احكام كلى و جزيى تازه‏اى وضع‏يا اعتبار خواهد شد. بنابراين در هر نظام حقوقى با گذشت زمان خلاهايى كشف يانمودار خواهد شد كه در اين صورت لازم است قانون‏گذار يا فقيه اين خلاهاى‏حقوقى را با وضع احكام جديد يا استنباط آن‏ها پر نمايد و مشكلات و درگيرى‏هاى‏اجتماعى را مرتفع سازد. آن چه قانون‏گذار يا فقيه را در وضع مقررات و استنباط‏احكام جديد يارى مى‏كند، كشف اهداف و مبانى‏اى است كه در يك نظام حقوقى‏مورد نظر بوده و مقررات حقوقى به خاطر تحقق آن اهداف و بر اساس آن مبانى‏وضع گرديده است. (10) .

تعريف مبنا

واژه‏ى «مبنا» در دانش حقوق عبارت است از نيروى الزام‏آور حقوق و مقامى كه‏ارزش قواعد حقوق را تامين مى‏كند و پايه‏ى همه‏ى قواعد آن به شمار مى‏آيد. (11) بدين‏گونه كه نظام حقوقى مبتنى بر آن و قواعد و مقررات حقوق بر اساس آن وضع‏مى‏گردد. بنابراين نيرو و جاذبه‏اى كه پشتيبان قانون است و آدمى را به اجراى آن‏وامى‏دارد، «مبناى حقوق‏» نامند. (12) .


53

واژه‏ى «مبنا» اصطلاح خاص حقوقى است كه در فقه اسلام و در ميان فقيهان‏مسلمان كاربردى براى آن ديده نشده است. بلكه - بنابر نظر برخى از نويسندگان -آن چه توسط فقيهان مسلمان در برابر واژه‏ى «مبنا» به كار برده مى‏شود، اصطلاح‏«ملاك‏» است. در دانش فقه اسلام «ملاكات احكام‏» اصولى است كه احكام و مقررات‏اجتماعى براساس آن وضع گرديده است. (13) .

ويژگى‏هاى مبانى حقوق

روشن است كه شناخت و تشخيص مبانى حقوق بدون آگاهى از ويژگى‏هاى‏اساسى آن امكان‏پذير نيست. لذا فقيهان و دانشيان حقوق ويژگى‏هايى را - هر چند كه‏مورد اتفاق همگان نيست - براى مبانى حقوق شمار كرده‏اند كه تنها به بيان آن بسنده‏مى‏شود.

1) مبانى حقوق هميشه از كليت وسيعى برخوردار است، لذا عملا همواره تعدادمبانى در هر نظام حقوقى محدود خواهد بود.

2) مبانى حقوق از نظر حقوق‏دانان وضع شدنى نيست، لذا اطلاق قانون يا قاعده‏بر آن‏ها صحيح نيست.

3) در موارد ابهام يا سكوت قانون مبانى حقوق از جنبه‏هاى راه‏گشايى برخوردارمى‏باشند; زيرا قوانين و مقررات با توجه به اين مبانى و براساس آن‏ها وضع مى‏گردد.

4) مبانى حقوق منشا الزامى بودن قواعد و مقررات اجتماعى به شمار مى‏روند،به اين معنا كه حقوق تا حدود زيادى مشروعيت و الزامى بودن خود را از اين مبانى‏به دست مى‏آورد. (14) .

رويكردهاى مبانى حقوق

حقوق از امور اعتبارى و قراردادى است و اعتبارها و قراردادهاى حقوقى بشربراساس ضرورت‏ها و ارزش‏هايى كه يك فرد يا يك جامعه احساس مى‏نمايد، وضع‏مى‏گردد. ارزش‏هايى كه در هر جامعه با جامعه‏ى ديگر متفاوت است. هر فرد ياجامعه‏اى مى‏تواند در زندگى به ارزش‏هايى خاص معتقد باشد و در تامين‏نيازمندى‏ها و روابط اجتماعى روشى مخصوص پيشنهاد كند. از اين رو هر يك ازنظام‏هاى حقوقى (دينى يا غيردينى) براساس اهداف و مبانى مخصوص به خوداستوار مى‏باشد و حقوق‏دان نيز با كشف اين ارزش‏ها و معيارهاى موردنظر وخطمشى كلى آن به تامين نيازمندى‏هاى حقوقى مى‏پردازد. (15) بنابراين روشن است كه‏مبانى يا اصولى كه قواعد و مقررات اجتماعى و يا هر نظام حقوقى، الزامى بودن ومشروعيت‏خود را از آن‏ها به دست مى‏آورد، از ديدگاه‏هاى متفاوتى برخوردار باشدو درباره‏ى آنان نظرات گوناگونى ارايه شود و هر نظام حقوقى مبنا يا مبانى خاصى رابراى قواعد حقوقى معرفى نمايد. در اين جا به سه انديشه‏ى عمده درباره‏ى مبانى‏حقوق اشاره مى‏شود:

الف) عدالت.

گروهى مبناى حقوقى را عدالت دانسته‏اند. اينان گويند مبناى اصلى قواعدحقوقى عدالت است و قانون در صورت عادلانه بودن الزام‏آور خواهد بود و انسان كه‏به حكم فطرت خويش خواهان عدالت و دادگسترى است، به اصل يا اصولى كه اين‏هدف را تامين كند، احترام مى‏گذارد.


54

ب) دولت.

اما ديگر گروه مبناى حقوق را قدرت حكومت مى‏دانند نه عدالت. اينان گوينداصول حقوقى خود به خود و به دليل اتكايى كه به اراده‏ى دولت دارد، هميشه محترم‏است، چه هدف آن حفظ نظم و يا اجراى عدالت‏باشد. لذا هيچ‏كس نمى‏تواند به‏بهانه‏ى بى‏عدالتى از اجراى قاعده‏ى حقوقى سرباز زند يا در برابر آن به مقاومت‏برخيزد. آنان كه عدالت را مبناى حقوق مى‏شمرند، معتقد به وجود قواعدى والا وطبيعى هستند كه برتر از اراده‏ى حكومت است و دولت‏ها تنها وظيفه دارند كه آن‏قواعد رابه دست آورده و به حمايت از آن‏ها بپردازند. ولى طرفداران انديشه‏ى دولت‏حقوق را ناپايدار و ناشى از وضع حكومت و سير تاريخى هر جامعه مى‏دانند.گويندگان اين انديشه بى‏هيچ پيرايه‏اى اعلام مى‏كنند كه آن چه حقيقت دارد، اين است‏كه طبقه‏ى حاكم سايرين را وادار به اجراى قواعد حقوقى مى‏كند و اين گروه ناگزير ازرعايت آن هستند. (16) از آن چه گفته شد، تفاوت بين اين دو انديشه خود آشكار گرديد.اين دو انديشه دو مكتب حقوقى «حقوق فطرى يا طبيعى‏» (17) و «حقوق تحققى ياموضوعه‏» (18) را پديد آورده است. (19) .

ج) وجدان عمومى و اعتقاد حقوقى همگانى.

پيروان اين انديشه براى جامعه ضميرى حقوقى مى‏پندارند كه حقوق از اين‏ضمير جامعه پديد آمده است. بنابراين بايد مبناى حقوق را در اين ضمير همگانى‏جستجو كرد. چه اين كه پس از تشكيل جامعه و تجمع افراد به دور يك ديگر ازاجتماع آن‏ها نيرويى برتر پديد مى‏آيد كه از تظاهر اراده‏ى خصوصى مخالف،ممانعت مى‏كند و امكان تجلى اعتقاد حقوقى همگانى رافراهم مى‏سازد. (20) .

در نقد اين انديشه گفته شده كه اين اعتقاد قادر به توجيه آن چه كه به نام اصول وقواعد ثانوى حقوق مشهور گرديده است، نمى‏باشد. گذشته ازاين، وجود انديشه وتفكر مشابه و يكسان در ميان افراد يك ملت در امر واحدى نمى‏تواند الزاما دليل‏وجود اعتقاد حقوقى همگانى مجرد از عقيده‏ى فرد باشد. زيرا وجود وجدان‏همگانى مستقل و متمايز از وجدان افراد قابل تصور نيست. بنابراين بسيار مستبعداست كه بتوان از مفهوم «ضمير حقوقى همگانى‏» تعبير روشنى به دست داد تا بتوانداساس محكمى براى حقوق گردد. (21) .


55

چنان كه پيش از اين اشاره شد، گذشته از انديشه‏هاى مذكور انديشه‏هايى وجوددارند كه هر يك مبنا يا مبانى خاصى را براى قواعد حقوقى معرفى مى‏نمايند. از قبيل:نظم اجتماعى، اصل تعاون، اصل آزادى، حفظ مصلحت عمومى و ... (22) كه‏پرداختن‏آن‏ها از حوصله‏ى اين بحث و گفتار خارج است.

مبنا در نظام حقوقى اسلام

در نظام حقوقى اسلام كه يك نظام دينى است‏با توجه به علم بى‏پايان خداوندهمه‏ى نيازها در اصول كلى و جزيى قوانين آن پيش‏بينى شده و خلاهاى‏حقوقى‏آن‏گونه كه در «نظام‏هاى حقوقى بشرى غيردينى‏» (23) ديده مى‏شود، در آن وجودندارد. چه اين كه در اين نظام حقوقى (حقوق اسلام) حق حكومت و قانون‏گذارى‏مختص ذات خداوندى است و هيچ كس حق حكومت‏بر ديگرى را ندارد، لذا وحى‏مبناى اصلى همه‏ى قواعد و مقررات حقوقى اين نظام حقوقى به شمار مى‏آيد. يعنى‏آن چه مقررات و احكام فقه و حقوق اسلام را الزام‏آور مى‏كند و به آن مشروعيت‏مى‏بخشد، اتصال به وحى و صدور از منبع وحيانى است. (24) ولى از آن جا كه مشيت‏خداوند بر آزادى و اختيار انسان در مورد اعمال و سرنوشت‏خويش قرار گرفته است‏و با توجه به انقطاع وحى و اين كه در نظام حقوقى اسلام جايگاه اصل «اجتهاد»همانند جايگاه اصل قانون‏گذارى است و فقيهان و مجتهدين واجد شرايط موظف به‏استنباط احكام و قوانين الهى كه كاشف از اراده‏ى تشريعى خداوند است، مى‏باشند،لذا از ديدگاه نظام حقوقى اسلام، تنها قواعد و قوانينى در جامعه قابل اجرا است كه‏مطابق با عدالت و يا حداقل منافى با آن نباشد. بنابراين مى‏توان اصل عدالت‏يا عدم‏تنافى با عدالت را به عنوان مبناى عرضى و ثانوى قواعد و مقررات نظام حقوقى‏اسلام دانست.


56
منبع
تعريف منبع

واژه‏ى «منبع‏» كه از اصطلاحات خاص دانش حقوق است، در لغت‏به معناى‏سرچشمه به كار مى‏رود و در اصطلاح حقوقى، اگر چه مصاديقى كه از آن به ذهن‏حقوق‏دان تبادر مى‏كند تا حدودى روشن و خالى از ابهام است، ولى چونان بسيارى‏ديگر از اصطلاحات، داراى مفهومى ناآشكار است. به گونه‏اى كه حقوق‏دانان‏درباره‏ى آن به تفاوت سخن گفته و احيانا حكم به ابهام نيز كرده‏اند. (25) حتى برخى ازنويسندگان گاه از آن به كليه‏ى روش‏هاى ايجاد حقوق و با اصطلاح «منابع مادى‏»تعبير آورده‏اند و ديگر گاه آن را به معناى «منبع اعتبار» دانسته‏اند (26) و با مبانى حقوق‏درآميخته و از آن‏ها با عناوين «اصول احكام و عناوين اوليه‏» و «اصول احكام وعناوين ثانويه‏» ياد مى‏كنند. (27) با وجود اختلاف‏ها و ابهام‏هاى موجود پيرامون واژه‏ى‏«منبع‏» در يك تعريف تعليمى مى‏توان گفت كه منبع حقوق، امر يا امورى است كه‏قواعد حقوقى از آن ريشه مى‏گيرند و مقررات حقوقى را مى‏توان از آن‏ها استخراج‏نمود. به ديگر سخن پديده‏هايى كه حقوق و تكاليف جامعه و مردم از آن‏ها سرچشمه‏مى‏گيرد، «منابع حقوق‏» ناميده مى‏شود. (28) بنابراين مقصود از منابع حقوق صورت‏هاى‏ايجاد و ظهورقواعد حقوقى است. (29) يعنى منظور از اين بحث اين است كه بدانيم‏حقوق، يعنى مقررات لازم براى حفظ نظام اجتماعى از كجا به وجود مى‏آيد. (30) پس‏منظور از منابع صورى، منابعى است كه توسط آن‏ها بتوان پى به وجود حقوق ومقررات موجود برد. (31) .

واژه‏ى «منبع‏» چنان كه پيش از اين اشاره شد، اصطلاحى است‏حقوقى كه براى آن‏در فقه در ميان نوشته‏هاى فقهاى مسلمان كاربردى ديده نشده و تنها در چند دهه‏ى‏اخير است كه برخى از فقها و نويسندگانى كه به زبان پارسى درباره‏ى فقه و حقوق‏اسلام قلم‏فرسايى كرده‏اند، آن را به كار برده‏اند. اصطلاحى كه از ديرگاه تاكنون در فقه‏اسلام و در ميان فقيهان مسلمان به جاى واژه‏ى «منبع‏» به كار مى‏رفته و رايج و شايع‏بوده، واژه‏ى «مدرك‏» و «دليل‏» است كه دانش «اصول فقه‏» عهده‏دار تبيين و توضيح آن‏مى‏باشد. در فقه اسلام «مدارك يا ادله‏ى احكام‏» عبارت از منابعى است كه از مسيرآن‏ها احكام و وظايف اجتماعى در اختيار بشر قرار مى‏گيرد. (32) .


57
ويژگى منبع حقوق

از آن جا كه منبع حقوق، امر يا امورى است كه از طريق آن‏ها مقررات اجتماعى‏كشف و در اختيار جامعه يا مجرى قانون گذاشته مى‏شود (33) و نقش منابع حقوق نيزكشف احكام و مقررات حقوقى دانسته شده، چنان كه مصاديق خارجى‏اى كه ازعنوان «منبع حقوق‏» به ذهن اهل فن تبادرمى‏كند، گواه بر اين سخن است، (34) لذامى‏توان گفت كه ويژگى مهم و عمده‏ى منابع حقوق دارا بودن اعتبار كشفى آن‏هااست. بدين معنا كه منابع حقوق ادله‏ى احكام و مقررات حقوقى‏اند.


58
فرق بين منبع و دليل (مدرك)

برخى از دانشيان به جدايى منابع و مدارك گرويده‏اند و مى‏گويند: اگر چه معمولاواژه‏ى «ادله‏ى فقه‏» مشابه اصطلاح «منابع‏» به كار مى‏رود; ولى با دقت‏بيشترى معلوم‏مى‏گردد كه آن دو واژه داراى دو مفهوم جداگانه‏اند; زيرا ادله‏ى چهارگانه در فقه‏راهنما و نشان‏گر وجود حكم در منبع اصلى - يعنى وحى الهى - هستند، ولى در عين‏حال بايد توجه داشت كه منبع قانون معتبر در اسلام اختصاص به وحى ندارد و باتعبيرى تسامح‏آميز مى‏توان عرف، عقل، فرامين امام و رهبر دولت اسلامى و قراردادرا از منابع حقوق اسلام به شمار آورد. بدين‏ترتيب مفهوم منابع و ادله از ديدگاه فقهى‏با يك ديگر تفاوت كلى پيدا مى‏كند. عرف و عقل در عين اين كه از ادله هستند، جزومنابع هم محسوب مى‏شوند. (35) اين انديشه دايره‏ى مفهوم منبع را بسى وسيع‏تر ازمفهوم ادله دانسته است. حال آن كه در اين جا انديشه‏ى ديگرى وجود دارد كه با حفظ‏اصل جداانگارى مفهوم منبع و دليل، دايره‏ى مفهوم دليل را بسى گسترده‏تر از دايره‏ى‏مفهوم منبع مى‏شمارد و بر اين سخن است كه اصطلاح «ادله‏ى فقه‏»از نظر مفهوم درمقايسه با مفهوم اصطلاحى «منابع حقوق‏» بسى گسترده‏تر و عام‏تر است; چرا كه‏اصطلاح «منابع حقوق‏» در ادله‏اى منحصر است كه تنها مى‏توان از آن‏ها به استخراج‏مقررات و قوانينى ست‏يافت كه رعايت آن‏ها در اجتماع لازم و ضرورى است. حال‏آن كه اين‏گونه ادله تنها بخشى از مفهومى است كه فقهاى اسلام از اصطلاح «ادله‏ى‏فقه‏» منظور مى‏دارند و به وسيله‏ى آن به تفهيم و تفهم مى‏پردازند. اين انديشه علت‏گستردگى و وسعت‏بيشتر مفهوم ادله‏ى فقه را نسبت‏به منابع حقوق در اين مى‏داند كه‏فقه اسلامى علاوه بر مقررات اجتماعى، مشتمل بر بسيارى از وظايف عبادى واخلاقى و تكاليف واجب فردى نه در برابر جامعه و ديگران بلكه در برابر خداى‏متعال مى‏باشد و طبعا «ادله‏ى فقه‏» ادله‏ى اثبات اين‏گونه وظايف و تكاليف نيزبه شمار مى‏آيد. (36) .

به هنگام بررسى اين دو انديشه با توجه به وجود اختلاف‏ها و ابهام‏هاى موجوددرباره‏ى مفهوم «منبع‏» كه مفهوم «دليل‏» نيز از آن مصون نمانده است، به نظر مى‏رسدبحث جداانگارى منبع و دليل بهره‏ى چندانى را در پى نداشته باشد و اين بحث چيزى‏جز مناقشه‏اى لفظى نباشد به ويژه كه كاربرد كنونى اين واژه براى بيان معنا و پديده‏اى‏واحد انكارناپذير است.


59
رويكردهاى منابع حقوق

درباره‏ى منابع حقوق و درجه‏ى اهميت و رابطه‏ى آن‏ها گفتگو بسيار است. اين‏مساله نيز همانند بسيارى از مسايل از راه‏حل روشن و قاطعى برخوردار نيست. (37) لذادر اين جا تنها به بيان دو نگرش عمده بسنده مى‏شود.

1) اراده‏ى عمومى اجتماع.

از لحاظ نظريه‏ى جامعه‏شناختى، حقوق از گروه اجتماعى ناشى شده است، لذادر پاره‏اى از نظام‏هاى حقوقى اراده‏ى عموم به عنوان منبع اصلى تمام قواعد حقوقى‏دانسته شده است. (38) اين نظام‏ها اراده‏ى اجتماع را موجد حقوق مى‏شمارند و هيچ‏گاه‏قانون‏گذار را مبتكر قواعد حقوقى نمى‏دانند. (39) انديشه‏ى اراده‏ى عمومى اجتماع همان‏انديشه‏ى حكيمان قرون هفدهم و هجدهم ميلادى است كه اساس اجتماع را مبتنى برتوافق اعضاى آن مى‏پنداشتند. (40) لذا است كه در نظام‏هاى دمكراتيك اراده‏ى عموم‏به عنوان وسيله‏ى منحصر به فرد براى هدايت جامعه به سوى اهداف نهايى و وصول‏به ارزش‏ها و اعتبارات ذاتى اجتماعى شناخته مى‏شود. اگر در اين مكتب‏ها ونظام‏هاى حقوقى قانون، عرف و عادت و رويه‏ى قضايى به عنوان «منابع حقوق‏»شناخته شده‏اند، تنها بدين دليل است كه قانون حاكم بر اين جوامع و عرف و عادت درواقع كاشف از اراده‏ى عموم هستند و اين وجوه مختلف در حقيقت جز تنوع منبع‏اى‏واحد كه همان اراده‏ى گروه اجتماعى مى‏باشد، چيز ديگرى نيستند. (41) .

2) قانون.

از ديرباز برخى از قانون‏گذاران مى‏پنداشتند كه در قانون براى همه‏ى مسايل‏حقوقى راه‏حلى انديشيده شده و قوانين به طور صريح يا ضمنى جواب‏گوى همه‏ى‏نيازمندى‏هاى اجتماعى مى‏باشند. لذا بسيارى از دانشيان حقوق قانون را تنها منبع‏حقوق مى‏شمردند كه راه‏حل تمام مسايل زندگى در آن نهفته است; چه اين كه آن تنهامنبع ايده‏آلى است كه حقوق فرد بشر به توسط آن به بهترين وجه حفظ و تضمين‏مى‏گردد. در نزد پيروان اين انديشه در مواردى كه قانون حكم صريحى ندارد، بايد بابه كار بردن قواعد منطقى، ادبى و استفاده‏ى از تاريخ، مقصود قانون‏گذار را دريافت;زيرا هيچ مشكلى وجود ندارد كه - ولو به طور ضمنى - در قانون يافت نشود. اين انديشه در اواخر سده‏ى نوزدهم ميلادى به شدت مورد انتقاد قرار گرفت‏به گونه‏اى كه برخى از نويسندگان اهميتى را كه ديگران براى قانون مى‏پنداشتند،منكر شدند. (42) امروزه اين انديشه به دليل عدم تكافوى قانون در زمان كنونى و به ويژه‏به‏جهت عدم وجود متن‏هاى صريح قانونى و نيز ناگزير بودن از كاربرد ديگر منابع‏حقوقى كمابيش متروك شده است. (43) .

منابع در فقه و حقوق اسلام

اگر در «نظام‏هاى غيردينى‏» (44) كه حكومت مبتنى بر آرا و اراده‏ى عمومى را بهترين‏نوع حكومت مى‏شمارند، اراده‏ى جمعى ملت منبع اصلى حقوق است كه به طورمستقيم در شكل عرف و عادات و رسوم و به طور غيرمستقيم به صورت قانون وقواعد حقوقى وضع و لازم‏الاجرا مى‏نمايد، در «نظام‏هاى حقوقى مبتنى بر تفكرتوحيدى‏» (45) به ويژه در فقه اسلام كه مفهومى وسيع‏تر از حقوق را دارا است، تنها وحى‏و اراده‏ى خدا است كه منبع اصلى و مشخص كننده‏ى قواعد و قوانين حقوقى است وهم او است كه مبداى مشروعيت و پيروى از قانون نيز تلقى مى‏گردد. ولى از آن جا كه‏مشيت‏خداوند بر آزادى و اختيار انسان در مورد اعمال و سرنوشت‏خويش قرارگرفته است، گذشته از كتاب و سنت كه به جهت دربرداشتن وحى الهى از منابع وادله‏ى اصلى فقه و حقوق اسلام و مقدم بر هر دليل ديگرى شمرده مى‏شوند، عقل،اجماع، سيره‏ى مسلمين، عرف و بناى عقلا نيز به عنوان منابع و ادله‏ى كاشف، ماخذاستنباط قواعد حقوقى و قوانين الهى به شمار مى‏آيند (46) و به اين دليل كه تنها اراده‏ى‏خداوند منبع اصلى و مشخص‏كننده‏ى قواعد و قوانين است و حاكميت وقانون‏گذارى نيز مختص ذات خداوندى است، از منابع اخير به عنوان منابع ثانوى وادله‏ى كاشف نام برده مى‏شود و شايد بتوان مجموعه‏ى قواعد به دست آمده از آنان رابه عنوان «حقوق غيرمدون‏» (47) اسلام و مجموعه‏ى قواعد به دست آمده از قرآن و سنت‏را به عنوان «حقوق مدون‏» (48) دانست. (49) .


60
جدا انگارى مبنا و منبع

شايد با توجه به مطالبى كه تاكنون گفته شده، تفاوت‏هاى بين مبنا و منبع آشكارگرديده و ضرورتى براى بيان تفاوت‏هاى آن دو ديده نشود; لذا در اين بخش از سخن‏به جاى بيان تفاوت‏هاى اين دو به بيان دو ديدگاه اساسى پيرامون جداانگارى مبنا ومنبع روى آورده مى‏شود.

پيش از اين «مبنا» به نيروى الزام‏آور حقوق و «منبع‏» به صورت‏هاى ايجادو ظهور قواعد حقوقى شناخته شد. اكنون پرسش در امكان همپوشى و يگانگى‏اين دو است. در اين خصوص دو ديدگاه مخالف و متقابل پديد آمده است.بدين‏گونه كه گروهى اين همپوشى را امكان‏پذير مى‏دانند و بر اين باوراند كه چون‏حقوق و قواعد آن امورى اعتبارى و قراردادى‏اند، ممكن است مبنا و منبع حقوق نيزوجودا يكى بوده و تنها داراى تعدد اعتبارى باشند. اينان براى تاييد گفته‏ى خودبه مثال آوردن عرف دست‏يازيده و مبنا و منبع قرار گرفتن آن را در پاره‏اى ازنظام‏هاى حقوقى گواهى بر سخن خود قرار داده‏اند. (50) در برابر اين انديشه، انديشه‏ى‏ديگرى وجود دارد كه از عدم امكان چنين همپوشى‏اى سخن به ميان مى‏آورد. پيروان‏اين انديشه مى‏گويند: در اين كه منابع حقوق ادله‏ى اعتبار قواعد حقوقى‏اند،سخنى نيست; زيرا اين يك حقيقت قطعى است كه در آن نمى‏توان تشكيك نمود. ترديد تنها در اين است كه آيا منابع حقوق گذشته از اين كه ادله‏ى اعتبار قواعدحقوقى هستند، منابع اعتبار (مبانى) آن‏ها نيز به شمار مى‏روند؟ يا اين كه منابع‏اعتبار حقوق و سرچشمه‏هاى اصلى آن چيزهاى ديگرى مى‏باشند؟ (51) چه اين كه درمنبع حقوق بحث از مشروعيت و يا لازم‏الاجرا بودن مقررات اجتماعى و يا اين كه‏اين قواعد و مقررات براساس چه اصل يا اصولى وضع گرديده‏اند، مطرح نيست،بلكه به منبع حقوق صرفا با اين نظر كه ارايه‏دهنده‏ى قوانين و مقررات‏اند، صرف نظراز اين كه ملاك اين مقررات چيست، نگريسته مى‏شود. به عنوان نمونه به قرآن كه‏يكى از منابع حقوق اسلام است از آن نظر منبع اطلاق مى‏شود كه احكام و مقررات‏مندرج در آن بدون چون و چرا لازم‏الاجرا است. در اين مرحله به اين كه اين احكام‏به چه جهت لازم الاجرايند و مشروعيت‏خود را از كجا كسب كرده‏اند، پرداخته‏نمى‏شود. (52) اين انديشه به هنگام اثبات سخن خود گويد: منابع حقوق به هيچ رو منابع‏اعتبار (مبانى) قواعد حقوقى نيستند; چه اين كه اطلاق عنوان «منابع حقوق‏» برمصاديق آن به اين لحاظ نيست كه آن‏ها منابع اعتبار (مبانى) قواعد حقوقى هستند;زيرا نخست اين كه منابع حقوق داراى مصاديقى است مشخص، معلوم و متبادربه ذهن اهل فن كه داراى اعتبار كشفى هستند و روشن است كه اعتبار كشفى منابع‏حقوق به احكام و مقررات منكشف از آن‏ها منتقل نخواهد شد. دو ديگر اين كه اگراطلاق عنوان منابع حقوق به منظور تبيين منابع اعتبار (مبانى) قواعد حقوقى مى‏بود،مى‏بايست اهداف نهايى كه در نظام‏هاى حقوقى داراى اعتبار ذاتى هستند به عنوان‏بارزترين و شاخص‏ترين مصاديق منابع حقوقى شناخته مى‏شدند. چرا كه احكام ومقررات حقوقى وسايل هدايت جامعه به سوى اهداف نهايى هستند و بنابراين،اعتبار خود را از اعتبار و ارزش ذاتى آن‏ها كسب، و هدف نهايى حقوق منبع اصلى‏اعتبار آن‏ها خواهد بود. در صورتى كه هيچ حقوق‏دانى هدف نهايى حقوق را درزمره‏ى منابع حقوق به شمار نمى‏آورد. بنابراين منابع حقوق، منابع اشتقاق قواعدحقوقى و ادله‏ى اعتبار آن‏ها هستند; نه مبانى و منابع اعتبار آن‏ها; زيرا در اين صورت‏در نظام‏هاى حقوقى مبانى و منابع اعتبار قواعد حقوقى اهداف نهايى و ارزش‏هاى‏ذاتى اجتماعى خواهند بود. (53) .


61

اكنون پس از اين كه دانسته شد قاعده‏ى حقوقى - كه حقوق به مجموعه‏اى‏سامان‏يافته از آن اطلاق مى‏گردد - به قاعده‏ى كلى و الزام‏آورى كه به منظور ايجاد نظم‏و استقرار عدالت در جامعه كه به وسيله‏ى دولت اجرا و تضمين مى‏گردد، گفته‏مى‏شود و هم چنين پس از دانستن اين نكته كه مبنا - يعنى نيروى الزام‏آور قاعده‏ى‏حقوقى كه به آن مشروعيت مى‏بخشد - داراى مفهومى غير از منبع - يعنى ريشه‏ى‏صورت ايجاد قواعد حقوقى - است; يعنى منبع قواعد حقوق تنها، ادله‏ى اعتبارقواعد حقوقى است نه منبع اعتبار قواعد حقوقى، از ديدگاه‏هاى پديدار شده توسطفقيهان و حقوق‏دانان درباره‏ى مبنا يا منبع بودن عرف سخن خواهد رفت. يعنى سخن‏بر اين است كه آيا عرف مى‏تواند نيروى الزام‏آور و منبع اعتبار قواعد حقوقى به شمارآيد، به گونه اى كه قواعد حقوقى مشروعيت‏خود را از آن به دست آورند؟ يا اين كه‏عرف تنها، دليل اعتبار قواعد حقوقى است كه فقيه و حقوق‏دان به وسيله‏ى آن به‏قواعد حقوقى دست مى‏يابد؟ يعنى عرف تنها داراى ويژگى كاشفيت است؟ و اين كه‏آيا عرف توانايى لازم را براى احراز هر دو (مبنا، منبع) دارا است و يا اين كه از توانايى‏لازم براى احراز هيچ يك برخوردار نمى‏باشد؟

ديدگاه‏هاى موجود درباره‏ى منبع يا مبنا بودن عرف

درباره‏ى منبع يا مبنا قرار گرفتن عرف سه ديدگاه وجود دارد كه اينك به هر يك‏مستقلا پرداخته مى‏شود:

الف) عرف منبع قواعد حقوقى.


62

روشن است كه عرف پيش از پيدايش قانون و قانون‏گذارى و نيز پيش ازپديدار شدن قواعد حقوقى بر جامعه‏ى و حقوق در اصل ومنشا، خود ازعرف و رسوم مردم پديد آمده است. (55) بدين‏گونه كه آدميان به جهت‏نيازهاى زندگى گروهى و اجتماعى خود حدود و مقرراتى را كه تامين‏كننده‏ى اين‏نيازها است، به وجود مى‏آورند. رعايت و احترام به اين قواعد و مقررات براى فردفرد افراد جامعه ضرورى و لازم بوده به گونه‏اى كه سرپيچى از آن‏ها را جايزنمى‏شمردند. اين حدود و مقررات بر اثر گذشت زمان به تدريج ضمانت اجرايى‏يافته و به صورت قواعد عرفى پديدار مى‏شدند. همين قواعد عرفى بودند كه بعدهاپايه‏ى قواعد حقوقى بسيارى از نظام‏هاى حقوقى را تشكيل مى‏دادند. بنابراين درهمه‏ى نظام‏هاى حقوقى جهان (دينى و غيردينى) عرف كمابيش به عنوان يك منبع‏مستقل حقوق از ارزش و اهميت‏برخوردار است. حتى در نزد برخى از دانشيان و درپاره‏اى از نظام‏هاى حقوقى، عرف نه به عنوان يك منبع مهم حقوقى، بلكه به عنوان‏تنها منبع حقوق و نيروى حياتى نهادهاى حقوقى شمرده مى‏شود. (56) در باور اين‏دانشيان و در اين نظام‏ها اراده‏ى عموم به عنوان منبع اصلى تمام قواعد حقوقى‏شناخته مى‏شود كه به طور مستقيم به صورت عرف منشا حقوق مى‏گردد. (57) لذا است‏كه در تعريف عرف گفته‏اند: قاعده‏اى است كه به تدريج و خود به خود ميان مردم‏به عنوان قاعده‏اى الزام‏آور مرسوم شده است. (58) .


63

درباره‏ى پيشينه‏ى منبع بدون عرف بايد گفت كه عرف و عادت نخستين منبع وقديمى‏ترين پديده‏ى حقوقى است كه اندك اندك در وجدان حقوقى مردم جاى‏گزين‏گرديده و بعدها به عنوان يك قاعده‏ى حقوقى و قانون جلوه‏گر شده است. (59) چنان كه‏در اعصار كهن و در جوامع بدوى منبع منحصر حقوق بوده است. (60) درتاريخ‏قانون‏گذارى «رم‏» كه تقريبا پايه‏ى بسيارى از نظام‏هاى حقوقى باختر زمين را تشكيل‏مى‏دهد، از مصادر اصلى به شمار مى‏رفت و زمانى مديد روابط حقوقى براساس‏عرف و عادت استوار بود و براى نخستين‏بار در قبل از ميلاد با مطالعه‏ى عرف‏هاى‏مناطق مجاور الواح دوازده‏گانه به صورت قانون فراهم گرديد. (61) هم چنين‏«ژوستى‏نين‏» امپراتور روم براى وحدت دادن به قوانين اقوام تابعه و مستعمراتش‏مجموعه‏هاى قانونى مبتنى بر عرف و عادت تدوين كرد و هيات‏هايى را در سال 528ميلادى به اين كار واداشت. لذا در نزد اينان «قانون نامدون‏» (62) آن بود كه در نزد عرف‏پسنديده شناخته مى‏شد. در فرانسه تا هنگام «ناپلئون‏» اين عرف و عادت بود كه پايه‏ى‏قانون را تشكيل مى‏داد و پس از آن نيز همواره در امور بازرگانى و معاملات به كارمى‏رفت. كد (63) ناپلئون (قانون مدنى فرانسه) نيز برگرفته از حقوق رم و عرف ژرمن‏بود. امروزه عرف دومين منابع حقوق و مهم‏ترين مكمل و مفسر قانون است. عرف‏درانگلستان و آمريكا از دلايل قانون‏گذارى به شمار مى‏رود به گونه‏اى كه ناديده‏گرفتن آن را جايز نمى‏دانند. (64) در حقوق آلمان، سوييس و فرانسه عرف از منابع حقوق‏و ارزش معادل قوانين تفسيرى را دارا است. (65) درعصر جاهليت و پيش از اسلام نيزعرف و عادت پايه‏ى همه‏ى مظاهر زندگى عرب بود و عرب نه در دين و نه در اخلاق‏و بازرگانى و معاملات هيچ‏گونه «قانون مدنى‏» (66) نداشت و تنها پس از اسلام بود كه‏نصوص قرآن و سنت پايه‏ى قانون‏گذارى گرديد. اگرچه پس از اين هنگام عرف وعادت اهميت پيشين خود را از دست داد، ليكن از طرق گوناگون به قانون‏گذارى‏اسلام راه يافت; چه اين كه سنت تقريرى رسول اكرم‏صلى الله عليه وآله در بسيارى از موارد خودتصويب و امضاى عرف و عادت عرب بود و اين امر،يعنى به ديده‏ى رضا نگريستن‏آن حضرت‏صلى الله عليه وآله باعث گرديد تا آن‏ها جزو سنن اسلام به شمار آيند (67) و بدين ترتيب‏عرف در «شريعت اسلام‏» (68) نيز اهميت و جايگاه خود را حفظ نمود. امروزه عرف‏به عنوان يكى از منابع چندگانه‏ى حقوق شناخته مى‏شود كه پس از قانون داراى‏اهميت و مورد توجه و بررسى قرار مى‏گيرد.

برخى از دانشيان حقوق را باور بر اين است كه در حقوق معاصر، عرف‏سرچشمه‏اى است كه به كلى خشكيده و از ميان رفته است. اينان اين‏گونه مى‏پندارندكه «قاعده‏ى عرفى‏» (69) يك نوع قانونى است كه مستقيما از ناحيه‏ى مردم وضع و ازطرف آنان پذيرفته شده و با سازمان كنونى كشورها كه حق وضع قانون به نمايندگان‏مجلس واگذار گشته، منافات دارد; زيرا ملتى كه حق قانون‏گذارى را به نمايندگان‏خود تفويض نموده است، معقول نيست كه خود مستقيما به وضع آن مبادرت نمايندو اين تنها «هيات قانون‏گذارى‏» (70) است كه حق وضع قانون را دارد. اين هيات‏نمى‏تواند چنين اختيارى را مجددا به خود مردم واگذار كند.


64

اين استدلال سخنى است ناپذيرفتنى; زيرا در اين انديشه قانون با عرف يكسان ومتحد دانسته شده، در صورتى كه حقوق اساسا از روابط مردم پديد آمده نه اين كه ازناحيه‏ى قانون‏گذار موجوديت‏يافته باشد. قانون‏گذار تنها نياز به قانون را احساس وآن را ادراك و تبيين مى‏نمايد. بنابراين قانون تنها منبع يا منبع اصلى حقوق نيست;بلكه عبارت از ادراك و تبيين آن است و با عرف، يعنى نخستين تظاهر احساس‏حقوقى يكسان نيست. گذشته از اين، اعتقاد مطلق به قانون و نفى عرف، مخالف‏واقعيات عينى مشهود است; چه اين كه قانون با همه‏ى امكاناتى كه براى آن فراهم‏است‏به تنهايى قادر به پاسخ‏گويى به همه‏ى نيازهاى واقعى جامعه كه به مرور ايجادمى‏شوند و قابل پيش‏بينى نيستند، نمى‏باشد. قانون همواره به ابزار ديگرى نيازمنداست تا آن را تكميل و با واقعيت‏هاى روز و محيط منطبق سازد. اين ابزار چيزى جزعرف نيست; زيرا حقوق همواره قابليت انطباق خود با شرايط متغير زمان و مكان رااز عرف كسب مى‏نمايد. پس قانون و عرف دو روش و منبع مختلف براى پديد آمدن‏حقوق‏اند و مردم با تفويض حق قانون‏گذارى به نمايندگان خود سرچشمه و بنيادعرف را از بين نبرده‏اند; بلكه اين سرچشمه به طور ثابت و متمادى تكرار مى‏شود.عرف در كنار قانون سرچشمه و منبع حقوق به شمار مى‏آيد. اگرچه موارد آن در عصركنونى بسيار كمتر و دايره‏ى آن تنگ‏تر از قانون باشد; لذا با توجه به اين نكته كه درموارد سكوت و ابهام قانون به عرف رجوع مى‏گردد، عرف مكمل و متمم قانون وقانون در بسيارى موارد متكى و معطوف به آن است. بنابراين عرف در برخى زمينه‏هاحاكميت‏بلامنازعى دارد و نفوذ خود را از دست نداده است. (71) .

در مورد امكان پديد آمدن مقررات عرفى جديد پس از استقرار شيوه‏ى‏قانون‏گذارى در دو قرن اخير مى‏توان شواهدى يافت كه در ميان افراد يك ملت‏حتى‏در بين افراد مختلفى كه در صنف واحد و خودمختارى مشاركت ندارند، ولى به دليل‏برخوردار بودن از شرايط و منافع مشترك خاصى داراى احساس حقوقى واحدى‏مى‏باشند، عرف جديدى برحسب ضرورت متداول گرديده است. تحقق چنين امرى‏به ويژه در مورد اشكال تازه‏ى روابط حقوقى كه براثر پيشرفت دانش و صنعت‏ياگسترش روابط اجتماعى به وجود مى‏آيند، از هر حيث امكان‏پذير است. بنابراين‏مسلم است كه با وجود توسعه‏ى شگرف قلمرو قانون در كشورهاى داراى حقوق‏مدون نه تنها عرف‏هاى خاص در ميان گروه‏هاى محدود و خودمختار و در بين‏دسته‏هاى كوچكى از ملت‏به آسانى به وجود مى‏آيند، بلكه عرف‏هاى عام نيز - هرچند اندك و در موارد نادر - مجال بروز و ظهور دارند. (72) بدين رو برخى بر اين‏سخن‏اند كه با توجه به نيرو و نظم طبيعى امور ما در حركت زندگى به سوى حقوق‏عرفى جديدى رانده مى‏شويم. (73) .


65

و برخى هم بر اين سخن‏اند كه عنوان منبع حقوق در مورد عرف به اين شرطصحيح است كه منظور از آن ظرف و نه ايجادكننده‏ى حقوق باشد. به سخنى روشن‏ترعرف ناشى از حقوق دانسته شود نه آن كه حقوق نتيجه‏ى آن تلقى گردد; زيرا درصورت اراده‏ى معناى اخير، عرف بر حقوق مقدم خواهد بود و حال آن كه بدون‏وجود عرف، حقوق امكان‏پذير است; چه اين كه پيش از آن كه عرف به وجود آيدحقوق كه امرى ضرورى و محتوم اجتماعى است، وجود داشته است. حقوق براى‏تحقق خود راه‏هايى را دارا است كه يكى از راه‏هاى تحقق آن عرف است.بنابراين‏عرف ظرف حقوق و طريقه‏ى تحقق آن در صحنه‏ى اجتماع مى‏باشد و آن را تنها درصورت ملحوظ داشتن اين نكته مى‏توان به عنوان منبع حقوق تلقى كرد. (74) .


66

ب) عرف مبنا و منبع قواعد حقوقى.

برخى از دانشيان حقوق عرف را مبناى قواعد حقوقى دانسته و براين باوراند كه‏عرف، گذشته از اين كه منبع حقوق است از مبانى آن نيز به شمار مى‏آيد. اينان گويند:آدميان داراى ضرورت‏ها و خواسته‏هاى زندگى اجتماعى‏اند; لذا همواره براى رفع‏اين نيازها و براى حفظ منافع خود مى‏كوشند و مقررات ثابتى را بين خود مرسوم‏مى‏سازند. اينان به حكم فطرت خود پاى‏بند آداب و رسوم‏اند و از تجاوز به اين‏سنت‏ها مى‏پرهيزند; چه اين كه در نزد اينان عرف و عادت به‏جهت موافق بودن باخواسته‏ها و نيازمندى‏ها و نيز به وسيله‏ى قدرت طبيعى و ذاتى خود ضامن حفظمنافع عمومى است. اين مقررات به وسيله‏ى عرف كه زاييده‏ى وجدان عمومى وجلوه‏ى آن است، ثبات و دوام بيشترى مى‏يابد و به جايى مى‏رسد كه همه خود راپاى‏بند آن مى‏بينند. (75) بنابراين «وجدان عمومى‏» (76) جامعه كه در عرف تجلى يافته است،عرف را نيروى الزام‏آور مقررات و يكى از مبانى حقوق قرار داده است و از آن جا كه‏حقوق از امور اعتبارى و قراردادى است، ممكن است منبع و مبنا در آن وجودا يكى‏بوده و تنها تعدد اعتبارى داشته باشد. لذا عرف كه از نظر حقوق‏دانان به عنوان منبع‏حقوق معرفى شده به لحاظ ديگرى مى‏تواند مبناى حقوق نيز دانسته شود. چنان كه‏در پاره‏اى از مكاتب حقوقى باختر زمين عرف كه همان وجدان عمومى جامعه است،مبناى حقوق شناخته شده است. (77) در اين نظام‏هاى حقوقى مردم جامعه با پذيرش‏معنوى خويش به عرف نيرويى الزامى و اجبارى مى‏دهند. همين عامل روان شناسى،عرف را به عنوان يك نيروى الزام‏آور و نيز به عنوان يك منبع قواعد حقوقى درآورده‏است. (78) .


67

ج) عرف و عدم امكان منبع و مبنا بودن آن.

بنابر باور برخى از دانشيان حقوق اگر چه عرف، ميراثى است كه از نسلى به نسلى‏به طور متوالى و نامحسوس نقل و انتقال مى‏يابد و عنصر برجسته‏اى است كه درتشكيل حقوق، نقش سازنده‏اى را دارا است و در نگهدارى آن نيز نظارت مى‏نمايد، (79) ليكن امكان توانايى براى منبع و مبنا بودن را ندارد. پيروان اين انديشه سخن گفتن ازمبنا يا منبع‏بودن عرف را بيهوده و بى‏ثمر دانسته‏اند; (80) زيرا در نزد اينان عرف نه ازاصول بنيادى و نه سازنده‏ى قواعد حقوقى است. بلكه نماينده‏ى اصولى است كه ازپيش در جامعه وجود داشته و وجدان مردم آن را لازمه‏ى زندگى اجتماعى دانسته‏اندو به همين جهت عرف ناگزير است كه اعتبار خود را از اصولى كه مبناى ايجاد آن‏شده‏اند، كسب نمايد. (81) در اين انديشه عر ف به هيچ وجه از منابع حقوق نمى‏باشد،بلكه تنها طرز تفكر و طريقه‏ى ادراك قاعده‏ى حقوقى است كه از قواعد سازمانى‏حقوق به‏شمار مى‏آيد. بدين گونه كه تنها، وسايل فنى براى فعليت دادن به اصل‏حقوقى است كه مى‏توان از روى آن‏ها اصول حقوقى را تعبير و تفسير نمود. به ديگرسخن آن چه در عرف و عادت معلوم شده است، تنها طريقه‏ى اجرا و چگونگى‏احترام و رعايت اصول حقوقى است; نه اين كه اصل حقوقى از عرف و عادت پديدآمده باشد. اجبارى بودن قاعده‏ى حقوقى در عرف و عادت تنها از آن جهت است كه‏در آن، طريقه‏ها و وسايلى كه براى فعليت دادن و تضمين اصول حقوقى معمول‏گشته‏اند، مقرر گرديده است. اصلى كه به موجب آن ارتكاب دزدى يا آدم‏كشى ممنوع‏شده، از عرف و عادت سرچشمه نگرفته، بلكه تنها وسايلى كه براى تضمين و اجراى‏اين اصل ضرورت داشته، از عرف و عادت پيدا شده‏اند. از اين جهت مسلم است كه‏اصل حقوقى از عرف و عادت پديد نيامده و نيز اين كه عرف و عادت از مبانى حقوقى‏شمرده نمى‏شود; زيرا تنها عنصر اجتماعى‏اى كه مى‏تواند يك قاعده را به خاصيت‏اجبارى و الزامى متصف دارد، اراده‏اى است كه در افراد جامعه به جهت محافظت‏تعاون و همبستگى اجتماعى مردم پديد و ضرورت پيدا كرده است. به همين جهت‏است كه مداخله‏ى نيروى اجرايى كشور براى تضمين و اجراى آن عادلانه مى‏نمايد;نه عرف و عادت. (82) .

عرف منبع متحرك فقه و حقوق اسلام

اگر چه در بسيارى از نظام‏هاى حقوقى دنيا عرف به عنوان منبع قواعد حقوقى ودر پاره‏اى ديگر از نظام‏هاى حقوقى به جهت تجلى اراده‏ى عمومى جامعه در آن‏به عنوان مبناى قواعد حقوقى و نيروى الزام‏آور آن نيز شناخته مى‏شود، از ديدگاه‏اسلام وحى به عنوان منبع اصلى تمام قوانين فقهى و حقوقى دانسته مى‏شود.قانون گذارى مخصوص خداوند است و هيچ فردى حق مداخله در سرنوشت‏ديگران را ندارد و نمى‏تواند قوانين مورد نظر خود يا ديگران را در جامعه اجرا نمايدو تنها بايد قوانين الهى اجرا گردد; ولى از آن‏جا كه مشيت‏خداوند برآزادى و اختيارانسان در مورد اعمال و سرنوشت‏خويش قرار گرفته است، عرف عملا در نظام‏فقهى حقوقى اسلام به عنوان منبع متحرك و متغير فقه و حقوق اسلام پذيرفته شده‏است. (83) بدين‏گونه كه گاه به صورت يك عامل مستقل پديدآورنده‏ى قاعده‏ى حقوقى‏و منبع تشخيص حكم شرعى شناخته مى‏شود و گاه به صورت يك اصل به طور غيرمستقيم در ضمن ديگر منابع حقوق مطرح مى‏گردد و به عنوان «منبع تفسيرى‏» (84) مورداستفاده قرار مى‏گيرد. (85) اين منبع متحرك فقه و حقوق اسلام همچون ديگر منابع فقه وحقوق اسلام داراى ويژگى كاشفيت است. يعنى فقيه با بررسى آن همانند بررسى‏ديگر منابع در پى كشف اراده‏ى تشريحى خداوند است. با توجه به آن‏چه در باره‏ى‏جايگاه عرف در نظام فقهى - حقوقى اسلام گفته شد، ناپذيرفتنى بودن گفته‏ى برخى‏از نويسندگان در باره‏ى عدم ورود عرف به عنوان جزيى از اجزا در گستره‏ى فقه وحقوق اسلام، (86) آشكار مى‏گردد. گذشته از اين كه اين نويسنده خود به عدم محكوميت‏عرف از نظر فقه و حقوق اسلام معترف است. (87) .

برخى از دانشيان در خصوص اين كه چرا دانشيان مسلمان پيشين عرف را دركنار منابع چهارگانه‏ى فقه و حقوق اسلام ذكر نكرده‏اند، با وجود اين كه مطالعه‏ى‏كتب نشان مى‏دهد همگى آن را يكى از ادله و منابع فقه و حقوق اسلام مى‏دانسته‏اند;دو احتمال زير را ارايه داده است:

الف) شايد آنان عرف را جزو سنت مى‏دانسته‏اند، زيرا تقرير معصوم جزو سنت‏است و از راه تقرير عرف‏هاى زمان شارع تاييد شده است.

ب) شايد با توجه به اين نكته كه عرف‏ها غالبا انديشه‏ى نيك و مصلحت جامعه رادر بردارند و بدين جهت مشمول آيه‏ى شريفه‏ى «خذ العفو و امر بالعرف‏» (88) مى‏شوند،عرف را جزو كتاب شمرده‏اند. (89) .


68

در پايان بايد يادآور شد عرف به هيچ رو مبناى قواعد حقوقى و احكام فقهى نظام‏فقهى - حقوقى اسلام شمار نمى‏گردد. اگر چه مى‏توان با توجه به مشيت‏خداوند برآزادى و اختيار آدميان در باره‏ى اعمال و رنوشت‏خويشتن و نيز به جهت‏ضرورت‏هاى پديده آمده در پى انقطاع وحى، عدالت را كه در بسيارى از آيات وروايات بر آن انگشت گذاشته شده به عنوان نيروى الزام‏آور قواعد حقوقى و احكام‏فقهى پذيرفت، ليكن در حقيقت اين تنها وحى و اراده‏ى خداوند است كه مبناى تمام‏قواعد حقوقى و احكام فقهى فقه و حقوق اسلام و نيروى الزام‏آور آن به شمار مى‏آيد.بنابراين عدالت تنها به عنوان مبناى ثانوى و عرضى مورد پذيرش خواهد بود.

پى‏نوشتها:

1) Rule of Law .

2) Base .

3) Source .

4) مقدمه‏ى علم حقوق، ص 55.

5) همان، ص 49 - 50.

6) مبانى حقوق، ج 3، ص 360.

7) همان، ص 315.

8) همان، ص 355.

9) فلسفه‏ى حقوق، ج 1، ص 460.

10) درآمدى بر حقوق اسلامى، ص 167، 168.

11) فلسفه‏ى حقوق، ج 1، ص 21.

12) مقدمه‏ى علم حقوق، ص 7.

13) درآمدى بر حقوق اسلامى، ص 174.

14) همان، ص 170.

15) همان، ص 169.

16) مقدمه‏ى علم حقوق، ص 8 .

17) Natural Law .

18) Positive Law .

19) كليات حقوق جزا، ص 2.

20) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 91 - 92.

21) همان، ص 93.

22) درآمدى بر حقوق اسلامى، ص 173.

23) Laique law .

24) كليات حقوق جزا، ص 2.

25) درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 252.

26) همان، ص 253.

27) درآمدى بر حقوق اسلامى، ص 169 - 170.

28) فقه سياسى، ج 2، ص 215.

29) كليات حقوقى (كاتوزيان)، ج 2، ص 1.

30) كليات حقوق (شيلاتى)، ص 14.

31) همان، ص 16.

32) درآمدى بر حقوق اسلامى، ص 174.

33) همان، ص 173 - 174.

34) درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 276.

35) فقه سياسى، ج 2، ص 217.

36) درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 252 - 253.

37) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 2.


69

38) مقدمه‏ى علم حقوق، ص 121; حقوق مدنى (شايگان)، ص 27.

39) كليات حقوق (شيلاتى)، ص 14.

40) مقدمه‏ى علم حقوق، ص 172.

41) درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 275; حقوق مدنى (شايگان)، ص 27.

42) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 2.

43) كليات حقوق (شيلاتى)، ص 17.

44) Laique .

45) Religious Law .

46) فقه سياسى، ج 2، ص 215 - 216 و نيز رك. مقدمه‏ى علم حقوق، ص 51.

47) Unwritten Law .

48) Written Law .

49) حقوق مدنى (شايگان)، ص 35 - 36.

50) درآمدى بر حقوق اسلامى، ص 175.

51) درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 254.

52) درآمدى بر حقوق اسلامى، ص‏174.

53) درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 276 - 277.

54) جامعه‏شناسى حقوق، ص 60; ارزيابى حقوق اسلام، ص 131; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 89 .

55) مبانى حقوق، ج 2، ص 102.

56) جامعه‏شناسى حقوق، ص 43 - 44; كليات حقوق جزا، ص 36.

57) مقدمه‏ى علم حقوق، ص 121; حقوق مدنى (شايگان)، ص 27.

58) مقدمه‏ى علم حقوق، ص 188.

59) جامعه‏شناسى حقوق، ص 60; ارزيابى حقوق اسلام، ص 131; زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 333; نقش عرف‏در حقوق مدنى ايران، ص 10.

60) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 58.

61) همان، ص 65.

62) Unwrittem Law .

63) Gode .


70

64) فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 226 - 227; زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 336 - 337; اطلاعات حقوقى،ص 20; كليات حقوق جزا، ص 36.

65) حقوق مدنى (شايگان)، ص 20.

66) Written Law .

67) فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 227 - 228 و نيز رك. مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 55.

68) Islamic Law .

69) Customary Rule .

70) The legislative Body .

71) مبانى حقوق، ج 2، ص 106 - 107; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 15، 57.

72) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 59.

73) همان، ص 134.

74) همان، ص 52 - 53.

75) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 118.

76) Common Conscience .

77) درآمدى بر حقوق اسلامى، ص 175.

78) ديباچه‏اى بر دانش حقوق، ص 351.

79) مبانى حقوق، ج 2، ص 71.

80) همان، ج 3، ص 358.

81) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 119.

82) مبانى حقوق، ج 3، ص 355 - 357.

83) ارزيابى حقوق اسلام، ص 176.

84) Interpretire Source .

85) فقه سياسى، ج 2، ص 220 - 221.

86) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 456.

87) رك. نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 456.

88) سوره‏ى مباركه‏ى اعراف، آيه‏ى شريفه‏ى 199.

89) مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 50. ناگفته نماند اين انديشور خود بر اين باور است كه بايد عرف رامستقلا در كنار منابع چهارگانه فقه و حقوق اسلام نام برد. او براى سخن خود اين استدلال را ارايه‏مى‏دهد كه در كتاب و سنت دعوت به خرد، خردانديشى و خرد ورزى شده است. ذكر عقل در كتاب وسنت مانع نشده است كه عقل را مستقلا در رديف كتاب و سنت‏به عنوان يكى ازمنابع ذكر كنند، به همين‏استدلال بايد عرف را نيز جداگانه يكى از منابع حقوق شمرد. (همان كتاب، همان صفحه).


71
گفتار سوم: عرف و عرفى شدن
عرف و عرفى شدن

آغازينه

تاريخ فقه و حقوق اسلام اين نكته را براى آدمى روشن مى‏كند كه از ديرگاه‏دانشيان فقه و حقوق همواره خود را در برابر دغدغه‏ى خروج از دايره‏ى شريعت ولغزش به دايره‏ى عرف مى‏يافتند; لذا چه به هنگام بحث و سخن از مباحثى همچون‏منابع و ادله‏ى فقه و حقوق و چه به هنگام اجتهاد و استنباط و يا تبيين، توضيح و شرح‏احكام و فروعات فقهى - حقوقى، با وجود اين كه از هيچ گونه دقت و موشكافى‏فروگذار نبوده‏اند، همواره سعى خود را بر پاى‏بندى و رعايت‏شريعت و گام پوييدن‏در راه احتياط معطوف داشته‏اند. اين اهتمام و دقت و احتياط كه گاه در پاره‏اى مواردبه افراط مى‏گراييد، برخى از دانشيان را وا مى‏داشت تا در برابر اين روند برآشوبند وبه طرح و جانبدارى از مباحث دغدغه‏خيز و حساسيت انگيز و نقدها و نزاع‏هاى‏جنجال آفرين - هر چند محدود به دوره‏اى از زمان و مكان - مبادرت ورزند. تاثير اين‏مباحث و نقدها در پديد آمدن و يا زوال و افول پاره‏اى از مكاتب فقهى - حقوقى درخور توجه است. اين دغدغه را مى‏توان در حساسيت و وسواس دانشيان مسلمان(شيعه و اهل سنت) نسبت‏به بحث درباره‏ى حجيت، دلالت و ديگر مباحث مربوطبه منابع فقه و حقوق اسلام ديد. اينان بر اين نكته آگاه بودند كه كوچك‏ترين‏چشم‏پوشى و سهل‏انگارى در باب شريعت، لغزش به سوى «عرفى شدن‏» (1) دستگاه‏فقه و حقوق و احكام و فروعات آن را در پى‏خواهد داشت; لذا با وجود تمامى‏اختلاف‏ها، به هنگام بحث از اجماع، عقل، قياس، عرف، استحسان، مصالح مرسله‏و... همواره براين بودند كه جانب احتياط را نگه دارند و جز در اين راه گام نپويند.نمونه‏ى ديگر را مى‏توان به نزاع اخباريان و مجتهدين اصولى و نيز نزاع و افراطظاهريان در ميان علماى اهل سنت اشاره داشت. بنابراين پذيرفتنى خواهد بود اگرگفته شود: با وجود بروز تمام لغزش‏ها و ظهور پاره‏اى از مكاتب افراطى و بلكه‏انحرافى در طول تاريخ فقه و حقوق اسلام و بلكه شريعت اسلام، هرگز دانشيان‏مسلمان بر اين باور نبوده‏اند كه فقه و حقوق اسلام و در نهايت تمامى لايه‏هاى درونى‏و برونى دين را به سوى عرفى شدن سوق دهند. اينان، اگر چه اين پديده و تبيين وتفسير و بحث درباره‏ى آن را آن‏گونه كه امروزه در جامعه‏شناسى دين و«جامعه‏شناسى فقه و حقوق‏» از آن بحث مى‏شود، مورد توجه قرار نداده‏اند و حتى‏شايد بتوان گفت كه به آن نپرداخته‏اند; ولى در باور و عمل، خود را به پرهيز ازانحراف به سوى آن دغدغه‏مند دانسته و از هيچ كوششى در جلوگيرى از اين لغزش‏دريغ نداشته‏اند. با بروز مباحث، پديده‏ها و نيازهاى نو اهميت شناخت اين پديده،چشم‏گيرتر از پيش مى‏نمايد. چه اين كه امروزه دستگاه فقه و حقوق و ديگر لايه‏هاى‏دين همواره و بيش از پيش در معرض اين لغزش قرار دارند و اين خود ضرورت‏بحث و تبيين شايسته‏ى آن را نمايان مى‏سازد. لذا با توجه به اهميت موضوع، اگر چه‏بحث درباره‏ى اين پديده (عرفى شدن) پژوهش و نوشتارى نكته سنجانه و فربه‏ترى‏را مى‏طلبد، اين گفتار در اين بخش سعى برآن دارد تا در بحثى مختصر و گذرا به‏شناخت و بررسى اين پديده روى آورد و آن‏گاه سخن را به پاسخ اين پرسش كه آياسخن راندن از عرف و مباحثى همانند آن به معناى عرفى شدن دستگاه فقه و حقوق‏اسلام مى‏باشد؟ معطوف دارد. شناخت پديده‏ى «عرفى شدن‏» بيان چند نكته رابه عنوان مقدمه مى‏طلبد.


72
الف) دين و اجتماع

جامعه شناسان و انديشورانى كه با اتكا و توجه به مبادى و مبانى جامعه شناسى ازعرفى شدن دين و شريعت و لايه‏هاى درونى و برونى آن سخن مى‏رانند، از آن‏جا كه‏دين (Religion) را عبارت از دستگاهى همبسته از باورها و اعمال مربوط به «امورمقدس‏» (2) (يعنى مجزا از امور عادى) يا ممنوع مى‏دانند كه اين باورها و اعمال همه‏ى‏كسان پيرو آن را در يك اجتماع كمونوته‏ى اخلاقى واحد به نام «كليسا» متحدمى‏كنند (3) و نيز به هت‏باورمندى بر اين كه ذات دين در اعتقاد به خدايى ماوراى‏جهان نيست. (4) بلكه «توتم پرستى‏» (5) ذات دين است، هرگاه كه از دين سخن مى‏گويند،نوعا و بلكه غالبا در ميان اديان ابراهيمى به دين و شريعت كنونى منتسب به حضرت‏«مسيح‏عليه السلام‏» با توجه به نهاد كليسا و ميراث يهودى آن نظر داشته و در اين ميان هرگز ازديدگاه و روند تاريخى اين شريعت، فقه آن و نهاد كليسا غافل نبوده‏اند و يا اين كه‏اديان غير الهى همانند اديان بدوى در آفريقا و استراليا را مورد مطالعه‏ى خود قرارداده‏اند.

با وجود اين كه امروزه همگان بر اين نكته توافق دارند كه حقوق، اخلاق و حتى‏خود انديشه‏ى علمى همه در دين پديد آمده و تا مدت‏هاى مديدى با آن آميخته وتحت نفوذ روح دينى قرارداشته‏اند، (6) برخى بر اين پنداراند كه باوركردنى نيست‏دستگاه‏هاى فكرى‏اى همانند دين كه در تاريخ، مقامى اين چنين مهم پيدا كرده‏اند ومردمان در تمامى دوران‏ها نيروى لازم براى حيات را از سرچشمه‏ى آن‏هابرگرفته‏اند، چيزى جز تاروپودى از اوهام نباشد. (7) اينان دين را آفرينش جمعى وموضوع آن را چيزى جز تجسم ديگرى از «جامعه‏» نمى‏دانند. علايق دينى چيزى جزصور تمثيل علايق اجتماعى و اخلاقى نيستند. (8) اين رازى است كه «علم‏» (science) از آن پرده برداشته است. (9) تحقيق علمى نشان مى‏دهد آدميان هيچ‏گاه جز جامعه‏ى‏خويش چيز ديگرى را نپرستيده‏اند. (10) مذاهب سنتى براثر توسعه‏ى عقل باورى علمى‏محكوم‏اند. (11) اقتدار عالى اخلاقى و فكرى در اختيار «علم‏» ( science) است. دين‏سنتى پاسخ‏گوى اقتضاى روح علمى نيست. پس ديگر نمى‏تواند اعتقادهاى مشترك‏لازم را تامين كند. (12) علم با كشف واقعيت عميق همه‏ى اديان اين اعتقاد را به وجودمى‏آورد كه جامعه قادر است در هر دوره خدايان مورد نياز خويش را بسازد. (13) جهان‏ماشين خداسازى است (14) و آن چه در طول تاريخ تحت عناوين «توتم‏» (15) و «خدا»مجسم گرديده و مورد پذيرش آدميان قرارگرفته‏است، چيزى جز واقعيت اجتماعى‏نبوده و خدايان گذشته چيزى جز تجسم ديگرى از جامعه نبوده‏اند. جامعه‏ى آينده‏نيز توانايى ساختن خدايان جديدى را خواهد داشت. ذات دين در توتم‏پرستى‏است (16) و خاستگاه آغازين توتم‏پرستى امر مقدس ( sacred ) و امر مقدس نيرويى‏است كه از خود جامعه گرفته‏شده و بالاتر از همه‏ى افراد است. (17) علم دين نيز اصولاغير واقعى بودن عنصر ماورايى و فوق طبيعى را ثابت مى‏كند. (18) اين تنها جامعه است‏كه به خودى خود يك واقعيت مقدس است. جامعه از سنخ واقعيات طبيعى است.جامعه هم علت نمود دين است و هم توجيه‏كننده‏ى تمايزى كه ميان امر مقدس ( sacred ) و غير مقدس (secular) ديده‏مى‏شود. (19) پرستش مذهبى همان پرستش‏جامعه به صورتى ديگر است كه داراى واقعيتى اصيل است. چه چيزى واقعى‏تر ازخود نيروى اجتماع؟ مذهب پاينده‏تر و عميق‏تر از آن است كه با واقعيتى اصيل تطبيق‏نكند. اگر اين واقعيت اصيل خدا نيست، واقعيت جامعه است. (20) در اين پندار موضوع‏پرستش قرارگرفتن جامعه بدين جهت است كه جامعه خود به خود بهره‏اى از تقدس‏دارد. به طور كلى شكى نيست كه جامعه با همان اثرى كه بر اذهان مى‏گذارد، همه‏ى‏توانايى‏هاى لازم را براى پيداكردن احساس ملكوتى در آن‏ها دارا است; زيرا جامعه‏نسبت‏به اعضاى خود همان مقامى را دارد كه خدا نسبت‏به مؤمنان از آن‏ها برخورداراست. خدادر واقع قبل از هر چيز، موجودى است كه انسان آن را از بعضى جهات‏برتر از خود تصور مى‏كند و خود را تابع او مى‏داند.خواه سخن بر سر شخصيتى‏خودآگاه چونان «زئوس‏» يا «يهوه‏» باشد و خواه سخن بر سر نيروهاى انتزاعى چونان‏نيروهايى كه در توتم‏پرستى دست‏اندركار هستند. در هر صورت فرد با اعتقاد، خودرا موظف مى‏داند كه بعضى از شيوه‏هاى عمل را بنا به طبيعت اصل مقدسى كه وى‏خود را با آن در رابطه مى‏داند و بر او تحميل شده‏اند، بپذيرد. آرى، جامعه نيز احساس‏تبعيت را در ما برمى‏انگيزد. از آن جا كه جامعه طبيعتى خاص خود دارد كه متفاوت ازطبيعت ما افراد است، هدف‏هاى خاص خود را هم دنبال مى‏كند; لكن چون نمى‏تواندجز با واسطه‏ى ما به آن هدف برسد با ابهت تمام از ما يارى مى‏طلبد. او خواهان آن‏است كه ما منافع خويش را از ياد ببريم و خدمت‏گزار او باشيم. او ما را به انواع‏زحمات، محروميت‏ها و فداكارى‏ها كه زندگى اجتماعى بدون آن‏ها ناممكن است، وامى‏دارد. بدين‏سان ما در هر لحظه مجبوريم به قواعدى در زمينه‏ى رفتار و انديشه‏گردن نهيم كه خود ما، نه آن‏ها را ساخته‏ايم و نه خواسته‏ايم. قواعدى كه حتى گاه باعلايق و بنيادى‏ترين غرايز ما مخالف‏اند. با اين همه اگر جامعه اين فداكارى‏ها وامتيازها را فقط به زور از ما مى‏گرفت، تصورى كه در ما نسبت‏به جامعه ايجادمى‏شد، تصور يك نيروى مادى كه ما به اجبار مى‏بايست تسليم آن شويم، بود; نه‏تصور يك قدرت اخلاقى نظير آن چه در مذاهب پرستيده‏مى‏شود; لكن در واقع‏تسلط جامعه بر وجدان‏هاى فردى بيش از آن چه به برترى جسمانى جامعه مربوطباشد، به اقتدار اخلاقى‏اى كه جامعه از آن برخوردار است، مربوط است. اگر ما به‏دستورهاى جامعه گردن مى‏نهيم فقط براى آن نيست كه جامعه چنان نيروى مسلحى‏دارد كه مى‏تواند بر مقاومت‏هاى ما غلبه كند. تسليم ما در برابر جامعه قبل از هر چيزبراى آن است كه جامعه موضوع يك احترام حقيقى از جانب ما است. جامعه احساس‏ملكوتى را در ما بيدار مى‏كند. جامعه هم مصدر فرمانى است كه بر ما تحميل مى‏شودو هم واقعيتى كيفا برتر از افراد است كه خواهان احترام، فداكارى و ستايش است.جامعه پيدايش اعتقاد ما را هم آسان‏تر مى‏كند; زيرا افراد كه در غليان ناشى از اعياد وجشن‏هاى اجتماعى نسبت‏به هم نزديك شده، نوعى همدلى با هم پيدامى‏كنند;استعداد بروز دادن ملكوتى را دارا هستند. (21) بنابراين، در اين باور، دين نهادى است‏اجتماعى چونان ديگر نهادهاى اجتماعى و در كنار آنان و نه واقعيتى فرااجتماعى ومصدر از منبع فيض الهى. تعاريفى كه از سوى اينان درباره‏ى عرفى شدن دين وشريعت ارايه شده‏است نيز بر اين سخن گواه است.


73
ب) دوگانگى دين و دنيا

از ديدگاه جامعه‏شناسى دين، رازورزى و رمزآلود بودن، جوهره‏ى اصلى دين راسامان مى‏دهد. مقوله‏ى دين بر اساس تمايز دو جهان (بخش غير مقدس و بخش‏مقدس) ساخته شده‏است. مذهب (Religion) مستلزم امرى است قدسى، داراى‏ابهام و پيچيدگى كه كشش آن بيشتر به سوى غير عقلانى بودن است. در برابر دين، دنيا امرى نامقدس، داراى وضوح و طبيعى كه از كشش به سوى عقلانى بودن بهره‏منداست. (22) بنابراين سخن، فرق بين ارزش‏ها و باورهاى دينى و غير دينى (عرفى ودنيايى) را مى‏توان چنين بيان كرد كه ارزش‏هاى دينى ارزش‏هاى مقدسى هستند كه‏اعتبار و مشروعيت‏خود را از ماورا مى‏گيرند و آدميان نوعا بر مبناى تعبد كه تكليف‏را در پى دارد، خود را به پيروى از اين ارزش‏ها پاى‏بند مى‏يابند. اما ارزش‏هاى‏غيرقدسى (عرفى و دنيايى) ارزش‏هايى هستند كه بر مبناى مصالح و نيازهاى عمومى‏اين جهان انسان و جامعه‏ى انسانى استوار مى‏باشند. خردپسندى و عقل‏مدارى ازويژگى‏هاى بنيانى آن است. آدميان از طريق قرارداد خود را به پيروى از آن ارزش‏هامتعهد مى‏بينند. (23) در اين ديدگاه خطى فاصل و قاطع بين دين و دنيا و ارزش‏هاى آن دوكشيده‏شده كه عبور پذيرى و ورود هر يك به ساحت ديگرى را ناممكن و بلكه‏ممتنع مى‏سازد. اين شكاف هنگامى نمود بيشترى مى‏يابد كه هريك به ويژگى‏اى‏مخالف ديگرى متصف گردد. مثلا دين و ارزش‏هاى دينى را داراى ويژگى‏هايى‏همچون مقدس، غيرطبيعى، تخيلى، اسطوره‏اى، روحانى، غيرعقلانى نقدناپذير،رمزآلود و ... و دنيا و ارزش‏هاى آن را داراى ويژگى‏هاى نامقدس، طبيعى، واقعى،غيراسطوره‏اى، مادى، زمان و مكان بردار فانى، عقلانى، نقدپذير، داراى روابط على -معلولى و ... مى‏دانند.اينان دين، الهيات، مابعدالطبيعه و عنصر قدسى را تنها متناسب‏و آميخته با كودكى و سپيده‏دم ماجراى بشرى و جهان بدوى مى‏بينند و دوره‏ى كنونى،يعنى جهانى كه ما در آن مى‏زييم، جهانى افسون زدوده و ساخته از مواد و موجوداتى‏مى‏دانند كه در اختيار بشر و محكوم به اين هستند كه از طرف بشر به كارروند،دگرگون شوند و مصرف گردند و ديگر واجد هيچ‏گونه لطف و كرامتى نباشند. دين درچنين جهان مادى و افسون زدوده ديگر كارى ندارد. (24) هريك از دين و دنيا براى‏جهانى غير جهان ديگر و داراى قلمروى جداگانه مى‏باشند. اين به مانند همان‏انديشه‏اى است كه به جداسازى شهر خدا و شهر زمينى مى‏پردازد. شهر نخست‏مرتبط به دين و آن دنيا و ديگرى مرتبط به اين دنيا و مصالح آن. اين دوگانه انديشى به‏گونه‏اى ژرف و عميق در بنيان نظريه‏ى عرفى شدن ريشه دوانيده‏است.


74
ج) جايگاه دنيا در شريعت اسلام

در نگرش و بررسى‏اى هر چند گذرا بر احكام و قوانين شريعت اسلام اين نكته‏هويدا مى‏گردد كه اسلام به جمع بين دنيا و عقبا پرداخته و مصالح دنيوى و ارزش‏هاى‏اخروى را در كنار يك ديگر قرارداده و دنيا را دهليزى براى آخرت معرفى مى‏كند. (25) قوانين اسلام برانگيخته از توهم و پندار نيست كه با جهان و محيط زيست آدميان‏بيگانه و با واقعيت هاى زندگى او ارتباطى نداشته‏باشد، بلكه با توجه به قوت و بنيانى‏بودن پايه‏ى جهان‏شناسى دين اسلام قوانين آن در كل زندگى آدميان نفوذ و تسرى‏مى‏يابد و همواره براى اداره‏ى زندگى او برنامه‏هاو قوانينى ارايه مى‏نمايد. اسلام ازآغاز درخشش خورشيد رسالت محمدى‏صلى الله عليه وآله از دنيا و نيازهاى دنيوى غفلت‏نورزيده و نسبت‏به مصالح آن بى‏اعتنا نبوده، بلكه بايد اذعان كرد كه اهتمام به مصالح‏دنيوى جزيى از منطق درونى اسلام و فقه آن است. (26) به گونه‏اى كه در مواردى نه تنهاخروج از احكام و قوانين را جايز مى‏داند، بلكه آن را واجب نيز مى‏شمارد.

تعريف عرفى شدن

پديده‏ى «عرفى شدن‏» (Secularization) كه به همراه صنعتى شدن، رشدشهرنشينى، عقلانيت و ... به همچون بسيارى از«ايسم‏» (28) هاى مدرن با«نهضت اصلاح دينى‏» آغاز گرديدو در طرح ايدئولوژيك فلاسفه‏ى تاريخ قرن هجدهم و نوزدهم ميلادى ريشه دوانيد.فيلسوفان قرن هجده، مذهب را يك اشتباه بزرگ ساخته‏ى كشيشان مى‏دانستند ودليل و توجيهى براى بقاى مذهب نمى‏ديدند و مى‏گفتند: دوام منافع «كاست‏» (29) روحانيت مقتضى ادامه‏ى مردم فريبى است. (30) بايد به اين نكته كه غالبا فراموش‏مى‏شود، توجه داشت كه هدف «اصلاح دينى‏» در واقع حذف سلطه‏ى كليسا بر زندگى‏روزمره نبود، بلكه هدف، نهادن شكل جديدى از سلطه به جاى شكل پيشين آن بود تاحاكميت‏سنتى كليسا را كه متزلزل شده بود و نمى‏توانست تمام قلمرو زندگى راتحت اداره‏ى خود درآورد، اصلاح كند. (31) .

اصطلاح «سكولار» (Secular) را به دنيوى و غير دينى و «سكولاريزاسيون‏» (Secularization) را به از ريشه [Secularis] به معناى غير مقدس وغيرروحانى گرفته شده‏است، فرايندى است كه بر طبق آن واقعياتى كه در قلمرودينى، جادويى و مقدس جاى داشتند به محدوده‏ى امور غيرمقدس و طبيعى منتقل‏مى‏شوند. در زمينه‏ى زندگى اجتماعى، غيردينى ساختن با زدايش بعد تقدس‏آميزبرخى از پديده‏هاى جهان و مقام انسان در جهان همراه است و به همراه آن،پديده‏هايى عقلانى، علمى و فنى جاى‏گزين پديده‏هاى دينى وتبيين جهان با استعانت‏از امور مقدس و الهى مى‏شود كه در اين صورت فرهنگ، انديشه و آداب و رسوم‏جهاتى غيردينى مى‏يابند و منظور آن است كه پيوندهايشان را با ارزش‏هاى دينى و يامبانى الهى قطع مى‏كنند. (32) .


75

«جداانگارى دين و دنيا» (Secularization) مفهومى غربى است كه اساسافرايندى را كه به خصوص به بارزترين وجهى كه در طول قرن جارى در غرب رخ‏داده است، توصيف مى‏كند. (33) اين اصطلاح نخستين‏بار در معاهده‏ى صلح «وست‏فالى‏» (34) به كار رفت (35) و مقصود از آن توضيح و توصيف انتقال سرزمين‏هايى به زيرسلطه‏ى اقتدار سياسى غيرروحانى بود كه پيشتر تحت نظارت كليسا قرار داشت. درآن ايام واژه يا تعبير «سكولاريس‏» (36) در بين مردم متداول بود و تميز و تفكيك ميان [ Secred ] (مقدس و دين) و [Secular] (دنيوى و عرفى) كه اجمالا در حكم تميز وتفكيك مفاهيم مابعدالطبيعى مسيحى از همه‏ى اشيا و امورى بود كه اين جهانى ياغيرمقدس و ناسوتى تلقى مى‏شدند، تداعى كننده‏ى قول به برترى امور و مفاهيم‏مقدس يا دينى بود. علاوه بر اين ديرزمانى بود كه كليسا كشيش‏هاى موسوم به دينى‏را از كشيش‏هايى كه «عرفى‏» دانسته مى‏شدند، يعنى روحانيانى را كه در درون‏تشكيلات دينى خدمت مى‏كردند از روحانيانى كه در خدمت جامعه‏ى وسيع‏تربيرون تشكيلات دينى بودند، تفكيك مى‏كرد. بعدها تعبير «سكولاريزاسيون‏» (37) درمعنايى متفاوت ولى مرتبط با مفهوم نخستين آن به معاف و مرخص كردن روحانيان‏از قيد عهد و پيمانشان اطلاق شد. اين تعبير در قرن بيستم كه مفهوم موردنظر فحواى‏كلى‏تر اجتماعى يافت‏به معانى باز هم متنوع‏ترى به كار رفت. جامعه‏شناسان از اين‏اصطلاح براى نشان دادن مجموعه‏اى از جريانات استفاده مى‏كنند كه طى آن عنان‏كنترل محيط اجتماعى، زمان، امكانات،منابع و افراد از كف مقامات دينى خارج شده وروش‏ها و رويه‏هاى تجربى مشربانه و غايات و اهداف اين جهانى به جاى شعاير ونحوه‏ى عمل‏هاى نمادين نشسته است كه معطوف به غايات آن جهانى يا مافوق‏طبيعى‏اند. اين اصطلاح بعدها براى دلالت‏بر نوعى تحول اجتماعى به كار رفت وكاربرد گسترده‏ى جامعه‏شناختى يافت. در جريان يا فرايندى كه با اين تعبير توضيح‏داده مى‏شود، نهادهاى گوناگون اجتماعى به تدريج از يك ديگر تمايز مى‏يابند و هرروزه از قيد قالب‏هاى مفروضات دينى كه پيشتر از عملكرد آن‏ها خبر مى‏داده و درموارد زيادى خود، اين عملكردها را برمى‏انگيخته و هدايت مى‏كرده‏اند، رهاترمى‏شوند و پيش از آن كه اين تحول واقع شود، عمل اجتماعى در گستره‏ى بسياروسيعى از فعاليت‏ها و تشكيلات انسانى مطابق و متوافق با پيش‏فرض‏هاى ماوراى‏طبيعى تنظيم مى‏شود و ذهن بشرى در تحت قيموميت الهيات و مابعدالطبيعه به سرمى‏برد. جريان تمييز و تمايز ساختارى‏اى كه در آن نهادهاى اجتماعى به عنوان امورمتمايزى تلقى مى‏گردند كه خودمختارى يا استقلال قابل توجهى دارند، نيز متضمن‏از دست رفتن حاكميت مفاهيم ماوراى طبيعى بر امور بشرى است، ذهن انسانى را ازقيد تسلط اين قيموميت آزاد مى‏سازد و لذا توسعا به عنوان جداانگارى دين و دنيا ازيك‏ديگر شناخته مى‏شود. در طى اين جريان مفاهيم ماوراى طبيعى به تدريج ازهمه‏ى نهادهاى اجتماعى، جز آن نهادهايى كه على‏الاختصاص به كسب و پرورش‏معرفت درباره‏ى نظم مفروض ماوراى طبيعى و حفظ ارتباط با آن تعلق دارند، طردمى‏شوند اين مفاهيم و امور ماوراى طبيعى در حالى كه هنوز هم مى‏خواهند بر سايرحوزه‏هاى زندگى اجتماعى تاثير بنهند، به تدريج‏به عنوان نهادهاى دينى‏على‏حده‏اى تلقى مى‏گردند كه دامنه‏ى آن‏ها هر روزه محدودتر مى‏شود. (38) جامعه، برمبناى تصورى از يك نظم ناسوتى معين زندگى مى‏كند و شيوه‏ى عرفى مشخص راكه كم و بيش مبتنى بر همان نظم ناسوتى است، مى‏پذيرد. هدف‏هاى هستى،هدف‏هايى معين و سبك زندگى، سبكى ثابت. (39) .

تعبير [Seculatization] در زبان انگليسى به خصوص به برچيدن مقامات،مناصب و كاركردهاى روحانى يا به انتقال برخى وظايف و كاركردهاى معين همچون‏قضاوت، آموزش و كارهاى اجتماعى از روحانيان به متخصصانى اشاره دارد كه ديگراحراز شرايط عقيدتى ايشان براى قبول اين وظايف و نقش‏ها ضرورى يا مربوط ومتناسب نمى‏نمايد. تعبير «علمانى يا غير روحانى كردن‏» در زبان انگليسى به طرد وتخطئه‏ى دعاوى علنا روحانيانه‏ى رجال دين نيز اشاره دارد. (40) .

در زبان عربى واژه‏ى «علمانيت‏» از واژه‏هاى نو ساخت زبان عربى كه از ريشه‏ى‏«علم‏» به معناى «عالم و دنيا» گرفته شده و معادل عرفى شدن و جداانگارى دين و دنيادر زبان پارسى به كار مى‏رود، همان معنا را مى‏رساند كه واژه‏ى [Secularization] در زبان انگليسى و ديگر زبان‏هاى باختر زمين بيان‏گر آن است. در فرهنگ عربى‏«المعجم الوجيز» آمده است:

«العلمانى (عند الغربيين المسيحيين) من يعنى بشئون الدنيا، نسبة الى العلم بمعنى العالم‏و هو خلاف الكهنونى‏». (41) .


76

مفهوم جداانگارى دين و دنيا فاقد يك تعريف قطعى قابل پذيرش همگان است.پديده‏هاى همبسته‏اى كه اين مفهوم بدان‏ها اشاره دارد، طيف اجتماعى گسترده‏اى رادر بر مى‏گيرند كه وجه مشترك همه‏ى اين پديده‏ها عبارت است از توسل هرچه كمتربه توضيح و تبيين‏هاى ماوراى طبيعى، توسل هر چه كمتر به منابعى كه براى تامين‏اهداف ماوراى طبيعى به كار مى‏آيد و حمايت هر چه كمتر از اعمال يا فعاليت‏هايى كه‏رابطه با قواى ماوراى طبيعى يا اتكاى به اين نيروها را تشويق و تبليغ مى‏كند.اصطلاحات و تعبيرات ديگر و كمابيش محدودترى كه به برخى از تحولات همين‏فرايند اشاره دارند، عبارت‏اند از: تقدس‏زدايى علمانى يا غير روحانى كردن و ... .ناگفته نماند اين تعابير اساسا سلبى از مشخص كردن اين كه بعد از طرد و نفى حرمت‏و تقدس چه اگربخواهيم «جداانگارى دين و دنيا» (43) را به اجمال تعريف كنيم، مى‏توانيم بگوييم‏فرايندى است كه طى آن وجدان دينى، فعاليت‏هاى دينى و نهادهاى دينى اعتبار واهميت اجتماعى خود را از دست مى‏دهند و اين بدان معنا است كه دين در عملكردنظام اجتماعى به حاشيه رانده مى‏شود و كاركردهاى اساسى در عملكرد جامعه باخارج شدن از زير نفوذ و نظارت عواملى كه اختصاصا به امر ماوراى طبيعى عنايت‏دارند، عقلانى مى‏گردد. (44) .

فرايند «غيردين‏سازى‏» كه با تمييز بين امر معنوى از امر مادى و به رسميت‏شناختن كاربرد خاص خرد در قلمرو امور قدسى و معنوى همراه است، نبايد بافرايندى كه تحت همين نام امحاى هر معناى دينى را در زندگى تجويز مى‏كندو سرانجام به خردگرايى محض مى‏انجامد، يكسان شمرد. (45) مفهوم «سكولاريسم‏» با«دنيوى‏گرى‏» كه گاه با آن مشتبه مى‏شود، تفاوت دارد. «جداانگارى دين و دنيا» اساسابه فرايندى از نقصان و زوال فعاليت‏ها، باورها، روش‏هاى انديشه و نهادهاى دينى‏مربوط است كه عمدتا متلازم با ساير فرايندهاى ساختارى اجتماعى يا به عنوان پيامدناخواسته يا ناخودآگاه فرايندهاى مزبور رخ مى‏نمايد. در حالى كه «دنيوى‏گرى‏» ياقول به اصالت دنيا يك ايدئولوژى است. قايلان و مبلغان اين ايدئولوژى آگاهانه همه‏اشكال اعتقاد به امور و مفاهيم ماوراى طبيعى و وسايط و كاركردهاى مختص به آن‏را طرد و تخطئه مى‏كنند و از اصول غيردينى و ضددينى به عنوان مبناى اخلاق‏شخص و سازمان اجتماعى حمايت مى‏كنند. اين ايدئولوژى احتمالا تا حدودى‏به فرايندهاى جداانگارى دين و دنيا مدد مى‏رساند. ولى قراين و شواهد نشان مى‏دهدكه اين امر تنها به صورتى بسيار تدريجى و غيربنيادى تاثير بر جريان جداانگارى‏دين و دنيا داشته است. (46) پيروان اين ايدئولوژى دين را از ويژگى‏هاى دوران آغازين‏زندگى بشرى به شمار مى‏آورند و وجود و حضور آن را در دوران كنونى، يعنى درجهان مادى به مانند امر زايدى مى‏دانند كه ديگر كارى ندارد جز يادآورى چگونگى‏روش‏هاى پيشين زندگى بشرى. نقش نهاد دين جز در تركيب ساده‏ى جامعه‏هاى‏نخستين زندگى بشرى كاركردى را دارا نمى‏باشد. اين امر زايد به جهت پيچيده شدن‏تركيب جامعه و مناسبات زندگى اجتماعى و به عهده گرفتن نقش‏هاى نهاد دين‏توسط ساير نهادها در تطبيق با زندگى نوين به تدريج از بين مى‏رود و از صحنه‏ى‏زندگى بشرى به كلى رخت‏بر مى‏بندد و به حريم وجدان‏ها پناه مى‏برد و يا به جهان‏ماورايى كشيده مى‏شود. (47) .


77

برخى عرفى شدن را برابر با جدايى و طرد دين از عرصه‏ى سياست دانسته‏اند. (48) چنان كه در تاريخ معاصر غرب جدايى نهادهاى دينى و سياسى كه به بارزترين شكل‏در جدايى كليسا از دولت مشهود است، به معناى غيردينى شدن جامعه است. (49) گذشته از اين، اين صلح «وست‏فالى‏» بود كه باعث گرديد اختيارات سياسى از دست‏روحانيت‏سلب و در دست غير روحانيان قرار گيرد. در كشورهاى عربى - اسلامى‏به ويژه جهان تسنن كه خلفا و سلاطين به «اولوالامر» تفسير مى‏شدند و اطاعت آن‏هااز جنبه‏ى دين واجب شمرده مى‏شد، همبستگى دين و سياست‏به معناى در خدمت‏قرار گرفتن دين از طرف سياست‏بود; لذا روشن‏فكران مسلمانى كه طرفدار جدايى‏دين از سياست‏بودند و انديشه‏ى «سكولاريسم‏» را دنبال مى‏كردند، بر اين قصد بودندكه خليفه‏ى عثمانى يا حاكم مصر صرفا يك مقام دنيايى شناخته شود، نه يك مقام‏دينى. اينان مى‏خواستند وجدان مذهبى و ملى مردم در انتقاد از خليفه يا حاكم آزادباشد. اينان نمى‏خواستند دخالت توده را در سياست‏به عنوان يك وظيفه‏ى دينى‏انكار كنند، بلكه مى‏خواستند اعتبار دينى و مذهبى مقامات سياسى را نفى نمايند. البته‏انديشه‏ى سكولاريسم كه مسيحيان عرب در جهان عرب به تبليغ آن مى‏پرداختند وبه مفهومى كه «آتاتورك‏» قهرمان آن شمرده مى‏شود، به معناى بيرون كردن دين ازصحنه‏ى سياست‏بود كه مساوى است‏با جدا كردن يكى از عزيزترين اعضاى پيكراسلام از اسلام. (50) پيروان تفسير «سكولاريسم‏» به جدايى دين از سياست،سكولاريسم را به معناى كنار گذاشتن آگاهانه‏ى دين از صحنه‏ى زندگى و سياست‏معرفى مى‏كنند. اين گروه نمى‏پسندند دين كه امر قدسى‏اش مى‏پندارند، در خدمت‏امور دنيوى و غيرقدسى قرار گيرد; لذا دين را از عرصه‏ى حكومت و قانون‏گذارى‏بيرون مى‏رانند و تشكيل حكومت و حق قانون‏گذارى را تنها از آن آدميان مى‏شمارند.در نزد اينان حكومت‏سكولار حكومتى است كه اگر ضددين پنداشته نشود، با دين‏بيگانه است و دين را نه مبناى شروعيت‏خود قرار مى‏دهد و نه مبناى عمل خود. (51) .


78

انديشه‏ى سكولاريسم بر اثر تحولات تاريخى و رخ‏دادهاى پيش‏بينى ناپذير ونيز براثر نقدهاى گوناگون منتقدين به نقطه‏اى از تزلزل و بى‏اعتبارى گرفتار آمد كه‏پيروان آن را به تجديدنظر و بازسازى آن واداشت. در اين تجديد سازمان مساله‏ى‏حذف دين به كنارى نهاده، و طرح خصوصى شدن امر دين با تاكيد بر تقواى فردى‏به ميان آورده مى‏شود. (52) دين به صحنه‏ى زندگى خصوصى رانده مى‏شود. اخلاق‏اندك اندك از قلمرو هستى دنيايى عقب مى‏نشيند (53) و ديندارى نه به عنوان تكليفى برعهده‏ى اعضاى جامعه بلكه به عنوان امرى كاملا دلخواهانه و داوطلبانه تلقى‏مى‏گردد (54) و اين انديشه تبليغ مى‏گردد كه جهان افسون زدوده است (55) و افسون‏زدايى‏جهان پايان كار تحول مذهبى است. (56) در اين طبيعتى كه علم تبيين‏گر و تكنيك به كارگيرنده‏ى آن است ديگر جايى براى جاذبه‏هاى اديان گذشته نيست. پس ايمان بايدبه خفاياى روح عقب بنشيند و (57) هر كس بايد خداى خويش يا اهريمن خويش راخود انتخاب كند. (58) در نهايت از ورود و حضور دين در صحنه‏ى عمومى و قلمروسياست‏به شدت كاسته مى‏شود و قوت‏يابى آن در زندگى خصوصى هيچ‏گونه‏پيامدى را براى عرصه‏ى سياست در برنخواهد داشت. اين‏جا است كه عام‏ترين‏تعريف سكولاريسم يعنى انتقال از ساحت قدسى به ساحت عرفى، شكل مى‏پذيرد.


79

شناخت عرفى شدن با در نظر گرفتن دو ويژگى امكان‏پذير است. نخست دنيايى‏و اين جهانى شدن كه اين خود ارايه‏ى مفاهيم و مقولات همسان خود را مى‏طلبد.اين‏مفاهيم و گزاره‏ها چه از امور حقيقى و چه از امور اعتبارى دانسته شود به علمى،عقلانى و عقلايى بودن توصيف شده‏اند. قابليت‏هاى روزافزون انسان براى ارزيابى‏و تامين نيازهاى خويش به مسلم گرفتن اين فرض منجر شد كه رفاه و سعادت‏اجتماعى در گرو برنامه‏ريزى اجتماعى است، نه موكول به مشيت الهى. جامعه‏ى‏جديد رو در سوى آينده داشت. آينده‏اى كه ديگر به معناى رستگارى اخروى در يك‏عالم ملكوتى نبود; بلكه كاملا اين جهانى و مادى بود. روابط شخصى و خصوصى ومسايلى كه روزگارى اساسا متعلق و موضوع ساحت قدس تلقى مى‏شدند به‏موضوعات عقلانى برنامه‏ريزى‏هاى محاسبه‏پذير تبديل گرديدند. (59) بنابراين علمى وعقلانى شدن تدبير جامعه از ويژگى‏هاى سكولاريسم خواهد بود در حكومت‏سكولار «عقل‏» و «عقلا» به عنوان مهم‏ترين مبنا و منبع شناخته مى‏شوند. ويژگى دوم‏افتراق ساختارى بين ساخت‏سياست و نهاد دين كه البته نه به معناى صرفا جدايى‏دين از سياست، بلكه به معناى خصوصى‏سازى دين است. مذهب به صورت امرى‏دانسته مى‏شود كه بيشتر مربوط به سليقه‏ى شخصى است تا ويژگى مسلطى كه برحيات اجتماعى سيطره دارد. (60) اگرچه در آن بى‏اعتنايى به دين و يا بى‏دينى پنهان ديده‏مى‏شود. بدين‏گونه، اين انديشه با توجه به نيازهاى نوين و متغير جامعه‏ى بشرى،دين را به سوى تنظيم ارتباط بين انسان و خدا سوق مى‏دهد و خصلت اجتماعى دين‏را از آن سلب مى‏كند. (61) در اين صورت با بروز پديده‏ى «ملت‏» به عنوان يك كليت تام‏اجتماعى «دولت‏» به عنوان مهم‏ترين مرجع توليد و توزيع قوانين و ارزش‏ها برجايگاه دين تكيه مى‏زند و با ادعاى در نظر گرفتن مصالح ملت‏به امور مربوط به‏حقوق افراد جامعه پرداخته و خود را ضامن قراردادهاى آن مى‏شمارد. حكومت‏سكولار تنها داراى ويژگى سلبى غيردينى نيست; بلكه از وصف ايجابى نقد ونظارت نيز برخوردار است. يعنى در عرصه‏ى سياست هيچ شيوه، ارزش،قاعده،قانون، مقام و منصبى كه فوق نظارت عامه باشد، وجود ندارد.

برخى از انديشوران و ناقدان، عناوين «سكولاريسم‏» و «سكولاريزاسيون‏» راواژه‏هايى داراى مفاهيم كلى مبهم مى‏دانند كه ماهيت آن‏ها هرگز مشخص نمى‏شود.اينان نظريه‏ى سكولاريزاسيون را ترفندى مى‏دانند كه علوم اجتماعى با به كارگيرى‏اين واژگان و مفاهيم سعى در پنهان كردن مجهولات، خلاها و تنش‏هاى درونى خوددارد و به جهت گريز از رويارويى با پرسش‏هاى مشخص به قلمرو اين مفاهيم كلى وانتزاعى پناه مى‏برد. (62) .

فقه اسلام و روند عرفى شدن

جمع ميان مصالح دنيوى و اخروى در درون دستگاه فقهى - حقوقى اديان الهى‏برخى را به اين پندار كشانده كه اديان ابراهيمى جوامع و حكومت‏هاى مبتنى بر دين‏به ناچار در معرض عرفى شدن قرار دارند (63) و مسير پرفراز و نشيب تاريخ و عوامل‏گوناگون اجتماعى اگر موجب تسريع اين فرايند نشوند، لايه‏هاى درونى و برونى‏دين از جمله فقه و حقوق را به سوى عرفى شدن جهت‏دهى و سوق خواهند داد; چه‏اين كه در نزد اينان دين متعلق به قلمروى غيرعقلانى و پررمز وراز است كه هرگونه‏خروج از اين جهان حيرت‏افزا و پر رمز و راز به معناى عقلانى شدن و قرار گرفتن درمسير عرفى شدن تلقى مى‏شود اين خروج از عرصه‏ى قدسى به تدريج موجب تهى‏شدن پديده‏ها از غايات ارزشى - قدسى خود و جاى‏گزينى ارزش‏هاى جديدى كه برمدار مصلحت‏بشرى قرار دارند، مى‏شود. در پى اين دنيايى شدن، دين به تدريج‏جهان حقوق و سياست را ترك مى‏كند و جهان برپايه‏ى منطقه‏ى درونى خود به عمل‏مى‏پردازد. سياست و حقوق دور شده و بلكه تهى‏گشته از ارزش‏هاى دينى پاسخ‏گوى‏تعهدات، اهداف و وسايل اين دنيايى و در چهارچوب آگاهى‏هاى نظرى و تجربى‏عمل مى‏كنند. بنابراين ورود به ارزش‏هاى دنيوى و توجه به نيازها و مصالح اين‏جهانى توسط حقوق و سياست مبتنى بر دين به معناى عرفى شدن اين لايه‏ى برونى‏از دين خواهد بود; چه اين كه حقوق و سياست مبتنى بر دين كه ارزش‏ها و مصالح‏روحانى و اخروى را هدف قرار مى‏دهد و بر پايه‏ى تعبد و نقل برنامه‏ريزى مى‏كند، ازاساس عقلانى چندانى برخوردار نيست.


80

از زاويه‏ى ديد اين پندار، فقه و حقوق اسلام نيز از اين روند عرفى شدن محفوظنمانده و نخواهد ماند; بلكه حتى پاره‏اى از عوامل درونى آن توانايى تسريع اين‏روابط را دارا مى‏باشند. (64) دخالت عرف در گستره‏ى احكام شرعى فقه اسلام‏خود گواهى آشكار بر اين گفته است.تقسيم احكام به تاسيسى و امضايى و تفسيرامضا به پذيرش و تصحيح عرف رايج، احكام تاسيسى را نوعا به عبادات(فقه‏العبادة) - اگرچه آن نيز از دست‏اندازى عرف در امان نمانده است - محدود مى‏كندو ميدان عمل عرف را گسترده‏تر مى‏سازد به ويژه كه عرف و قوانين عرفى كنونى بسى‏پيش‏رفته‏تر و بلكه غيرقابل مقايسه با عرف صدر اسلام و پيش از اسلام (عصرجاهليت) مى‏باشند حجيت عرف در موضوعات كه امرى اتفاقى در نزد همه‏ى فقهاى‏اسلام (شيعه، اهل سنت) است، ارجاع بسيارى از قواعد و احكام فقهى به عرف،سكوت فقه (مالانص‏فيه) در بسيارى از موارد، چه درباره‏ى پديده‏ها و مسايل زمان‏گذشته و چه در زمان كنونى، «قضية فى الواقعة‏» بودن بسيارى از نصوص و مطالبى ازاين گونه كه همه جلوه‏هايى از عرف و يا به گونه‏اى به عرف وابسته و مرتبط‏اند،تجلى عقل عرفى را گسترده ساخته و نقش عنصر عرف را درقانون‏گذارى و اجراى‏آن برجسته مى‏سازد. بنابراين بحث از عرف كه خود ابزارى در جهت عرفى كردن‏دستگاه فقه به شمار مى‏رود، چيزى جز تسريع در عرفى شدن و يا قرار گرفتن درمسير عرفى شدن دستگاه فقه نخواهد بود. بحث عرفى شدن تنها وابسته به مبحث‏«عرف‏» نيست، بلكه عقل، قياس (منصوص العلة، مستنبط‏العلة)، تنقيح مناط، تخريج‏مناط، تحقيق مناط، راى، مصالح مرسله، استحسان و ... همه از عناصر و ابزارهاى‏عرفى شدن دستگاه فقه و حقوق اسلام دانسته شده; لذا با توجه به قاعده‏ى «لطف‏» درگفتارى كلى، براى عرفى شدن دستگاه فقه و حقوق اسلام اين‏گونه استدلال آورده‏شده كه با توجه به زيرساخت اجتماعى و انسانى دستگاه فقه و حقوق اسلام و اين كه‏همه يا بسيارى از قواعد و احكام شرعى بر مدار مصالح بشرى كه خود فرض اصلى‏عرفى شدن است، قرار گرفته است، از لطف خداوند به دور خواهد بود كه حكمى برخلاف مصالح بشرى تنفيذ نمايد; لذا مى‏توان به تاسيس نوعى تئولوژى عقلانى‏يا طبيعى دست‏يازيد كه احكام نه از طريق توسل به نصوص فقهى - حقوقى، بلكه‏با روى‏آوردن به فلسفه‏ى اصلى احكام (يعنى مصالح و ارزش‏هاى بشرى و مفاسد)استنباط و به دست آورده شود كه در نتيجه به تدريج قانون طبيعى بر جاى‏گاه قانون‏الهى تكيه خواهد زد. اين فرايند نه تنها از طريق فلسفه‏ى احكام، بلكه حتى مى‏توانداز درون خود نصوص و با توسل به چند مرحله تنقيح مناط كه خود يكى از ابزارهاى‏عرفى شدن است، صورت پذيرد. يعنى از درون شرع به چنين فرآيندى نايل آيد.


81
پذيرش عرف به معناى عرفى شدن دستگاه فقه و حقوق اسلام نيست

اگرچه پديده‏هايى همچون روى آوردن به مصالح دنيوى، پندار عرفى شدن‏دستگاه فقه و حقوق اسلام را برمى‏انگيزاند، ولى حق اين است كه وجود اين‏گونه‏پديده‏ها و طرح مباحثى همچون «عرف‏» در جامعه‏شناسى فقه و حقوق و در ضمن‏مباحث معرفت‏شناختى فقه و حقوق اسلام و اصول استنباط آن و حتى كاربرد آن‏هابه معناى عرفى شدن فقه و حقوق اسلام نخواهد بود; زيرا دستگاه فقه و حقوق اسلام‏داراى منطق درونى‏اى است كه در چهارچوب آن به عمل مى‏پردازد و در همين‏چهارچوب با دين پيوندى عميق برقرار كرده است. اين منطق درونى آن است كه آن راعقلانى جلوه‏گر ساخته است نه فرض‏هاى عرفى‏گرايانه‏ى پيروان سكولاريسم.علاوه بر اين بايد اذعان كرد كه نظريه‏ى عرفى شدن بر پايه‏ى دريافت‏هاى كاملانادرستى از دين و دنيا استوارگرديده است كه همپوشى آن را بر دين اسلام ناممكن‏مى‏سازد. بنابراين تا هنگامى كه دستگاه فقهى - حقوقى اسلام بر پايه‏ى منطق درونى‏خود به عمل مى‏پردازد و پيوند خود را با دين حفظ مى‏نمايد، گسترش عرف،توسعه‏ى عقلانيت و پديده‏هايى از اين قبيل اين لايه و ديگر لايه‏هاى دين را دنيايى وعرفى نخواهد ساخت. از اين رو مغالطه‏اى بسيار سطحى خواهد بود، اگر گفته شود:چون اسلام مصالح دنيوى و اهداف اين جهانى و سعادت و خوش‏بختى پيروان خودرا مدنظر قرار داده است، عرفى شده است. اهتمام به اين مصالح جزيى از منطق‏درونى فقه و حقوق اسلام است. مادام كه اين مصالح در چهارچوب منطق مذكورمورد توجه قرار گيرد و پيوند مصالح دنيوى با مصالح اخروى تداوم يابد، سخن گفتن‏از عرفى شدن چيزى جز بازى با پاره‏اى از واژگان نخواهد بود عرفى شدن در اسلام‏آن‏گاه معنا مى‏يابد كه مصالح دنيوى و مادى مستقلا و بدون ارتباط با ارزش‏ها و احكام‏اخروى و خارج از منطق درونى فقه و حقوق اسلام، تقدم يابد و جهت آن جداى ازارزش‏هاى الهى و يا در مواردى مخالف و ضد آن‏ها باشد.اصولا تابعيت احكام برمدار مصالح و مفاسد، اصلى مسلم در فقه و حقوق اسلام است كه البته اين خود بسى‏گسترده‏تر از مصالح و مفاسد دنيايى است كه فرض اصلى عرفى شدن را سامان‏مى‏دهد. گذشته از اين اگر ملحوظ كردن مصالح و مضار دنيوى به معناى عرفى شدن‏باشد، بايد تمامى فقها و حقوق‏دانان اسلام و بلكه كل دستگاه تشريع را از همان آغازظهور اسلام همواره در كار عرفى كردن ديانت و شريعت دانست. (65) .

بنابراين دخالت عرف براى پاسخ‏گويى به نيازهاى زمان و مقتضيات تاريخى‏جزو ذاتى اصول استنباط فقه و حقوق اسلام است كه در يك فرايند طولانى از زمان‏ظهور اسلام در چهارچوب روش استنباطى و منطق درونى دستگاه فقه و حقوق‏اسلام بسط و گسترش يافته است. در فقه و حقوق اسلام اصل، عدم دخالت عرف وغفلت از دنيا و مصالح دنيوى و سرپوش گذاشتن بر نيازهاى اين جهانى نبوده است‏كه هر جا به آن پاسخ داده شود و راهى اصولى براى توجه به آن‏ها در فقه و حقوق‏بازگردد، خلاف قاعده‏اى صورت پذيرفته باشد. فقه و حقوق اسلام سعى خود را بردرك احكام و يافتن دستور خداوندى مبذول مى‏دارد و در اين جستجو پيرو منطق وروش خاص استنباط فقهى - حقوقى بوده و خواهد بود و تنها نتايج‏حاصله ازاستنباط اصولى و اجتهاد روش‏مند را مورد پذيرش قرار مى‏دهد. خواه پذيرش عرف‏و مصالح دنيوى را در پى داشته باشد و خواه نتايج مخالف آن‏ها را در بر داشته باشد.روشن است كه پذيرش نتايج اين اجتهاد روش‏مند بر خلاف دين تلقى نمى‏گردد. دراين جستجوى روش‏مند هدف شرعى كردن بدون دليل عرف و امضاى آن نيست وكاهش يا افزايش دايره‏ى عرف به تنهايى هيچ معناى خاصى را در بر ندارد. لذا توسيع‏دايره‏ى عرف، دين و لايه‏ى برونى آن (فقه وحقوق) را دنيايى و عرفى نخواهدساخت و نيز نمى‏توان به آن به عنوان شاهدى تجربى و خارجى بر دنيايى و عرفى‏شدن اسلام و فقه وحقوق آن دست‏يازيد. تنها هنگامى كه گسترش عرف و دامنه‏ى‏تصرف آن از چهارچوب منطق درونى و روش استنباط فقهى - حقوقى خارج باشد وبدون دليل و صرفا بر پايه‏ى مطلق ارزش‏ها و مصالح دنيوى بر نقل تقدم يابد،مى‏تواند به معناى عرفى و دنيوى شدن تعبير گردد و حال آن كه عرف و پديده‏هايى‏همانند آن كه در گستره‏ى فقه و حقوق اسلام مطرح و كارسازاند براين پايه باز نشده وگسترش نيافته‏اند. (66) .

پى‏نوشتها:

1) Secularization .

2) Sacreds .

3) رك. مراحل اساسى انديشه در جامعه‏شناسى، ص 373.

4) همان، ص 375.

5) Totemism .

6) رك. مراحل اساسى انديشه در جامعه‏شناسى، ص 376.

7) همان، ص 373.

8) همان، ص 374.

9) همان، ص 375.

10) همان، ص 376.

11) همان، ص 377.

12) همان، ص 378.

13) همان، ص 389.

14) همان، ص 380.

15) Totem .

16) رك. مراحل اساسى انديشه در جامعه‏شناسى، ص 381.

17) همان، ص 382.

18) همان ص 383.

19) همان، ص 374.

20) همان، ص 385.

21) مراحل اساسى انديشه در جامعه شناسى، ص 382 - 383.

22) همان، ص 375.

23) مراحل اساسى انديشه در جامعه شناسى، ص 380، 382، 593; اخلاق پروتستان و روح سرمايه دارى،ص 156; فرهنگ و دين، ص 140.

24) مراحل اساسى انديشه در جامعه شناسى، ص 1، 589.

25) الموافقات فى اصول الشريعه، ج 2، ص 28، 29، 30; و نيز به عنوان نمونه توجه شود به اين دسته ازروايات: «الدنيا مزرعة الآخرة‏» (بحار الانوار، ج 70، ب 54، ص 225) «زادالمؤمن من‏الدنيا للآخرة‏»(مستدرك الوسائل، ج 3، ب 29، ص 77) «صن الدين بالدنيا ينجيك‏»،«صن دينك بالدنيا تربحهما»(مستدرك الوسائل، ج 12 ب 21، ص 246).


82

26) رك. الموافقات فى اصول الشريعه، ج 2، ص 41، 42.

27) فرهنگ جامعه شناسى، ص 337 - 338.

28) Ism .

29) Caste .

30) مراحل اساسى انديشه در جامعه شناسى، ص 378.

31) اخلاق پروتستان و روح سرمايه دارى، ص 42.

32) فرهنگ علوم اجتماعى، ص 334.

33) فرهنگ و دين، ص 142.

34) Westphalia .

35) وست فالى‏» يكى از ايالات شمال غربى آلمان است در 24 اكتبر 1648 در اين مكان معاهده‏اى منعقدگرديد كه بعدها به معاهده‏ى صلح وست فالى شهرت يافت. اين معاهده پس از مذاكرات طولانى‏چهارساله به جنگ‏هاى سى ساله (1618 تا 1648) پايان داد و موجب از هم پاشيدگى امپراتورى مقدس‏گرديد. معاهده‏ى وست‏فالى سه مطلب اساسى را حل كرد:

الف) مذهب. ب) تشكيلات سياسى آلمان. ج) صلح اروپا.

در موضوع مذهب قدرت سياسى از زير نفوذ مذهبى خارج گرديد و تفوق پاپ از بين رفت. آزادى‏مذهب و تساوى حقوق پروتستان‏ها با كاتوليك‏ها برقرار گرديد. به همين دليل پاپ طى اعلاميه‏اى‏معاهده‏ى وست‏فالى را پوچ، بى‏اعتبار، غيرعادلانه، محكوم، مردود، احمقانه و بالاخره بدون نتيجه‏خواند. (رك. سرگذشت قانون، ص 390).

36) Secularis .

37) Secularization .

38) فرهنگ و دين، ص 124 - 126.

39) مراحل اساسى انديشه در جامعه شناسى، ص 587.


83

40) فرهنگ و دين، ص 128.

41) المعجم الوجيز، ص 432.

42) فرهنگ و دين، ص 127 - 128.

43) Secularization .

44) فرهنگ و دين، ص 129.

45) فرهنگ علوم اجتماعى، ص 344.

46) فرهنگ و دين، ص 129.

47) مراحل اساسى انديشه در جامعه‏شناسى، ص 589; فرهنگ جامعه‏شناسى، ص 337.

48) نهضت‏هاى اسلامى در صد ساله‏ى اخير، ص 25.

49) فرهنگ و دين، ص 135.

50) نهضت‏هاى اسلامى در صد ساله‏ى اخير، ص 25 - 26.

51) چنان كه امروزه نظام سرمايه‏دارى چنين است. نظام سرمايه‏دارى ديگر خود را2نيازمند به حمايت‏نيروى مذهبى نمى‏بيند و حتى دخالت مذهب در زندگى را به اندازه‏ى دخالت دولت غيرموجه مى‏داند.در چنين موقعيتى منافع اقتصادى و اجتماعى افراد، افكار و گرايش‏هاى آن‏ها را تعيين مى‏كند. كسانى كه‏امروزه داراى روح سرمايه‏دارى‏اند، اگر دشمن كليسا نباشند حداقل بى‏تفاوت‏اند. تفكر دينى و اعتقادبه بهشت‏براى سرشت‏هاى آن‏ها جذابيت كمى دارد. به نظر آن‏ها دين وسيله‏اى است كه انسان را از كاردر اين دنيا باز مى‏دارد. (اخلاق پروتستان و روح سرمايه‏دارى، ص 67 - 68).

52) فرهنگ و دين، ص 136.

53) مراحل اساسى انديشه در جامعه‏شناسى، ص 591.

54) فرهنگ و دين، ص 130.


84

55) مراحل اساسى انديشه در جامعه‏شناسى، ص 589.

56) همان، ص 591.

57) همان، ص 636.

58) همان، ص 594.

59) فرهنگ و دين، ص 140 - 141.

60) فرهنگ جامعه‏شناسى، ص 338.

61) همان، ص 337.

62) در اين خصوص رك. كيان، ش 26، ص 20.

63) در اين خصوص رك. كيان، ش 21، مقاله‏ى «فرايند عرفى شدن شريعت مسيح‏عليه السلام‏».

64) در خصوص اين پندار رك. كيان، ش 24، مقاله‏ى «فرايند عرفى شدن فقه شيعى‏».

65) رك. كيان، ش 26، ص 42 - 43.

66) رك. كيان، ش 26، ص 44 - 45.


85
گفتار چهارم: مكتب عرف، حقوق عرفى
مكتب عرف، حقوق عرفى

عرف و عادت نخستين مظهر حقوق يك جامعه و بلكه خميرمايه و جوهره‏ى‏كليه‏ى نظام‏هاى حقوقى دنيا است. جامعه‏ى بشرى همواره با حقوق همراه بوده وحقوق پيش از تولد قانون‏گذارى به صورت عرف و عادات و رسوم در ميان روابط‏اجتماعى جريان داشته است; (1) چه اين كه از يك سو طبع آدمى ذاتا خوپذير است و ازديگر سو عادت نيز از نيروهاى شگرفى است كه بر اعمال آدمى چيره مى‏باشد.به ويژه كه سرشت آدمى چنان است كه به تكرار آن چه يك بار آن را انجام داده وموافق ميل باطنى يا خير و صلاح خود يافته، رغبت نشان مى‏دهد; لذا آدميان از آغاززندگى اجتماعى خود عرف و عادت را به عنوان وسيله‏اى براى تنظيم روابط حقوقى‏خود برگزيده‏اند. چنان كه در طول تاريخ تمدن بشرى عرف‏ها و عادت‏هاى بسيارى‏شكل‏يافته و پاره‏اى از وسايل فنى حقوق و روابط اجتماعى را مشخص و معلوم‏داشته است. بدين ترتيب عرف از ضرورت‏هاى زندگى اجتماعى و لازمه‏ى حيات وزندگى انسانى دانسته شد. (2) .

در اين گفتار نخست از مكتب عرف در فقه و حقوق اسلام و آن‏گاه به جهت‏اقتضاى بحث، از «حقوق عرفى‏» ( Customary law) و نظام حقوقى «كامن‏لاو» (Common law) كه به نظام حقوق عرفى مشهور است، سخن خواهد رفت.

مكتب عرف

به هنگام استقرار شريعت اسلام در «جزيرة‏العرب‏» همه‏ى امور حقوقى اعراب ازجمله معاملات و احوال شخصيه‏ى آنان تابع عرف و عادت بود و عرب در اين‏گونه‏امور هيچ‏گونه قانون مدونى نداشت. اين عرف‏ها و عادت‏ها پاره‏اى ناشى از تجارب‏خود اعراب و بخشى يادگار شرايع پيشين و برخى ديگر برگرفته از قوانين وعرف‏هاى ملت‏هاى همسايه مانند «ايران‏» و «رم‏» بوده است كه در شئون زندگى‏اعراب به ويژه در قواعد و رسوم حقوقى آنان اثرى قاطع و غيرقابل انكار داشته‏است. شارع، عرف‏ها و عادات زمان خود را غالبا مورد تاييد (امضا) قرار داده است.لذا بيشتر مقررات، قراردادها، ايقاعات و تعهدات در حقوق اسلام به صورت حقوق‏عرفى است و اين خود مى‏تواند مقدار تاثير عرف و عادت را بر فقه و حقوق اسلام‏آشكار سازد. (3) .

گاه عرف و قواعد عرفى از ريشه‏هاى فطرى مشترك انسان و جامعه‏ى انسانى وذوق سليم وهمگانى مردم مايه مى‏گيرد. اين‏گونه از عرف‏ها غالبا مورد پذيرش اسلام‏قرار گرفته است; چرا كه قوانين و مقررات اسلامى همواره مطابق با فطرت انسان وخواست‏ها و نيازهاى فطرى جامعه‏ى انسانى مى‏باشد. بر اين اساس به لحاظ فطرت‏مشترك انسان‏ها و به لحاظ اين كه قوانين اسلامى هماهنگ با فطرت است، كاملاامكان‏پذير است كه قواعدى عرفى در جوامع قبل از اسلام و يا حتى در جوامع‏غيراسلامى معاصر اسلام به وجود آيند كه مورد پذيرش اسلام و يا مشابه قواعدحقوقى آن باشد. (4) .


86

فقه و حقوق اسلام، عرف را داراى ارزش و اعتبار مى‏داند. فقها، اگرچه درباره‏ى‏حدودآن ديدگاه‏هاى گوناگونى را ارايه داده‏اند. ليكن در اصل اعتبار آن هم راى و هم‏انديشه‏اند. (5) دانشيان فقه بر اين باوراند كه در صورت نبودن نص شرعى، عرف‏مرجعى براى تعيين حقوق و الزامات افراد در معاملات مدنى است و از حيث اثبات‏يا نفى آن‏ها داراى سلطه و اقتدار كافى مى‏باشد و مى‏تواند منشا حق قرار گيرد; زيرا درچنين حالتى طرفين معامله آن چه را كه در عرفى بودن آن شبهه‏اى نبوده، به سكوت‏واگذار نموده و از تصريح و توضيح آن به لحاظ رسا بودن عرف خوددارى‏كرده‏اند. (6) مواردى كه به عرف و عادت استناد مى‏شود، از موارد «سكوت قانون‏» (7) تلقى مى‏گردد. (8) چه اين كه احاله‏ى به عرف نوعا خود دليل بر سكوت قانون در موارداحاله است. (9) وجود برخى نصوص كه در آن‏ها از سكوت شرع و عدم بيان احكام‏سخن رفته است (10) و نيز مشاهده‏ى بسيارى از حوادث كه درباره‏ى آنان حكمى ديده‏نمى‏شود، پذيرش اين مساله را آسان مى‏سازد، به گونه‏اى كه مى‏توان گفت همه‏ى‏فقهاى اسلام (شيعه، سنى) آن را پذيرفته‏اند. آرى، اين تنها ظاهرى‏ها و اخبارى‏هاهستند كه بر اين حقيقت گردن ننهاده‏اند. (11) شايد بتوان علت اين سكوت و پديد آمدن‏پديده‏اى كه به اصطلاح «مالانص فيه‏» شناخته مى‏شود، را در تامين آزادى انسان دربخشى از زندگى‏اش دانست تا او بتواند در آن بخش از زندگى‏اش بدون گردن‏نهادن‏قانون مشخصى به اختيار خويش زندگى كند و الزامى در آن نداشته باشد. اين مطلب‏را مى‏توان از سنت نيز به دست آورد. در روايتى آمده است: «ان الله سكت لكم عن‏اشياء و لم يدعها نسيانا فلاتتكلفوها (12) ; يعنى خداوند به نفع شما در مواردى سكوت‏كرده و حكم الزامى بر شما معين نكرده است; اما نه به خاطر آن كه فراموش كرده بلكه‏براى آسان نمودن زندگى‏». بنابراين شما خود را به زحمت نيندازيد و به دنبال تكليفى‏كه خداوند نگفته است،نرويد. اما به نظر مى‏رسد مضمون حديث اين است كه درموارد سكوت به دنبال آن نباشيد كه حكمى را به خدا و شرع نسبت دهيد و براى‏يافتن آن خود را به زحمت و مشقت اندازيد. (13) پس اگر انسان براساس يك توافق‏مراعات يك يا چند قاعده‏ى حقوقى را برخود لازم شمرد و آن را مبناى يك عمل‏جمعى يا حكم بر روابط اجتماعى و يا بين‏المللى نمود، با مسكوت ماندن آن قاعده‏ى‏حقوقى در زبان شرع منافاتى ندارد; زيرا سكوت شرع به دليل اعطاى آزادى بيشتر وتفويض كار انسان به خود او و مراعات لطف و مهر بيشتر در حق او است و اين‏فلسفه با منع انسان از التزام به يك يا چند قاعده‏ى حقوقى كه به مصلحت‏خويش‏شناخته است، سازگار نيست. شرع مقدس با اعلان «كل شى‏ء مطلق حتى يردفيه نهى‏» (14) جز در مواردى كه به طور صريح در كتاب و سنت نهى وارد شده، در ديگرعرصه‏هاى زندگى، انسان را مطلق و رها گذارده و به او آزادى مطلق بخشيده است تااو در چنين مواردى به تعيين خطمشى زندگى خود پرداخته و به كشف قواعدحقوقى و وضع قوانين دست‏يازد. (15) بنابراين با توجه به اين نكته كه شرع درميان‏عرف بوده و با زبان عرف نيز سخن گفته، هر جا كه تصريحى در رد عرف نداشته‏عرف را امضا و با سكوتش دست فقيه را در تمسك به عرف بازگذارده است. (16) درنتيجه عرف به عنوان يكى از منابع و ادله‏ى استنباط در حوزه‏ى فقه و حقوق اسلام‏شناخته شده و مورد پذيرش و استناد قرار مى‏گيرد.


87
مكتب عرف اهل سنت
تاريخچه‏ى عرف در نزد اهل سنت

با توجه به منابع موجود اين نكته دريافت مى‏گردد كه عرف از آغاز تشريع‏اسلامى به عنوان يك منبع در حوزه‏ى استنباط فقه و حقوق اسلام مورد توجه بوده‏است. وجود پاره‏اى از نصوص كه در آن‏ها به عرف توجه شده است و نيز كاربرد ومورد استناد قرار گرفتن آن در فقه و حقوق اسلام خود گواهى بر اين مدعا است.

بررسى كهن‏ترين متون فقهى و اصولى بر جاى مانده، اگرچه كاربرد پديده‏ى‏عرف را تاييد مى‏كند، ولى كاربرد واژه‏ى «عرف‏» را نشان نمى‏دهد. آن چه در اين متون‏به كار رفته است واژگانى همچون «لايختلف الناس‏» (17) ، «مالم يختلف المسلمون‏» (18) ،«اجازة المسلمين‏» (19) ، «سنة المسلمين‏»، (20) «عمل الناس‏»، (21) «العمل المعمول به‏» (22) و...مى‏باشد.

ظاهرا كاربرد واژه‏ى «عرف‏» از قرن چهارم به بعد در متون فقهى و اصولى اهل‏سنت متداول گرديده است. اين نكته‏اى است كه بررسى متون كهن بر جاى مانده ومتون نگاشته شده‏ى متاخر آن را هويدا مى‏سازد. امروزه اگر چه كاربرد دو واژه‏ى‏عرف و عادت در متون فقهى و اصولى براى بيان پديده‏ى عرف امرى رايج و متداول‏است; ولى در گذشته و پس از آغاز كاربرد واژه‏ى عرف در متون فقهى و اصولى تامدت‏ها در كنار كاربرد واژه‏ى عرف واژگان ديگرى همچون «اتفاق الناس‏»، (23) «عرف‏العادة‏» (24) ، «محاسن‏العادات‏»، (25) «عادات‏العقلاء» (26) و... نيز براى بيان اين پديده به‏كار برده‏مى‏شدند.

ناگفته نماند دانشيان فقه و اصول اهل سنت گاه به هنگام كاربرد واژه‏ى عرف وعادت اين دو پديده را با هم در آميخته‏اند و گاه واژه‏ى عرف را براى بيان پديده‏ى‏«سيره‏ى متشرعه‏» به كار برده‏اند. البته اينان براى بيان اين پديده نوعا واژگان‏«عرف‏الشرع‏» يا «عرف شرعى‏» را به كار مى‏برده‏اند.


88

برخى از دانشيان، پيشينه‏ى منبع بودن عرف و عادت را در حوزه‏ى استنباط‏احكام شرعى به قرن دوم هجرى باز گردانيده و به عنوان نخستين كسانى كه عرف رادر شناخت احكام شرعى در حوزه‏ى استنباط و اجتهاد پذيرفته‏اند، «ابوحنيفه‏» و پس‏از وى «مالك‏بن‏انس اصبعى‏» را شمار كرده‏اند. (27) .

اين دانشى هيچ سخن و دليلى براى گفته‏ى خود ارايه نداده است. به هنگام‏بررسى نوشته‏هاى دانشيان متاخر اهل سنت، در لابه‏لاى مطالب اين دسته ازنوشت‏ها نكته‏ها ونسبت‏هايى ديده مى‏شود كه بدون توجه به درستى يا نادرستى‏اين نسبت‏ها مى‏توان اين سخن را ارايه داد كه «ابوحنيفه‏» به عنوان قديمى‏ترين فرداز پيشوايان چهارگانه‏ى اهل سنت عرف را به هنگام استنباط مورد توجه قرارمى‏داده است. (28) .

منتسب به مالك است كه او اصطلاح «السنة ببلدنا» را به كار مى‏برده است. (29) اين‏عبارت بسيار به پديده‏ى عرف همانند است ولى برخى از دانشيان اهل سنت تفسيرى‏درباره‏ى منظور «مالك‏» به هنگام كاربرد اين عبارت ارايه داده است كه سخنى‏ناپذيرفتنى است. (30) .

«مالك‏» در «الموطا» عباراتى را به كار برده است (31) كه هر يك ذهن را به سوى‏پديده‏ى عرف سوق مى‏دهد. از اين جمله‏اند: «هذا الامر هو الذى ادركت عليه الناس واهل العلم ببلدنا» (32) ، «الامر المجتمع عليه عندنا الذى لا اختلاف فيه والذى ادركت عليه‏اهل العلم ببلدنا» (33) ، «هذا الامر الذى لم يزل عليه الناس عندنا» (34) ، «هذا من سنة‏المسلمين‏» (35) ، «السنة التى لا اختلاف فيها عندنا والذى لم يزل عليه عمل الناس‏» (36) ،«من سنة المسلمين التى لا اختلاف فيها» (37) ، «العمل المعمول به‏» (38) ، «ادركت عمل الناس‏على ذلك عندنا» (39) ، «شافعى‏» در «الرسالة‏» كه ظاهرا به عنوان قديمى‏ترين متن اصولى‏اهل‏سنت‏شناخته مى‏شود، به هيچ رو واژه‏ى عرف را به كار نبرده است. با اين همه اودر همين كتاب به پديده‏ى عرف توجه داشته و از آن با واژگانى غير از عرف‏نام برده است. (40) .


89

اين كه فقيهان و دانشيان اصول اهل سنت دقيقا از چه هنگامى درصدد بحث‏درباره‏ى اين پديده وتعيين حدود فقهى - حقوقى آن برآمده‏اند، به درستى آشكارنيست. برخى «عبدالله بن احمد نسفى‏» (م 710) را به عنوان نخستين دانشى‏اى كه دراين راه گام پوييده و به تعيين حدود فقهى اين پديده همت گماشته شناسانده‏اند. (41) درستى اين سخن محل درنگ است; زيرا، گذشته از اين كه نويسنده‏ى محترم براى‏گفته‏ى خود سخن و دليلى ارايه نداده است، تا آن جا كه آثار «عبدالله بن احمد نسفى‏»مورد بررسى قرار گرفت، اثرى از بحث درباره‏ى عرف ديده نشد; جز اين كه او دركتاب «كشف‏الاسرار» (ج 2، ص 593) در ضمن دو خط «عرف‏» و «عادت‏» را به‏تعريف نشسته است. اگر منظور نويسنده‏ى محترم از بحث درباره‏ى «عرف‏»، «عرف‏لفظى‏» است. آرى، «عبدالله بن احمد» در چند جاى همين كتاب به بحث درباره‏ى آن‏پرداخته است. (42) اما پرهويدا است كه «عرف لفظى‏» از محل بحث‏بيرون است و آن چه‏موضوع سخن است، «عرف عملى‏» است. گذشته از اين، بسيار كسان چه از علماى‏اهل سنت و چه از دانشيان شيعه، پيش از «عبدالله بن احمد نسفى‏» به بحث «عرف‏لفظى‏» پرداخته بودند. از ميان اين دانشيان مى‏توان به «ابوالوليدالباجى‏» (43) (م 474)و پس از او به «ابى‏بكر محمد بن احمد، شمس‏الايمة السرخسى‏» (44) (م 490) و پيش ازاين دو «ابى‏الحسين بصرى معتزلى‏» (م 436) اشاره داشت كه دانشى اخير در كتاب‏«المعتمد فى اصول الفقه‏» گذشته از بحث درباره‏ى «عرف لفظى‏» به «عرف عملى‏» نيزتوجه داشته است. (45) شايد بتوان از نخستين كسانى كه نسبت‏به بحث درباره‏ى عرف‏پيش از ديگران علاقه و توجه نشان داده است، «محمدبن‏ابى‏بكر» معروف به «ابن‏قيم‏جوزى‏» (م 751) را نام برد او در چندين جاى از كتاب خود «اعلام‏الموقعين عن رب‏العالمين‏» به بحث درباره‏ى عرف روى آورده است. (46) پس از او بايد از «ابى‏اسحاق‏شاطبى‏» (م 790) و اثر گران‏سنگ او «الموافقات فى اصول الشريعة‏» نام برد. «شاطبى‏»در كتاب خود «الموافقات فى اصول الشريعة‏» كه بى تاثير از كتاب «احياءالعلوم‏» اثر«غزالى‏» نبوده است، همواره عرف و عادت را مورد توجه و به كار بسته و در جاهاى‏متعددى از اين كتاب به بحث درباره‏ى عرف و عادت روى آورده است. (47) پس ازاين‏دو مى‏توان به «جلال‏الدين سيوطى‏» (م 911) و «زين‏الدين بن ابراهيم‏» معروف به‏«ابن‏نجيم‏» (م 970) اشاره داشت كه هر دو در كتاب‏هاى خود به نام «الاشباه و النظائر»بحث درباره‏ى عرف را مورد توجه قرار داده‏اند و پس از اين دو نيزبايد«محمدامين بن عمربن‏عبدالعزيز افندى‏» معروف به «ابن‏عابدين‏» (م 1252)اشاره داشت و بايد اذعان كرد كه پيش از او بحث قابل توجه‏اى درباره‏ى عرف ارايه‏نشده است. او در رساله‏ى معروف خود «نشرالعرف فى بناء بعض الاحكام على‏العرف‏» به حق توانسته است درباره‏ى عرف بحث موفق‏ترى نسبت‏به اسلاف خودارايه دهد. كوشش او درباره‏ى عرف به رساله‏ى «نشر العرف‏» محدود نمى‏گردد.او گذشته از چند رساله‏ى‏ديگر خود كه در آن‏ها از توجه به عرف غافل نمانده است. (48) در كتاب مهم فقهى خود به نام «رد المحتار على الدر المختار» نيز عرف را مورد توجه‏و به كار برده است. پس از اين هنگام پژوهش قابل توجه ديگرى درباره‏ى عرف ديده‏نمى‏شود. در زمان معاصر نيز بيشتر نوشته‏هاى موجود درباره‏ى عرف كه نوعا ازسوى دانشيان حقوق آشنا ارايه گرديده است، يا دوباره‏نويسى گفته‏هاى فقيهان ودانشيان اصولى پيشين است و يا بيان و ارايه‏ى پژوهش‏هاى دانشيان باختر زمين‏مى‏باشد. با اين همه از اشاره به دو كتاب «العرف و العادة فى راى الفقهاء» نوشته‏ى‏«احمد فهمى ابوسنه‏» و «المدخل الفقهى العالم الى الحقوق المدنية فى بلاد السوريا»نوشته‏ى «مصطفى احمد الزرقاء» كه سعى در ارايه‏ى پژوهشى تازه درباره‏ى عرف‏دارند، نبايد غفلت ورزيد.

اقبال و توجه به عرف و به كار بستن آن در جاى جاى فقه و حقوق اسلام از سوى‏پاره‏اى از فقيهان اهل سنت‏به مرور زمان مكتبى را سامان داد كه امروزه به هنگام‏بررسى مكتب‏هاى فقه و حقوق اسلام از آن با نام «مكتب عرف‏» ياد كرده مى‏شود. ازآن جا كه گرايش كلامى دانش اصول اهل سنت كه گاه از آن به «طريقة الحنفيه‏» (49) نام‏برده مى‏شود. بيش از ديگران نسبت‏به عرف از خود توجه نشان داده و به بحث‏درباره‏ى آن اهتمام ورزيده، اين مكتب در مذهب «ابوحنيفه‏» داراى پيروانى گرديد (50) وامكان رشد يافت و تا مدت‏ها به حيات خود ادامه داد. تحقيقات فقيهانى چون‏«ابن‏عابدين‏» توانسته است تا حدودى زواياى اين مكتب را آشكار سازد. در اين جا ه‏جهت‏شناخت اين مكتب در فقه اهل سنت‏به بيان پاره‏اى از ويژگى‏هاى بنيادى اين‏مكتب در فقه اهل سنت اشاره مى‏شود.


90
ويژگى‏هاى مكتب عرف در فقه اهل سنت

1) عرف اصل شرعى

در فقه و حقوق اسلام عرف به عنوان منبعى فقهى - حقوقى داراى ارزش و اعتباراست. اسلام احكام عرفى بسيارى را به طور مطلق و بدون تصرف و دگرگونى و يا بااندك تغييرى پذيرفته است. جايگاه و اهميت عرف در مكتب عرف تا به آن پايه است‏كه نه تنها در اثبات حقوق و در ارتباط با معاملات و تصرفات مردم به عنوان يك منبع‏بزرگ استنباط و اثبات احكام فقهى - حقوقى معتبر دانسته شده، بلكه به عنوان اصلى‏از اصول شرعى پذيرفته شده (51) كه قواعد و اصولى همچون «الايمان مبنية على العرف‏»يا «بناء الايمان على العرف‏»، «المعروف عرفا كالمشروط شرطا»، «والثابت‏بالعرف‏كالثابت‏بالنص‏» يا «الثابت‏بالعرف كالثابت‏بالشرع‏» و ... را بنا نهاده است. (52) اين مكتب‏«عادت مطرده‏» در هر ناحيه را همچون شرط ضمنى مى‏داند كه در بسيارى از مسايل‏مرجع قرار مى‏گيرد. (53) و بر اين باور است كه احكام بر عرف بنا نهاده شده‏اند، لذا در هراقليم و عصرى عرف اهل آن داراى اعتبار است. (54) .


91

2) عرف ظرف شرع.

اگرچه در نزد قريب به اتفاق همه‏ى فقيهان مسلمان موارد شمول عرف از مواردسكوت است، ليك پيروان مكتب عرف دامنه‏ى شمول آن را بسى گسترده‏تر دانسته‏و آن را همانند ظرفى براى شرع مى‏شمارند (55) و عقيده دارند همان‏گونه كه آب‏در ظرف شكل آن را مى‏گيرد، شرع و قانون هم در ظرف عرف قرار گرفته و شكل‏عرف را به خود مى‏گيرد. (56) لذا در نزد پيروان اين مكتب شناخت عرف‏هاى رايج‏بين‏مردم و نيز عرف‏هايى كه در آينده پديد خواهد آمد، از شروط اجتهاد دانسته شده (57) ;چه اين كه نصوص و مسايل و فتاوى فقهى همواره به تغيير عرف و زمان و مكان‏تغييرپذير خواهند بود. (58) ولى حق اين است كه اگرچه عرف در بسيارى از موارد ازادله و منابع استنباط فقه و حقوق اسلام به شمار مى‏آيد و شناخت آن و عناصرى‏همانند آن در شناخت و پاسخ‏گويى به نيازهاى فقهى - حقوقى جامعه و درستى وكارآمد بودن اجتهاد و استنباط مؤثر است، ليكن عرف ظرفى كه شرع و نصوص‏به وسيله‏ى آن تغييريابد، نمى‏باشد. اين انديشه چيزى جز نتيجه‏ى برداشتى نادرست‏از سكوت و افراط در كاربرد عرف نمى‏تواند باشد. بطلان اين باور با نگرشى هر چندگذرا بر نصوص شرعى و متون فقهى بديهى مى‏نمايد.

3) تغيير نص به تغيير عرف.

بديهى است كه عرف‏ها و عادت‏ها همانند ديگر پديده‏ها و رويدادهاى اجتماعى‏با اختلاف زمان و مكان دگرگون مى‏شوند و در هر زمان و مكان به شكل مخصوصى‏خودنمايى مى‏كنند; (59) لذا هرگاه اساس يك نص قانونى عرف زمان قانون‏گذار باشدو سپس آن عرف دچار دگرگونى گردد، اين تغيير در آن نص نيز مؤثر خواهد بود، (60) اين حقيقتى است كه دست كم در موضوعات احكام فراوان مى‏توان ديد.


92

اما با توجه به اين كه مكتب عرف، عرف را ظرف شرع مى‏شمارد، هرگاه عرف‏به گونه‏اى دچار دگرگونى شود كه از پاره‏اى جهات و نه از تمام جهات با شرع مخالف‏و يا مباين گردد، (61) عرف موجب تغيير و تصرف در نص خواهد شد; به گونه‏اى كه‏نص و يا تفسير آن مطيع و مطابق عرف خواهد گرديد. (62) اينان بر اين باوراند كه مفتى‏نمى‏تواند بر خلاف عرف زمانش فتوا دهد; چه اين كه در اين صورت به جهت تضييع‏بسيارى از حقوق ظلم بر خلق خواهد رفت. (63) به عنوان نمونه در شرع از يك سواقامه‏ى بينه بر عهده‏ى مدعى است و از ديگر سو زوجه حق مطالبه‏ى مهر را چه پيش‏و چه پس از دخول، دارا مى‏باشد و بر شوهر است كه عندالمطالبه مهر زن را بپردازد واگر زن ادعاى عدم پرداخت مهر را نمايد بر شوهر است كه نسبت‏به پرداخت مهراقامه‏ى بينه نمايد. ولى بنابر آن چه «ابن‏عابدين‏» در مجموعه‏ى رسايل خودآورده است، از آن جا كه عرف آن‏ها بر پرداخت مهر قبل از دخول استوار بوده است،ادعاى زوجه‏ى مدخوله نسبت‏به عدم پرداخت مهر به حكم عرف رايج آن زمان‏مسموع نبوده و بر او است (زوجه) كه نسبت‏به ادعاى عدم پرداخت مهر اقامه‏ى بينه‏نمايد. (64) .

4) تقدم عرف بر نص.

بنا بر نظردانشيان فقه اهل سنت هرگاه پس از تعيين و تحديدكامل مفهوم نص،عرفى پديد آيد، آن عرف خالى از اعتبار است و نمى‏توان آن عرف را بر نص پيشى‏داد. چه اين كه پذيرش تقدم عرف خروج بخش عظيمى از احكام شريعت را در پى‏خواهد داشت و اين عمل بدون هيچ ترديدى ناپذيرفتنى است. (65) آرى، اگر نص‏شرعى معلل به عرف و يا مبتنى بر آن و يا علت نص، مستنبطه باشد به گونه‏اى كه‏عرف توانايى نفى آن را دارا باشد، عرف حادث بر نص مقدم خواهد بود. (66) .


93

پيروان مكتب عرف در برابر عرف‏هاى پديد آمده در پى نصوص شرعى شيوه‏ى‏ديگرى را دنبال مى‏كنند. آنان همواره عرف را حاكم و مقدم بر شرع و ترك دليل وعدول از حكم آن و روى آوردن به سوى عرف را به جهت مصلحت مردم جايزمى‏شمارند. (67) مگر در مواردى كه عرف مخالف نص صريح و آشكار باشد. همانندحكم عرف به حليت ربا و نوشيدن شراب و استعمال طلا و پوشيدن حرير براى مرد،كه در اين صورت نص به جهت اين كه عرف به طور كامل با آن مخالف است، بايد برعرف مقدم داشته شود. (68) اينان بر اين باوراند كه هرگاه عرف و عادتى پس از بيان نص‏و تشريع به وجود آيد، اين عرف و عادت متاخر حجت‏بوده و بايد مورد عمل قرارگيرد. مفتى يا قاضى نمى‏تواند به مخالفت عرف زمان خويش بپردازد و به ظاهر روايت‏يا مذهب عمل كرده و عرف را كنار گذارد; زيرا پيروى نكردن از عرف مذكور موجب‏عسر و حرج و اضطرار مى‏گردد كه در شرع مقدس اسلام از آن‏ها نفى شده است. (69) به عنوان نمونه بيع ميوه‏ى بر درخت (بيع اثمار) هر چند بيع به علت مجهول بودن‏مقدار مبيع باطل است، لكن پيروان مكتب عرف با ارايه‏ى اين سخن كه بقاى حكم‏موجب مشقت و ضرر (70) و فتواى بر خلاف عرف تضييع حقوق و ظلم بر خلق را درپى‏خواهد داشت، (71) با پذيرش عرف رايج‏به تصحيح اين بيع پرداخته‏اند. (72) اينان در اين‏تقدم و حكومت عرف بر شرع فرقى بين عرف عام و خاص قايل نيستند، جز اين‏كه‏گويند به وسيله‏ى عرف عام حكم كلى و عام ثابت مى‏گردد، ولى به وسيله‏ى عرف‏خاص تنها حكم خاص اثبات‏پذير است. (73) آرى، هستند برخى از پيروان اين مكتب كه‏تقدم عرف خاص را بر نص شرعى - نه نص مذهبى كه مورد پذيرش همه‏ى پيروان‏اين مكتب است (74) - به طور مطلق نپذيرفته و اين تقدم را تنها به عنوان قول قيل وضعيفى كه به هنگام ضرورت و يا از باب شيوع به آن عمل مى‏شود، پنداشته‏اند. (75) .


94

5) عرف مقيد و مخصص نص.

بنابر باور دانشيان اصول اهل سنت، عرف لفظى توانايى تقييد و تخصيص نص رادارا است; (76) اما درباره‏ى عرف عملى برخى آن را جايز نمى‏شمارند و اين استدلال راارايه مى‏دهند كه افعال مردم حجت‏شرعى نبوده و شريعت نيز بر پايه‏ى عرف وعادت مردم نهاده نشده است تا عرف عملى توانايى تخصيص را دارا باشد. (77) ولى بنابرباور پيروان مكتب عرف هرگاه عرف اخص از نص باشد، جمع اين دو،تخصيص ياتقييد نص را مى‏طلبد. (78) در اين صورت هم نياز واقعى مردم كه در عرف منعكس شده،مراعات گرديده و عسر و حرجى پديد نخواهدآمد و هم نص در باقى‏مانده‏ى دايره‏ى‏شمول خود به اجرا درآمده است. به عنوان نمونه مى‏توان به مساله‏ى «استصناع‏»(پيش‏فروش اجناس و اشيايى كه هنوز ساخته نشده‏اند) كه جز عرف دليلى بر اعتبارخود ندارد، (79) اشاره داشت; چه اين كه از يك سو در حديث نبوى آمده است كه پيامبراز بيع آن چه موجود نيست نهى فرموده است; (80) جز در مورد سلم كه آن را اجازه داده‏است. و از ديگر سو «استصناع‏» پديده‏اى است مورد ضرورت و نياز واقعى مردم كه ازنظر روايت مذكور فاقد اعتبار شرعى است. بنابراين اگر براى اين پديده چاره‏اى‏انديشيده نگردد، عدم اعتبار شرعى استصناع كه روايت مذكور به آن حكم مى‏كند،موجب عسروحرج افراد جامعه مى‏گردد; لذا در توجيه اباحه‏ى استصناع عرف رامخصص نص قرار داده و گفته‏اند، «بيع سلم‏» به وسيله‏ى دليل لفظى و «استصناع‏»به جهت ضرورت وجودى خود از حكم كلى موجود در حديث نبوى مستثنى‏گرديده و اعتبار حكم موجود در روايت در غير دو مورد «سلم‏» و «استصناع‏»مى‏باشد. (81) .

پيروان اين مكتب را در تخصيص نص به عرف عام اختلافى نيست - چنان كه‏باور برخى از غير پيروان اين مكتب نيز نوعا چنين است - (82) اختلاف تنها در تخصيص‏نص به عرف خاص محلى است. گروهى كه آن را پذيرفته‏اند، «بيع الوفا» يا «بيع‏شرط‏» را مثال آورده و گويند: «بيع الوفا» يا «بيع شرط‏» در آغاز تنها يك عرف محلى‏در نواحى «بلخ‏» و «بخارا» به شمار مى‏رفت، ولى بعدها به صورت حيله‏اى براى فراراز ربا درآمد و مخصص نص «حرم الربوا» (83) گرديد. (84) ناگفته نماند اين اختلاف چه دراين جا و چه در مورد پيشين تنها در خصوص نص شرعى است; نه نص مذهبى. چه‏اين كه در نزد پيروان اين مكتب بدون هيچ‏گونه اختلافى عرف خاص بر نص مذهبى‏مقدم است. (85) .


95
پى‏نوشتها:

1) اطلاعات حقوقى، ص 19; مقدمه‏ى علم حقوق، ص 192; جامعه‏شناسى حقوق، ص 60; زمينه‏ى حقوق‏تطبيقى، ص 333; ارزيابى حقوق اسلام، ص 131.

2) مبانى حقوق، ج 2، ص 104; كليات مقدماتى حقوق، ص 204; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 10.

3) العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 70; فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 227; مقدمه‏ى عمومى علم‏حقوق، ص 33.

4) درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 367.

5) الاشباه والنظائر (ابن‏نجيم)ص 93; المدخل الفقهى العام، ص 147.

6) اعلام الموقعين عن رب العالمين، ج 2، ص 448; الاشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 93; المدخل‏الفقهى‏العام، ص 572.

7) Lacuna .

8) گاه در دانش فقه و اصول از آن با عنوان «مالانص فيه‏» (به عنوان نمونه رك. فرائد الاصول، ج 1، ص 319)و گاه با عنوان «سكوت صاحب شرع‏» (به عنوان نمونه رك. اصول السرخسى، ج 2، ص 50) نام برده‏مى‏شود.

9) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 73.

10) به عنوان نمونه مى‏توان به روايات زير اشاره كرد: «ان الله افترض عليكم الفرائض فلاتضيعوها و حدلكم حدودا فلاتعتدوها و نهاكم عن اشياء فلاتنتهكوها، وسكت لكم عن اشياء و لم يدعها نسيانافلاتتكلفوها» (نهج‏البلاغه، ص 487، كلمه‏ى قصار 105 و با اندكى اختلاف وسائل، ج 11، ص 206،ب 24، ح 8)، «ان الله حد حدودا و لاتعتدوها و فرض فرائض فلاتنقضوها و سكت عن اشياء لم يسكت‏عنها نسيانا فلاتكلفوها رحمة من الله لكم فاقبلوها» (وسائل، ج 18، ص 129، ح 61)، «الحلال ما احل الله‏فى كتابه و الحرام ما حرم الله فى كتابه و ما سكت عنه فهو مما عفا عنه‏» (سنن ابن‏ماجه، ج 2، ص 1117،ح 3367; سنن ترمذى، ج 4، ص 220، ح 1726).


96

11) البته ناگفته نماند كه برخى از اينان نيز برخلاف باور مشهور درباره‏ى آنان به پذيرش اين حقيقت گردن‏نهاده‏اند.

12) نهج‏البلاغه، ص 487، كلمه‏ى قصار 105.

13) رك. الموافقات، ج 1، ص 103.

14) وسائل الشيعه، ج 18، ص 127، ب 12، ح 60 .

15) فقه سياسى، ج 3، ص 98 - 99.

16) همان، ج 2، ص 224.

17) به عنوان نمونه رك. الرسالة، ص 553.

18) همان، ص 551.

19) همان، ص 526.

20) به عنوان نمونه رك. الموطا، ج 2، ص 804 .

21) همان ج‏2، ص 788.

22) همان ج‏2، ص 735.

23) به عنوان نمونه رك. الموافقات، ج 1، ص 64 .

24) به عنوان نمونه رك. قواطع الادله، ص 110.

25) به عنوان نمونه رك. الموافقات، ج 1، ص 89 .

26) همان، ج 3، ص 127.

27) منابع اجتهاد، ص 399.

28) به عنوان نمونه رك. الاحكام، ج 2، ص 358: «ان العادة لاتكون منزلة للعموم على تحريم المعتاد دون‏غيره، خلافا لابى حنيفة‏».

29) اصول السرخسى، ج 1، ص 380.


97

30) اصول السرخسى، ج 1، ص 380 : «قال المالك السنة ببلدنا كذا و انما اراد سنة سليمان بن بلال و هو كان‏عريفا بالمدينة‏». اگرچه اين سخن «شمس الائمه سرخسى‏» در مواردى كه مالك عباراتى همچون «السنة‏عندنا» (به عنوان نمونه رك. الموطا، ص 722)، «ما مضى من السنة‏» (به عنوان نمونه رك. الموطا، ج 2، ص 724)، «السنة فيها» (به عنوان نمونه رك. الموطا، ج 2، ص 810) و ... به كار برده است، احتمال‏همپوشى دارد; ليك بايد توجه داشت كه او براى سخن خود هيچ‏گونه دليلى ارايه نداده است. گذشته ازاين «مالك‏» در «الموطا» عباراتى را به‏كار برده است كه بدون ترديد مى‏توان گفت كه او در اين عبارات‏عرف و سيره‏ى متشرعه‏ى محل زندگى خود را مورد توجه قرار داده است. اين عبارات به گونه‏اى است‏كه هرگونه تفسيرى غير از عرف را منع و غيرقابل پذيرش ساخته است.

31) در خصوص برخى از اين عبارات، تفسيرى از خود مالك نقل شده است. براى اطلاع از آن و نقد وبررسى آن به كتاب «احكام الفصول فى احكام الاصول‏»، ج 1، ص 491 مراجعه شود.

32) به عنوان نمونه رك. الموطا، ج 1، ص 13.

33) همان، ج 2، ص 517 .

34) همان، ص 670 .

35) همان‏ص 693 .

36) همان، ص 879 .

37) همان، ص 804 .

38) همان، ص 735.

39) همان، ص 788.

40) به عنوان نمونه رك. الرساله، ص 492، 551 ، 525 - 526 ، 553.

41) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 32.

42) به عنوان نمونه رك. كشف الاسرار، ج 1، ص 270، 271، 331.

43) به عنوان نمونه رك. احكام الفصول فى احكام الاصول، ج 1، ص 292.

44) به عنوان نمونه رك. اصول السرخسى، ج 1، ص 190.

45) به عنوان نمونه رك. المعتمد، ج 1، ص 21، 278 و ج 2، ص 249، 344 - 345، همو در ج 1،ص 278 - 279 و ج 2، ص 57 ، 249 عرف عملى را مورد توجه قرار داده است.

46) به عنوان نمونه رك. اعلام الموقعين، ج 2، ص 448 - 449، 450 - 452 و ج 3، ص 64 - 67 ، 98 - 100و ج 4، ص 289 - 291.

47) به عنوان نمونه رك. الموافقات، ج 2، ص 215 - 216، 217، 218، 226.

48) به عنوان نمونه رك. مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 1، رساله‏ى «عقود رسم المفتى‏».


98

49) به عنوان نمونه رك. مقدمه‏ى «سيدالجميلى‏» بر «الاحكام فى اصول الاحكام‏»، ص 10.

50) ناگفته نماند پيروان عرف تنها اختصاص به مذهب «ابوحنيفه‏» ندارد و دانشيان ديگر مذاهب فقهى نيزدرباره‏ى آن به كاوش پرداخته‏اند. گواه اين سخن دانشيانى همچون «ابن‏قيم جوزى‏» و «سيوطى‏»مى‏باشند كه درباره‏ى عرف پژوهش‏هايى از خود برجاى نهاده‏اند.

51) الاشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 93.

52) الاشباه والنظائر (ابن‏نجيم)، ص 9، 95، 97، 98، 99; مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 1، ص‏44 و ج 2،ص 115; رد المحتار على الدر المختار، ج 3، ص 72، 73، 375، 426; المحصول فى علم الاصول، ج 1، ص‏405 و ج 2، ص 300، 367.

53) الاشباه و النظائر (سيوطى)، ص 96; الشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 9; اعلام الموقعين عن رب العالمين، ج 3، ص 99; مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 132.

54) رد المحتار على الدر المختار، ج 4، ص 189، 190.

55) گفتنى است اين باور به گونه‏اى ديگر درنزد دانشيان حقوق باختر زمين ديده شده است. بدين‏گونه كه‏آنان عرف را ظرف حقوق مى‏دانسته‏اند. (رك. نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 52 - 53 و گفتار دوم،ص 62 از همين نوشتار).

56) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 93.


99

57) اعلام الموقعين عن رب العالمين، ج 3، ص 64 ،99; مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 1، ص 46 و ج 2،ص 125.

58) الرساله، ص 492; اعلام الموقعين، ج 3، ص 64 ،99 و ج 4، ص 289; مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 1،ص 45 و ج 2، ص 26، 118، 125، 128.

59) الموافقات، ج 2، ص 216; مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 128; نقش عرف در حقوق مدنى ايران،ص 63 ، 66 .

60) مكتب‏هاى حقوقى درحقوق اسلام، ص‏92; الموافقات، ج‏2، ص‏216 - 217; مجموعة رسائل‏ابن‏عابدين، ج 1، ص 44، 45 و ج 2، ص 26، 132; المدخل الفقهى العام، ص 591; نضد القواعد الفقهيه،ص 90; مفاتيح الاصول، ص 38.

61) در صورتى كه اين مخالفت و مباينت از تمام جهات باشد پيروان اين مكتب را باور بر اين است كه دراين تعارض عرف به جهت احتمال ابتناى بر امر باطل و يا به جهت عدم جواز ابطال نص صريح و يابه جهت عدم شمول لزوم عرف جز براى كسانى كه آن را پذيرفته، برخلاف نص كه شمول آن همگانى‏است و يا به جهت اين كه نص از ادله‏ى اعتبار عرف شمرده مى‏شود، بر كنار زده مى‏شود. (رك. مجموعة‏رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 115، 116، 146; رد المحتار، ج 4، ص 181).

62) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 1، ص 45 - 46، 187 و ج 2، ص 118.

63) اعلام الموقعين، ج 3، ص 100; مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 1، ص 47. بنابراين مى‏توان گفت در اين‏مكتب براى مشروع ساختن گذشت زمان نيز گامى برداشته شده است. (رك. اعلام الموقعين، ج 3،ص 452، 490، 751) .

64) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 126 و ج 1، ص 45. تقريبا مشابه همين سخن را مى‏توان درالموافقات، ج 2، ص 217 - 218 و نيز نضد القواعد الفقهيه، ص 90 ديد.


100

65) المدخل الفقهى العام، ص 599 و نيز رك. رد المحتار، ج 4، ص 181.

66) المدخل الفقهى العام، ص 603; العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 108; رد المحتار، ج 4، ص 182.

67) الموافقات، ج 4، ص 150; منتهى‏الوصول و الامل، ص 208.

68) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 115، 116، 146; رد المحتار، ج 4، ص 181.

69) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 115، 131، 133، 138; رد المحتار، ج 4، ص 181.

70) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 125.

71) همان، ج 1، ص 47.

72) همان، ج 2، ص 140 - 141.

73) همان، ج 2، ص 131 - 132.

74) همان، ج 2، ص 133.

75) همان، ص 125.

76) احكام‏الفصول فى احكام الاصول، ج 1، ص 275.

77) المحصول، ج 1، ص 452; قواطع الادلة فى الاصول، ص 314.

78) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 124، 125، 146; رد المحتار، ج 3، ص 72، 73، 91 و ج 4، ص 14.

79) المعتمد فى اصول الفقه، ج 2، ص 57.


101

80)«لاتبع ما ليس عندك‏» اين حديث ازهر دو طريق شيعه و اهل سنت روايت‏شده است. به عنوان نمونه‏رك. وسائل الشيعه، ج 12، ص 368، ب 2، ح 4 و ص 374، ب 7، ح 2; سنن ابن‏ماجه، ج 2، ص 737، ب 20،ح 2187; سنن نسائى، ج 7، ص 288 - 289; سنن ابى‏داود، ج 3، ص 283، ح 3503، ح 3504.

81) المدخل الفقهى العام، ص 598 .

82) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 146; تمهيد القواعدص 211; فواتح الرحموت، ج 1، ص 345.ناگفته نماند كه مشهور دانشيان شيعه و نيز بسيارى از علماى اهل سنت در اين‏باره به تفصيل گرويده‏اند.هر چند كه گاه اين تفاصيل با يك ديگر همانند و همگون نمى‏باشند. رك. الذريعة الى اصول الشريعه، ج 1،ص 306 - 307; مبادى الوصول الى علم الاصول، ص 148; المعتمد فى اصول الفقه، ج 1، ص 287 - 289;المستصفى، ج 2، ص 112; الاحكام فى اصول الاحكام، ج 2، ص 359; الاشباه والنظائر (ابن‏نجيم)، ص 98;احكام الفصول فى‏احكام‏الاصول، ج 1، ص 275; المحصول، ج 1، ص 451 - 452; منتهى‏الوصول والامل،ص 133.

83) سوره‏ى مباركه‏ى بقره، آيه‏ى شريفه‏ى 275.

84) الاشباه والنظائر (ابن‏نجيم)، ص 92، ص 103; مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 116، 120، 124،125، 127، 132.

85) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 133.


102
مكتب عرف شيعه
تاريخچه‏ى عرف در فقه شيعه

دانشيان شيعه از ديرباز با پديده‏ى عرف آشنا بوده و آن را در دانش‏هاى فقه واصول به كار بسته و مورد توجه قرار مى‏داده‏اند. آشنايى فقه شيعه با اين پديده به‏دورانى كه در تاريخ فقه شيعه از آن به عصر حضور نام برده مى‏شود، برمى‏گردد. گواه‏بر اين سخن وجود رواياتى است كه در آن ها به عرف توجه شده است. (1) .


103

در ادبيات فقه شيعه از اين پديده با واژه‏هاى گوناگونى نام برده شده . با توجه‏به‏كهن‏ترين متون فقهى و اصولى بر جاى مانده ، كاربرد واژه‏ى عرف و عادت براى‏پديده‏ى عرف بيشتر در « مكتب بغداد » متداول بوده است و پيش از آن از اين پديده باواژگان ديگرى نام برده مى‏شد . چنان كه در روايات مورد اشاره نيز اثرى از كاربرد اين‏دو واژه ديده نمى‏شود . اين كاربرد ( كاربرد واژگانى غير از دو واژه‏ى عرف و عادت‏براى پديده‏ى عرف) تا مدت‏ها پس از ورود و پذيرش واژه‏هاى عرف و عادت درادبيات فقه شيعه نيز ادامه داشته است. واژگانى همچون ، «عادت‏» (7) رايج‏ترين و مهم‏ترين واژگانى بودند كه‏فقيهان شيعه تا هنگام ظهور اخباريان و تفوق مجتهدين اصولى به وسيله‏ى آن‏ها درآثار خود از پديده‏ى عرف نام برده‏اند. از هنگام تفوق مجتهدين اصولى بر اخباريان وحتى اندكى پيش از آن ادبيات فقه شيعه بيش از پيش كاربرد دو واژه‏ى عرف و عادت‏را براى بيان اين پديده معمول مى‏دارد. اين روند تا هنگام شكل‏گيرى سومين دوره‏ى‏«مكتب نجف‏» و ظهور فقيهانى همچون «صاحب جواهر» و «شيخ انصارى‏» و تااندكى پس از آن ادامه دارد. از قرن اخير ادبيات فقه شيعه به ايجاد واژگان جديدى‏همچون «سيره و بناى عقلا» كه ظاهرا در ادبيات فقه سنت نيز داراى پيشينه‏اى‏نمى‏باشد، روى مى‏آورد. اين واژگان نوظهور اندك اندك جاى‏گزين كاربرد عرف وعادت مى‏گردند و اقبال دانشيان شيعه به كاربرد اين واژگان نوظهور در نوشته‏هاى‏فقهى و اصولى بيشتر از كاربرد دو واژه‏ى عرف و عادت بوده است و اين روندى‏است كه امروزه ادبيات فقه شيعه آن را برگزيده است.


104

دانشيان شيعه تا هنگام ظهور اخباريان، اگرچه عرف را در دانش فقه و دانش‏هاى‏پيرامونى آن مورد توجه قرار داده و به كار مى‏بستند وگاه گاه نيز به هنگام بيان ادله‏ى‏احكام و طرح مباحث اصولى و يا ديگر مباحث مربوط به فقه وشاخه‏هاى آن اشاراتى‏و گفته‏هايى درباره‏ى آن مى‏داشتند، ولى نوعا هيچ‏گاه در مقام تبيين و ارايه‏ى بحثى‏جامع درباره‏ى آن برنيامده‏اند. اينان اگرچه دايره‏ى عمل عرف را به عرف استعمالى‏محدود نمى‏دانستند، ليك در عمل باز به دور و بى‏تاثير از نگرش‏هاى لفظگرايانه‏نبوده‏اند. به نظر مى‏رسد دانشيان اين دوره بيشتر مى‏پسنديدند به عرف استعمالى و آن‏چه در ارتباط با بحث الفاظ است، (8) پرداخته شود. اين رويه به وضوح در نوشته‏هاى‏اصولى بسيارى از دانشيان اين دوره ديده مى‏شود. در دوره‏ى تفوق مجتهدين‏اصولى، دانشيانى را در پيش رو داريم كه اگرچه در ظاهر رويه‏ى آنان در بحث ازعرف و بررسى مباحث مربوط به آن بدان جهت كه تلاش‏هاى آنان نيز نوعا درمحدوده‏ى عرف استعمالى و متعارف بين مردم صورت پذيرفته، ادامه‏ى رويه‏ى‏دانشيان پيشين به نظر مى‏رسد، ليك شيوه و نگرش اينان به پديده‏ى عرف در گستره‏ى‏فقه و دانش‏هاى پيرامونى آن، اين دسته از دانشيان را از دانشيان پيشين متمايزساخته‏است. اين گروه با بحث درباره‏ى عرف نه تنها به سامان‏دهى گفته‏هاى دانشيان‏پيشين پرداختند، بلكه سعى در برداشتن گامى به سوى كاراتر كردن آن در گستره‏ى‏فقه و اجتهاد نموده‏اند. مرحوم «وحيد بهبهانى‏» كه بايد او را از نخستين آغازگران اين‏حركت دانست، از زواياى گوناگون عرف لفظى را مورد بررسى قرار داده است. او درفوايد چندى از كتاب «الفوائد الحائريه‏»ى خود به اين امر پرداخته است. (9) اگرچه تاثيرو سعى و تلاش فقيهان و اصوليان پس از او را در به سامان رساندن اين حركت‏نمى‏توان ناديده گرفت، ليك بايد اذعان كرد كه هيچ يك نتوانسته‏اند همچون مرحوم‏«شيخ حسن نجفى‏» (صاحب جواهر) و شاگردان «شيخ انصارى‏» و در زمان معاصردانشيان و فقيهانى همچون «شهيد صدر» اين حركت را به سامان آورند. تقريبا از اين‏هنگام است كه بحث درباره‏ى عرف از حالت‏بحثى لفظى و استعمالى خارج مى‏گرددو دانشيان شيعه نوعا با عنوان «بناى عقلا» يا «سيره‏ى عقلاييه‏» از پديده‏ى عرف نام‏مى‏برند. اين حركت كه گام‏هاى نخستين آن در قالب مباحث لفظى در دوران تفوق‏مجتهدين اصولى برداشته شده بود، با ارايه‏ى برخى پژوهش‏هاى محققانه و مدققانه‏از سوى دانشيان قرن اخير شكل‏گيرى و به وجود آمدن «مكتب عرف شيعه‏» رااعلام مى‏دارد.

ويژگى‏هاى مكتب عرف شيعه

به جهت نوبنيان بودن مكتب عرف شيعه بررسى، شناخت و ارايه‏ى دقيق همه‏ى‏ويژگى‏هاى بنيادى اين مكتب نيازمند گذشت زمان و نمود و حضور بيشتر آن درعرصه‏ى فقه وحقوق شيعه مى‏باشد; ليك با وجود تحقيقات ارزنده‏ى ارايه شده‏ازسوى برخى از بزرگان مكتب عرف شيعه مى‏توان به پاره‏اى از اين ويژگى‏ها -هر چند به صورت اجمال - اشاره نمود. (10) .

1) ادبيات فقه.

بررسى متون فقهى نشان مى‏دهد كه دانشيان فقه اهل سنت و نيز پيروان مكتب‏عرف اهل سنت از پديده‏ى عرف با واژه‏هاى عرف و عادت نام برده‏اند و تا دو قرن‏اخير كاربرد اين واژگان در متون فقهى و اصولى شيعه نيز معمول بوده است. در دوقرن اخير ادبيات فقه شيعه به ايجاد واژگان جديدى براى اين پديده روى آورده‏است. پيروان مكتب عرف شيعه نوعا از اين پديده با واژه‏هاى «سيره‏ى عقلا، طريقه‏ى‏عقلا و بناى عقلا» نام برده‏اند كه اصطلاح اخير رايج‏تر و متداول‏تر است. اين اختلاف‏در ادبيات فقه از جمله ويژگى‏هايى است كه مكتب عرف شيعه را از مكتب عرف اهل‏سنت متمايز ساخته است. هر يك از اصطلاحات مذكور (سيره‏ى عقلا، طريقه‏ى عقلاو بناى عقلا) از دو واژه سامان‏يافته‏اند. «سيره‏» در لغت‏به‏معناى عمل و روش،«طريقه‏» به‏معناى راه و روش و «بنا» به‏معناى پايه، اساس و اصلى كه براساس آن عمل‏مى‏شود است. واژه‏ى «عقلا» در متون فقهى و اصولى نوعا در دو معنا به‏كار رفته است:


105

الف) عقلا جمع عاقل به معناى فرد داراى عقل و ذكر; در برابر فرد ديوانه و ابله‏در اين معنا ويژگى عقل جز لاينفك معناى واژه و يكى از شرايط عامه‏ى تكليف‏مى‏باشد. چنان كه قلم تكليف نيز نوعا بر همين افراد قرار گرفته است. (11) .

ب) عقلا به معناى توده‏ى عامه‏ى مردم; (12) در برابر گروهى خاص كه نوعاصاحبان‏باور و انديشه و يا زعماى قوم شناخته مى‏شوند. هر چند كه اينان نيز خود به لحاظى‏ديگر داخل در توده‏ى مردمان‏اند. در اين معنا مراد از عقلا همان عرف است و ويژگى‏عقل، اگرچه بى‏ربط و بيگانه با معناى اين واژه نيست، ولى قيد الزامى و جزء لاينفك‏معناى اين واژه نمى‏باشد و اين معنا همان معناى موردنظر در اصطلاح‏هايى همچون‏سيره‏ى عقلا، طريقه‏ى عقلا و بناى عقلا مى‏باشد. چنان كه برخى از دانشيان نيز به اين‏مطلب اشاره دارند. (13) بنابراين مى‏توان گفت‏سيره‏ى عقلا، طريقه‏ى عقلا وبناى عقلاعبارت است از عمل و روش عمومى توده‏ى عقلا (عرف) در محاورات، معاملات وساير روابط اجتماعى.


106

نكته‏اى كه بايد در اين جا به آن اشاره كرد، گرايش‏هاى پديد آمده در درون اين‏مكتب است. بدين‏گونه كه برخى با انگشت گذاشتن بر روى ويژگى عقلانى بودن وارايه‏ى اين سخن كه عرف را بايد طورى از اطوار و مرتبه‏اى از مراتب عقل دانست،سعى در محدود كردن دايره‏ى اين مكتب نموده‏اند. (14) دربرابر، برخى ديگر با آميختن‏و گنجاندن سيره‏ى متشرعه، ارتكاز عقلا و متشرعه با بناى عقلا و وضع اصطلاح‏«مواقف عقلاييه‏» درصدد گسترش دايره‏ى اين مكتب برآمده‏اند. (15) .

2) حجيت عرف.

پيروان مكتب عرف اهل سنت و تمام آنانى كه اعتبار عرف را پذيرفته‏اند،استدلال چندانى كه توان اثبات اعتبار عرف را دارا باشد، ارايه نداده‏اند. اينان نوعا درمقام استدلال، به برخى ادله‏ى لفظى (آيات و روايات) و برخى اصول كه خودزاييده‏ى اعتبار عرف‏اند استناد جسته‏اند. كوشش‏هاى برخى از فقيهان حقوق آشنا وحقوق‏دانان معاصر اهل سنت نيز راه به جايى نبرده است. اينان نيز نتوانسته‏انداستدلال متقن و قابل پذيرشى را ارايه دهند. اندك تامل در ادله‏ى ارايه شده از سوى‏اينان (16) بر درستى اين سخن گواه است.


107

دانشيان شيعه تا هنگام تفوق مجتهدين اصول بحثى را درباره‏ى ادله‏ى حجيت واعتبار عرف ارايه نداده‏اند. تنها از هنگام تفوق مجتهدين اصولى است كه بحث‏حجيت عرف آن هم در محدوده‏ى عرف لفظى طرح و استدلال‏هايى درباره‏ى‏حجيت و اعتبار آن ارايه مى‏گردد. (17) در دو قرن اخير و به هنگام شكل‏گيرى مكتب‏عرف شيعه اين بحث‏شكل جدى به خود گرفته و تلاش‏ها و كوشش‏هايى در اين باره‏از سوى دانشيان صورت مى‏پذيرد. مكتب حجيت ذاتى، مكتب عقل و مكتب امضاعمده‏ترين نتايج اين تلاش‏ها و كوشش‏ها است. مكتب حجيت ذاتى با استناد به‏فطرت، حجيت عرف را ذاتى و بى‏نياز از امضا مى‏شمارد. مكتب عقل با توجه‏به قاعده‏ى ملازمه، حجيت عقل را به منزله‏ى واسطه‏ى عروض حجيت عرف‏قرار مى‏دهد و مكتب امضا حجيت و اعتبار عرف را منوط به امضاى شارع مى‏داند وروش‏هاى سه‏گانه‏ى عدم ردع، عدم ثبوت ردع و سكوت را براى كشف امضاى شارع‏ارايه مى‏دهد و از آن جا كه در نزد برخى از پيروان مكتب اخير (مكتب امضا)سيره‏ى متشرعه و ارتكاز عقلا و متشرعه نيز در محدوده‏ى مكتب عرف قرارمى‏گيرد، راه‏هايى را نيز براى كشف معاصر بودن سيره با زمان معصوم‏عليه السلام ارايه‏مى‏دهد; زيرا در نزد اين دانشيان حجيت‏سيره نوعا منوط به معاصر بودن با زمان‏معصوم‏عليه السلام مى‏باشد. (18) .


108

3) كاربرد عرف.

از جمله ويژگى‏هاى مكتب عرف شيعه كه آن را از مكتب عرف اهل سنت متمايزمى‏سازد، كاربرد عرف در دانش‏هاى پيرامونى فقه همچون دانش اصول و قواعد فقه‏مى‏باشد. عرف در اين دانش‏ها به عنوان يكى و بلكه مهم‏ترين دليل اثبات حجيت‏امارات و قواعد به شمار مى‏آيد و در درون دانش فقه نيز پيروان مكتب عرف شيعه‏همچون ديگر فقهاى شيعه كاربرد عرف را در موارد سكوت (مالانص فيه) مى‏دانند والبته اين كاربرد را به موضوعات و يا احكام صغروى محدود نمى‏سازند; بلكه‏به وسيله‏ى آن درصدد كشف و استنباط حكم برآمده و آن را به عنوان يك منبع‏مستقل استنباط مورد توجه قرار مى‏دهند. از نوشته‏هاى برخى از اين دانشيان اين‏نكته به دست مى‏آيد كه اينان عرف را پنجمين منبع فقه شيعه مى‏شمارند. (19) اگر دانشيان‏پيشين به هنگام اجتهاد و استنباط عرف را در شناخت موضوعاتى كه مربوط به اواست، اعرف از فقيه و حظ فقيه را در اين امور مجمل و غيرقابل اعتماد مى‏دانستند (20) و حتى حدس او را در برابر عرف متهم مى‏شمردند و بر او نمى‏پسنديدند كه بدون‏رجوع به عرف تنها به صرف اين كه او نيز از عرف است، به حدس و پندار خودعمل كند; (21) پيروان مكتب عرف نه تنها شناخت عرف، محاورات، مفاهيم وموضوعات عرفى را در اجتهاد و استنباط شرط مى‏دانند (22) و از دو عنصر زمان و مكان‏غفلت نمى‏ورزند و با دانشيان پيشين در تغيير حكم به تغيير عرف و عادت هم‏باورمى‏باشند، (23) براى عرف و عقلا شان قانون‏گذارى را قايل‏اند. البته اين مقام تنها دردايره‏ى وضع احكام و قوانين مربوط به عرف (احكام وضعيه) همانند ابواب‏معاملات و قوانين بين‏المللى و ... مى‏باشد. (24) اگرچه اين شان قانون‏گذارى به گونه‏اى‏ديگر مى‏تواند در دايره‏ى احكام تكليفى نيز امكان‏پذير باشد. (25) .

ناگفته نماند شيوه‏ى استنباط حكم از عرف و پذيرش عرف به عنوان دليل حكم‏اختصاص به دو قرن اخير ندارد و در نزد فقيهان پيشين نيز داراى سابقه است. (26) اگرچه رويه‏ى مشهور و غالب پرهيز از چنين كاربردى بوده است، لكن با اين همه‏كاربرد عرف در ديگر موارد حايز اهميت و قابل توجه است. بدين جهت نادرستى‏ادعاى برخى از نويسندگان كه كاربرد عرف را به تشخيص برخى از عناوين وموضوعات خارجى اختصاص داده‏اند، (27) آشكار مى‏گردد.


109

4) دلالت عرف.

مشهور دانشيان فقه و اصول عرف و بناى عقلا را دليلى لبى و مضمون آن را نيزقضيه‏اى مهمله مى‏دانند كه فاقد صراحت و مورد اخذ به قدر متيقن مى‏باشد. (28) امادانشيان پيرو مكتب عرف مضمون بناى عقلا را قضيه‏اى طبيعيه مى‏دانند كه درصورت امضا همچون دليل لفظى داراى اطلاق و عموم خواهد بود. (29) اينان بر اين‏باوراند كه امضاى عرف و بناى عقلا، امضاى صرف عمل خارجى صامت كه توان‏دلالت‏بر بيش از قدر متيقن را دارا نمى‏باشد، نيست. بلكه اين امضا بر آن نكته ومفهوم عقلايى نهفته درهر عرف و بناى عقلا قرار گرفته است كه در اين صورت باتوجه به امضاى آن نكته‏ى عقلايى، عرف از اجمال درآمده و داراى صراحت كافى‏براى اثبات حكم تكليفى يا وضعى مى‏باشد. (30) .

5) ردع عرف.

آن دسته از دانشيان غير پيرو مكتب عرف كه از باب تقرير، عرف را پذيرفته‏اند،نوعا بر اين باوراند كه وجود حتى يك روايت ضعيف براى ردع و ابطال عرف كافى‏است. در برابر اين سخن پيروان مكتب عرف شيعه بر اين باوراند كه عرف در دانش‏حقوق به راحتى قادر است‏با مقررات تفسيرى قانون مقابله و آن‏ها را ساقط نمايد. (31) در دانش فقه نيز عرف ريشه‏دار بر بيان ظاهرى شرع مقدم مى‏باشد و صرف وجوديك يا چند نهى آن هم با بيانى ساده و ضعيف در رد عرف شايع و ريشه‏دار كافى‏نيست; (32) بلكه در چنين مواردى حجم ردع بايد برابر و متناسب با نيرو و توان عرف‏بوده و شرع بايد به صورتى جدى و با بيانى رسا و تاكيدها و الزامات بسيار مؤكد نفى‏اعتبار عرف را به مردم تفهيم كند. (33) .


110

در اين جا بايد يادآور شد كه ويژگى‏هاى مكتب عرف شيعه قطعا بدان چه گفته‏شد، محدود نمى‏باشد و پيروان اين مكتب داراى آرا و انديشه‏هاى ديگرى نيزمى‏باشند; ولى از آن جا كه اين مكتب نوبنيان بوده و بررسى دقيق و همه جانبه‏ى آن،گذشت زمان و حضور بيشتر آن در فقه و دانش‏هاى پيرامونى آن و ارايه‏ى‏پژوهش‏هايى فربه‏تر و گسترده‏تر از آن چه از سوى پيروان آن ارايه گرديده، رامى‏طلبد; لذا در اين جا به همين مختصر بسنده مى‏گردد.


111
حقوق عرفى
تعريف حقوق عرفى

عرف از ضرورت‏هاى زندگى اجتماعى و لازمه‏ى حيات و زندگى انسانى و يكى‏از وسايلى است كه آدمى از هنگامى كه زندگى اجتماعى خود را آغاز كرده، براى‏اداره‏ى روابط حقوقى خود و حفظ تفاهم و سازش با همنوع خود به كار بسته است. (34) ازآن جا كه مردم به جهت نيازمندى‏هاى خود به طور مستقيم در ايجاد آن دخيل‏بوده‏اند، قابل انطباق با نيازهاى طبيعى مردم است و شايد به همين جهت است كه باوجود تنوع و صعوبت‏شناسايى آن پاره‏اى آن را از قانون بهتر دانسته‏اند. (35) عرف‏نخستين مظهر حقوق اجتماع است; چه اين كه با تشكيل اجتماع و روى آوردن‏آدميان به زندگى اجتماعى حقوق به صورت مقررات عادى جلوه‏گر گرديد. بنابراين‏حقوقى كه از روابط و معاملات مردم خود به خود ايجاد و تهيه شده و مبتنى بر عرف‏و عادت باشد، «حقوق عرفى‏» ناميده مى‏شود. به ديگر سخن حقوق عرفى عبارت‏است از مجموعه‏ى عرف‏ها وعادت‏هاى همزمان در يك مقطع زمانى. از حقوق‏عرفى گاه با عنوان «حقوق عادى‏» يا «حقوق غيرمدون‏» نيز نام برده مى‏شود.البته بايدتوجه داشت كه مراد از غير مدون بودن اين نيست كه حقوق عادى به كتابت در نيامده‏است، بلكه مقصود اين است كه حقوق عادى از سوى هيات حاكمه به صورت قانون‏وضع و تدوين نشده است. (36) برخى براين باوراند كه چون قوانين عرفى داراى منبع‏الهى نمى‏باشند، لذا هر قانونى كه منبع الهى نداشته باشد، بايد قانون عرفى و حقوق‏سامان‏يافته از آن را حقوق عرفى دانست. به همين جهت عرف را در برابر شرع به كاربرده و محاكم عرفى را در برابر محاكم شرعى قرار مى‏دهند. (37) .

به گواهى تاريخ تمدن بشرى، نخستين جايگاه حقوق عرفى، جوامع بدوى‏دانسته شده كه اين حقوق نوعا حقوق يك گروه و بر محور انديشه‏ى هماهنگى وسازش قرار دارد، (38) در آغاز مناسب با جوامع روستايى ايستا و جوامعى كه به اصطلاح‏در لاك خود فرورفته بودند، به شمار مى‏رفت. (39) ولى بر اثر تكرار و تعميم و تطبيق‏قواعد آن به موارد همانند و گوناگون و خروج آن از حصار امور خصوصى ومعاملات بين مردم و نيز با پيشرفت و ارتقاى جوامع، از صورت قراردادهاى‏خصوصى بيرون آمده و قواعد كلى و عمومى حقوق را سامان مى‏دهد و نقشى اساسى‏در تمام رشته‏هاى علم حقوق بر عهده گرفته است. حقوق عادى كه عرف و عادت آن‏را مطابق و منطبق با نيازمندى‏هاى مردم نموده است، پيوسته با تغيير اخلاق و رسوم،اوضاع اجتماعى و اقتصادى مردم تغيير مى‏يابد. (40) .

در اين بخش از نوشتار نخست از نظام حقوقى «كامن‏لاو» (سچد ذرذذرا) كه‏به نظام حقوق عرفى مشهور گرديده سخن خواهد رفت و آن‏گاه به «حقوق عرفى‏»(سچد ش‏زچذرژژس‏ا) در اروپا، آسيا و آفريقا اشاراتى خواهد رفت.


112
كامن‏لاو
تعريف كامن‏لاو (Common law)

«كامن‏لاو» كه در فرهنگ‏ها و نيز در بسيارى از نوشته‏هاى حقوقى به نظام «حقوق‏عرفى‏» معنا و معرفى مى‏گردد، به وجوه مختلفى تعريف گرديده است. «كامن‏لاو»مجموعه‏ى اصول و قوانين به دست آمده از يك عرف و رسم عام و بسيار كهنى است‏كه با گذشت زمان با آراى مختلف قضايى تضمين بيشترى يافته و بدون اين كه به‏طبقه‏ى معينى اختصاص داشته باشد، در سراسر كشور حكم‏فرما مى‏گردد. (41) درتعريفى ديگر گفته شده كامن‏لاو قسمتى از حقوق است كه منبع آن قوانين يا مقررات‏پديد آمده از قوه‏ى قانون‏گذارى نباشد و يا در تعريفى آمده است كامن‏لاو عبارت ازاصول، رسوم وقواعدى است كه در مورد حكومت اشخاص و اموال قابل اعمال‏مى‏باشد و نيروى آن بر اعلام صريح قانون گذرا استوار نمى‏باشد. (42) در تعريفى ديگرگفته شده كامن‏لاو سبك حقوقى خاصى است كه روش آن در حل اختلافات ودعاوى مبتنى بر قوانين يا مقررات ناشى از قوه‏ى قانون‏گذارى نيست; بلكه بر سنن واصولى كه بر حسب تصميم عقلا تحقق‏يافته و از يك رسم عام و بسيار كهن نتيجه‏شده، استوار است كه در روزگار گذشته به وسيله‏ى قضات اتخاذ گرديده است.روشن است كه مبناى اين آرا به طور مسلم افكارى بوده كه در زمان صدور راى درمحيطى كه صادر كنندگان آن‏ها مى‏زيسته‏اند به حالت عرفى متداول بوده است كه‏اكنون از آن‏ها با عنوان عرف‏هاى بسيار قديمى و به خاطر نيامدنى ياد مى‏شود ونخستين بار توسط هيات قضايى دادگاه‏ها در آراى قضايى منعكس گرديده وبه صورت رسمى و مكتوب وارد زندگى عملى مردم شده است. بنابراين «كامن‏لاو»داراى دو ويژگى است. بدين‏گونه كه ازحيث تاريخى، عرفى و از نظر سازمانى،قضايى مى‏باشد. (43) بر اين اساس مى‏توان گفت عناصر تشكيل‏دهنده‏ى كامن‏لاو علاوه‏بر عرف، وجدان قاضى هم بوده است; زيرا به نظر نمى‏رسد كامن‏لاو كه در اصل‏چكيده‏ى عرف‏ها و امروزه نتيجه‏ى تطبيق اين چكيده با احتياجات عصر جديداست، بدون رعايت اصولى كه قبلا به وسيله‏ى قاضى تاييد شده، قابل تصور باشد. (44) چنان كه بررسى مجموعه‏ى آراى قديم دركشورى مثل انگلستان كه داراى نظام‏حقوق كامن‏لاو است، نشان مى‏دهد كه قاضى تنها به بررسى ليست دقيق عرف‏هاى‏موجود نمى‏پردازد، بلكه آن دسته از عرف‏هايى را در نظر مى‏گيرد كه مورد قبول‏اكثريت مردم قرار گرفته و براى او نيز عقلايى باشد. (45) .

از آن چه بيان گرديد مى‏توان دريافت در نظام حقوقى كامن‏لاو منبع اصلى وعمومى حقوق عرف وعادت متداول بين مردم و رسم‏هاى كهن فراموش شده‏اى كه‏به وسيله‏ى آراى قضايى محاكم حفظ گرديده، مى‏باشد. البته نبايد تاثير قضات را درشكل‏گيرى آن ناديده گرفت. در اين نظام حقوقى، حقوق داراى واضعان معين ومشخصى نبوده بلكه از عرف‏ها و سنن و رسوم سرچشمه مى‏گيرد (46) و فرق آن باقوانين موضوعه در اين است كه مولود مجالس قانون‏گذارى نيست. (47) .

تاريخچه‏ى پيدايش كامن‏لاو

از نظر تاريخى كامن‏لاو نظامى است كه در سال‏هاى پس از (1066 م) (48) درانگلستان ايجاد گرديد. (49) از آن‏جا كه اين نظام حقوقى عميقا تحت تاثير تاريخ خودقرار گرفته و تا قرن هجدهم منحصرا تاريخ حقوق انگلستان بوده است; (50) لذا بايدتاريخ پيدايش آن را در تاريخ حقوق انگلستان جست. چنان كه درباره‏ى ايجادكامن‏لاو گفته شده: «ايجاد كامن‏لاو يعنى ايجاد حقوق انگليسى مشترك براى همه‏ى‏انگلستان‏» (51) نظام‏هاى حقوقى‏اى كه تا سال (1066 م) در دادگاه‏هاى انگلستان اجرامى‏شد، نظام حقوق عرفى كاملا محلى بود كه توسط «دادگاه‏هاى بخش‏» (52) اجرامى‏گرديد. يعنى برحسب عرف تصميم گرفته مى‏شد كه كداميك از اصحاب دعوا بايدصحت گفته‏هاى خود را با نوعى از ادله اثبات كند. پس از غلبه‏ى نورمان‏ها بر اين‏كشور اگر چه هنوز هم دادگاه‏ها بر طبق حقوق عرفى كاملا محلى راى مى‏دادند، (53) ليك‏اندك اندك روندى از سوى دادگاه‏هاى شاهى پديدار گرديد كه زمينه‏اى براى ايجاديك حقوق مشترك و هماهنگ در انگلستان فراهم آورد. سرانجام در قرن سيزدهم ودر نتيجه‏ى فعاليت قضات دادگاه‏هاى شاهى كامن‏لاو، حقوق مشترك و همگانى‏انگلستان از مجموع عرف‏هاى محلى كه در ثلث آخر قرن يازدهم در اين كشوروجود داشته، ساخته و پرداخته گرديد كه به همين علت از كامن‏لاو با عنوان‏«حقوق عرفى‏» نام برده مى‏شود. (54) بنابراين بايد قرن سيزدهم را دوره‏ى تشكيل‏كامن‏لاو دانست. (55) اين نظام حقوقى كه مبناى آن حقوق دربار پادشاهان انگلستان وبه وجود آمده از تركيب عرف‏هاى مختلف حاكم بر روابط خصوصى بوده است، (56) از قرن سيزدهم ميلادى به بعد توسعه پيدا كرد و حقوق معمول و قابل اجرا براى‏مردم انگلستان گرديد و توانست‏براى تمام دعاوى مطروحه راه حل قابل اجراارايه نمايد. (57) كامن‏لاو علاوه بر حقوق انگلستان كه منشا آن بوده است، انواع حقوق‏همه‏ى كشورهاى انگليسى زبان را با پاره‏اى استثنائات در برمى‏گيرد. در خارج ازكشورهاى انگليسى زبان نفوذ كامن‏لاو در اغلب و شايد در همه‏ى كشورهايى كه ازنظر سياسى به انگلستان وابسته بوده و يا همچنان وابسته‏اند، قابل ملاحظه است، زيرااز يك سو سازمان ادارى و قضايى و از ديگر سو آيين دادرسى و ادله‏ى اثبات دعواهمه‏جا از روى نمونه انگليسى ايجاد و تنظيم شده است. (58) البته گاه ممكن است اين‏كشورها در برخى از زمينه‏ها سنت‏ها و مفاهيم خاص خود را حفظ كرده باشند.چنان‏كه امروزه برخى از انواع حقوقى خانواده‏ى كامن‏لاو مانند حقوق آمريكا تفاوت‏عميق با حقوق انگليسى دارند و برخى ديگر مانند حقوق هند يا سودان در زمينه‏ى‏احوال شخصيه به سنتى به جز نت‏حقوق انگليسى وفادار مانده‏اند. (59) .


113

در اين‏جا بايد به اين نكته اشاره داشت كه اگر چه در فرهنگ‏ها و نيز در بسيارى ازنوشته‏هاى حقوقى، كامن‏لاو به حقوق عرفى معرفى مى‏گردد و اين سخن ديدگاه‏مشهور و غالب را به خود گرفته است، ليك برخى بر اين باوراند كه كامن‏لاوبه صورت نظامى كه هدفش تحقق بخشيدن به عدالت‏باشد، جلوه‏گر نشده است;بلكه بيشتر مجموعه‏اى از آيين‏هاى دادرسى ويژه براى ارايه راه حل اختلافات درموارد بيش از پيش متعدد است (60) كه اصولا از رسيدگى به پرونده‏هاى قضايى ودعاوى به وجود آمده; (61) لذا نمى‏توان كامن‏لاو و به تبع آن حقوق انگلستان را يك‏حقوق عرفى دانست و ادعاى عرف عمومى باستانى كشور پادشاهى كه كامن‏لاو ازلحاظ نظرى برآن مبتنى است، هرگز چيزى جز فرض صرف نبوده است. آرى‏كامن‏لاو برخى از قواعد خود را از عرف‏هاى محلى متنوع كه سابقا اجرا مى‏شد،اقتباس كرده است، ليكن روند تشكيل كامن‏لاو برفراهم آوردن يك حقوق قضايى برپايه‏ى عقل (62) به جاى حقوق عرفى دوره آنگلوساكسن استوار بوده است. (63) به اين‏جهت اين انديشه برخلاف نظر مشهور كه كامن‏لاو را به «حقوق عرفى‏» معنا مى‏كند،معناى ديگر براى آن ارايه مى‏دهد و همانند پاره‏اى از نوشته‏هاى حقوقى اصطلاح‏«حقوق مشترك و همگانى‏» را براى آن شايسته و برمى‏گزيند.

حقوق عرفى در اروپا

عرف در تاريخ قانون‏گذارى «رم‏» كه تقريبا پايه‏ى بسيارى از نظام‏هاى حقوقى‏اروپا را تشكيل مى‏دهد، از مصادر اصلى به شمار مى‏رفت. (64) عناصرى كه در حقوق‏اروپا پيش از قرن سيزدهم ميلادى وجود داشت و نظام حقوقى با استمداد از آن امكان‏استقرار مى‏يافت، اساسا داراى جنبه‏ى عرفى بود. (65) حقوق عرفى اروپا در قرون‏وسطى و در برخى از كشورهاى اين قاره تا پايان قرن هجدهم امتداد مى‏يابد. (66) از قرن‏سيزدهم تا هجدهم ميلادى به منظور تثبيت محتواى عرف‏هاى محلى مجموعه‏هاى‏خصوصى يا رسمى در كشورهاى مختلف تدوين مى‏گردد. (67) در اين خصوص‏مى‏توان به كشور «فرانسه‏» اشاره داشت. پادشاهان فرانسه به ويژه به تدوين عرف‏هاهمت گماشتند تا حفظ آن‏ها را تامين كنند. (68) به عنوان نمونه در اواسط قرن پانزدهم‏ميلادى (1454 م) «شارل هفتم‏» با فرمان مشهور [ Montil Les Tours ] كه براى‏اصلاح دادگسترى صادر گرديد، مقرر كرد كه عرف‏هاى مملكت پادشاهى فرانسه‏رسما نگارش يابد و آيينى در اين باب تاسيس كرد (69) و عرف‏ها و عادات كليه‏ى‏شهرستان‏هاى فرانسه رسما به صورت مجموعه‏اى نوشته شد. اين امر كه ازنيمه‏ى دوم سده‏ى پانزدهم آغاز گرديده بود، در نيمه‏ى نخست‏سده‏ى شانزدهم‏به انجام رسيد. (70) اندك درنگ در اين مجموعه‏ها كه شامل نگارش يا تفسيرعرف‏ها است، اين نكته را به دست مى‏دهد كه آن‏چه در غالب اين مجموعه‏ها به ويژه‏در مجموعه‏هاى عرف و عادت فرانسه جلب توجه مى‏كند، جزيى و ناقص بودن‏آن‏ها است. عرف‏ها فقط به روابط اجتماعى قبل از قرن سيزدهم ميلادى مربوطمى‏شوند. روابط خانوادگى، نظام ارضى، ارث و وصيت. اين عرف‏ها هيچ زمينه‏ى‏استوارى براى گسترش موضوعات جديد به دست نمى‏دهند. آن‏ها تنها براى ايجاديك حقوق مدنى به معناى خاص، يعنى حقوق يك جامعه‏ى محدود، قابل پذيرش‏اندو نمى‏توانند حقوق ملل را كه از مرزهاى سرزمين محل اجراى خود فراتر رود،تشكيل دهند. (71) .

حقوق عرفى در آسيا

در آسيا و در خاورميانه پيش از طلوع خورشيد اسلام حقوق عرفى به عنوان‏حقوق حاكم بر جوامع و عرف به عنوان مهم‏ترين قانون به شمار مى‏رفت‏به عنوان‏نمونه در «جزيرة‏العرب‏» به هنگام استقرار شريعت اسلام پايه‏ى همه‏ى امور حقوقى‏اعراب از جمله معاملات و احوال شخصيه‏ى آنان تابع عرف و عادت بود و عرب درهيچ‏يك از مظاهر زندگى هيچ‏گونه قانون مدونى نداشت (72) و تنها پس از اسلام بود كه‏به جهت پايه قرار گرفتن قرآن و سنت، روى به قانون گذارى و حقوق مدون آورده‏شد. با اين همه امروزه هنوز عرف و حقوق عرفى در بسيارى از اين كشورها نافذ وجارى است. به عنوان نمونه در حقوق كشور «اردن‏» عرف به عنوان منبع حقوق‏شناخته شده و در قانون مدنى و قانون تجارت به آن اشاره شده (73) و نيز در همين كشورگذشته از وجود دادگاه‏هاى دولتى دادگاه‏هاى باديه نشينى و قبيله‏اى وجود دارد كه‏حقوق عرفى را اجرا مى‏كند. (74) اين دادگاه‏ها از سوى دولت و برطبق اصل (101)قانون‏اساسى اين كشور مورد تاييد و پذيرش قرار گرفته‏اند. (75) .

در ديگر سرزمين‏هاى اين قاره كه پيرو اديان آسمانى نيستند نيز چنين وضعى‏مشاهده مى‏گردد. در اين سرزمين‏ها عرف به عنوان يگانه قانون نظم دهنده بر روابط‏اجتماعى و حقوقى آنان حاكم بود. در «شبه قاره‏» پيش از استعمار و حتى امروزه تاحدودى مردم بر مبناى عرف و عادات و رسومى كه «مكتب برهمن‏» كم و بيش برآنان‏حاكميت دارد، زندگى مى‏كنند. «حقوق هندو» چيزى جز يك نظام حقوق عرفى‏نيست كه در آن هر طبقه قواعد عرفى مربوط به خود را اجرا مى‏نمايد. (76) «چين‏» نيزپيش از پذيرش نظام سوسياليستى داراى يك حقوق تقريبا عرفى بود. تكليف‏هر كس اين بود كه بر اساس آداب و رسومى كه وضعش در داخل جامعه ايجاب‏مى‏كرد، زندگى كند; رسومى كه به حكم عرف مقرر شده بود و بايد به عنوان قانون‏مراعات مى‏شد. (77) «ژاپن‏» و ديگر كشورهاى غير مسلمان آن سوى آسيا نيز داراى‏چنين وضعى بودند و تا مدت‏ها اين عرف بود كه به عنوان مهم‏ترين قانون بر روابط‏اجتماعى آنان حاكم بود. البته گاه در پاره‏اى از اين كشورها قانون عرف همان حقوق‏طبقه‏ى حاكم بود كه به عنوان حقوق آن جوامع اجرا مى‏گرديد.


114
حقوق عرفى در آفريقا

«آفريقا» پيش از استعمار طى قرن‏ها تحت‏حاكميت‏حقوق عرفى به‏سر مى‏بردو عرف تمام زندگى اجتماعى را در برگرفت. عرف قواعد سازمانى هر جامعه را،جهات سياسى و اقتصادى تعيين مى‏كرد. همان گونه كه اين قواعد را در روابط‏افراد خانواده يا در مبادلات بين افراد، حقوق كيفرى و آيين دادرسى تعيين مى‏نمود.حقوق سنتى در مورد متنوع‏ترين مسايل، مفهومى از نظم اجتماعى را بيان مى‏كرد كه‏روستا يا قبيله برحفظ آن مراقبت داشت. (78) در اين جوامع اطاعت از عرف خودبه خود صورت مى‏گرفت; زيرا هر فردى عقيده داشت كه مجبور است همانندنياكانش زندگى كند. اغلب ترس از نيروهاى فوق طبيعى و ترس از افكار ديگران‏براى تحميل احترام به روش‏هاى سنتى زندگى كافى بود. هر گاه اوضاع و احوال،مساله‏ى جديدى را در جامعه مطرح مى‏كرد، اين امكان پديد مى‏آمد تا قاعده‏اى‏تازه تعيين شود. در ذهن آفريقاييان عرف و عادت به نظم اساطيرى جهان پيوسته بود.اطاعت از عرف اداى احترام در برابر اسلافى به شمار مى‏رفت كه‏توده‏ى استخوان‏هاى خشكيده‏ى آن‏ها با خاك مخلوط شده و ارواحشان مراقب‏زندگان‏اند. معلوم نيست كه سرپيچى كردن از عرف چه عكس‏العمل‏هاى‏نامساعدى را از جانب اجنه و فرشتگان زمين به دنبال خواهد داشت. آن هم درجهانى كه همه چيز از طبيعى و فوق طبيعى از رفتار انسان‏ها و پديده‏هاى طبيعت‏همه به هم مربوط‏اند. (79) با باز شدن پاى استعمارگران به آفريقا و شروع دوران‏استعمارى اگرچه حقوق و روش حقوقى استعمارگران كه البته وابسته به خانواده‏ى‏حقوق باختر زمين بود، اندك اندك در اين سرزمين تحميل و يا مورد پذيرش قرارمى‏گرفت; ليك باز در همين دوران استعمارى و حتى تامدت‏ها پس از آن آفريقاداراى حقوق و محاكم عرفى بود. هر چند كه به جهت تحت تاثير وسلطه بودن،قلمرو آن محدود و حتى‏گاه دچار تحول‏هاى اساسى مى‏گرديد. بنابراين در دوران‏استعمارى همواره دو دسته دادگاه وجود داشت. دسته‏اى متخصص اعمال حقوق‏عرفى ودسته‏اى ديگر حقوق جديد را اجرا مى‏كردند. (80) .

آرى، راه يابى اديان آسمانى به قاره‏ى آفريقا و تاثير آن بر حقوق عرفى آفريقا رانمى‏توان ناديده گرفت. پذيرش اسلام و مسيحيت عرف‏ها را از مبناى فوق طبيعى واسرارآميزشان تهى كرد و راه انحطاط و زوال بسيارى از آن‏ها را هموار ساخت. با اين‏همه عرف‏ها هم‏چنان به حيات خود ادامه داده‏اند و گاه با وجود مغايرت آن‏ها با ايمان‏و عقايد دينى، متداول و مورد پذيرش بوده‏اند. (81) .

امروزه در آفريقا ابراز تمايل به بازگرداندن مقام واقعى حقوق عرفى درجامعه به ويژه در جوامع غير مسلمان ديده مى‏شود. لذا از آن‏جا كه عرف درآفريقا به صورت شفاهى محض باقى مانده است، كوشش‏هاى زيادى براى‏بهترشناختن عرف‏ها انجام گرفته و اقدامى وسيع در جهت عرضه‏ى منظم حقوق‏عرفى انجام شده است. اگر چه حقوق جديد توانسته در برخى موارد تا اندازه‏اى برپايه‏ى عرف‏ها استقرار يابد، اما بايد گفت اين حقوق دولتى در واقع ديگر يك حقوق‏عرفى واقعى نيست. البته نبايد از نظر دورداشت كه هنوز بسيارى از رفتارهاى‏آفريقاييان تغيير نكرده است وآنان هنوز به زندگى كردن به شيوه‏ى اجدادشان ادامه‏مى‏دهند و در عمل باز هم عرف زمان پيشين رعايت مى‏شود. آنان از مراجعه‏به دادگاه‏هاى دولتى صرف‏نظر مى‏كنند و به داورى‏ها و يا غالبا سازش‏ها بر اساس‏سنت متوسل مى‏شوند. (82) .


115
ويژگى‏هاى حقوق عرفى

در اين‏جا بايسته به نظر مى‏رسد كه به طور گذرا به ويژگى‏هاى نظام حقوق عرفى‏در هر يك از جوامع بدوى و كنونى اشاره شود.

الف) جوامع بدوى.

آن‏گاه كه اجتماع شكل گرفت و آدميان به زندگى اجتماعى روى آوردند،رفته‏رفته در بين آنان آداب و رسوم و سنت‏هايى به وجود آمد كه همگان ناگزيربه پذيرش آن‏ها بودند. اين سنت‏ها را بايد نخستين جلوه‏هاى حقوق در بين آدميان‏دانست كه به صورت مقررات عرفى جلوه‏گر شدند. بدين طريق بايد اين سخن راپذيرفت كه جوامع بدوى داراى يك نظام حقوق عرفى بوده‏اند. اگر چه شمار عرف‏هادر اين جوامع بسيار متنوع بوده است، ليك تمامى قوانين عرفى اين جوامع داراى‏ويژگى‏هاى مشتركى مى‏باشند كه عبارتند از:

1) عدم تمييز حقوق از مذهب.

در اين جوامع حقوق به دشوارى از مذهب تميز داده مى‏شود و اين حقوق عرفى‏شديدا داراى جنبه‏ى عرفانى مى‏باشد و كيفرهايى كه در مورد نقض «تابو»هاى (83) بى‏شمار و مختلف در نظر گرفته شده‏اند، داراى ماهيتى مذهبى هستند.

2) استقامت و پايدارى.

عرف‏هاى موجود در اين جوامع داراى استقامت و پايدارى فوق‏العاده‏اى هستندو بانهايت كندى تغيير مى‏يابند. علت اين ثبات نسبتا فراوان در اين است كه خصلت‏مذهبى حقوق با آن ضمانت اجرايى فوق طبيعى ترسناك، نوعى انطباق جويى را باايستايى و عدم تحرك به ارمغان مى‏آورند.

3) شفاهى بودن.

مهم‏ترين جنبه‏ى حقوق عرفى شفاهى بودن آن است كه البته اين ويژگى در نزدمردمان جوامع ابتدايى امرى طبيعى و اجتناب ناپذير است، چرا كه اينان نوعا ازنوشتن بى‏بهره و از خط بى‏اطلاع بوده‏اند. (84) .


116

ب) جوامع كنونى.

مهم‏ترين ويژگى نظام حقوق عرفى كه امروزه برپاره‏اى از جوامع حاكم است،انعطاف‏پذيرى آن است كه گاه از اين ويژگى با عنوان روح نظام حقوق عرفى نام برده‏مى‏شود. لذا با توجه به اين ويژگى است كه گفته شده حقوق عرفى چنان‏چه غير قابل‏انعطاف شود، روح خود را از دست مى‏دهد، زيرا عرفى كه به طور كامل جزو حقوق‏شود ديگر عرف ناشى از سنت نيست. (85) .

پى‏نوشتها:

1) تنها به عنوان نمونه رك. وسائل الشيعه، ج 12، ص 404، ب 27، ح 5 و ص 434، ب 6 ، ح 6 و ص 474،ب 10، ح 9.

2) به عنوان نمونه، ر.ك المقنعه، ص 794.

3) به عنوان نمونه رك. الذريعة الى اصول الشريعه، ج 1، ص 307.

4) به عنوان نمونه رك. المهذب، ج 1، ص 363.

5) همان، ص 485.

6) التذكرة باصول الفقه، ص 39; الانتصار، ص 93، ص 135; شرايع الاسلام، ج 3، ص 712، 716;الروضة‏البهيه (دوره‏ى سه جلدى)، ج 2، ص 99 و ج 3، ص 53.

7) المقنعه، ص 532 ، 538; جواهر الفقه، ص 136; المهذب، ج 1، ص 424، 430، 476; شرايع الاسلام، ج 3،ص 715 و ج 4، ص 707.

8) بحث‏هايى همچون حقيقت عرفيه، تقدم عرف بر لغت، تخصيص عام به وسيله‏ى عرف (رك. الذريعة‏الى اصول الشريعه، ج 1، ص 12، 16، 306 - 307; مبادى الوصول، ص 148; تمهيد القواعد، ص 98،ص 211).

9) رك. الفوائد الحائريه، فايده‏ى چهار و پنج از الفوائد القديمه و فايده‏ى 27 از الفوائد الجديده.

10) به جهت پرهيز از دوباره‏گويى، در اين بخش از گفتار چهار، تنها به بيان برخى ازويژگى‏هاى مكتب‏عرف بسنده مى‏شود و ديگر ويژگى‏هاى اين مكتب در ضمن مباحث گفتارهاى پنج، شش و هفت‏بيان‏مى‏گردد.


117

11) براى ديدن كاربرد واژه‏ى عاقل و عقلا در اين معنا به «المراسم‏»، ص 128، 203، 237 رجوع شود.

12) براى ديدن كاربرد واژه‏ى عقلا دراين معنا به «الذريعة الى اصول الشريعه‏»، ج 1، ص 366 رجوع شود.

13) رك. فوائدالاصول، ج 3، ص 192 و نيز رك. بحر الفوائد، ج 1، ص 171; مطارح الانظار، ص 151.

14) به عنوان نمونه رك. مطارح الانظار، ص 151.

15) رك. بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 234.

16) براى آشنايى با برخى از اين ادله كه عمده‏ترين ادله‏ى اينان به شمار مى‏آيد به بخش ادله‏ى حجيت‏عرف درگفتار هفت مراجعه شود.

17) برخى از اين استدلال‏ها را مى‏توان در گفتار هفت‏بخش عرف لفظى ديد.

18) سخن درباره‏ى مكاتب سه‏گانه و روش‏ها و گرايش‏هاى ارايه شده از سوى پيروان آنان به طور كامل درگفتار حجيت عرف خواهد آمد.

19) به عنوان نمونه رك. فقه سياسى، ج 2، ص 217.

20) به عنوان نمونه رك. الروضة البهيه (دوره‏ى سه‏جلدى)، ج 2، ص 62 .

21) رك. قوانين الاصول، ج 1، ص 14.

22) به عنوان نمونه رك. الرسائل، ج 2، ص 96 - 97.

23) رك. نضد القواعد الفقهيه، ص 90; مفاتيح الاصول، ص 38.

24) به عنوان نمونه رك. بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 233; فقه سياسى، ج 3، ص 99; مباحث الاصول،ج 1، ق 2، ص 383.

25) رك. مباحث الاصول، ج‏1، ق 2، ص 384.


118

26) به عنوان نمونه «سيدمرتضى‏»در كتاب «الانتصار»، ص 135 عرف را به عنوان دليل ارايه مى‏دهد.

27) رك. نظرية العرف، ص 128.

28) به عنوان نمونه رك. الاصول العامة للفقه المقارن، ص 200. چنين انديشه‏اى در نزد دانشيان حقوق‏باختر زمين به ويژه پيروان مكتب «اصالت قانون‏» نيز ديده مى‏شود.

29) القواعد الفقهيه، ج 5، ص 174; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 255.

30) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 262 و نيز رك. مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 32.

31) به عنوان نمونه رك. نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 6 .

32) به عنوان نمونه «شيخ انصارى‏» در كتاب «مكاسب‏»، ص 267 مى‏فرمايند: «ولو سلمنا مخالفة الرواية‏للعرف فى معنى العيب فلا ينهض لرفع اليد عن العرف المحكم فى مثل ذلك لولا النص المعتبر لا مثل‏هذه الرواية الضعيفة بالارسال‏» و نيز در «جواهر الكلام‏»، ج 23، ص 161 آمده است: «وبذلك كله وغيره‏يظهر لك الاحتياج الى مراعاة العرف و صعوبة الاكتفاء بالخبر المزبور».

33) فقه سياسى، ج 2، ص 222; دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 281.

34) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 6.

35) حقوق تطبيقى و نظام‏هاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 41.


119

36) مبانى حقوق، ج 2، ص 104 - 105; كليات مقدماتى حقوق، ص 204; اطلاعات حقوقى، ص 19 - 20;حقوق مدنى (شايگان)، ص 28; مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 55 .

37) كليات مقدماتى حقوق، ص 232; حقوق اموال، ص 2; كليات حقوق جزا، ص 56 و نيز براى ديدن نمونه‏اى‏از اين كاربرد رك. جامع‏الشتات، ج 2، ص 67 .

38) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 564 .

39) همان، ص 566 - 567 .

40) كليات مقدماتى حقوق، ص 207; مبانى حقوق، ج 2، ص 105; حقوق مدنى (شايگان)، ص 28.

41) سرگذشت قانون، ص 509; نقش عرف درحقوق مدنى ايران، ص 24.

42) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 23.

43) همان، ص 24 - 25.

44) حقوق ايالات متحده‏ى آمريكا، ص 88 .

45) حقوق تطبيقى و نظام‏هاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 144.

46) كليات حقوق جزا، ص 36; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 17.

47) سرگذشت قانون، ص 509.

48) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 308.

49) همان، ص 305.

50) همان، ص 304.

51) همان، ص 311.

52) County Courts; Hundred Courts .

53) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 311.

54) حقوق تطبيقى و نظام‏هاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 24، ص 137، 138; حقوق ايالات متحده‏ى امريكا،ص 81 .

55) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 326.

56) حقوق تطبيقى و نظام‏هاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 141; حقوق ايالات متحده‏ى امريكا، ص 81 .

57) حقوق تطبيقى و نظام‏هاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 143.


120

58) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 303.

59) همان، ص 304.

60) همان، ص 316.

61) سرگذشت قانون، ص 502.

62) برخى از دانشيان درباره‏ى اين سخن اين‏گونه اظهار نظر مى‏كنند كه قضات دادگاه‏هاى انگلستان درايام گذشته بسيارى از عناصر و مواد آراى خود را از راه انتخاب و تركيب عرف‏هاى متنوع محلى‏و قديمى استنتاج كرده و از حقوق رم نيز مدد مى‏جستند و سپس آن‏ها را به طرز ماهرانه‏اى تغيير شكل‏داده و در آراى خود جذب و به صورت كاملا نوى مطرح مى‏ساختند به گونه‏اى كه تصميم آنان به شكل‏عمل عقلى محض تلقى مى‏گرديد. آنان هيچ‏گاه موضوع استفاده از اين منابع را متذكر نمى‏شدند.بدين ترتيب بود كه كامن‏لاو به عنوان حقوق ساخته‏ى دست قضات انگلستان دانسته شد. (رك. كليات‏حقوق جزا، ص 37).

63) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 380.

64) فلسفه قانون گذارى در اسلام، ص 226.

65) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 33.

66) جامعه‏شناسى حقوق، ص 55 .

67) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 50 .

68) همان، ص 56 .

69) جامعه‏شناسى حقوق، ص 57 .

70) اطلاعات حقوقى، ص 20.

71) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 48.

72) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 70; فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 227.


121

73) سيستم‏هاى حقوقى كشورهاى اسلامى، ج 1، ص 34.

74) همان، ص 35.

75) همان، ص 38.

76) حقوق تطبيقى و نظام‏هاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 115.

77) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ج 1، ص 115.

78) همان، ص 552.

79) همان، ص 542، 543.

80) همان، ص 565 .

81) همان، ص 548 .

82) همان، ص 568 .

83) تابو (Taboo) خصلتى را مى‏رساند كه براى يك شخص يا يك چيز پذيرفته مى‏شود و تماس با آن يااستفاده از آن را براى ديگر مردم ممنوع مى‏سازد. تابو ممنوعيتى است كه موجودى انسانى، حيوانى ياگياهى مشمول آن مى‏شود و اين از آن روست كه اين موجود مشحون از نيرويى برتر و يا مانا شناخته‏مى‏شود كه آن انسان يا گياه و يا حيوان را در تصرف خود دارد. به اين جهت هر تماسى با آن خطرناك‏شمرده مى‏شود و بايد از نزديك شدن به آن اجتناب كرد. تخلف كننده در اثر تماس با آن به نيرويى شوم‏مبتلا مى‏شود كه وى را براى مردم خطرناك و مضر مى‏سازد. (رك. فرهنگ علوم اجتماعى، ص 420).

84) جامعه‏شناسى حقوق، ص 54 - 56 .

85) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 566 .


122
گفتار پنجم: گونه‏هاى عرف و عادت
گونه‏هاى عرف و عادت

عرف پديده‏اى است‏برآمده از نيازمندى‏هاى اجتماعى كه مردمان همواره آن رابه‏طور مكرر و از روى اراده و بدون احساس نفرت و كراهت انجام مى‏دهند. اين‏پديده‏ى اجتماعى كه به مرور زمان به صورت يك قاعده‏ى حقوقى درآمده و ازنيروى الزام‏آور بهره‏مند مى‏گردد، داراى اصطلاحات و گونه‏هايى است كه در فقه وحقوق اسلام به شيوه‏هاى گوناگون از آن‏ها نام برده شده و مورد استفاده قرارگرفته‏اند; لذا آگاهى بر هريك از آن‏ها لازم مى‏نمايد.


123

در آغازينه‏ى سخن بيان دو نكته بايسته‏ى گفت است. نخست اين‏كه منظور ازعرفى كه در اين نوشتار از گونه‏هاى آن سخن مى‏رود، عرف به معناى عام آن كه دردانش حقوق به مفهوم گسترده‏اى كه همه‏ى وقايع و اعمالى را كه در يك محيط‏اجتماعى و بدون دخالت قانون‏گذار به صورت يك قاعده حقوقى درمى‏آيد، را در برمى‏گيرد، نيست. چه در اين مفهوم عرف با حقوق وضع نشده و نانوشته كه جز قانون‏همه‏ى منابع حقوق را در برمى‏گيرد، مترادف است و بدين‏سان عرف نه تنها عادات ورسوم كه رويه‏ى قضايى و نظريه‏هاى علماى حقوق را هم در برمى‏گيرد; بلكه مراد ازعرف تنها عادت و رسم حقوقى الزام‏آور مى‏باشد (1) كه در دانش حقوق به عنوان‏دومين منبع حقوق و در فقه اسلام نيز پس از كتاب و سنت‏به عنوان يكى از منابع‏متحرك و كاشف به شمار مى‏آيد. از اين سخن روشن مى‏گردد كه «عرف علما» ازمحل بحث‏خارج است. چه اين كه عرف علما كه گاه از آن به «عرف قضايى‏» هم نام‏آورده مى‏شود، زاييده‏ى رسم و عادت علما و داراى جنبه‏ى استنباطى است. يعنى‏استنباطى است كه افراد متخصص از پاره‏اى اصول ارايه مى‏دهند. در حالى كه عرف‏به معناى خاص كلمه رسم و روش توده‏ى مردم است. (2) هم‏چنين بايد گفت كه «عرف‏مذهبى‏» نيز از محل بحث‏خارج است; زيرا منظور از «عرف مسلم در مذهب‏» چيزى‏غير از قواعد و عادات قومى و محلى‏اى است كه پيروان مذاهب رسمى به آن انس‏گرفته‏اند. (3) .

آرى، عرف مذهبى و عرف علما از محل بحث‏خارج‏اند. ولى از آن‏جا كه شناخت‏عرف علما و عرف مذهبى در شناخت‏بهتر عرف و گونه‏هاى آن مؤثر است و نيزبه جهت آن كه گاه قانون در پاره‏اى از موارد عرف مذهبى را مورد توجه قرارمى‏دهد، (4) لذا اشاره به آن دو شايسته مى‏نمايد.

دو ديگر اين‏كه در كتب برخى از دانشيان فقه و اصول واژه‏هايى همچون سيره،طريقه و بناى عقلا، ارتكاز عقلا، سيره‏ى متشرعه و ...كه نوعا با واژه‏ى عرف هم معنامى‏نمايند، به كار رفته است كه در اين گفتار درباره‏ى هر يك از آن‏ها نيز اندكى سخن‏خواهد رفت.


124
عرف لفظى، عرف عملى

عرف به اعتبار سبب به دو گونه عرف لفظى و عرف عملى بخش‏پذير است.

الف) عرف لفظى

عرف لفظى، عرف محاوره يا عرف استعمالى كه در گذشته از آن با عناوينى‏همچون «عرف التخاطب (5) »، «عادة‏اهل اللسان‏» (6) ، «عادة اهل اللغة‏» (7) نام برده مى‏شد ومورد توجه در دايره‏ى واژگان است، عبارت از شيوه‏ى اهل يك زبان در استعمال واژه‏يا عبارتى در غير معناى اصلى آن مى‏باشد، (8) به گونه‏اى كه آن واژه يا واژگان رنگ‏ويژه‏اى به خود گرفته و در نتيجه از معناى لغوى دور و متفاوت مى‏گردند. (9) همانندكاربرد واژه‏ى «ولد» براى فرزند ذكور و واژه‏ى «مسؤوليت‏» به معناى ضمان. (10) .

روشن است كه نيازمندى‏هاى مردم در زندگى گاهى آنان را به وضع واژگان وگاهى به كثرت استعمال وا مى‏دارد كه البته در وضع و استعمال واژگان اصل سهولت‏پيرو خواهد بود. اين نيازمندى‏ها كه به زبان و مردم منتسب به يك زبان مربوطمى‏باشد، مبناى «عرف لفظى و حقيقت عرفيه‏» مى‏گردد. (11) در اين موارد كه اهل زبان‏برحسب ضرورت مبادرت به استعمال لفظى در معناى مجازى آن مى‏نمايند، به‏جهت آن‏كه مخاطب منظور را به درستى دريابد تا آن هنگام كه معناى اصلى و لغوى‏واژه متروك نگرديده است آن را با قرينه همراه مى‏سازند. ولى باگذشت زمان كه‏معناى اصلى رو به فراموشى نهاد، عرف در رساندن معناى مورد نظر، خود را ازكاربرد قرينه بى‏نياز مى‏بيند و تنها هنگامى به قرينه متوسل مى‏گردد كه معناى اصلى(معناى متروك شده) را مد نظر قرار داده باشد. در اين هنگام كه از اطلاق لفظ، معناى‏اصطلاحى آن به ذهن عرف متبادر مى‏گردد و استعمال آن در معناى اصلى خودقرينه‏اى را مى‏طلبد، «عرف لفظى‏» تحقق يافته و وجود «حقيقت عرفيه‏» مسلم گرديده‏است. همانند كاربرد واژه‏ى «دابه‏» براى چهار پا، «متكلم‏» براى عالم به دانش كلام و«فقيه‏» براى عالم به دانش فقه. (12) امروزه پاره‏اى از واژه‏هاى محلى را نيز مى‏توان ازگونه‏ى عرف لفظى به شمار آورد. (13) .

ناگفته نماند كه مبحث «عرف لفظى‏» از ويژگى‏هاى خاص فقه و حقوق اسلام‏است و حقوق باختر زمين، از آن‏جا كه عرف را منحصر به اعمال دانسته است، ازبحث در باره‏ى عرف لفظى روى گردانيده است. (14) .

ب) عرف عملى

عرف عملى كه در برابر عرف لفظى قرار دارد، عرفى است كه در بخشى ازكارهاى ويژه‏ى مردم خودنمايى مى‏كند و جامعه در عمل، رفتار خود را بر آن منطبق‏مى‏سازد. همانند بيع معاطات در بسيارى از جوامع. (15) .

برخى از دانشيان عرف عملى را به دوگونه بخش‏پذير دانسته‏اند:

الف) عرف‏هاى اعمال عادى زندگى;

ب) عرف‏هاى معاملات. (16) .

مراد از عرف‏هاى اعمال عادى زندگى آن امورى است كه آدميان در زندگى‏روزمره خويش به آن‏ها خوگرفته و در زندگى فردى يا اجتماعى آنان به صورت يك‏امر رايج و معمولى درآمده و برحسب عادت برسياق آن‏ها رفتار مى‏نمايند. اين‏گونه‏عرف‏ها و عادت‏ها اگر چه خود از امور حقوقى به شمار نمى‏آيند، ولى ممكن است‏منشا آثار حقوقى عديده‏اى گرديده و در توجيه احكام و معاملات به ايفاى نقش‏بپردازند همانند نوع استفاده از املاك و حيوانات در هر منطقه كه مى‏تواند در توجيه وروشن شدن پاره‏اى از نكات مبهم عقد اجاره كمك نمايد. مراد از عرف‏هاى معاملات‏تصرفاتى است كه قصد از آن‏ها انشا و ايجاد حقوق و يا تسويه و اسقاط آن مى‏باشد.مانند نكاح، بيع، ابرا، قبض و تسليم. (17) .


125

در اين‏جا بايد به دو نكته اشاره شود: نخست اين كه چون عرف لفظى و عملى دربرابر يك ديگر قرار دارند، هر گاه واژه‏ى عرف به طور مطلق به كار رود، مراد از آن‏عرف عملى است و كاربرد واژه‏ى عرف در معناى عرف لفظى نيازمند به قيد لفظى ياقرينه‏اى است كه بيان‏گر آن باشد. (18) دو ديگر اين كه اگر چه نوعا در گونه‏ى عرف‏عملى، معاملات مورد توجه قرار مى‏گيرند; ليك بايد دانست كه عرف عملى‏اختصاص به معاملات و در اصطلاح دانش اصول «توصليات‏» ندارد و در «عبادات‏»نيز جارى است. (19) .

عرف خاص، عرف عام

عرف به اعتبار صدور به دوگونه‏ى خاص و عام فرو كاسته مى‏شود. از آن‏جا كه‏ديدگاه فقيهان و حقوق‏دانان درباره‏ى عرف عام و عرف خاص اندكى با يك ديگرمختلف است، نخست‏به تعريف ارايه شده از سوى هر يك روى آورده و آن‏گاه ازوجه اختلاف آن‏ها سخن خواهد رفت.

عرف عام و خاص از ديدگاه فقه.

الف) عرف عام.

عرف عام در نزد فقيهان عرفى است كه همه يا بيشتر مردمان سرزمين‏هاى‏اسلامى صرف‏نظر از پاى‏بندى به شريعت الهى از قديم و جديد چه در زمان وحى ورسالت و چه پس از آن با وجود همه‏ى اختلافات در سطوح زندگى، فرهنگ، محيط،زبان و نژاد در آن شركت داشته و آن را پذيرفته‏اند. همانند رجوع جاهل به عالم و عدم‏نقض يقين به شك. (20) اين عرف عام كه در آن بسيارى از پديده‏ها و نهادهاى اجتماعى‏عمومى نظم و سامان به خود مى‏گيرد، گاه در پاره‏اى از نوشته‏ها با عنوان «بناى عقلا»يا «طريقه و سيره‏ى عقلا» نام برده مى‏شود. (21) .

ب) عرف خاص.

عرف خاص عرفى است كه تنها گروه خاصى در آن شركت دارند. اين قسم ازعرف اختصاص به ناحيه‏اى محدود و يا گروهى از مسلمانان - همچون دانشيان وصاحبان فنون و پيشه - دارد (22) و به مراتب فراوان‏تر از عرف عام مى‏باشد; زيرا با تحول‏و تغيير مداوم و هميشگى جامعه و پيدايش گروه‏هاى جديد اجتماعى هر روز برتعداد اين‏گونه عرف‏ها افزوده مى‏شود. (23) .


126
عرف عام و خاص از ديدگاه حقوق

الف)عرف عام.

در نزد دانشيان حقوق عرف عام (24) به عرف متداول بين گروهى از مردم كه جهت‏جامع صنفى و رسته‏اى نداشته باشند، اطلاق مى‏شود. (25) اين عرف كه در يك كشوررايج و قانون آن كشور مى‏گردد و گاه وجود آن به وسيله‏ى دادگاه معين مى‏شود، چنان‏از ديرباز پابرجا شده است كه همگان از آن آگاهند و فرض برآن است كه همه‏ى‏اشخاص در هر فرصتى كه بيابند آن را به كار مى‏بندند. (26) .

ب) عرف خاص.

عرف خاص، (27) عرفى است كه تنها در ميان ساكنان منطقه‏اى خاص و يا در بين يك‏صنف و دسته جارى است. (28) گاه به عرف خاص، «عرف مخصوص‏»، (29) نيز گويند. (30) .

تفاوت دو ديدگاه

از آن‏چه بيان گرديد، روشن مى‏شود كه تصور فقيهان مسلمان از عرف‏عام وخاص با آن‏چه امروزه دانشيان حقوق از اين دو عنوان استنباط مى‏نمايند، از حيث‏قلمرو و دايره‏ى شمول متفاوت است. بدين معنا كه منظور از عرف عام در فقه آن‏است كه امرى در تمام سرزمين‏هاى مسلمانان و در بين همه‏ى ملل مسلمان رواج‏داشته باشد و چون دولت اسلامى در طول تاريخ، ملل مختلفى را شامل مى‏شده است،مى‏توان گفت اين نوع عرف تا حدى به «عرف بين‏الملل‏» (31) نزديك‏تر بوده است. عرف‏خاص نيز در فقه عرفى است كه در ميان گروهى از امت كه گاه ممكن است ملتى رابه مفهوم دوران كنونى آن تشكيل دهد، رواج داشته باشد. بدين ترتيب ملاحظه‏مى‏گردد در مواردى آن‏چه كه در عصر حاضر در كشورى يا ملتى واحد عرف عام‏تلقى مى‏گردد، در فقه اسلام عرف خاص ناميده شود. (32) .

البته امروزه ديده مى‏شود پاره‏اى از تعاريفى كه از سوى برخى از فقيهان معاصربراى عرف عام و خاص ارايه مى‏شود، بسيار به تعريف ارايه شده از سوى دانشيان‏حقوق نزديك و همانند مى‏باشد. اين تفاوت ظاهرا از اختلاف بين مفهوم ملت دردوران حاضر با مفهوم قديمى آن به ويژه با مفهوم مورد نظر فقيهان مسلمان، ناشى‏شده است. چه اين كه به نظر اين دانشوران همه‏ى ملل مسلمان مجموعه‏ى واحدى راتشكيل مى‏دهند كه امت‏يا ملت مسلمان ناميده مى‏شود. (33) .

در اين جا تذكر اين نكته بايسته است كه منظور از عام و خاص بودن عرف، كثرت‏و قلت افرادى است كه آن را پذيرفته‏اند نه اطراد و غلبه به لحاظ توسعه‏ى مصاديق وتكرار عمل، چه اين كه ممكن است چيزى بين مردم معمول ولى محدود به موردخاص و عارى از اطراد و غلبه باشد. (34) .


127
گونه‏هاى عرف عام و خاص

الف) گونه‏هاى عرف عام.

عرف عام از حيث زمان و مكان به دو گونه فروكاسته شده است:

1) عرف اعصار، و آن عرفى است كه در همه‏ى زمان‏ها از زمان شارع تاكنون‏جارى است.

2) عرف امصار، و آن عرفى است كه در همه‏ى قلمرو و سرزمين اسلام جارى‏است. (35) .

عرف مملكتى.

عرف مملكتى كه در برابر عرف محلى به كار برده مى‏شود، عرفى است كه درقلمرو يك كشور جارى است و تمام مردم يا اغلب مردم آن را در عمل اتخاذ كرده‏باشند. (36) برخى از حقوق‏دانان عرف مملكتى را از مصاديق عرف امصار به شمارمى‏آورند (37) و بر اين باوراند كه آن غالبا در قوانين موضوعه گنجانيده شده است. (38) .

عرف مذهبى.

عرف متداول بين تمام يا اغلب پيروان يك مذهب را گويند; خواه پيروان آن‏مذهب در يك كشور يا در چند كشور ساكن باشند. مانند اين كه كفر در دين اسلام ازموانع ارث شمرده مى‏شود. (39) اين عرف كه در واقع قواعد مذهبى است، (40) اگر چه- همان گونه كه پيش از اين گفته شد - از محل بحث‏خارج است; ليك از سوى برخى‏از دانشيان از گونه‏هاى «عرف عام‏» (41) و «عرف مسلم‏» (42) دانسته شده است.

ب) گونه‏هاى عرف خاص.

عرف خاص از حيث زمان و مكان و گروهى كه آن را دربين خود پذيرفته ومرسوم داشته‏اند به سه گونه فروكاسته مى‏شود:

1) عرف خاص زمانى.

و آن عرفى است كه در زمانى رايج و مرسوم بوده و در زمانى ديگرى منسوخ‏گرديده است.


128

2) عرف خاص مكانى.

هر عرف حقوقى در شرايط مخصوص محيطى معين براى رفع نياز دسته‏اى ازمردم به وجود مى‏آيد و در آن گسترش مى‏يابد و تحت تاثير عوامل مؤثر آن‏محيط به كيفيتى اساسى تبديل و موجب پيدايش آثار و تايج‏حقوقى مشخص‏مى‏گردد به ديگر سخن هر عرف با قلمرو اجتماعى و جغرافيايى خاص قرين است‏به نحوى كه در خارج آن نفوذى ندارد. (43) بنابراين عرفى كه در ناحيه و سرزمين خاصى‏رايج است «عرف خاص مكانى‏» گويند. همانند عرف‏هاى رايج‏بين تمام يا اغلب‏مردمان يك ناحيه از يك كشور. اين عرف كه غالبا در معاملات مورد توجه قرارمى‏گيرد، در دانش فقه به آن «عرف بلد» (44) گويند. امروزه در دانش حقوق از اين عرف‏با عنوان «عرف محلى يا بومى‏» (45) نام برده (46) و شناخت و اثبات آن را نيز بسيار دشوارمى‏شمارند. (47) .

3) عرف خاص صنفى.

عرف حقوقى همان گونه كه ممكن است منحصر به ساكنان سرزمين محدودى‏باشد، مى‏تواند بدون ملحوظ داشتن سرزمينى كه در آن رواج يافته، مخصوص‏رابطه‏ى حقوقى گروه و دسته‏ى معينى از افراد گردد كه حرفه‏ى واحدى را برگزيده‏اندو يا شرايط خاصى آن‏ها را به يك گروه پيوند داده است. (48) اين صاحبان حرف و فنون‏و گروه‏هاى مختلف اجتماعى مستقر در كشور اگر چه از مقررات قانونى واحدى‏متابعت مى‏نمايند، ولى از حيث وابستگى به حرفه، گروه و صنفى كه آن رابرگزيده‏اند، بنا به مقتضيات آن حرفه، صنف و گروه از عرف‏هاى مخصوصى پيروى‏مى‏نمايند كه از طبيعت وماهيت اين قسمت از زندگى جمعى آنان ناشى مى‏گردد. (49) بنابراين عرفى كه تنها در بين گروه و صنفى خاص مرسوم و رايج است و همه يا بيشترافراد آن گروه و صنف آن را در ميان خود پذيرفته و به كار مى‏بندند، «عرف خاص‏صنفى‏» گويند. (50) همانند عرف علماى اصول، عرف تجار، عرف بانك‏دارى و... .


129
تنبيه
الف) عرف علما يا عرف قضايى.

گاه بين علما (فقيهان، حقوق‏دانان) مرسوم مى‏گردد كه به هنگام روبه‏رو شدن باواقعه يا مساله‏اى همواره از يك اصل پيروى كنند و آن را به عنوان اصل كلى فقهى ياحقوقى محترم شمارند. (51) به اين رسم متداول بين صنف فقيهان و حقوق‏دانان، «عرف‏علمايا عرف قضايى‏» گويند. (52) اين عرف را بايد به جهت دارا بودن جنبه‏ى استنباطى ازمحل بحث مورد نظر خارج دانست. هر چند اگر برخى از دانشيان آن را از گونه‏هاى‏عرف به‏شمار آورند. (53) ناگفته نماند، اين تعريف با آن چه در نزد دانشيان اصولى‏اجماع‏قولى و عملى شناخته مى‏شود، بسيار نزديك است و شايد همين نزديكى و همانندى‏باعث پديدار شدن پندارهايى درباره عرف و اجماع شده باشد.

ب) عرف شارع.

عرف شارع (54) كه آن را همان عرف زمان تشريع دانسته‏اند، در تعريف آن گفته شده:معمول و متعارف زمان پيغمبرصلى الله عليه وآله را عرف شارع گويند. (55) اين عرف - اگر بتوان آن راعرف ناميد - بايد آن را از مقوله‏ى عرف لفظى به شمار آورد. برخى بدون ارايه‏ى‏هيچ‏گونه سخن و دليلى آن را از گونه‏هاى عرف خاص دانسته‏اند; (56) ولى بايد توجه‏داشت چنان‏چه ويژگى شرعى بودن در تحقق آن نقش‏پذير بوده باشد، بايد آن را ازگونه‏ى عرف مذهبى دانست كه در اين صورت از محل بحث‏خارج خواهد بود.


130
عرف مسلم، عرف قراردادى
عرف مسلم

هرگاه عناصر و اركان عرف در مورد معينى به گونه‏اى احراز گردد كه در نتيجه‏ى‏تكرار و انس با آن، مخالفت‏با آن زشت و مخل نظم شمرده شود، به آن عرف، «عرف‏مسلم و محرز» گويند. (57) به ديگر سخن عرف مسلم آن است كه در اثر تكرار در طول‏زمان براى جامعه به صورت عادت مسلم درآمده است. قانون عرف مسلم را معتبرشناخته و امر به اجراى آن داده است. مثلا در آثار معاملات، ماده‏ى 220 قانون مدنى‏مى‏گويد: عقود نه فقط متعاملين را به اجراى چيزى كه در آن تصريح شده است ملزم‏مى‏نمايد، بلكه به كليه‏ى نتايجى هم كه به موجب عرف و عادت يا به موجب قانون ازعقد حاصل مى‏شود، ملزم مى‏باشند. عرف مسلم را مانند قوانين موضوعه بايددادرس دادگاه بداند و متداعيين به اثبات وجود آن ملزم نيستند. (58) .

عرف قراردادى

عرف قراردادى عرفى است كه طرفين قرارداد مورد قبول قرار داده‏اند. مثلامتعاملين محل تحويل مبيع را به عرف محل وقوع معامله موكول نمايند. عرف‏قراردادى همانند يك واقعه‏ى خارجى تلقى مى‏شود و منتفع از آن بايد وجود عرف‏مزبور را اثبات كند و دادرس مكلف به تحقيق درباره‏ى آن نمى‏باشد. (59) .

عرف مطرد، عرف غالب

هرگاه فراگيرى عرف به گونه‏اى باشد كه همه‏ى افراد، آن روش را پذيرفته و عمل‏مخالفى در برابر آن ديده نشود، به آن «عرف مطرد يا شايع‏» گويند، ولى اگر با وجودپذيرش عموم و اغلب افراد از سوى اقليتى عمل خلاف آن مشاهده گردد، به آن‏«عرف غالب‏» گويند. (60) .

عرف سابق، عرف مقارن، عرف متاخر

عرف سابق، عرفى است كه پيش از حدوث واقعه موجود بوده و سپس منقطع‏شده باشد.

عرف مقارن، عرفى است كه هنگام حدوث واقعه وجود داشته باشد. اين عرف درصورت لزوم توانايى اثرگذارى بر واقعه را دارا است.

عرف متاخر، عرفى است كه از منشا دعوا يا از هنگام حدوث واقعه متاخر باشد ودر هنگام بروز منشا دعوا يا حدوث واقعه وجود نداشته باشد. اين عرف برخلاف‏عرف مقارن از توانايى اثرگذارى بهره‏مند نمى‏باشد. از اين عرف گاه با عنوان «عرف‏لاحق و طارى‏» نيز نام برده مى‏شود. (61) .

عرف حادث

عرف حادث يا سيره‏ى مستحدثه، عرفى است كه پس از ظهور اسلام و عصرتشريع و قانون‏گذارى پديد آمده باشد. به ديگر سخن عرف مستحدث، عرفى است‏كه اثرى از وجود آن در زمان معصومين «عليهم السلام‏» ديده نمى‏شود ولى امروزه در روابطفردى و اجتماعى مورد توجه و عمل است. همانند حق تاليف، چاپ و ... به اين عرف‏«عرف طارى‏» نيز گويند. (62) .


131
عرف موضوعى، عرف حكمى

عرف موضوعى، عرفى است كه حدود و سامان يك موضوع را كه در نصوص‏روشن نشده است، روشن مى‏كند.اما عرف حكمى، عرفى است كه حكم يك قضيه رابيان مى‏كند. همانند كشيدن چك كه عرفا دليل مديون بودن است. گفتنى است كه‏امارات عرفى همگى نشانه‏ى عرف حكمى هستند. (63) .

عرف حكمى از آن جا كه بيان‏گر حكمى است كلى، براى عموم مردم حتى براى‏كسى كه به‏آن اعتقادى ندارد، الزام‏آور است. برخلاف عرف موضوعى كه هيچ‏گونه‏الزامى را براى كسى كه به‏آن معتقد نيست، دارا نمى‏باشد. (64) زيرا در صورت عدم اعتقادبه‏عرف موضوع حكم تحقق نپذيرفته است تا حكم بر فرد لازم باشد. برخى ازدانشيان، اين عدم الزام را تنها در عرف موضوعى‏اى مى‏دانند كه اثباتا به‏تنقيح موضوع‏مى‏پردازد و در خصوص عرف موضوعى‏اى كه ثبوتا به‏تنقيح موضوع روى آورده‏است‏بر اين باوراند كه مخالفت فرد هيچ‏گونه تاثيرى را دارا نيست; چه اين كه با وجودمخالفت و عدم اعتقاد او، فرد حقيقى موضوع به‏وسيله‏ى عرف تحقق يافته است. (65) .

عرف صحيح، عرف فاسد

عرف صحيح، عرفى است كه با قانون و نصوص شرع مخالفت و معارضتى‏نداشته باشد و با انجام آن مصلحتى فوت و يا مفسده‏اى جلب نگردد. اين‏گونه عرف‏كه آن را عرف صحيح و عادلانه مى‏نامند، موافق با مصالح واقعى مردم و مؤثر درزندگى حقوقى آنان است. (66) برخى از دانشيان بين عرف صحيح و سيره‏ى عقلا تفاوتى‏قايل نبوده و آن دو را يكى مى‏پندارند. (67) .

عرف فاسد، عرفى است كه با شريعت و قانون مخالف بوده و با آن سازگارى‏ندارد و موجب گمراهى و ترويج فساد و تباهى مى‏گردد. اگرچه اين عرف بين مردم‏رايج و متعارف باشد. (68) .

عرف ممضا، عرف مردوع، عرف مرسل

عرف از جهت پذيرش يا عدم پذيرش آن از سوى شارع و شرع به گونه‏هاى زيربخش‏پذير است:

عرف ممضا

عرف ممضا يا عرف شرعى، عرفى است كه از سوى شارع پذيرفته شده وشرع به درستى آن گواهى داده است.

عرف مردوع

عرف مردوع، عرفى است كه از سوى شارع پذيرفته نشده و شرع به نادرستى آن‏گواهى داده است.

عرف مرسل

عرف مرسل، عرفى است كه شارع درباره‏ى پذيرش يا عدم پذيرش آن سكوت‏كرده و به درستى يا نادرستى آن گواهى نداده است. (69) .

در اين جا بايد به اين نكته اشاره داشت كه هر يك از عناوين نام برده شده الزامااختصاص به گونه‏ى معينى از عرف ندارد و هر عرفى در صورت امكان مى‏تواند چندعنوان بر آن همپوشى داشته باشد. مثلا عرف (اعم از لفظى يا عملى) ممكن‏است‏به صورت عام يا خاص و در عين حال مطرد يا غالب باشد.


132
بناى عقلا

«بناى عقلا» (70) كه در نزد دانشيان اصولى شيعى دو قرن اخير گاه با اسامى عرف‏عقلا، سيره‏ى عقلاييه، طريقه‏ى عقلا، بناى عرف، سلوك و عمل عقلا و ... نيز نام برده‏شده است، (71) عرف (72) و يا شاخه‏اى از عرف است كه توسط فقه اماميه ارايه و كاربرديافته است. (73) .

درباره‏ى پيشينه‏ى اين پديده بايد گفت كه اگرچه وضع اصطلاحاتى همچون‏«بناى عقلا» براى اين پديده از سوى دانشيان اصولى شيعى دو قرن اخير صورت‏پذيرفته و امروزه اين پديده از ويژگى‏هاى خاص ادبيات فقه مكتب عرف شيعه‏دانسته مى‏شود، لكن بررسى متون فقهى و اصولى موجود بيان‏گر اين نكته است كه‏پديده‏ى بناى عقلا در نزد دانشيان شيعى مكتب بغداد و نيز دانشيان اصولى پيروگرايش كلامى دانش اصول اهل سنت داراى پيشينه بوده و اينان پيش از دانشيان شيعى‏دو قرن اخير با اين پديده آشنا بوده‏اند. اين دانشيان اين پديده را با اصطلاحاتى‏همچون «متفق عليه بين العقلا» (74) ، «اعتمد عليه العقلا» (75) ، «العادة الجارية من العقلا» (76) و«عادات العقلا» (77) در متون فقهى و اصولى خود به كار برده‏اند.اندك تورق در آثار فقهى‏و اصولى اين دسته از دانشيان درستى سخن را هويدا مى‏سازد.

تعريف بناى عقلا

در تعريف بناى عقلا گفته شده كه آن عبارت است از استمرار عمل وروش عمومى توده‏ى عقلا در محاورات، معاملات و ساير روابط اجتماعى بدون‏توجه و در نظر گرفتن كيش، آيين و ملت آن‏ها. به ديگر سخن مراد از بناى عقلاهمان استمرار عمل عقلا بما هم عقلا است، (78) روش و عملى كه هميشگى و همه جايى‏است. (79) همانند اخذ ظهوركلام متكلم و يا اعتبار حيازت به عنوان سببى براى تملك‏مباحات.

برخى از دانشيان اصولى بناى عقلا را اعم از سلوك خارجى و عرف عملى دانسته‏و آن را شامل مرتكزات عقلاييه - هر چند كه برطبق آن عملى صورت نپذيرفته باشد -مى‏دانند و شايسته مى‏بينند كه به جاى كاربرد واژه‏ى «بناى عقلا» از عنوان «مواقف‏عقلاييه‏» استفاده گردد. چنان كه بناى عقلا نيز به دو گونه‏ى «سيره‏ى عقلاييه‏ى‏بالمعنى الاخص‏» كه در برابر «سيره‏ى متشرعه‏» قرار مى‏گيرد و «سيره‏ى عقلاييه‏ى‏بالمعنى الاعم‏» كه «سيره‏ى متشرعه‏» را نيز در بر مى‏گيرد، فرو كاسته‏اند. (80) اما برخى‏ديگر از دانشيان «ارتكاز عقلا» را چيزى غير از بناى عقلا دانسته و آن را بسى قوى‏تر وبا ثبات‏تر از سيره‏ى عقلاييه مى‏شمارند. (81) برخى نيز بناى عقلا را مفهوما اخص ازعرف و سيره (82) و از گونه‏هاى عرف خاص شمرده‏اند. (83) .

عناصر بناى عقلا

عناصرى كه در سامان‏يافتن بناى عقلا مؤثراند، عبارتند از:

1) عمل معين.

2) تكرار عمل.

3) فراگيرى، يعنى رسيدن تكرار به حدى كه به صورت غالب يا عام‏درآيد به گونه‏اى كه اغلب يا همه‏ى موارد عمل مردم را در برگيرد.

4) نيكو و مفيد بودن عمل، خواه آن عمل ارادى باشد و يا فطرى و ارتكازى. (84) .

فرق عرف و بناى عقلا

اگرچه بناى عقلا خود يكى از گونه‏هاى عرف است چنان كه بسيارى بدان تصريح‏كرده‏اند، ليك به ظاهر، اين دو از جهت عناصر تشكيل‏دهنده داراى اختلاف‏مى‏باشند. بدين‏گونه كه مفيد و نيكو بودن عمل در چهارمين عنصر تشكيل‏دهنده‏ى‏بناى عقلا قيد گرديده است. در حالى كه در عناصر تشكيل‏دهنده‏ى عرف چنين قيدى‏ديده نمى‏شود و از ديگر سو لزوم ارادى بودن در چهارمين عنصر تشكيل‏دهنده‏ى‏عرف قيد شده است و حال آن كه در بناى عقلا چنين نيست. (85) .


133

در برابر اين سخن بايد گفت اگرچه در نگاه نخست اين تفاوت پذيرفتنى‏مى‏نمايد، ولى نبايد از نظر دور داشت كه چنين اختلافى نمى‏تواند زياد مورد پذيرش‏قرار گيرد; زيرا با توجه به تعريف و توصيف عرف و بناى عقلا از ديدگاه فقيهان ودانشيان اصول و نيز با توجه به بررسى عرف‏هاى عام و خاص در گستره‏ى فقه وحقوق اين نكته به دست مى‏آيد كه مى‏توان اين دو ويژگى را در هر دوى عرف و بناى‏عقلا يافت و بر هر دو منطبق دانست. گذشته از اين كه مى‏توان در مورد ويژگى نيكوبودن كه از سوى برخى دانشيان فقه و اصول براى عرف نيز ارايه شده بود، تفسيرپذيرش و مقبوليت همگانى و همپوشى با مصلحت نوعى را ارايه نمود.

برخى از دانشيان با بيان نسبت عموم و خصوص من وجه براى اين دو (86) (عرف وبناى عقلا) به تاثير از انديشه‏ى خردگرايى نسبت‏به قرار دادن ويژگى‏هاى موافقت‏باعقل، و هميشگى و همگانى بودن به عنوان فرق بين بناى عقلا با عرف از خود تمايل‏نشان داده‏اند. (87) هر چند كه اين سخن قدرى با گفته‏ى ديگر اين دانشيان كه بناى عقلا رااخص از عرف (88) و گونه‏اى از گونه‏هاى عرف مى‏شمارند، ناسازگار است. (89) .

فرق بناى عقلا و دليل عقل

براى روشن شدن تفاوت بناى عقلا با دليل عقل كه گاه از آن به حكم عقل نيزنام برده مى‏شود، (90) ناگزيربه ارايه‏ى تعريفى براى دليل عقل مى‏باشيم. در تعريف‏دليل عقل گفته شده كه آن عبارت از هر حكم و محصول عقل و يا به ديگرسخن هر قضيه‏ى عقلى كه موجب اكتشاف و رسيدن به قاعده‏ى حقوقى و ياحكم شرعى شود. (91) .

با توجه به تعريف ارايه شده براى دليل عقل و آن چه پيش از اين درباره‏ى بناى‏عقلا گفته شد مى‏توان تفاوت‏هاى زير را براى آن دو برشمرد:

1) بناى عقلا يك عملكرد است و حال آن كه دليل عقل تنها استنتاج عقل مى‏باشد.

2) بناى عقلا به وسيله‏ى تكرار يك عمل معين ثابت مى‏گردد كه اين خود يكى ازمهم‏ترين عناصر سامان‏دهنده‏ى آن به شمار مى‏آيد و حال آن كه دليل عقل درحصولش هيچ ارتباط و وابستگى به عمل و تكرار آن ندارد.

3) بناى عقلا اگر فطرى نباشد مسبوق به مصلحت‏سنجى و رعايت آن است; امادليل عقل كه استنتاج عقل است، ممكن است از مصلحت‏سنجى مجرد بوده و با آن‏ارتباطى نداشته باشد. (92) .


134

4) حكم عقل در مواردى كه حكم آن جارى است، منوط به اطلاع و آگاهى برمصالح و مفاسد واقعى است; يعنى عقل با توجه به اين كه بر مصالح و مفاسد واقعى‏اطلاع دارد، مى‏تواند در موارد مورد نظر حكم صادر كند و حال اين كه بناى عقلامنوط به آگاهى بر مصالح و مفاسد واقعى نيست. (93) .


135
سيره‏ى متشرعه
تعريف سيره‏ى متشرعه

سيره در لغت‏به معناى عادت و روش است و در اصطلاح دانشيان اصول عبارت‏است از استمرار روش و رفتار عمومى و تبانى آنان بر انجام يا ترك چيزى كه اگر مراداز مردم همه‏ى عقلا از هر كيش و آيين و ملت كه باشند، مورد نظر قرار گيرد، به آن‏سيره‏ى عقلاييه يا بناى عقلا گويند و اگر مراد از مردم همه‏ى مسلمانان يا تنهاخصوص گروهى از آنان مورد نظر باشد، آن را سيره‏ى متشرعه نامند. (94) بنابراين‏سيره‏ى متشرعه عبارت از روش و رفتارى است كه همواره و به طور مستمر از همه‏ى‏مردم مسلمان و پاى‏بند شريعت و يا تنها از گروه خاصى از آنان - همچون اماميه -بدين عنوان كه مسلمان‏اند، بروز مى‏كند. (95) همانند عمل به اخبار ثقات، اقامه‏ى‏نمازظهر در روز جمعه و عدم پرداخت‏خمس در ارث (96) . اين سيره‏ى متشرعه كه گاه ازآن با اسامى سيره‏ى شرعيه، سيره‏ى اسلاميه، سيره‏ى متشرعه، و عرف متشرعه نيز نام‏برده مى‏شود، (97) اگر سلوك و رفتار عمومى عصر قانون‏گذارى (تشريع) و دوره‏ى‏نزديك به آن باشد، طبيعى است كه از شريعت‏سرچشمه گرفته و داراى منشا دينى وآسمانى باشد. (98) لذا است كه برخى از دانشيان اصولى معاصر در صورت حيثيت‏تعليليه قرار گرفتن تشرع و شريعت‏براى سيره - همانند جهر نماز ظهر روز جمعه - ازآن‏«سيره‏ى متشرعه‏ى بالمعنى الاخص‏» و در غير اين صورت از آن به «سيره‏ى‏متشرعه‏ى بالمعنى الاعم‏» نام آورده‏اند. هر چند كه هر دو را شايسته‏ى مقابل‏قرار گرفتن با سيره‏ى عقلاييه مى‏شمارند. لكن دلالت‏سيره‏ى نخست را به جهت‏وجود همان حيثيت تعليليه اقوى از ديگرى مى‏دانند، چه اين كه گونه‏ى ديگر هيچ‏گاه‏از اين احتمال كه منشا آن طبع عرف و عقلا باشد، خالى نيست. (99) .

در اين جا بايد به اين نكته اشاره كرد كه برخى از نويسندگان معاصر به هنگام‏تعريف و تحديد سيره‏ى متشرعه آن را به اواخر قرن نخست هجرى و از زمان‏صادقين‏عليهما السلام به بعد اختصاص داده‏اند و متعارف زمان پيغمبرصلى الله عليه وآله تا اوايل نيمه‏ى‏نخست قرن نخست هجرى را «عرف شارع‏» دانسته‏اند. اين نويسنده‏ى ارجمندحاشيه‏ى مرحوم «سيدعلى قزوينى‏» بر «قوانين‏» را مستند سخن خود پيرامون‏عقيده‏ى شيعه درباره‏ى عرف متشرعه قرار داده است. (100) كه البته اگر بتوان براين گفته (زمان‏بندى و تحديد سيره‏ى متشرعه) به ديده‏ى اغماض نگريست.ليك نسبت‏به آن استناد و انتساب نمى‏توان بدون سخن گذشت. چه اين كه به هيچ روحاشيه‏ى مرحوم «سيدعلى قزوينى‏» بر قوانين چنين تفسيرى را برنمى‏تابد;زيرا سخن مرحوم «قزوينى‏» تنها درباره‏ى ادعاى ثبوت حقيقت متشرعه پس اززمان صادقين‏عليهما السلام است و نه چيز ديگر، عين عبارت مرحوم «سيدعلى قزوينى‏»چنين است:


136

«و من الظاهر ان حصول الحقيقة فى زمان الصادقين - عليهماالصلاة والسلام - و من بعدهما فيما تاخر حدوث الوضع فيه عن زمن الوحى لايوجب‏كونها حقيقة شرعية بحسب العرف بل هى من الحقيقة المتشرعة و ان افاد ثمرة‏الحقيقة الشرعية فى خصوص ما صدر عن الصادقين و من بعدهما من‏الائمة عليهم السلام مجردا عن القرينة لوجوب حمله حينئذ على المعنى الشرعى وعليه فلابد من اعتبار عود ضمير «حصولها» الى الحقيقة لا اليها بوصف‏كونها شرعية‏» (101) .

پيشينه‏ى كاربرد سيره‏ى متشرعه

از بررسى كهن‏ترين متون روايى، فقهى و اصولى برجاى مانده از شيعه واهل سنت اين نكته به دست مى‏آيد كه دانشيان فقه و اصول از ديرگاه با سيره‏ى‏متشرعه آشنا بوده‏اند و اين پديده به مراتب پيشتر از عرف وارد عرصه‏ى اجتهاد واستنباط گرديده و دانشيان فقه و اصول نيز آن را راحت‏تر و سريع‏تر از عرف موردپذيرش قرار داده و به كار بسته‏اند. آرى، تاثير پديده‏ى اجماع را بر سيره‏ى متشرعه‏نمى‏توان ناديده گرفت. چنان كه گاه دانشيان پيشين درنوشته‏هاى خود از پديده‏ى‏سيره‏ى متشرعه با واژگانى همچون «اتفاق المسلمين‏» (102) ، «لاخلاف بين المسلمين‏» (103) كه در نگاه نخست‏يادآور اجماع‏اند، نام برده‏اند.

كاربرد اصطلاح، «سيره‏ى متشرعه‏» در فقه و اصول اهل سنت و نيز در متون فقهى‏و اصولى دانشيان شيعى پيش از دو قرن اخير ديده نمى‏شود و اين واژه از جمله‏واژگانى است كه دانشيان شيعه در دو قرن اخير به وضع آن دست‏يازيده و آن را درمتون فقهى و اصولى خود به كار برده‏اند. آن چه كه دانشيان اهل سنت و نيز دانشيان‏شيعى پيش از دو قرن اخير به كار مى‏برده‏اند واژگانى همچون «سنة المسلمين‏» (104) ،«السنة التى لا اختلاف فيها عندنا»، (105) «الامر الذى لا اختلاف فيه عندنا» (106) ،«عرف الشرع‏» (107) ، «عرف شرعى‏» (108) ، «عرف الشريعة‏» (109) ، «عرف متشرعه‏» (110) و ... بوده است‏كه واژه‏هاى «عرف الشرع‏» و «عرف شرعى‏» به مراتب كاربرد بيشترى در متون فقهى‏و اصولى دانشيان شيعه و اهل سنت داشته است. اين كاربرد در نزد دانشيان شيعه‏اندكى پيش از كاربرد اصطلاح «سيره‏ى متشرعه‏» جاى خود را به كاربرد واژگانى‏چون «عرف متشرعه‏» و «سيره‏ى مسلمين‏» داد.


137

اين كه نخستين بار چه كسى اين پديده را در فقه و اصول شيعه و يا اهل سنت‏به‏كار برده است، دقيقا آشكار نيست; زيرا مثلا هنگامى كه «الموطا» مالك كه از متون‏قابل توجه فقهى - روايى اهل سنت‏به شمار مى‏آيد، نگريسته مى‏شود و يا به تورق‏آثار فقهى مكتب شيعى بغداد همچون «الانتصار» روى آورده مى‏شود، كاربرد اين‏پديده در اين متون از سياق جا افتاده‏اى خبر مى‏دهد كه پيشينه‏اى ديرين دارد. البته ازاين نكته نمى‏توان فروگذار بود كه دانشيان اهل سنت نيز به هنگام بحث از پديده‏ى‏عرف به تفكيك اين پديده با پديده‏ى عرف نپرداخته‏اند. چنان كه گاه به هنگام كاربردنيز اين دو پديده را با يك‏ديگر درآميخته‏اند. اين تنها دانشيان شيعى دو قرن اخير و آن‏هم نوعا دانشيان شيعى معاصر بوده‏اند كه به اين مهم همت گماشته و بحث مستقلى‏درباره‏ى آن ارايه داده و سعى در روشن كردن زواياى آن برآمده‏اند. امروزه دانش‏حقوق از اين پديده با عنوان «عرف مذهبى‏» نام مى‏برد.

عرف و سيره‏ى متشرعه

با بيان آن چه گذشت اين پرسش در ذهن جاى مى‏گيرد كه سيره‏ى متشرعه را چه‏نسبتى با عرف است؟ و اين پديده در كدام يك از گونه‏هاى عرف مى‏گنجد؟

پاسخ اين پرسش به گزينش تعاريف و ديدگاه‏هاى موجود درباره‏ى سيره‏ى‏متشرعه وابسته است. بدين‏گونه كه اگر سيره‏ى متشرعه، سلوك و روش عملى‏خصوص متدينين عصر تشريع دانسته شود (111) و يا شريعت و تشرع متشرعه به نحوى‏از انحا به عنوان حيثيت تعليليه براى سيره قرار داده شود، (112) در اين صورت بايد آن را«عرف مذهبى‏» دانست كه طبيعتا از محل بحث‏خارج خواهد بود. هر چند اگر درقانون و يا در كشف و استنباط احكام شرعى مورد توجه و عنايت قرار گيرد. اما اگرقيود نام برده شده در تعريف و تحقق خارجى سيره‏ى متشرعه ملحوظ داشته نشود،در اين صورت با توجه به معناى متصور و تعريف ارايه شده براى آن به نظر مى‏رسدكه بايد آن را در پاره‏اى از موارد از گونه‏ى عرف عام و در پاره‏اى ديگر از موارد، ازگونه‏ى عرف خاص دانست.

در برابر اين سخن برخى بدون ارايه‏ى هيچ‏گونه دليلى سيره‏ى متشرعه را ازگونه‏ى عرف خاص شمرده‏اند. (113) و برخى هم آن را گونه‏اى از گونه‏هاى بناى عقلا- البته با دايره‏اى محدودتر - دانسته‏اند. (114) اينان براى گفته‏ى خود دليلى به پا نداشته‏اند.

فرق سيره‏ى متشرعه و بناى عقلا

گذشته از فرقى كه از مقايسه‏ى تعريف هر يك با ديگرى آشكار مى‏گردد، پاره‏اى‏از دانشيان براى اين دو فرق‏هايى را بر شمرده‏اند كه به آن‏ها اشاره مى‏شود:


138

1) بناى عقلا بنابر نظر بسيارى از دانشيان بنفسه كاشفيتى از موقف شارع ندارد ولذا براى به دست آوردن چنين كاشفيتى نيازمند امضا است. ولى سيره‏ى متشرعه ازآن‏جا كه نتيجه‏ى بيان شرعى است، اين امكان را دارا است كه بنفسه كاشف از دليل‏شرعى باشد; (115) لذا از اين جهت آن را همانند اجماع و حتى حلقه‏ى ميانين بين اجماع ودليل شرعى دانسته‏اند. (116) .

2) در استدلال به سيره‏ى متشرعه گذشته از احراز استقرار بناى متشرعه بر عمل‏يا ترك چيزى، احراز كاربرد آن سيره توسط اصحاب ايمه‏عليهم السلام و نسل‏هاى معاصر باآنان ضرورى است; تا بتوان به عنوان دليل بر طبق آن عمل نمود (117) و حال آن كه در بناى‏عقلا چنين چيزى لازم نيست. يعنى پس از احراز اين نكته كه طبيعت عقلاييه اگر به‏حال خود واگذاشته شود و ردعى هم در ميان نباشد، اقتضاى عمل و استدلال بر طبق‏آن را دارا است و به هيچ وجه نيازمند اين نيست كه كاربرد آن در زمان ايمه‏عليهم السلام‏يا نزديك به آن احراز گردد. به ديگر سخن در استدلال و عمل برطبق سيره، امضاء لازم است ولى در عمل و استدلال به بناى عقلا عدم ردع كافى است.

3) هر گاه شرايط حصول سيره‏ى متشرعه كامل گردد، احتمال وجود ردع از آن‏بى‏معنا است، زيرا سيره‏ى متشرعه خود كاشف بيان شرعى است. البته به گونه‏ى‏كشف معلول از علت. به‏خلاف بناى عقلا كه در صورت استقرار، احتمال ردع در آن‏مى‏رود; زيرا انعقاد بناى عقلا معلول بيان شرعى نبوده بلكه معلول قضيه‏اى عقلايى‏است كه احتمال ردع شرعى در آن وجود دارد. (118) .


139
ارتكاز عقلا و متشرعه
تعريف ارتكاز عقلا و متشرعه

ارتكاز متشرعه و مرتكزات عقلاييه كه كاربرد آن اخيرا در نوشته‏هاى برخى ازدانشيان اصولى معاصر ديده مى‏شود، اين گونه شناسانده شده كه آن عبارت است ازشعورى عميق نسبت‏به نوع حكمى كه انجام يا ترك آن - با توجه به وجود سيره برانجام يا ترك - از سوى عقلا و متشرعه صادر مى‏گردد،بدون اين كه دقيقا منشا آن‏شناخته شود. (119) بدين جهت از ديدگاه برخى از دانشيان هرگاه فعلى در پرتو سيره(سيره‏ى متشرعه، سيره‏ى عقلاييه) به جهت مداومت در تكرار و استمرار در ذهن‏سخت جاى‏گزين و استقرار و ثبوت يابد، آن را ارتكازى گويند. (120) بنابراين در نزد اين‏دسته از دانشيان مرتكزات عقلا و متشرعه همان سيره و طريقه‏ى عقلا و متشرعه‏است كه براثر استمرار و دوام و تكرار به امورى ارتكازى مبدل مى‏گردند. (121) .

در برابر اين گروه برخى ديگر از دانشيان را باور بر اين است كه ارتكاز عقلا ومتشرعه الزاما وابسته به عمل خارجى نيست، چه اين كه امور ارتكازى مفاهيمى‏ذهنى‏اند كه آدميان بدون توجه و نظر و استدلال و حتى بدون اراده بر طبق آن‏ها رفتارمى‏كنند. (122) لذا با توجه به اين ديدگاه است كه اين دانشيان سيره‏ى عقلا را به دو گونه‏فرو كاسته‏اند: سيره‏ى عقلاييه‏ى به معناى اخص كه آن را در برابر سيره‏ى متشرعه‏قرار مى‏دهند و سيره‏ى عقلاييه‏ى به معناى اعم كه آن را اعم از سلوك خارجى ومرتكزات عقلاييه مى‏شمارند - هر چند اگر از سوى عرف و عقلا برطبق آن سلوك‏خارجى‏اى تحقق نيافته باشد - و عنوان مواقف عقلاييه را براى مجموع آن شايسته‏مى‏دانند. (123) .

فرق ارتكاز عقلا و متشرعه با سيره‏ى عقلا و متشرعه

برخى از دانشيان فرق اين دو را در اجمال سيره و عدم اجمال ارتكاز دانسته وگويند: چون سيره (سيره‏ى عقلا، سيره‏ى متشرعه) از فعل يا ترك سامان يافته، ازادله‏ى لبى شمرده مى‏شود كه ناتوان از بيان نوع حكم است و از اين جهت (تعيين نوع‏حكم) داراى اجمال است. هر چند اگر هنگام فعل، از دلالت‏بر جواز و هنگام ترك، زدلالت‏بر عدم وجوب بهره‏مند مى‏باشد; اما ارتكاز عقلا و متشرعه برخلاف سيره‏خالى از اجمال بوده و توان تعيين نوع حكم (وجوب، حرمت و ...) را دارا است. (124) اين‏دانشى چه به هنگام تعريف و چه به هنگام مقايسه، درباره‏ى عدم اجمال و چگونگى‏تعيين نوع حكم در ارتكاز عقلا و متشرعه توضيحى را ارايه نداده است. البته دراين‏جا و به هنگام مقايسه‏ى اين دو نبايد راه‏هايى را كه برخى از دانشيان براى زدودن‏اجمال از سيره (سيره‏ى عقلا، سيره‏ى متشرعه) ارايه داده‏اند، ناديده گرفت.

ناگفته نماند براى اين دو فرق‏هاى ديگرى نيز وجود دارد كه مى‏توان به وسيله‏ى‏مقايسه‏ى تعريف و كاربرد هر يك با ديگرى به آن دست‏يافت كه از آن جمله است:

1) ارتكاز عقلا يا متشرعه امرى ذهنى است و حال آن كه سيره (سيره‏ى عقلا،سيره‏ى متشرعه) يك عملكرد است.

2) ارتكاز عقلا يا متشرعه بنابر نظر اكثر دانشيان و با توجه به تعريفى كه براى آن‏ارايه شده در تحقق خود نيازمند و وابسته به سيره (سيره‏ى عقلا، سيره‏ى متشرعه)مى‏باشد و حال آن كه سيره چنين نيست.


140
عرف و اجماع

از سوى دانشيان اصول براى اجماع تعاريف گوناگون و فراوانى ارايه شده است (125) كه از آن جمله است: «اتفاق ، «اجتماع جميع آراء اهل‏الاجماع على حكم من امور الدين عند نزول الحادثة‏» (127) ، «اتفاق امة محمدصلى الله عليه وآله على امرمن امور الدينية‏» (128) ، «اتفاق اهل الحل و العقد من امة محمدصلى الله عليه وآله على امر من امور» (129) ،«اتفاق المجتهدين من امة محمدصلى الله عليه وآله فى عصر على امر» (130) ، «اتفاق من يعتبر قوله من‏الامة فى الفتاوى الشرعية على امر من امور الدينية‏» (131) ، «اتفاق علماء كل عصر من اهل‏العدالة و الاجتهاد على حكم‏». (132) .


141

از پايگاه جامعه‏شناسى، اجماع دلالت دارد بر پيدايى اتفاق‏نظر و توافقى آشكار يانهان در يك گروه. اين وفاق مى‏تواند عمل نيز باشد; يعنى به صورت فرايندى تجلى‏كند كه از طريق آن اعضاى يك گروه يا يك جامعه به بيان توافقى مشترك دست‏يابند.هم‏چنين واژه‏ى وفاق در معنايى محدودتر تصميم‏گيرى‏هايى را مى‏رساند كه از طريق‏آن گروه موفق به دست‏يابى به طرزفكرهايى مبتنى بر همنوايى مى‏شود. (133) اين تفسيرجامع شناختى اجماع تا حدودى نه چندان اندك به آن چه كه در نزد دانشيان اصول‏به اجماع قولى و اجماع عملى شناخته مى‏شود، نزديك مى‏باشد. (134) به ويژه كه برخى ازدانشيان دايره‏ى اجماع عملى را آن چنان گسترده دانسته‏اند كه همگان را در آن شريك‏مى‏شمارند. (135) شايد همين ديدگاه جامعه‏شناختى بوده است كه برخى از فقيهان حنفى‏مذهب ونيز برخى از دانشيان اصولى اماميه را بر آن داشت تا عرف رابه‏منزله‏ى‏اجماع (136) يا شاخه‏اى از اجماع به شمار آورند. (137) چنان كه همين ديدگاه در نزد برخى ازدانشيان درباره‏ى سيره‏ى متشرعه نيز ديده مى‏شود كه سيره را از گونه‏ى اجماع (138) وبلكه از پيشرفته‏ترين گونه‏هاى اجماع دانسته‏اند. (139) در برابر اين دسته از دانشيان برخى‏بر اين باوراند كه بايد اجماع را گونه‏اى از گونه‏هاى عرف دانست. (140) ناگفته نماند كه‏هيچ يك از اين دو ديدگاه دليلى براى سخن خود ارايه نداده‏اند.

به هنگام بررسى اين دو ديدگاه بايد گفت اگر فرضا اجماع در تحت عنوان عرف‏علما يا عرف مذهبى نگنجد،باز نمى‏توان آن را با هيچ يك از اين دو ديدگاه به طورمطلق قابل انطباق دانست. چه اين كه در اين فرض (عدم اندراج اجماع در تحت‏عرف علما و عرف مذهبى) عرف و اجماع تنها در پاره‏اى موارد بر يك ديگرهمپوشى داشته و در بسيارى ديگر از موارد غيرقابل انطباق مى‏باشند. توجه به موارداختلاف اجماع و عرف صحت اين گفته را آشكار مى‏نمايد. گذشته از اين هرگز نبايدديدگاه‏هاى خاص هر يك از اماميه و عامه را درباره‏ى اجماع ناديده گرفت. اين دوديدگاه تنها هنگامى خواهند توانست‏سخن خود را به ثبوت برسانند كه اجماع ياعرف را از معناى مصطلح خويش عارى و به معناى موردنظر خود نزديك سازند.

فرق عرف و اجماع

برخى ازدانشيان موارد زير را به عنوان فرق‏هاى موجود بين عرف و اجماع‏برشمرده‏اند:

1) عرف گاه غالب گاه مطرد است و حال آن كه اجماع همواره مطرد بوده واجماع‏غالب معنا ندارد. (141) .

2) عرف ممكن است‏بد يا سودمند باشد و حال آن كه اجماع نمى‏تواند در نزدپيروان آن بد و زيان‏آور باشد.

3) با توجه به گونه‏هاى عرف، عرف محلى وجود دارد، ولى اجماع محلى‏وجود ندارد. (142) .


142

4) در عرف عنصر عمل شرط است، ولى در اجماع چنين چيزى شرط نيست; (143) چه اين كه ممكن است صرفا اتفاق آرا وجود داشته باشد، بدون اين كه‏به عمل برسد. (144) .

گونه‏هاى عادت

گونه‏هاى عادت را مى‏توان به موارد زير فروكاست:

1) عادت‏هاى فردى.

و آن عبارت از عادت‏هايى است كه آدميان در زندگى روزانه‏ى خود به آن‏خوگرفته‏اند. همانند خوراك، پوشاك. اين عادت‏ها كه به آداب و اخلاق فردى‏برمى‏گردد، همان طرز زندگى و شيوه‏ى خاص اداره‏ى امور زندگى شخصى است.

2) عادت‏هاى مشترك و جمعى.

اين عادات كه به امور مدنى و حقوقى مربوط است; ولى به صورت قاعده‏هاى‏حقوقى درنيامده در واقع عادت‏هاى جوامع بشرى در روابط اجتماعى خود است كه‏هر يك به اسلوب و جلوه‏اى خاص درآمده است. اين عادت را گاه به طور مسامحه‏مترادف عرف دانسته و با نام «عرف مشترك‏» از آن ياد مى‏كنند.

3) عادات طبيعى.

و آن امور متكررى است كه از اسباب و علل طبيعى نشات مى‏يابد. همانند مسايل‏مربوط به بلوغ و پاره‏اى ديگر از امور طبيعى مربوط به مردان و زنان.


143

گفتنى است كه هر يك از دو گونه‏ى نخست عادت ممكن است‏به اوصاف‏پسنديده و صحيح و يا ناپسند و حتى ظالمانه متصف گردند. چه اين كه گاه هواى‏نفس و يا فساد و شهوت و يا تنها صرف سرگرمى، ايجاد كننده‏ى عادتى و باعث رواج‏آن مى‏شود. (145) از اين نكته شايد بتوان دريافت كه چرا گاه برخى از بزرگ‏ترين فقيهان واصوليان به سختى به عرف و عادت تاخته‏اند. (146) .

پى‏نوشتها:

1) در اين خصوص رك. مقدمه‏ى علم حقوق، ص 187; ديباچه‏اى بر دانش حقوق، ص 349.

2) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 108; مقدمه‏ى علم حقوق، ص 190.

3) كليات مقدماتى حقوق، ص 213.

4) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 120; كليات مقدماتى حقوق، ص 212.

5) احكام الفصول، ج 1، ص 296.

6) احكام الفصول، ج 1، ص 296; المحصول، ج 1، ص 357.

7) المحصول، ج 1، ص 362.

8) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 19; مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 51 .

9) المحصول، ج 1، ص 117; مبادى فقه و اصول، ص 221; مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 114، 115.

10) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 421; ترمينولوژى حقوق، ص 449.

11) مقالات الغرويه، ص 287، (نقل از مبانى حقوق، ج 2، ص 205) و نيز رك. زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 315.

12) المستصفى فى علم الاصول، ج 1، ص 325 - 326; المدخل الفقهى العام، ص 569 .

13) مبادى فقه و اصول، ص 221.

14) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 37.

15) مبادى فقه و اصول، ص 221; مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 114; الاصول العامه للفقه المقارن،ص 421 و نيز رك. مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 52 .

16) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 19.


144

17) المدخل الفقهى العام، ص 569 - 570 .

18) ترمينولوژى حقوق، ص 449.

19) فقه سياسى، ج 2، ص 222 و به عنوان نمونه رك. وسائل، ج 6 ، كتاب خمس، ص 345 - 346، ب 5 ، ح 4.

20) العرف والعادة فى راى الفقهاء، ص 19; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 42; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 366.

21) فوائد الاصول، ج 3، ص 193; علم اصول الفقه فى ثوبه الجديد، ص 222; مبادى فقه و اصول، ص 221;الاصول العامة للفقه المقارن، ص 420; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 366.

22) الاصول العامه للفقه المقارن، ص 420.

23) المدخل الفقهى العام، ص 562.

24) General Custom .

25) ترمينولوژى حقوق، ص 448.

26) ديباچه‏اى بر دانش حقوق، ص 349 - 350.

27) Particular Custom .

28) ترمينولوژى حقوق، ص 448.

29) Special Custom .

30) ديباچه‏اى بر دانش حقوق، ص 350.

31) International Custom .

32) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 40.

33) همان‏جا.

34) مبانى استنباط حقوق اسلامى،ص 259; ديباچه‏اى بر دانش حقوق، ص 351.

35) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 89; و نيز رك. الموافقات، ج 2، ص 226. نمونه‏اى از كاربرد اين‏گونه را مى‏توان در جامع الشتات، ج 2، ص 19 - 20 و 253 ديد.

36) ترمينولوژى حقوق، ص 449.


145

37) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 89 .

38) ترمينولوژى حقوق، ص 449.

39) ترمينولوژى حقوق، ص 449; كليات مقدماتى حقوق، ص 213.

40) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 120; كليات مقدماتى حقوق، ص 213.

41) ترمينولوژى حقوق، ص 448.

42) كليات مقدماتى حقوق، ص 212.

43) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 81 .

44) نمونه‏اى از كاربرد عرف بلد را مى توان در جامع الشتات، ج 2، ص 147 ديد.

45) Local Custom .

46) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 90; ترمينولوژى حقوق، ص 449; ديباچه‏اى بر دانش حقوق،ص 350.

47) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 47.

48) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 84 .

49) همان‏جا.

50) ترمينولوژى حقوق، ص 448.

51) كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 108.

52) چنان‏كه قضات براى اجراى بند سوم ماده‏ى 225 قانون آيين دادرسى مدنى يك دهم خواسته رابه عنوان تامين مطالبه مى‏نمودند. (ترمينولوژى حقوق، ص 449).

53) ترمينولوژى حقوق‏ص 448.

54) نمونه‏اى از كاربرد عرف شارع در متون را مى‏توان در منتهى الوصول و الامل، ص 139 و الفوائد الحائريه،ص 107 ديد.

55) مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 253.

56) همان‏جا.


146

57) دانشنامه‏ى حقوقى، ج 4، ص 695; ترمينولوژى حقوق، ص 449; كليات مقدماتى حقوق، ص 209; حقوق‏مدنى (امامى)، ج 4، ص 142 - 143.

58) ادله‏ى اثبات دعوى، ص 34.

59) همان، ص 34 - 35.

60) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 91; ترمينولوژى حقوق، ص 447 - 448.

61) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 90; الاشباه والنظائر (ابن‏نجيم)، ص 9. هم‏چنين براى ديدن‏نمونه‏اى از كاربرد آن رك. المحصول، ج 1، ص 203.

62) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 90.

63) دانشنامه‏ى حقوقى، ج 4، ص 697; مقدمه‏ى علم حقوق، ص 52 - 53; و نيز رك. دروس فى علم الاصول،ج 2، ص 132.

64) دروس فى علم الاصول، ج 2، ص 132.

65) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 235.

66) المدخل الفقهى العام، ص 51 ، 555; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 421; مجموعة بحوث فقهيه، ص 26.

67) مبادى فقه و اصول، ص 224.

68) المدخل الفقهى العام، ص 51 ، 555; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 421; مجموعة بحوث فقهيه، ص 26.

69) رك. الموافقات، ج 2، ص 215.

70) Common Sense .


147

71) در اين خصوص رك. فوائد الاصول، ج 3، ص 192; نهاية الافكار، ج 3، ص 137; اصول الفقه، ج 2،ص 171; علم اصول الفقه فى ثوبه الجديد، ص 222; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 234; دروس فى علم‏الاصول، ج 1، ص 111، 276; مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 91; دانشنامه‏ى حقوقى، ج 2، ص 57;درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 366.

72) بحرالفوائد، ج 1، ص‏171.

73) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 217; دانشنامه‏ى حقوقى، ج 2، ص 57.

74) به عنوان نمونه رك. الموافقات، ج 1، ص 65.

75) همان، ج 2، ص 233.

76) همان، ج 3، ص 99.

77) همان، ج 3، ص 127.

78) فوائد الاصول، ج 4، ص 192; نهاية الافكار، ج 3، ص 137; دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 111، 276;اصول الفقه، ج 2، ص 171; مبادى فقه و اصول، ص 203; المعالم الجديده، ص 168 169; الاصول العامة‏للفقه المقارن، ص 197 - 198.

79) ترمينولوژى حقوق، ص 114.

80) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 234.

81) مبادى فقه و اصول، ص 224 - 225.

82) دانشنامه‏ى حقوقى، ج 2، ص 57.

83) ترمينولوژى حقوق، ص 448.

84) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 91، 218; دانشنامه‏ى حقوقى، ج 2، ص 60.

85) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 91.

86) دانشنامه‏ى حقوقى، ج 2، ص 60.

87) ترمينولوژى حقوق، ص 114، 448.

88) دانشنامه‏ى حقوقى، ج 2، ص 57.

89) ترمينولوژى حقوق، ص 448.

90) اصول الفقه، ج 1، ص 206.

91) الفصول الغروية فى الاصول الفقهيه، ج 2، ص 316; اصول‏الفقه، ج 2، ص 125; مكتب‏هاى حقوقى در حقوق‏اسلام، ص 124.


148

92) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 218; دانشنامه‏ى حقوقى، ج 2، ص 62 .

93) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 198.

94) اصول الفقه، ج 2، ص 171.

95) فوائد الاصول، ج 3، ص 192; نهاية الافكار، ج 3، ص 137; دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 276; الاصول‏العامة للفقه المقارن، ص 199; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 368.

96) المعالم الجديده، ص 167.

97) اصول الفقه، ج 2، ص 171; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 253.

98) درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 368.

99) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 247 - 248.

100) رك. مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 253.

101) رك. قوانين الاصول، ج 1، ص 36. ذيل عبارت: «فى زمان الصادقين عليهما السلام‏».

102) قواطع الادله، ص 51 .

103) احكام الفصول، ج 1، ص 379.

104) الموطا، ج 2، ص 693 ، 804 .

105) همان، ج 1، ص 177، 246.

106) همان، ج 1، ص 253.

107) المعتمد، ج 2، ص 274; احكام الفصول، ج 1، ص 291; المستصفى، ج 1، ص 352، 354; المحصول، ج 1،ص 123، 129، 302; الموافقات، ج 1، ص 155 و ج 3، ص 130; قواطع الادله، ص 111; الانتصار،ص 100، 241، 299.

108) الانتصار، ص 134، 270، 556; منتهى الوصول و الامل، ص 138; الروضة البهيه (دوره‏ى سه جلدى)، ج 3، ص 78.

109) الانتصار، ص 242، 270، 401.


149

110) الفوائد الحائريه، ص 107; مفاتيح الاصول، ص 50 ، 51 ، 64 .

111) المعالم الجديده، ص 167.

112) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 247.

113) مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 253; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 366.

114) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 199.

115) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 112، 276; المعالم الجديده، ص 169.

116) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 276 - 277.

117) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 199.

118) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 247.

119) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 200.

120) فوائد الاصول، ج 3، ص 192; مبادى فقه و اصول، ص 224 - 225.

121) مبادى فقه و اصول، ص 225.

122) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 234; مبادى فقه و اصول، ص 225; دانشنامه‏ى حقوقى، ج 2، ص 61 .

123) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 234.

124) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 200.

125) تعاريف بيان شده‏نوعا تعاريف ارايه شده از سوى اهل سنت مى‏باشد. در خصوص باور شيعه درباره‏ى‏اجماع رجوع شود به كتاب الذريعة الى اصول الشريعه، ج 2، ص 128 - 129; معالم الدين و ملاذ المجتهدين،ص 172.

126) المعتمد، ج 2، ص 3.

127) كتاب فى اصول الفقه، ص 161.

128) المستصفى، ج 1، ص 173.

129) المحصول، ج 2، ص 3.

130) منتهى الوصول و الامل، ص 52 .


150

131) معالم الدين و ملاذ المجتهدين، ص 172.

132) كشف الاسرار، ج 2، ص 181.

133) فرهنگ علوم اجتماعى، ص 64 .

134) اجماع قولى عبارت است از اتفاق فقيهان و مفتيان بر فتوى درباره‏ى حكمى فقهى، حقوقى يا اصولى كه‏به وسيله‏ى تتبع و بررسى در گفته‏ها و نوشته‏هاى آنان به دست‏خواهد آمد. اجماع عملى عبارت است ازاتفاق عمل مجتهدين در مساله‏اى اصولى بدين‏گونه كه در مقام استنباط به آن مساله استناد جسته و باتوجه به آن فتوى دهند، همانند كاربرد استصحاب در ابواب گوناگون فقه (در اين خصوص رك. فوائدالاصول، ج 3، ص 191). پيروان‏اين تعريف اجماع عملى، آن را به مسايل اصولى اختصاص داده و ازمختصات مجتهد بما انه مجتهد مى‏شمارند و مى‏گويند به جهت مشترك بودن مجتهد و غيرمجتهد درمسايل فقهى - حقوقى، اجماع عملى را در فقه و حقوق بار نيست. (رك. فوائد الاصول، ج 3، ص 191)ولى ديگر گروه از دانشيان دايره‏ى اجماع عملى را گسترده‏تر مى‏بينند به گونه‏اى كه مسايل فقهى وحقوقى را نيز در بر مى‏گيرد و چون اينان بر خلاف گروه پيشين آن را از مختصات مجتهدين نمى‏دانند،غيرعلما را نيز در آن سهيم مى‏شمارند. (رك. اصول الفقه، ج 2، ص 174).

135) اصول الفقه، ج 2، ص 174.


151

136) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 1، ص 186.

137) فوائد الاصول، ج 3، ص 191; مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 94. اگرچه نويسنده‏ى محترم كتاب‏اخير در خصوص پندار شاخه‏اى از اجماع بودن عرف به كتاب رد المحتار، ج 1، ص 38 استناد جسته‏است; ولى تا آن‏جا كه در كتاب «رد المحتار» به تورق و جستجو پرداخته شد، مطلبى كه صريحا دلالت‏برچنين ادعا داشته باشد،يافت نشد. البته در ج 3، ص 14 عبارتى وجود دارد كه شايد بتوان چنين ادعايى رااز آن استنباط كرد. هر چند كه ارايه‏ى استنباطهاى ديگرى نيز از اين عبارت ممكن و محتمل است. آن‏عبارت چنين است: «لان تعامل فى بلد لايدل على الجواز ما لم يكن على الاستمرار من الصدر الاول‏فيكون ذلك دليلا على تقرير النبى‏صلى الله عليه وآله اياهم على ذلك فيكون شرعامنه فاذا لم يكن كذلك لايكون فعلهم‏حجة الا اذا كان كذلك من‏الناس كافة فى‏البلدان كلها فيكون اجماعا والاجماع حجة‏».

138) فوائد الاصول، ج 3، ص 191; اصول الفقه، ج 2، ص 174.

139) اصول الفقه، ج 2، ص 174.

140) نظرية العرف، ص 57، 174.

141) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 420; مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 94; نيز رك. الاجتهاد اصوله‏واحكامه، ص 89 .


152

142) بررسى نوشته‏هاى دانشيان اصولى پيشين اهل سنت اين نكته را نشان مى‏دهد كه آن‏ها تقريبا به نوعى‏اجماع محلى گرويده‏اند.

143) رك. الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 89 .

144) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 94.

145) المدخل الفقهى العام، ص 556; فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 225.

146) به عنوان نمونه رك. مكاسب،ص 83 .


153
گفتار ششم: جايگاه و كاربرد عرف
دقت عرفى،تسامح عرفى

پر واضح است كه هر شيوه‏ى گفتارى يا كردارى رايج ميان مردم را نمى‏توان درزمره‏ى عرف دانست; چه اين كه عرف شيوه‏اى برانگيخته و پديدآمده بر پايه‏ى نيازى‏از نيازهاى جامعه و مصلحتى از مصالح آن است (1) و روشن است كه چنين شيوه‏ى‏شيوع يافته ميان مردم جامعه نه از مبدا عقلانى بى‏بهره خواهد بود و نه طبايع سليم رابه مخالفت‏با خود مى‏خواند تا بر عدم سودمندى آن گواهى دهند. با اين همه اين‏حقيقت را نمى‏توان انكار كرد كه عرف همواره در درون از وجود آفتى رنج مى‏برد كه‏در نزد دانشيان به «روند تسامح گرايى‏» شناخته مى‏شود. شايد تنها به اين جهت و يااين جهت‏يكى از جهاتى بوده است كه برخى از منكرين عرف را واداشت تا آن را باتسامح يكى پنداشته و رجوع به آن و اخذ از آن را جايز نشمارند و يا آن قدر اين‏مراجعه و اخذ را محدود و مقيد نمايند كه عملا عرف از كاربرد، محتوا و كارآيى خودتهى گردد. (2) اما بايد گفت اگرچه عرف در معرض اين آفت قرار دارد، ولى تلازمى بين‏عرف و روند تسامح‏گرايى وجود ندارد. رجوع اجتناب‏ناپذير اين گروه به عرف واخذ از آن در پاره‏اى از موارد خود روشن‏ترين گواه بر سخن است. اين حقيقت (درمعرض روند تسامح‏گرايى بودن) دانشيان فقه و اصول را بر آن مى‏دارد تا همواره‏به هنگام كاربردعرف خود را دغدغه‏مند اين آفت دانسته و به هيچ رو گام زدن درطريق دقت را فرو نگذارند. اين جا است كه بحث دقت عرفى و يا بنابر نظر برخى‏ازدانشيان بزرگ تقابل عرف و عقل (3) نقاب از چهره بر مى‏گيرد و شناخت هر يك از دومقوله‏ى دقت عرفى و تسامح عرفى را لازم مى‏سازد.


154

برخى از دانشيان - چنان كه پيش از اين اشاره شد و پس از اين نيز خواهد آمد -ويژگى بنيادى عرف را در دارا بودن ويژگى عقلانيت و يا به ديگر سخن عقل‏مداربودن آن دانسته‏اند. (4) حتى برخى از اينان تا به آن جا پيش رفته‏اند كه عرف را يكى ازمراتب و اطوار عقل دانسته‏اند. (5) برخى ديگر از اين گروه با بيانى معتدلانه ميدان عمل‏و قلمرو عرف را به عقل عملى غيرمستند به عقل نظرى (آراى محموده) اختصاص‏مى‏دهد. (6) ليك سخن مقبول اين است كه عرف نه طورى از اطوار عقل است و نه الزاماناگزير از دارا بودن ويژگى عقلانى و عقل‏مدار بودن است. بلكه، آن گونه كه در پاره‏اى‏از نوشته‏ها نيز ديده مى‏شود. (7) عرف شيوه‏ى همگانى متعارف افراد يك جامعه است.به همين جهت است كه همواره از درون در معرض آفت تسامح‏گرايى قراردارد وهمواره بايد در تمام مواردى كه به عرف رجوع و يا از آن اخذ مى‏شود، از دقت عرفى‏فروگذار نبود و از تسامح گريزان بود. دقت عرفى به معناى دقت عقلى فلسفى‏نيست; زيرا روش عرف غير از دقت‏هاى فلسفى و عقلى است و عرف نيز بر پايه‏ى‏آن دقت‏ها بنا نشده است. گواه بر سخن اين‏كه گاه عرف با وجود از بين رفتن پاره‏اى‏از حالت‏هاى يك موضوع، حكم بر عدم بقاى آن موضوع مى‏كند و حال آن‏كه‏چنين حكمى با دقت‏هاى عقلى و فلسفى ناسازگار است. بنابراين دقت عرفى رادر درك و به دست آوردن حكم و يا در تشخيص موضوع و تطبيق آن بر مصداق ويا در تعيين مراد و يا در ديگر موارد كاربرد عرف چنين مى‏توان شناخت كه عرف‏به هنگام كاركرد خود تمامى جوانب لازم متعارف را - نه به‏گونه‏ى عقلى - رعايت وكوتاهى و سهل‏انگارى را جايز نشمارد. در اين هنگام است كه دقت عرفى‏صورت پذيرفته است.

شريعت نيز در كاربرد عرف به همين دقت عرفى نظر دارد. به عنوان نمونه‏جامه‏ى آلوده به خون كه پس از شسته شدن رنگ خون را به خود گرفته است، اگربه عقل دقيق برهانى رجوع شود، حكمى جز بقاى خون را ارايه نخواهد داد; زيرابرهان عقلى حكم به امتناع انتقال عرض مى‏كند و رنگ نيز يكى از اجزاى جوهرخون است. ولى عرف با توجه به رعايت تمام جوانب لازم متعارف حقيقتا و بدون‏اين كه عرفا در آن تسامح و تجوزى به كار برد، حكم به عدم بقاى خون و پاكى جامه‏از اين آلودگى مى‏كند كه البته همين فهم عرفى غير مسامح است كه در شريعت ميزان‏براى بسيارى از امور قرار گرفته است نه آن دقت عقلى. (8) تسامح عرفى در برابر دقت‏عقلى قرار دارد و نه در برابر دقت عرفى. چنان كه برخى از اعاظم - اعلى الله فى الجنان‏مقامه - بر اين باوراند. (9) .


155

آرى، عرف بين امور مهم و غير مهم تفاوت قايل است و تسامح را در امور مهم‏روا نمى‏شمارد. ولى بايد توجه داشت كه نمى‏توان در موارد بروز تسامح كه عرف رادر پذيرش آن همنوايى است، تسامح عرفى را ناپذيرفتنى و مردود دانست; چه اين‏كه‏بسا در عرف گفتارى بين گوينده و شنونده پاره‏اى از مسامحات روى مى‏دهد كه‏به هنگام گفتگو به آن‏ها توجه‏اى نمى‏شود. دريافت اين‏گونه مسامحات خود نيازمندتوجه و دقتى است كه البته تفاهم عرفى نيز از اين توجه و دقت روى گردان است. دراين موارد تفاهم عرفى بر همين تسامحات استوار گرديده و عرف اعتنايى به آن دقت‏ندارد. اين نه تنها شيوه‏ى عرف است، بلكه شارع نيز به ردع آن نپرداخته و اين‏گونه‏تسامحات را پذيرا شده است و همين تفاهم عرفى استوار بر تسامح را موضوع براى‏حكم قرار داده است. به عنوان نمونه در شريعت گفته مى‏شود: «اذا قمت الى الصلوة‏فول وجهك شطر المسجد الحرام‏» مخاطب از اين سخن جز استقبال به نحو متعارف‏با همان تسامح عرفى‏اش چيز ديگرى را در نمى‏يابد. البته همين تفاهم عرفى متسامح‏است كه موضوع حكم قرار گرفته است; چه اين‏كه پر هويدا است كه دقت عرفى‏اضيق از اين تفاهم عرفى متسامح است. بنابراين شارع در اين‏گونه موارد همان تفاهم‏عرفى همراه با تسامح را ميزان قرار مى‏دهد; زيرا كه شارع خود در مخاطبات ومحاورات همان شيوه‏ى عرف را برگزيده و به وضع اصطلاح و شيوه‏ى خاص دركلام و محاورات خود نپرداخته است (10) و اصولا بناى فقه نيز بر همين شيوه‏ى‏محاورات عرفيه استوار گرديده است. (11) .

از ياد نبايد دور داشت كه جايگاه كاربرد عرف موارد سكوت (ما لا نص فيه به‏معناى اعم آن) است. (12) لذا خروج عرف در مواردى كه نص و يا بيانى وجود دارد،خروج تخصصى است نه تخصيصى. اين گفته دليل سخن برخى از دانشيان رادرباره‏ى عدم جواز رجوع به عرف تسامح‏گرا پس از تعيين و تشخيص ظهور لفظى‏نمايان مى‏سازد. (13) .


156
جايگاه و اهميت عرف
1) عرف در دانش حقوق

عرف و عادت با وجود اختلاف سيستم‏هاى حقوقى و نيز با وجود اختلاف نظرجامعه‏شناسان حقوق و حقوق‏دانان درباره‏ى اساس، كيفيت و ميزان احترام و اعتبارآن در جوامع، يكى از منابع مهم حقوق به شمار مى‏رود كه نقش اساسى و مؤثرى رادر تمام رشته‏هاى دانش حقوق به عهده دارد. عرف بيان‏گر اراده‏ى جامعه و قواعدعرفى حقوق كه وضع شده به وسيله‏ى همه‏ى مردمان است، بر مبناى خواسته‏هاى‏مردم استوار مى‏باشد. اين قواعد كه از طريق عرف و عادت بين مردم اشاعه مى‏يابندبا واقعيت، عدل و انصاف قابل تطبيق‏اند. لذا بايد عرف را عنصرى دانست كه كشف‏راه حل عادلانه را ميسر مى‏سازد و همچنين نيروى حياتى نهادهاى حقوقى است كه‏از كهنگى و فرسودگى حقوق جلوگيرى مى‏كند و آن را همواره در تطبيق با نيازهاى‏روز مردم متغير و متحرك نگه مى‏دارد تا حقوق هم‏گام با زمان و پيشرفت‏هاى جامعه‏تكامل يابد. (14) .

الف) عرف و تاريخ حقوق.

از ديدگاه تاريخى آن‏گاه كه ملت‏ها پا به هستى نهادند، عرف به تنهايى اساس‏همه‏ى پديده‏هاى اجتماعى بود و اصولا روابط اجتماعى جز به صورت عرف وعادت نمى‏توانسته جريان داشته باشد. قانون به مراتب ديرتر از عرف پديد آمدو عرف پيش‏قراول حقوق و قواعد عرفى، منبع اصلى مقررات حقوقى به شمار مى‏آمد.چه اين عرف بود كه پيش از پيدايش قانون‏گذارى و حقوق مدون (قانون) به تنظيم‏روابط اجتماعى آدميان مى‏پرداخت و نيازهاى حقوقى آنان را برآورده مى‏ساخت.اين عرف بوده است كه جاده‏ى تحولات حقوق را هموار و آماده مى‏كرد و درنگهدارى آن نظارت و پاره‏اى از وسايل فنى آن را معلوم و مشخص مى‏نمود تا قانون‏در آن جاى‏گزين گردد. بدين‏سان عرف نقش مهمى در ايجاد حقوق داشته است.كاربرد و بهره‏مندى از قواعد و مقررات عرفى تنها نصيب آدميان پيشين نبود و اين‏تنها مردمان باستان نبوده‏اند كه در تحت رژيم عرف‏هاى سنتى زندگى مى‏كرده‏اند.بلكه امروزه هنوز كشورهايى وجود دارند كه از نظام حقوق عرفى پيروى مى‏كنند. (15) .


157

اگر چه امروزه عرف، كه عامل بزرگى در تحولات قانون‏گذارى ملت‏ها بوده‏است، با حضور و پديد آمدن قانون مكتوب قدرى از نيروى آن نسبت‏به گذشته‏كاسته شده است، ولى اين حضور قانون در قلمرو عرف ارزش تاريخى و اجتماعى‏عرف را از بين نبرده و باز عرف در تاريخ حقوق اثر حياتى دارد و نمى‏توان آن رابه دور افكند; زيرا همان‏گونه كه عرف پيشروى قانون و قانون جانشين آن بوده، پس‏از تدوين قانون نيز در تكميل، تفسير، تعديل و تحرك آن به كار مى‏رود. هر چه يك‏نظام حقوقى از عرف بيشتر مايه بگيرد، تواناتر و غنى‏تر مى‏گردد و با سهولت‏بيشترى‏قابل اجرا بوده و رابطه‏ى قانون را با زمان‏هاى گذشته و آينده، حفظ مى‏كند. (16) .

آرى، بوده‏اند انديشه‏هايى كه در جاده‏ى افراط يا تفريط گام پوييده‏اند. به عنوان‏نمونه «مكتب اصالت قانون‏» كه كوشش دارد نقش عرف را ناچيز بشمارد و ياكوشش‏هايى از اين دست كه البته همه‏ى اين كوشش‏هاى صورت گرفته براى حذف‏نقش عرف نوعا به يك كلى‏بافى موردگرايى گراييده كه با روح حقوق در تغاير است.در آن سو «مكتب جامعه شناسى‏» قرار دارد كه با به كار بردن اصطلاح «منبع حقوق‏»در معناى غير متعارف آن در نقش عرف مبالغه مى‏ورزد و به تبليغ و ترويج‏اين باور مى‏پردازد كه عرف تنها منبع حقوق است. حال آن‏كه عرف در جوامع جديدبه هيچ وجه ارزش اساسى و هم‏پايه‏ى قانون را ندارد; اگر چه داراى نقشى ناچيزنيز نمى‏باشد. (17) .


158

ب) عرف در حقوق مدون و حقوق غير مدون.

ارزش و اعتبار عرف به عنوان يك منبع و يا قاعده‏ى حقوقى،از نظر نظام‏هاى‏حقوقى مدون و غيرمدون و هم‏چنين از نظر مسايل مربوط به حقوق متفاوت است. (18) در حقوق نانوشته نقش عرف به عنوان منبع مهم و برجسته، بسيار كارساز و حساس‏است. اهميتى كه شيوه‏ى حقوق نانوشته براى عرف مى‏شناسد، نظام حقوق نوشته‏نمى‏شناسد. به گونه‏اى كه جامعه شناسان حقوق به آن به عنوان «حقوق زنده‏»مى‏نگرند. (19) عرف در حقوق عادى انحصار به امور خصوصى و معاملات بين مردم‏ندارد، بلكه با پيشرفت و ارتقاى جوامع به تدريج از صورت قراردادهاى خصوصى‏بيرون آمده و قواعد كلى و عمومى حقوق را سامان مى‏دهد. اين نقش اساسى و مؤثرعرف در همه‏ى رشته‏هاى دانش حقوق غيرمدون مشهود است. (20) .

در حقوق مدون چون قوانين نمى‏توانند تمام حوايج مردم را پيش‏بينى كنند،عرف به يارى قانون مى‏آيد و به تكميل، رفع اجمال و تفسير آن مى‏پردازد. گاه‏قانون‏گذار با اندك تغيير و تصرفى در عرف بر آن كسوت قانون مى‏پوشاند. قانون‏خود نيز صريحا به عرف ارجاع مى‏دهد. اگرچه حقوق مدون ابتداء نمى‏تواند همانندنظام‏هاى حقوقى غير مدون از طريق عرف، قاعده‏ى حقوقى ايجاد و تاسيس كند وحتى گاه در پاره‏اى از نظام‏ها و يا رشته‏هاى حقوق پديده‏ى عرف را الزام‏آور نمى‏داندو نوعا قلمرو آن را در مواردى كه قانون حكمى نداشته و ساكت است، محدودمى‏نمايد; ليك با اين همه خود به هنگام قانون‏گذارى عرف را مورد توجه قرار داده وسعى در سازگارى قوانين با آن دارد. (21) .


159

ج) عرف در حقوق خصوصى و حقوق عمومى.

عرف در حقوق خصوصى ريشه‏ى بسيارى از قواعد را تشكيل مى‏دهد و ياراه حل بسيارى از مسايل موكول به عرف و عادت مى‏شود. قانون قاضى رابه صراحت مكلف كرده است كه براى تكميل و رفع نقص و ابهام قوانين از عرف‏استمداد جويد و آن را به عنوان يك قاعده‏ى حقوقى، مورد حكم قرار دهد و درصورتى كه عرف مسلم بر خلاف روح و مفاد قانون باشد، بايد راى خود را موافق باعرف مسلم صادر نمايد و دادگاه‏ها نيز مكلف‏اند در رسيدگى به دعاوى در صورتى‏كه قوانين كشورى كامل يا صريح نبوده و يا متناقض باشد و يا اصلا قانونى در قضيه‏ى‏مطروحه وجود نداشته باشد، قضيه را موافق با عرف و عادت مسلم حل و فصل‏نمايند. (22) اين اهميت و نقش عرف تنها محدود به حقوق خصوصى نيست، بلكه درحقوق عمومى نيز عرف نقش فوق‏العاده مهمى را بر عهده دارد. شواهد متعددى كه ازبررسى قوانين حقوق عمومى به دست مى‏آيد،درستى اين سخن را گواه است. (23) .

د) عرف در حقوق جزا.

اگرچه تا كنون بارها اين نكته بيان شده كه كاربرد عرف در موارد سكوت است‏و عرف در اين ميدان به عنوان قاعده‏ى حقوقى مورد توجه قرارمى‏گيرد;ليك درحقوق جزا اين امر به گونه‏ى ديگرى است. در رشته‏ى حقوق جزا هيچ عملى رانمى‏توان جرم دانست مگر اين كه به موجب قانون جرم شناخته شود; يعنى در جايى‏كه اصلا نصى وجود ندارد، عرف و عادت نمى‏تواند موجد جرم و مجازات باشد.به ديگر سخن در مواردى كه قانون جزا حكمى در مورد عمل مجرمانه و مجازات آن‏عمل ندارد و يا مفاد آن مجمل است، هيچ‏گاه دادگاه نمى تواند آن عمل را جرم دانسته‏يا مجازاتى را بر طبق عرف و خارج از حدود قانون مورد حكم قرار دهد.قاضى درموارد سكوت بايد به اصل برائت استناد جويد و متهم را غير قابل تعقيب كيفرى‏اعلام دارد.


160

اين مساله در حقوق جزا اين پندار را پديد آورده است كه در حقوق جزا استنادبه عرف ممنوع است و عرف هيچ‏گونه نقشى در حقوق جزا ندارد و حال آن كه چنين‏نيست; زيرا عرف از جمله منابع ارشادى حقوق جزا به شمار مى‏آيد. قاضى در پاره‏اى‏موارد مكلف به پيروى از عرف و انعكاس و اشاره به آن در آراى خود مى‏باشد. چنان‏كه در تشخيص ماهيت قضايى يك عمل مجرمانه، تعريف آن و تطبيق حكم‏قانون و مواردى همانند آن نيازمند به تلقى عرفى و ناگزير از رجوع به عرف است. (24) .

ه) عرف در حقوق تجارت.

جايگاه و اهميت عرف در حقوق تجارت هنگامى روشن مى‏شود كه دانسته شودحقوق تجارت امروز به وسيله‏ى عرف و عادت بازارهاى مكاره‏ى قرون‏وسطى به وجود آمده است. عملكردهايى كه مردمان بر اثر نيازمندى خود به عنوان‏راه حل ارايه مى‏نمودند، اندك اندك موجب پيدايش حقوق تجارت امروز شد. (25) اين‏روند (شناخت، پذيرش و رجوع به عرف به عنوان قاعده‏ى حقوقى) تنهااختصاص به آن دوران ندارد و امروزه نيز عرف در حقوق تجارت هم‏چنان به عنوان‏مرجع و منبع دانسته مى‏شود. هم اكنون برخى از سازمان‏هاى بين‏المللى همچون اتاق‏بازرگانى بين‏المللى (ح‏ح‏خ;خح‏ح) (26) كه مقر آن در پاريس است، به تدوين و انتشار قواعدعرفى و اصطلاحات بازرگانى بين‏المللى همت گماشته‏اند. (27) .

و) عرف در حقوق داخلى و حقوق بين‏الملل.

در حقوق داخلى عرف از جهت ارزش و اعتبار پس از قانون قرار دارد و برخى ازمسايل حقوقى حتى قانون جز با استعانت آن قابل اجرا نمى‏باشد. رمز بقاى عرف درعصر حاضر با آن كه امروزه حاكميت و وحدت ملى ايجاب مى‏نمايد در سراسر هركشور قانون واحدى مورد عمل و متابعت قرارگيرد، ويژگى تحول و انعطاف وانطباق‏پذيرى آن است. (28) .


161

عرف در حقوق بين‏الملل جايگاه مهم‏تر و قلمرو گسترده‏ترى نسبت‏به ديگررشته‏هاى دانش حقوق دارد. چه اين كه قواعد قراردادى و قوانين مدون به مراتب‏كمتر از قواعد عرفى است و در حقيقت رسومى كه مدت‏ها بر روابط كشورها ونمايندگان ملت‏ها حكم‏فرما بوده، رفته رفته به صورت قانون در آمده و توسطسازمان‏هاى بين‏المللى الزام‏آور و معيار سنجش ارزش‏هاى حاكم شناخته شده وامروز براى عقد پيمان‏ها و عهدنامه‏ها و هم‏چنين حل اختلافات بين‏المللى پايه‏ى‏تصميمات قضايى قرار مى‏گيرد. بدين صورت است كه عرف به عنوان يكى از دومنبع اصلى و اساسى قانون‏ساز در حقوق بين‏الملل معاصر به شمار مى‏رود. (29) .

2) عرف در فقه و حقوق اسلام

پر هويدا است كه بسيارى از مسايل و احكام فقه و حقوق اسلام داراى ماهيتى‏عرفى و از امور عرفى - عقلايى به شمار مى‏آيند. اين امور و ماهيت‏هاى ايجاد شده‏توسط شارع مقدس نيستند و شريعت را در ايجاد آن‏ها دستى نبوده است. چه اين كه‏در جوامع پيشين، پيش از درخشش خورشيد تابناك شريعت محمدى‏صلى الله عليه وآله نيز مرسوم‏بوده‏اند. شارع نوعا به امضا و گاه به تصرفى در پاره‏اى از اين امور عرفى دست‏يازيده‏است. (30) وجود احكام امضايى در فقه و حقوق اسلام خود مى‏تواند نشان‏گر پذيرش‏عرف در نزد شارع باشد. (31) حقوق اسلام با پذيرش بسيارى از مقررات، قراردادها،ايقاعات و تعهدات كه در واقع عرفى بوده‏اند (32) و نيز ارجاع قاضى به آن‏ها در تحرك وزنده ماندن حقوق و توانايى انطباق آن با روح زمان و نيازمندى‏هاى متغير جامعه‏كوشيده است. البته حقوق اسلام در اعتبار عرف آن قدر افراط نكرده است كه مخالف‏شئون انسان و اصل عدالت و حرمت و شرافت ذاتى آدمى باشد. (33) تا با پذيرش‏اين‏گونه از عرف‏ها به سوى خروج از دايره‏ى شريعت و ورود به عرصه‏ى دنيايى وعرفى شدن لغزيده باشد.

در اعتبار فقهى - حقوقى عرف با وجود ديدگاه‏ها و انديشه‏هاى متفاوت درباره‏ى‏آن، ترديدى وجود ندارد. نگرشى اجمالى بر فقه و حقوق اسلام بر اين سخن گواه‏است. گذشته از اين كه هيچ شريعت و نظام حقوقى‏اى نمى‏تواند از عرف بى‏نيازباشد. (34) دانشيان فقه و حقوق اسلام گاه تا آن‏جا در اعتبار عرف پيش مى‏روند كه نه تنهاعرف را در صورت نبودن نص شرعى مرجعى براى تعيين حقوق و الزامات افرادمى‏دانند كه مى‏تواند منشا حق قرار گيرد (35) و در پاره‏اى موارد عرف ريشه‏دار را مقدم بربيان ظاهرى شرع دانسته و بيان ساده و ضعيف را در رد عرف شايع و ريشه‏دار كافى‏نمى‏بينند (36) و عمل نكردن به عرف را در اين گونه موارد موجب صعوبت و عسر وحرج مى‏دانند. (37) بلكه بر اين باوراند هر آن چه كه در نزد عرف ترديدى در آن وجودندارد و عرف به احتمال خلاف بودن آن نيز اعتنايى نمى‏كند، بايد مورد پذيرش‏قرارگيرد. (38) بنابراين با توجه به گستردگى احكام امضايى و پذيرش امور عرفى ازسوى شارع جايگاه گسترده‏ى عرف و اهميت آن در فقه و حقوق اسلام هويدامى‏گردد.


162

در اين‏جا بايد گفت‏شايد در نگاه نخستين به دو سيستم حقوقى حقوق اسلام وحقوق لائيك اين پندار به ذهن خطور كند كه عرف در فقه و حقوق اسلام مقام ومنزلت عرف در حقوق لائيك را دارا نمى‏باشد; ليك به هنگام بررسى و سنجش‏عرف در هر دو سيستم و نظام حقوقى اين نكته آشكار مى‏گردد كه عرف در هر دونظام - البته با رعايت و نظرداشت اختلاف‏هاى ساختارى اين دو سيستم حقوقى - ازارزش همگونى برخوردار است. (39) .

3) عرف و امارات حقوقى

بديهى است كه گاه پس از گذشت مدتى از به‏كارگيرى قوانين موضوعه ناتوانى‏قانون در پيش‏بينى و برآوردن تمامى نيازهاى حقوقى جامعه آشكار مى‏گردد. بدين‏جهت عرف در بسيارى از كشورها به كمك قانون آمده و به تكميل و رفع اجمال ازآن مى‏پردازد. گاه قانون خود صريحا به عرف ارجاع داده و به محاكم اجازه مى‏دهد كه‏به عرف استناد و حكم آن را به عنوان قاعده‏ى حقوقى محترم شمارند. (40) بنابراين ازگرايش طبيعى عرف و عادت به حلول در قواعد و مقررات حقوق و قانون كه‏به مرور زمان به جذب تدريجى قواعد عرفى در متون قانونى و سامان دادن پاره‏اى ازقواعد و احكام حقوق انجاميده، روشن مى‏گردد كه تعداد بسيارى از امارات اعم ازاين‏كه مثبت احكام يا موضوعات باشند، از امور عرفى متداول بين مردم اخذ و اعتباريافته‏اند. (41) به ديگر سخن چه آن پاره از قواعد حقوقى‏اى كه مبتنى بر اماره‏اند و چه آن‏تعداد از امارات قانونى كه در اثبات دعوا به كار مى‏روند، همه در حقيقت ناشى ازعرف و عادت مستمرى بوده‏اند كه در قالب قانونى در آمده‏اند. اين‏گونه امارات راقانون‏گذار اختراع نكرده است، بلكه آن‏ها بين مردم متداول بوده و قانون‏گذار تنهابه تشخيص، تنفيذ و امضاى آن‏ها مبادرت ورزيده است. به طور كلى درهر موردى‏كه وقوع و وجود امرى بر حسب عرف و عادت مردم محتمل و قابل تصور و پذيرش‏باشد، ممكن است از سوى قانون‏گذار به عنوان سبب و باعث‏يك قاعده‏ى حقوقى‏مبتنى بر اماره يا اماره‏ى قانونى اثبات دعوا شناخته شود. در حقيقت در اين‏گونه مواردخمير مايه‏ى امارات همان عرف و عادت مرسوم و متداول بين مردم است.

با آن چه درباره‏ى حلول عرف و عادت در قواعد حقوقى و امارات قانونى گفته‏شد، نبايد از اهميت آن در قلمرو امارات قضايى غافل ماند. بسيارى از امارات قضايى‏بر پايه‏ى عرف‏ها و عادات اجتماعى مردم استوارند. قاضى با اجازه‏ى كلى قانون، آن‏هارا براى كشف موضوعات و قضايا و اوضاع و احوال در امور مختلف به كار مى‏برد. (42) .

ناگفته نماند اعتبارى كه قانون‏گذار در مصوبات خود در مورد عرف از آن يادمى‏كند، نه به معناى اعطاى ارزش و اعتبار به امرى غير معتبر است; بلكه به خاطراعتبار ذاتى خود عرف حقوقى است. به گونه‏اى كه حتى برخى از دانشيان حقوق براين باوراند كه يك اماره‏ى قضايى تنها و تنها بر اساس عرف است كه مى‏تواند براى‏قاضى الزام‏آور باشد. (43) .

4) عرف و اجتهاد

با توجه به اين كه فقه با متن جامعه و زندگى روزمره‏ى مردم مرتبط و بيان‏گرتكاليف و حقوق آنان در روابط فردى و اجتماعى است; لذا عرف در استنباط احكام‏فقهى - حقوقى نقش ارزنده‏اى را دارا خواهد بود. دانشيان فقه و اصول نه تنهادر جاى جاى دانش‏هاى فقه، اصول و قواعد فقه به آن استناد ويا از آن بهره جسته ومرجعيت آن را بدان جهت كه در بسيارى از اين موارد مرجع صلاحيت‏دارى جزعرف وجود ندارد، پذيرايند، بلكه به جهت تاثير چشم‏گيرآن در اجتهاد، شناخت آن‏را به عنوان يكى از شروط اجتهاد به بررسى مى‏نشينند و بر اين باوراند كه از جمله‏شرايط اجتهاد آگاهى به عرف زمان، انس با محاورات و دريافت موضوعات عرفى‏است. همان عرفى كه محاورات قرآن و سنت‏براى آن و بر شيوه‏ى آن نازل گرديده‏است. پس مجتهد نمى‏تواند و نبايد به هنگام اجتهاد و استنباط به دقايق و ظرايف‏مباحث علمى و عقلى روى آورد و توجه به عرف را فرو گذارد ويا خود و حدس وذهن خود را، از آن جهت كه او نيز از عرف است مرجع قرار دهد و يا اين كه به ظاهرروايت‏بدون توجه و مراعات عرف زمان خود جمود ورزد و فتوا دهد; بلكه همواره‏بايد از آميختن ظرايف و دقايق مباحث علمى و عقلى با عرف و معانى عرفى به‏شدت‏پرهيز دارد (44) و تنها بايد به عرف رجوع و آن را مورد توجه قرار دهد; چه اين كه‏از يك سو نوعا دريافت مراد شارع و فهم متون دينى از طريق ظواهر الفاظ كلام‏صورت مى‏پذيرد كه اين خود در بسيارى از موارد مبتنى بر دريافت عرف وموضوعات، مفاهيم و معانى عرفى است و از ديگر سو عدم رعايت و نظرداشت‏عرف، به خطا رفتن فقيه و مجتهد و تضييع بسيارى از حقوق و تحريم آن چه‏حرام نشده و وجوب آن چه كه واجب نشده را در پى دارد; زيرا چنان كه برخى ازدانشيان تصريح دارند، اگرچه فقيه خود از عرف است، ليك به جهت اشتغال ودل مشغولى به مباحث علمى و عقلى صايب بودن حدس او نسبت‏به عرف وموضوعات، مفاهيم و معانى عرفى همواره محل ترديد و بلكه در مظان تهمت است.گذشته از اين، چگونه مى‏توان احكامى كه گاه خود داراى ماهيتى عرفى و از امورعرفى‏اند،بدون رعايت و نظرداشت عرف بر جامعه‏اى كه نوعا انتظام وزندگى اجتماعى آن بر محور عرف مى‏چرخد، ارايه داد و به همپوشى، كارگشايى وصايب بودن آن اطمينان داشت. (45) .

در اين جا بايد به اين نكته توجه داشت كه عرف پديده‏اى تحول‏پذير است كه باگذشت زمان و نيز با توجه به مكان‏هاى مختلف دچار تغيير و دگرگونى مى‏شود كه‏اين خود دگرگونى احكام و فتاوى مبتنى بر عرف و نيز اجتهاد و استنباطى متحول ومتناسب با عرف زمان را در پى دارد.


163
كاربرد عرف در فقه و حقوق

در آغاز چند نكته به عنوان آغازينه‏ى سخن بايسته‏ى گفت است. نخست اين كه‏هدف اين بخش از نوشتار، شماركردن احكام و قوانين فقهى و حقوقى‏اى كه‏به گونه‏اى در ارتباط با عرف بوده و كاربرد عرف در آن‏ها مشهود است، نمى‏باشد. (46) بلكه هدف بيان چگونگى كاربرد عرف در اين دو دانش است.

دو ديگر اين كه در طول تاريخ سير دانش فقه و حقوق انديشه‏ها، گرايش‏ها ومكتب‏هايى پديد آمده‏اند كه از آن جمله مى‏توان به «مكتب سكوت‏» اشاره داشت.دانشيان فقه و حقوق اسلام از ديرباز با اين مكتب آشنا بوده و از آن در پويايى فقه وحقوق بهره جسته‏اند. اين مكتب داراى قلمروهاى كاربردى گوناگونى است. مواردكاربرد عرف و عادت يكى از قلمروهاى اين مكتب را سامان مى‏دهد. (47) البته از بيان‏اين نكته كه درباره‏ى چگونگى كاربرد عرف و تعيين حدود آن، انديشه‏ها وگرايش‏هاى گوناگونى وجود دارد، نيز نبايد غفلت ورزيد. (48) .

سه ديگر اين كه در اين بخش از نوشتار نمى‏توان ارايه‏ى تفصيلى همه‏ى‏گونه‏هاى كاربرد عرف را ادعا كرد; چه اين كه بيان و شمارش تفصيلى همه‏ى گونه‏ها وموارد كاربرد عرف پژوهش و بررسى فربه‏تر و نكته‏سنجانه‏ترى را مى‏طلبد. در اين‏بخش از نوشتار سعى بر آن است كه تقريبا همه‏ى گونه‏هاى كاربرد عرف تا آن جا كه‏در كتب فقه و حقوق نام برده شده، شمار گردد.

گونه‏هاى كاربرد عرف را مى‏توان در موارد زير شمار كرد:

1) كشف حكم

در مواردى كه نص و حكمى وجود ندارد و در اصطلاح حقوقى، قانون‏درقضيه‏ى مطروحه ساكت است، عرف منبع عمده‏اى براى ثبوت احكام الزام‏آور وتعيين جزييات آن‏ها مى‏باشد. يعنى به وسيله‏ى استناد به عرف مى‏توان هم حكم‏شرعى واقعى و هم حكم شرعى ظاهرى كلى را كشف و به دست آورد. (49) اين استنادعرف و كشف حكم از طريق عرف انحصار به دانش فقه و حقوق ندارد. بلكه‏دانش‏هاى پيرامونى فقه و حقوق همچون اصول و قواعد فقه را نيز در بر مى‏گيرد. چه‏اين همواره عرف است كه در جاى جاى دانش اصول و قواعد فقه مستند و دليل قرارگرفته و به كشف احكام شرعى ظاهرى كلى نايل مى‏گردد. (50) اندك بررسى‏اى در اين‏دو دانش درستى اين سخن را گواه است. هم‏چنين كشف حكم به وسيله‏ى عرف‏همان‏گونه كه اختصاص به مرحله‏ى ظاهر ندارد و مرحله‏ى واقع را نيز در بر مى‏گيرد،اختصاص به حكم وضعى ندارد و حكم تكليفى را مى‏تواند در برگيرد. (51) بنابراين ازآن‏چه گفته شد ناپذيرفتنى بودن سخن برخى از دانشيان كه حكم به دست آمده‏به وسيله‏ى عرف را حكمى ثانوى مى‏شمارند، (52) آشكار مى‏گردد.

برخى از دانشيان بر اين باوراند كه عرف تنها هنگامى كاشف حكم شرعى است‏كه از عرف‏هاى همگانى (عرف عام) و در همه زمان‏ها و مكان‏ها جارى باشد.به گونه‏اى كه بتوان آن را به عصر معصومين رساند و تقرير و رضايت ايشان راء;به دست آورد. (53) ولى بايد دانست كه در اين صورت ديگر نمى‏توان عرف را به عنوان‏منبعى مستقل و كاشف از حكم شرعى در موارد سكوت دانست; بلكه بايد آن راگونه‏اى از گونه‏هاى سنت‏شمرد و پرهويدا است كه با بودن سنت، سكوت نيزتحقق‏ناپذير است.


164

در اين جا از اين نكته نبايد فروگذار بود كه اگرچه در موارد سكوت، عرف‏به عنوان منبع كشف حكم شناخته مى‏شود ليك در حقوق جزا مساله به گونه‏اى ديگراست. يعنى در مواردى كه اصلا نصى وجود ندارد و در قانون جزا حكمى در موردعمل مجرمانه و مجازات آن عمل وجود ندارد، عرف نمى‏تواند موجد جرم ومجازات باشد و هيچ دادگاهى نمى‏تواند آن عمل را جرم و يا مجازاتى را بر طبق‏عرف، مورد حكم قرار دهد، بلكه چاره‏اى جز استناد به اصل برائت متهم وجودندارد. (54) .

2) تكميل قانون

شريعت اسلام مانا، همه‏گير و همگانى است; ولى اين واقعيت روشنى است كه‏نوعا قوانين نمى‏توانند همه‏ى نيازهاى حقوقى مردم و جامعه را پيش‏بينى نمايند;لذا گاه اجمال، عدم وضوح و صريح بودن و يا تناقض در قوانين رخ مى‏نمايد كه‏براى رفع اين نواقص گريزى از مراجعه به عرف نيست. در اين هنگام عرف به عنوان‏يك قاعده‏ى حقوقى مورد حكم قرار گرفته و به رفع اجمال و تكميل قانون‏مى‏پردازد شايد بدين جهت است كه گاه در قانون صريحا به عرف و عادت ارجاع‏داده مى‏شود. (55) .

3) تشخيص، تعريف و تنقيح موضوع حكم

روشن است كه حكم شرعى داراى متعلق و موضوع خاص خود است كه گاه‏شرع در پاره‏اى موارد به تبيين و تعيين موضوع آن روى آورده است; ولى در بسيارى‏از موارد احكام بر موضوعات عرفى قرار گرفته است. موضوعاتى كه شارع را در آن‏هادستى و تصرفى نيست و تنها به وسيله‏ى عرف و فهم عرفى شناخته مى‏شوند. در اين‏موارد شرع به تشريع حكم بسنده كرده است و تعريف، تشخيص و تنقيح اين‏موضوعات را بر عهده‏ى عرف واگذارده است. هر چند اگر اين موضوعات به تفاوت‏عرف متفاوت گردند. لذا فقيه وحقوق‏دان براى دريافت صحيح موضوعات احكام‏چاره‏اى جز استمداد جستن از فهم عرفى و رجوع به عرف ندارد.

دانشيان فقه و حقوق در جاى جاى فقه و حقوق مرجعيت عرف را درفهم،تشخيص، تعريف و تنقيح موضوعات پذيرفته و حتى درپاره‏اى موارد - به ويژه‏ابواب معاملات - به آن تصريح كرده‏اند. (56) برخى از دانشيان براى ناگزيرى از رجوع‏به عرف به دلايلى چند از جمله كتاب و سنت (57) تمسك جسته‏اند كه مهم‏ترين آن‏هاعبارت‏اند از:

الف) به طور قطع هرگاه پيامبرصلى الله عليه وآله و ايمه‏ى اطهار با مردم به سخن مى‏نشستند، به‏شيوه و طريقه‏ى آنان سخن مى‏گفتند و جز آن چه را كه بين آن‏ها مصطلح بوده و آنان‏درمى‏يافتند، به گفت نمى‏آوردند و براساس فهم عرفى به تشريع حكم مى‏پرداختند;چه اين كه غير اين روش اغرا به جهل و تكليف مالايطاق كه بى‏شك هر دو قبيح‏اند، رادر پى دارد.


165

ب) هدف عمده‏ى پيامبر اسلام‏صلى الله عليه وآله و ايمه‏ى اطهار ابلاغ احكام و فراهم آوردن‏انتظام براى دنيا و آخرت است كه اين هدف جز با بيان و خطاب و افهام به شيوه وروش مردم و نظرداشت عرف آنان، صورت‏پذير نيست. ايمه‏عليهم السلام نيز از همين روش‏عرف براى انجام رسالت‏خويش پيروى و بهره جسته‏اند. بررسى احاديث‏بر اين‏سخن گواه است. (58) .

ج) شارع در بيان احكام براى مردم به همان روش و عرف گفتارى آنان سخن گفته‏و در محاورات و خطابات همچون يكى از آنان است. او طريقه‏اى غير از شيوه‏ى‏مردمان را برنگزيده است; چه اين كه در غير اين صورت بر او بود كه با وجودنيازمندى و كاربرد فراوان، شيوه‏ى خود را بنماياند; زيرا اعمال در چنين مواردى بافرض وجود اختلاف شيوه‏ى او با عرف صحيح و روا نيست. (59) .

استدلال‏هاى بيان شده نه تنها موضوع مورد بحث (موضوعات احكام) را در برمى‏گيرد; بلكه توانايى شمول موارد ديگر را نيز دارا است.


166

در اين جا بايد به اين نكته توجه داشت كه عرف پديده‏اى است تحول‏پذير كه‏تغيير و تحول آن در دريافت و شناخت موضوع اثرگذار مى‏باشد، لذا به هنگام تحول‏عرف و بروز اختلاف در دريافت و شناخت موضوع بين عرف زمان صدور و عرف‏جديد تحول يافته، اگر دليلى بر گزينش و معيار بودن عرف زمان صدور و عدم اعتبارعرف جديد وجود داشته باشد، به گونه‏اى كه بتوان گفت در نزد شارع، عرف كنونى‏صلاحيت تشخيص موضوع را دارا نمى‏باشد، در اين صورت معيار همان عرف زمان‏صدور خواهد بود نه عرف جديد. (60) اما در ديگر موارد حتى در موارد مشكوك اين‏عرف و فهم عرفى جديد است كه معيار و مرجع خواهد بود. اگرچه برخى از دانشيان‏را درباره‏ى اعتبار عرف زمان صدور و يا عرف جديد در موارد مشكوك ديگرگون‏سخنى است. (61) .

4) تشخيص مفاهيم و معانى الفاظ و كشف مقصود گوينده

در فقه و حقوق اسلام عرف اختصاص به عمل نداشته و عرصه‏ى گفتار را نيز دربرمى‏گيرد. اين گونه‏ى سامان‏يافته در عرصه‏ى گفتار كه به عرف لفظى يا استعمالى‏شناخته مى‏شود، در كشف معانى و مفاهيم الفاظ و مرادات متكلمين به كار مى‏آيد. لذادر دانش فقه و حقوق به هنگام تشخيص مفهوم و معناى واژگان به كار رفته در متون‏شرعى و قانونى براى تعيين تكاليف و حقوق، اين عرف لفظى است كه حاكم در فهم‏مفاهيم و معانى الفاظ و مقصود گوينده است.

آرى، بودند دانشيانى كه براى رد صلاحيت عرف لفظى در تشخيص مفاهيم ومعانى واژگان و دريافت مقصود شارع سعى بى‏حاصل و رنج‏بيهوده كشيده وبه قراين غيرقابل پذيرش دست مى‏يازيدند. حال آن‏كه در دانش فقه و حقوق حجيت‏و مرجعيت عرف لفظى بدون هيچ‏گونه اختلافى مورد پذيرش قريب به اتفاق همگان‏است; لذا دردانش حقوق تصريح مى‏شود كه براى دريافت معانى عبارات قانون، بايدمعانى عرفى الفاظ را در نظر گرفت و به آن معنايى كه عبارت در عرف مردم دارد،توجه نمود و محاكم نيز براى درك معناى صحيح بايد به عرف رجوع كنند و يا اين كه‏گفته مى‏شود: الفاظ عقود محمول بر معانى عرفى‏اند هر چند اگر عرف متعاقدين‏عرف خاص خودشان و غير ازعرف عام و همگانى باشد.

اين مرجعيت در تشخيص و تعيين مفهوم واژگان و مقصود گوينده مواردمشكوك را نيز در بر مى‏گيرد. در اين موارد باز عرف و ظهور عرفى تنها مرجع‏صلاحيت‏دار براى شناخت و تعيين مقصود گوينده است. در اين خصوص دانش‏اصول براى تبيين روش عرف به ارايه‏ى اصولى عرفى همچون اصالة الظهور،اصالة‏الاطلاق، اصالة العموم و اصالة الحقيقة دست‏يازيده است.


167

دانشيان اصول بر اين باوراند كه چون شارع از عرف شمرده مى‏شود، روش او نيزهمان روش و شيوه‏ى عرفى است. يعنى او همان روش عرف را برگزيده است. البته‏برخى در خصوص دلالت التزاميه بر اين سخن‏اند كه در كلام شارع تنها هنگامى‏مى‏توان به وسيله‏ى دلالت التزاميه به مقصود و مراد كلام او دست‏يافت كه‏منشا دلالت از ملازمات عرفى باشد. همانند حكم شارع به پاكى شراب در صورت‏تبديل شدن آن به سركه كه پاكى شراب عرفا پاكى ظرف را در پى دارد; ولى دركلام غير شارع صرف دارا بودن معناى عرفى لفظ كافى است; چه عرف عام‏و يا خاص باشد. (62) .

به جهت ويژگى تحول‏پذيرى عرف، مفاهيم عرفى به دو گونه‏ى ثابت و متغيرفروكاسته مى‏شوند و تنها هنگامى مى‏توان از رجوع به مفهوم عرفى جديد منع نمودكه دليلى محكم برعدم جواز اخذ و رجوع به آن وجود داشته باشد. در غير اين‏صورت همان مفهوم عرفى جديد معيار و مرجع خواهد بود.

5) تعيين مصاديق و تطبيق موضوعات و مفاهيم بر مصاديق

از ديگر كاربردهاى عرف در فقه و حقوق، تعيين مصداق و تطبيق موضوعات ومفاهيم بر مصاديق است. دانشيان فقه بر اين نكته تصريح دارند كه تعيين مصاديق وتطبيق موضوعات و مفاهيم بر مصاديق و تشخيص افراد، انواع و اصناف هر موضوع‏به عرف واگذار شده است، لذا در دانش حقوق دادگاه در مقام تطبيق مفهوم و عنوان باواقعه‏ى انجام يافته در خارج، براى احراز حكم قانون گريزى از مراجعه به عرف‏ندارد. چنان كه در باب قتل در مواردى كه قاتل عمدا كارى را انجام دهد كه نوعاكشنده باشد، اگرچه قصد كشتن را نداشته باشد، دادگاه براى تشخيص و احراز نوعاكشنده بودن و تطبيق آن با قتلى كه واقع شده، ناچار به مراجعه به عرف است و بدون‏اين مراجعه قادر به صدور حكم نخواهد بود. (63) .

6) تنقيح ظهور دليل و تفسير نصوص و احكام

مناسبات عرفى و مرتكزات اجتماعى در فهم نص، حكم و تكوين ظهور دخيل واز گونه‏ى قراين لبى متصل به كلام شمرده مى‏شوند كه قادر به تفسيركلام و تعيين وتنقيح و توسعه و تضييق ظهور لفظ و مراد و مقصود مى‏باشند. به اين‏جهت دانشيان‏فقه و حقوق بر اين باوراند كه عرف تاثير كاملى در تفسيرنكته‏ها دارد و قانون غالبابراى اين كه فهميده شود، نيازمند به كمك عرف است. مفاهيمى كه قانون‏گذاربه آن‏ها متوسل مى‏شود، تنها در پرتو عرف روشن مى‏شود. تفسير نصوص و تنقيح‏ظهور آن‏ها بدون مراجعه به عرف امكان‏پذير نيست. (64) .

7) شرط ضمنى و شاهد حال

در زندگى مردم و روابط حقوقى آنان، گاه عرف‏هايى رواج مى‏يابند كه به قدركافى رسا و روشن‏اند و بدون نياز به سخن و تعابير لفظى دلالت‏بر تصرفاتى دارند.اين عرف‏ها در شروط و قيودى كه تاسيسى نبوده ولى اعتبار و صحت عقد به آن‏هاوابسته و رعايت آن‏ها در قراردادها چنان معمول است كه ديگر نيازى به ذكر آن‏هاديده نمى‏شود، به منزله‏ى نطق و به گونه‏ى شرط ضمنى و يا شاهد حال عمل مى‏كند.همانند عرف‏هايى كه دال بر اذن در شى‏ء يا منع از آن يا الزام به آن يا مفيد مقدار و نوع‏و ...مى‏باشند. لذا سكوت طرفين قرارداد به معناى محترم شمردن آن‏ها است و دادگاه‏نيز ملزم به اجراى مفاد آن مى‏باشد. اگرچه در معامله به آن‏ها تصريح نشده است.

اين رعايت عرف و ظرف معناى قرارداد قرار گرفتن تفاهم عرف، تنها اختصاص‏به مواردى كه طرفين با علم به وجود عرف به عمد سكوت كرده‏اند، ندارد. بدين‏جهت در قوانين حقوق تصريح شده: هر چيزى كه برحسب عرف و عادت جزو يا ازتوابع مبيع شمرده شود يا قراين دلالت‏بر دخول آن در مبيع نمايد، داخل در مبيع ومتعلق به مشترى است. اگرچه در عقد صريحا ذكر نشده باشد و متعاملين جاهل برعرف باشند.يا اين كه گفته شده: متعارف بودن امرى در عرف و عادت به طورى كه‏عقد بدون تصريح هم منصرف به آن باشد به منزله‏ى ذكر در عقد است. (65) .

8) كشف مناطهاى احكام

عرف و بناى عقلا برخاسته از ضرورت‏هاى زندگى اجتماعى بشر و حافظ نظام ومصالح عمومى او است و مخالفت‏با آن به منزله‏ى مخالفت‏با مقتضيات زندگى‏اجتماعى و گاه مستلزم عسروحرج است. (66) بنابراين مى‏توان در حيطه‏ى احكام‏غير تاسيسى كه بناى شارع بر تاييد عرف عقلا است، با نظرداشت اهداف عرف‏و عقلا به آن نكته‏هاى عقلايى - چنان كه شهيد صدر بر آن است - و مناطهاى‏مورد نظر در احكام دست‏يافت و از اين طريق به جعل، تعميم، تخصيص و حتى‏تغيير احكام دست‏يازيد. (67) اگرچه اين كشف مناط درپاره‏اى از احكام تاسيسى نيزخالى از امكان نيست.


168
تغيير عرف

عرف از ضرورت‏ها و لوازم زندگى اجتماعى انسانى است. آدمى همواره آن را درزندگى اجتماعى خود و براى تنظيم روابط حقوقى و حفظ تفاهم و سازش با همنوع‏به كار بسته است. (68) نظرى گذرا بر دانش فقه و حقوق اين حقيقت را نمايان مى‏سازد كه‏بخش‏هاى بى‏شمارى از دانش فقه و حقوق را امورى سامان مى‏دهد كه داراى ماهيتى‏عرفى‏اند. اين امور به هيچ رو تولديافته‏ى شريعت اسلام نبوده و در جوامع پيش ازاسلام نيز مرسوم بوده‏اند. (69) چگونگى عرف در هر جامعه به ميزان پيشرفت جامعه واندازه‏ى دانش و آگاهى‏هاى جامعه و افراد آن وابسته است. جوامع بشرى در سيرتكامل و تحول خود همواره به اصلاح و دگرگونى در اين امور عرفى روى آورده وامور عرفى جديد را جاى‏گزين امورعرفى قديم و در نتيجه در راه ايجاد گونه‏هاى‏روابط اجتماعى متنوع و كاراتر گام مى‏پويند. عرف همانند ديگر پديده‏ها ورويدادهاى اجتماعى اين ويژگى را دارا است كه با اختلاف زمان و مكان دگرگون وگوناگون شده و در هر زمان و مكان به شكل و گونه‏اى ويژه خودنمايى كند. (70) كه البته‏اين خود ويژگى در جامعه و هم‏گام با جامعه بودن را براى عرف به ارمغان آورده‏است. وجود اين ويژگى باعث گرديده كه هرگاه عرف در جامعه داراى كارايى لازم‏نباشد، دچار تحول گرديده و يا جاى خود را براى عرفى سازگار و كارا خالى سازد.اين تحول و دگرگونى درعرف به ناچار تحول و دگرگونى حكم و فتوى را در پى‏خواهد داشت كه گريزى هم از آن نيست. (71) .

البته اين تغيير حكم هنگامى امكان‏پذير است كه تغيير عرف بر اثر تغيير صفات‏اعتبارى شى‏ء (برخى يا همه) صورت پذيرفته باشد و نه بر اثر صرف تغيير نام; چه‏اين كه تغيير نام شى‏ء اثرى درتغيير حكم آن شى‏ء ندارد. (72) به جهت همين ويژگى‏تحول‏پذيرى عرف است كه برخى از دانشيان بر اين باوراند كه مجتهد و مفتى تنهابايد با نظرداشت و برطبق عرف زمان خويش بر صدور حكم و فتوا قلم فرسايد.اگرچه فتوا و حكم او برخلاف فتاوى پيشنيان و زمان‏هاى پيشين باشد. چه از آن جاكه احكام بر عرف بنا نهاده مى‏شود، عدم اين نظرداشت چيزى جز ضرر و تضييع‏حقوق و برجاى ماندن مشكلات را به بار نخواهد آورد. (73) احكام و فتاوى تغييريافته‏به تغييرعرف شمار قابل توجه‏اى را سامان داده است كه نمى‏توان آن‏ها را از نظر دورداشت. بدين جهت دانشيان پيشين فقه و اصول در نوشته‏هاى خود بارها به آن‏هااشاره كرده‏اند و گاه بخشى از نوشته‏هاى خود را به بيان و شمارش آن‏ها اختصاص‏داده‏اند. (74) .


169

اين تحول كه به مرور و نامحسوس و با حركت جامعه صورت مى‏پذيرد. (75) گاه باعث مى‏شود در يك زمان در دو مكان دو عرف جارى گردد كه البته عرف‏هر مكانى براى افراد آن و يا هر آن كس كه در آن مكان به معامله‏اى دست مى‏يازد،معيار و داراى اعتبار است. در اين نكته هيچ سخنى نيست; چه اين كه اصولا عرف‏در خارج از قلمرو جغرافيايى خود اعتبارى ندارد و براى كسانى كه خارج از حيطه‏ى‏آن قرار دارند، نمى‏تواند منشا حق يا تكليف و الزام‏آور باشد. مگر اين كه ضرورت ودليل خاصى آن را به طور استثنايى تجويز نمايد. (76) تنها سخن در جايى است كه‏متعاملين هر يك داراى عرفى مغاير ديگرى است.به ديگر سخن درباره‏ى موضوع‏واحد در يك زمان دو عرف مغاير مشاهده گردد. اگر تاريخ تشكيل يكى مقدم‏بر ديگرى باشد، چون در زمان عرف جديد اين ترديد حاصل شده كه آيا عرف قديم‏هنوز واجد اعتبار است‏يا اين كه زمان آن سپرى شده است؟ بايد عرفى كه‏تاريخ تشكيل آن مؤخر است مورد پيروى و عمل قرار گيرد، زيرا وجود عرف جديدبيان‏گر اين نكته است كه عرف قديم شرايط وجودى خود را از دست داده و زمان آن‏سرآمده است و چنين عرفى قابل پيروى نيست. اگر تقدم و تاخر حدوث آن‏ها نسبت‏به يك ديگر آشكار نباشد و كيفيات هر دو عرف نيز يكسان باشد. چاره‏اى جز نفى واسقاط هر دو و حكم به عدم صحت معامله باقى نخواهد ماند. در اين صوت براى‏رفع خصومت‏بايد به اصول و ديگر موازين حقوقى روى آورد. (77) البته برخى ازدانشيان بر اين باوراند كه چنان‏چه بتوان جامعى براى آن دو عرف لحاظ و اعتبار نمودمى‏توان حكم به صحت معامله كرد. در غير اين صورت به جهت‏بروز جهل اقوى‏فساد معامله است. (78) .

پيش از اين گفته شد كه حكم به دست آمده به وسيله‏ى عرف گاه حكمى واقعى وگاه ظاهرى، گاه وضعى و حتى گاه تكليفى است. اكنون نكته‏اى كه بايد در اين جا،با توجه به ويژگى تحول‏پذيرى عرف كه گاه تغيير حكم و فتوى را در پى دارد، به آن‏اشاره كرد، اين است كه نوع احكام براى موضوعات در صورت تحول عرف بايدبه عنوان احكام اولى به شمار آيند، نه به عنوان احكام ثانوى; زيرا حكم ثانوى‏هنگامى است كه يك موضوع داراى دو حكم به عنوان اولى و ثانوى باشد كه مثلاحكم نخستين براى فرد مختار و حكم ديگر براى فرد مضطر. حال آن كه در تحول‏عرف كه مستند به تغيير موضوع، در اثر تغيير صفات و ويژگى‏هاى اعتبارى آن است،زمينه‏اى براى حكم ثانوى وجود ندارد. حكم دومى كه در اثر تحول عرف پديد آمده‏داراى موضوعى غير از موضوع حكم پيشين است و بدين جهت هر دو حكم‏به عنوان حكم اولى براى موضوع خود به شمار مى‏آيند; چه اين كه حكم جديد كه‏بر اثر تحول عرف پديد آمده براى موضوع جديد است و نه براى موضوع پيشين تايك موضوع داراى دو حكم با دو عنوان باشد.


170
احراز و اثبات عرف

پيش از اين درباره‏ى اركان و عناصر سامان‏بخش عرف و نيز گونه‏هاى كاربرد آن‏سخن گفته آمد. اكنون سخن بر اين است كه احراز اثبات عرف در مواردى كه عرف‏بديهى و آشكار نمى‏نمايد، بر عهده‏ى چه كسى يا مقامى است؟ آيا فرد ذى‏نفعى كه به‏آن استناد و استدلال مى‏جويد، بايد آن را اثبات و محرز سازد يا قاضى و مراجع ومنابع صلاحيت‏دار قضايى؟

در گام نخست اثبات و احراز عرف بر عهده‏ى ذى‏نفع يا كسى است كه به آن‏استناد جسته است. او بايد با توضيحاتى رسا اركان و عناصر عرف را به اثبات رساند ووجود آن را مدلل سازد. به گونه‏اى كه در انطباق مورد با آن ترديدى وجود نداشته‏باشد. (79) در صورت سكوت فرد ذى‏نفع (80) بر عهده‏ى قاضى است كه به احراز و اثبات‏عرف و حدود آن بپردازد. (81) هر گاه وجود عرف در نزد قاضى مسلم باشد، مى‏تواندشخصا آن را ملاك راى خود قرار دهد. ولى در صورت عدم آگاهى كافى، قاضى‏مى‏تواند اثبات عرف را از كسى كه به عرف استناد جسته خواستار گردد (82) و يا خود باتمسك به روش‏هاى زير وجود عرف را مورد بررسى قرار دهد:

1) بررسى در آراى قطعى و رويه‏هاى قضايى; زيرا عرفى كه در آراى قطعى و رويه‏هاى‏قضايى منعكس گرديده، حداقل يك بار مورد رسيدگى قضايى قرار گرفته است. اين‏عرف چنان چه ايرادى بر آن نباشد و انطباق آن با مورد نيز محقق باشد، داراى اعتباربوده و توانايى مستند و ملاك قرار گرفتن براى صدور راى را داراست.

2) بررسى آراى غيرقطعى حاكم و كتب علمى; چنان‏چه عرف در آراى غيرقطعى و يا دركتب علمى درج شده باشد مى‏توان روشى را كه در اين مآخذ براى احراز عرف‏ارايه شده، مورد بررسى قرار داد و در صورت كارآمد بودن با توجه به بررسى‏اى‏همه‏جانبه و دلايلى متقن و آشكار، به اثبات عرف نايل آمد و آن را ملاك صدور راى‏قرار داد.

3) مشاهده; چنان‏چه عرف در منابع پيشين انعكاس نيافته باشد و يا بررسى‏بيشترى را خواستار باشد، قاضى بايد به وسيله‏ى مشاهده‏ى آن چه در عمل جريان‏دارد و نيز تحقيق از كسانى كه در دايره‏ى شمول آن قرار دارند، وجود عرف را موردبررسى عميق قرار داده و پس از حصول قطع و عدم وجود شرايط منفى بر طبق آن‏عمل و راى را صادر نمايد. (83) .

در اين جا بايد به اين نكته اشاره داشت كه همواره در مورد عوامل و شرايط منفى‏عرف، اين بر عهده‏ى ذى‏نفع است كه به ايراد و استدلال درباره‏ى آن بپردازد. (84) البته‏كسى كه عرف به زيان او است، مى‏تواند دليل خود را بر رد و يا عدم قابليت اعمال‏عرف اقامه نمايد; زيرا اعتبار عرف تا هنگامى است كه دليلى بر نفى آن اقامه‏نشده باشد. (85) .


171
عيوب عرف

برخى از دانشيان به جهت پنداشت عيوبى چند براى عرف، سعى درحذف آن‏داشته و يا كاربرد آن را جز در مواردى خاص كه شمار اندكى را به خود اختصاص‏مى‏دهد، جايز نمى‏دانند. اين عيوب ادعا شده هيچ‏گاه نتوانسته مانع از كاربرد عرف درگستره‏ى فقه و حقوق گردد و تاكنون همه‏ى تلاش‏هاى انجام شده براى حذف عرف‏راه به جايى نبرده است. از سوى اين دانشيان موارد زير به عنوان مهم‏ترين عيوب‏عرف شمار شده است. (86) .

الف) عرف به جهت اين كه دليل و منبعى است لبى و نه لفظى داراى اجمال و فاقدصراحت و روشنى كافى است. لذا شك و ترديد توان راه‏يابى در آن را دارا است كه‏البته گريزى هم از اين شك وجود نخواهد داشت. (87) .

در برابر اين سخن بايد گفت آرى، ظاهرا چنين است كه عرف دليل و منبعى است‏لبى و مورد اخذ به قدر متيقن; ليك پس از امضا ولو به وسيله‏ى عدم ردع و سكوت،همانند دليل لفظى دانسته مى‏شود و داراى اطلاق و عموم خواهد بود. بنابراين موردذكر شده خللى بر كاربرد عرف وارد نمى‏سازد. حتى اگر اين كاربرد در موارد مشكوك‏باشد. (88) .

ب) عرف پديده‏اى است در حال تغيير و تحول كه اين خود در درازمدت وجود وبروز عرف‏هاى گوناگون را در گوشه و كنار يك مملكت مى‏طلبد و اين امر مانع بروزعرف‏هاى مشترك همگانى و نيز باعث تفاوت حقوق هر قسمت از مملكت‏با قسمت‏ديگر مى‏گردد. حتى گاه خود مانعى در برابر وحدت ملى به شمار مى‏آيد - چنان كه درتاريخ حقوق مدنى انگلستان چنين چيزى ديده مى‏شود - حال آن كه از ويژگى‏هاى‏حقوق و قواعد آن عام و يك‏نواختى آن در تمام مملكت است. (89) .


172

گذشته از نيازمندى اين سخن به دليل، بايد گفت: اين‏گونه نيست كه همواره تغييرو تحول‏پذيرى عرف مانع بروز عرف‏هاى مشترك همگانى و باعث تفاوت در حقوق‏كشور شود. اين مشكل را مى‏توان به وسيله‏ى اعمال نظارت بر قواعد حقوقى ازسوى پاره‏اى از نهادها همچون ديوان عالى كشور برطرف نمود و عرف يك‏نواختى‏را در تمام مملكت‏به‏وجود آورد. (90) .

ج) تشكيل عرف با گذشت زمانى طولانى و به كندى صورت مى‏پذيرد كه اين‏خود مانع پيشرفت طبيعى حقوق است، چه اين كه پيشرفت‏هاى شگفت‏انگيز بشر درزمينه‏هاى علمى، صنعتى، تجارى، هنرى و ... و نيز تحولات سريع جريان زندگى‏عصر كنونى و نيازهاى اقتصادى و اجتماعى ايجاب مى‏كند كه قوانين و مقررات‏به سرعت وضع گردد و اين امر ممكن نيست مگر از طريق قانون‏گذارى; زيرا ازطريق عرف و قواعد عرفى - به جهت‏بطى‏ء بودن و نيازمندى آن به گذشت زمان -رفع سريع نيازهاى حقوقى جامعه امكان‏پذير نيست. (91) .

آرى، فى‏الجمله چنين است كه گفته شد، ولى اين خود مجوزى براى منع كاربردعرف و مورد بى‏مهرى قرار دادن آن نمى‏شود; زيرا اگرچه بطى‏ءبودن، تنوع وصعوبت‏شناسايى عرف كار را دشوار مى‏سازد، ليك هرگز نمى‏توان اين حقيقت راانكار كرد كه عرف برمبناى نيازهاى طبيعى مردم استوار است و با توجه به آن نيازهااست كه گاه دچار دگرگونى مى‏گردد; لذا است كه گفته شده عرف بهتر از قانون است.چنان‏كه قانون نيز عرف را به عنوان مكمل و عامل انعطاف و انطباق‏دهنده‏ى خويش‏پذيرفته و در موارد گوناگونى به آن ارجاع داده و حتى گاه بر منبع بودن آن در پاره‏اى‏از موارد انگشت تصريح نهاده است. (92) .


173
پى‏نوشتها:

1) به عنوان نمونه رك. البيع، ج 1، ص 19 - 20; المكاسب، ج 1، ص 161; حقوق مدنى (شايگان)، ص 52 .

2) به عنوان نمونه شيخ اعظم با توجه به وجود اين آفت است كه چوب رد بر عرف مى‏كوبد و مى‏نويسد:«اما ثبوت السيرة و استمرارها على التوريث فهى كسائر سيراتهم الناشئة عن المسامحة و قلة المبالات فى‏الدين مما لايحصى فى عباداتهم و سياساتهم كما لايخفى‏» (رك. مكاسب، ص 83).

3) الرسائل، ج 1، ص 227.

4) در اين خصوص رك. گفتار نخست از همين نوشتار بحث ويژگى عقلانى و نيز رك. ديباچه‏اى بر دانش‏حقوق، ص 352.

5) مطارح الانظار، ص 151.

6) فقه سياسى، ج 3، ص 104.

7) به عنوان نمونه رك. مصادر التشريع الاسلامى فى ما لا نص فيه، ص 89 و يا الاصول العامة للفقه المقارن،ص 419.

8) الرسائل، ج 1، ص 184، 227 - 228. نمونه‏هايى از كاربرد تسامح عرفى را مى‏توان در جامع الشتات،ج 2، ص 148، 242 ديد.

9) الرسائل، ج 1، ص 228.

10) الفوائد الحائريه، ص 105 - 106، 464; مفاتيح الاصول، ص 41; فرائد الاصول، ج 1، ص 55; الرسائل،ج 1، ص 228; محاضرات فى اصول الفقه، ج 1، ص 184.

11) الفوائد الحائريه، ص 463.


174

12) اين كه كاربرد عرف در موارد سكوت است، جاى هيچ‏گونه سخنى نيست و بسيارى از دانشيان فقه واصول بدان معترف‏اند. تنها به عنوان نمونه رك. جواهر، ج‏23، ص 263.

13) مصباح الاصول، ج 3، ص 159.

14) امارات در حقوق مدنى ايران، ص 74; مقدمه‏ى حقوق بين‏الملل عمومى، ص 173; ارزيابى حقوق اسلام،ص 178; كليات حقوق (شيلاتى)، ص 17; كليات حقوق جزا، ص 38; جامعه‏شناسى حقوق، ص 43، 59;نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 121.

15) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 10; كليات حقوق (شيلاتى)، ص 17 - 18; فلسفه‏ى قانون‏گذارى دراسلام، ص 226; ارزيابى حقوق اسلام، ص 131; زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 334، 335; جامعه‏شناسى‏حقوق، ص 60 .

16) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 6; فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 227; زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 334.

17) نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 121 - 122; جامعه‏شناسى حقوق، ص 44.

18) حقوق جزاى عمومى، ج 1، ص 80 .

19) ديباچه‏اى بر دانش حقوق، ص 351 - 352.

20) اطلاعات حقوقى، ص 20.

21) كليات مقدماتى حقوق، ص 207; اطلاعات حقوقى، ص 20; حقوق جزاى عمومى، ج 1، ص 81; نقش عرف‏در حقوق مدنى ايران، ص 58 ، 140.

22) كليات مقدماتى حقوق، ص 208; مقدمه‏ى حقوق بين‏الملل عمومى، ص 173 - 174; كليات حقوق جزا،ص 57; حقوق جزاى عمومى، ج 1، ص 81 .


175

23) مقدمه‏ى حقوق بين‏الملل عمومى، ص 174; كليات مقدماتى حقوق، ص 214.

24) كليات مقدماتى حقوق، ص 215، 220; كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 126; كليات حقوق جزا،ص 39، 57; حقوق جزاى عمومى، ج 1، ص 80 ، 82 .

25) ارزيابى حقوق اسلام، ص 133; زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 340.

26) Chambre de Commerce International; International Chambre of Commerce .

27) حقوق تطبيقى و نظام‏هاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 55 .

28) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 13.

29) مقدمه‏ى حقوق بين‏الملل عمومى، ص 174; كليات مقدماتى حقوق، ص 231; كليات حقوق (كاتوزيان)،ج 2، ص 126; فقه سياسى، ج 3، ص 101 - 102.

30) محاضرات فى اصول الفقه، ج 1، ص 184.

31) اسلام و حقوق بين‏الملل، ص 41.

32) مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 32.

33) زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 326.

34) المدخل الفقهى العام، ص 53 ، 147; مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 137.

35) جواهر الكلام، ج 23، ص 263; المدخل الفقهى العام، ص 572; مباحث الاصول، ج 2، ق 2، ص 93.

36) مكاسب، ص 267; فقه سياسى، ج 2، ص 222; جواهر، ج 23، ص 261; دروس فى علم الاصول، ج 1،ص 281.

37) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 125، 140 - 141; جواهر، ج 23، ص 261.

38) انوار الهدايه، ج 1، ص 264.


176

39) اسلام و حقوق بين‏الملل، ص 41; فقه سياسى، ج 3، ص 102.

40) مقدمه‏ى حقوق بين‏الملل عمومى، ص 173; اطلاعات حقوقى، ص 20; كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2،ص 115. براى آگاهى بر پاره‏اى از موارد ارجاع شده به عرف مى توان به كتاب اخير، ج 2، ص 120مراجعه نمود.

41) امارات در حقوق مدنى ايران، ص 77; انوار الهدايه، ج 1، ص 105، 194، 340; بحوث فى علم الاصول،ج 4، ص 233.

42) امارات در حقوق مدنى ايران، ص 76 - 79; و نيز رك. انوارالهدايه، ج 1، ص 194، 340; مباحث الاصول،ج 1، ق 2، ص 382 - 383.

43) امارات در حقوق مدنى ايران، ص 79; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 5 ،90; انوار الهدايه، ج 1،ص 194.

44) ناگفته نماند كم نبوده و نيستند فقيهان و مجتهدانى كه به اين لغزش‏ها گرفتار آمدند.


177

45) در خصوص مطالب گفته شده رجوع شود به مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 115، 125، 129،131، 133; اعلام‏الموقعين، ج 3، ص 99 - 100 و ج 4، ص 289 - 291; الاحكام، ج 2، ص 359; المستصفى،ج 2، ص 352; الموافقات، ج 2، ص 62; كشف‏الغطا، ص 22; الفوائد الحائريه، ص 105 - 106، 114، 463، 464; قوانين، ج 1، ص 14; الرسائل، ج 1، ص 184 و ج 2، ص 96 - 97; البيع، ج 1، ص 19 - 20;المكاسب، ج 1، ص 161; علم اصول‏الفقه فى ثوبه الجديد، ص 222.

46) پاره‏اى از نوشته‏ها تا حدودى بر اين كار همت گماشته‏اند. دوست‏داران آگاهى بر اين موارد مى‏توانند به‏كتاب مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2; الاشباه و النظائر (سيوطى); العرف والعادة فى راى الفقهاء; المدخل‏الفقهى العام; نقش عرف در حقوق مدنى ايران; زمينه‏ى حقوق تطبيقى و نظرية العرف رجوع كنند. اگرچه‏پاره‏اى از امثله‏ى ذكر شده در پاره‏اى از اين كتب محل درنگ است.

47) براى آشنايى با اين مكتب و قلمروهاى كاربردى آن مى‏توان به كتاب مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 71 - 78 و نيز صفحات 66 ، 67 ، 93، 100، 147، 148 مراجعه نمود. البته نبايد از اين نكته غافل بود كه‏جايگاه و چگونگى اين مكتب در دو نظام حقوقى اسلام و لائيك قدرى متفاوت است.


178

48) اين چندگونه انديشى تا حدود زيادى درمبحث‏حجيت عرف مشهود است. تنها به عنوان نمونه برخى‏ازبزرگ‏ترين دانشيان معاصر بر اين انديشه‏اند كه كاربرد عرف (بناى عقلا) تنها در مورد احكام كبروى‏است; يعنى احكامى كه به جز خود براى حكم ديگرى مستند قرار نمى‏گيرند. به ديگر سخن عرف درمورد حكمى كه براى تشخيص صغراى حكم ديگر به كار مى‏رود، كاربردى ندارد. چه اين كه در اين‏صورت اختلاف آرا پديد آمده و در نتيجه بنايى از سوى عقلا صورت نمى‏پذيرد. اما بايد گفت استقرا وبررسى موارد كاربرد عرف خلاف اين گفته را ثابت مى‏سازد. (رك. حاشية الكفايه، ج 2، ص 205).

49) الروضة البهيه، ج 2، ص 244 و ج 3، ص 53; جواهر، ج 23، ص 263; المدخل الفقهى العام، ص 53;اصول الفقه، ج 2، ص 98; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 422; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 236;دروس فى علم الاصول، ج 2 ص 132; حقوق مدنى (امامى)، ج 4، ص 347، 447; نقش عرف در حقوق مدنى‏ايران، ص 39، 46، 62; مقدمه‏ى علم حقوق، ص 195; حقوق جزاى عمومى، ج 1، ص 81 .

50) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 233، 236. نمونه‏هايى از كاربرد عرف در اصول را مى‏توان درالمحصول، ج 1 ص 237، 407; منتهى الوصول و الامل، ص 37، 38 ديد.

51) رك. دروس فى علم الاصول، ج 2، ص 127; مباحث الاصول، ج 1، ق 2، ص 384.

52) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 39.

53) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 422; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 236 - 237; دروس فى علم‏الاصول، ج 2، ص 131.

54) حقوق جزاى عمومى، ج 1، ص 82; كليات مقدماتى حقوق، ص 215.


179

55) اطلاعات حقوقى، ص 20; كليات مقدماتى حقوق، ص 207; كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 115،120، 132; مقدمه‏ى علم حقوق، ص 195; كليات حقوق جزا، ص 57; حقوق جزاى عمومى، ج 1، ص 81;نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 122; مقدمه‏ى حقوق بين‏الملل عمومى، ص 173 - 174; نقش عرف درحقوق مدنى ايران، ص 57 ، 59 ، 61 - 62; حقوق مدنى (شايگان)، ص 30.

56) الفوائد الحائريه، ص 105، 468، 476; الرسائل، ج 1، ص 184; البيع، ج 1، ص 381; الاصول العامة للفقه‏المقارن، ص 422; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 234; فقه سياسى، ج 2، ص 220 و ج 3، ص 102;دانشنامه‏ى حقوقى، ج 4، ص 783 - 784; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 367; و نيز رك. المعتمد،ج 2، ص 249; الاشباه و النظائر (ابن‏نجيم)، ص 93 - 94; الروضة البهيه، ج 2، ص 94; اعلام الموقعين، ج 4،ص 289.

57) به عنوان نمونه به آيه‏ى شريفه‏ى 4 سوره‏ى مباركه‏ى ابراهيم: «وما ارسلنا من‏رسول الا بلسان قومه‏» وروايت: «ان‏الله‏تعالى اجل من ان يخاطب قوما بخطاب و يريد منهم خلاف ما هو بلسانهم وما يفهمون‏»(رك. الفوائد الحائريه، ص 105; مفاتيح‏الاصول، ص 40). اگرچه برخى از دانشيان از عبارت اخير با عنوان‏روايت نام برده‏اند، ولى تا آن‏جا كه متون روايى و مجامع حديثى شيعه و اهل سنت مورد بررسى قرارگرفت، اثرى از آن يافت نشد.

58) الفوائد الحائريه، ص 105 - 106; مفاتيح الاصول، ص 39 - 40، 84 .

59) الفوائد الحائريه، ص 114، 467; مفاتيح الاصول، ص 41; فرائد الاصول، ج 1، ص 55; الرسائل، ج 1،ص 184; البيع، ج 1، ص 397.

60) الموافقات، ج 2، ص 226.


180

61) كشف الغطا، ص 22.

62) الاحكام، ج 2، ص 359; المستصفى، ج 2، ص 112; فرائد الاصول، ج 1، ص 55; مفاتيح الاصول،ص 39 - 40، 41، 50 ، 84; الفوائد الحائريه، ص 114، 464; مصباح الاصول، ج 3، ص 159; الاصول العامة‏للفقه المقارن، ص 423; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 257; كليات مقدماتى حقوق، ص 220، 232;حقوق تعهدات، ج 1، ص 196; فقه سياسى، ج 2، ص 217; دانشنامه‏ى حقوقى، ج 4، ص 699 .

63) الرسائل‏ج 1، ص 184; حقوق جزاى عمومى، ج 1، ص 82 - 83; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 39.

64) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 235; فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 234; نظام‏هاى بزرگ حقوقى‏معاصر، ص 124; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 15; حقوق جزاى عمومى، ج 1، ص 80 .

65) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 128; العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 50 - 51; مصادر الحق فى‏فقه الاسلامى، ج 6 ، ص 15 - 16; فقه سياسى، ج 2، ص 220; دانشنامه‏ى حقوقى، ج 4، ص 699 ، 785;كليات حقوق (كاتوزيان)، ج 2، ص 109، 111; اعلام الموقعين، ج 2، ص 448، 450; حقوق تعهدات، ج 1،ص 197; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 39 - 40.


181

66) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 125،140 - 141; جواهر، ج 23، ص 261; انوار الهدايه، ج 1،ص 105; البيع، ج 1، ص 19 - 20; المكاسب، ج 1، ص 161; حاشية الكفايه، ج 2، ص 206; نقش عرف درحقوق مدنى ايران، ص 6 .

67) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 246 - 247.

68) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص‏6; كليات مقدماتى حقوق، ص 203 - 204; اطلاعات حقوقى، ص 19;البيع، ج 1، ص 19 - 20; المكاسب، ج 1، ص 161.

69) محاضرات فى اصول الفقه، ج 1، ص 184; سرگذشت قانون، ص 429.

70) مجموعة رسائل ابن‏عابدين، ج 2، ص 128; فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 226; الموافقات، ج 2،ص 226; نقش عرف در حقوق مدنى ايران‏ص‏63 ، 66 .

71) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 118، 125، 128; الموافقات، ج 2، ص 216; نضد القواعد الفقهيه،ص‏90، مفاتيح الاصول، ص 38; الاصول العامة للفقه‏المقارن، ص 422. از نظر نبايد دور داشت كه درچگونگى اين تغيير ديدگاه‏هاى گوناگونى وجود دارد.

72) مفاتيح الاصول، ص 38.

73) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 115، 128، 131، 132، 133; اعلام الموقعين، ج 3، ص 99، 100.


182

74) به عنوان نمونه ابن عابدين در رساله‏ى «نشرالعرف‏» خود درج شده در «مجموعة رسائل ابن عابدين‏»به شمارش موارد فراوانى از تغيير حكم به تغيير عرف همت گماشته و يا «ابن قيم جوزى‏» در ج‏3، ص‏64كتاب «اعلام الموقعين‏» بابى را به تغيير فتوى به تغيير عرف اختصاص داده است. مرحوم «صاحب‏جواهر» نيز در جاهاى متعددى از كتاب خود به اين مساله اشاره دارد. به عنوان نمونه در ج 22 ازص 426 - 429 به مساله تغيير عرف و هم‏چنين تغيير حكم اشاره دارد.

75) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 63 .

76) همان، ص 85 .

77) همان، ص 133.

78) جواهر، ج 22، ص 428 - 429.

79) نقش عرف در حقوق مدنى ايران،ص 64، 85 .

80) يعنى كسى‏كه عرف به نفع او اقامه شده است.

81) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 159.

82) همان، ص 160.

83) همان، ص 163.

84) همان، ص 161.

85) همان، ص 162.

86) دوست‏داران آشنايى بيشتر در اين خصوص مى‏توانند به عنوان نمونه به كتاب اسلام و مالكيت، ص 130به بعد مراجعه نمايند.

87) كليات مقدماتى حقوق، ص 232; اطلاعات حقوقى، ص 22; حقوق مدنى (شايگان)، ص 29; نقش عرف درحقوق مدنى ايران، ص 62; ارزيابى حقوق اسلام، ص 170; زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 321; الاصول العامة‏للفقه المقارن، ص 200; انوار الهدايه، ج 1، ص 251; الرسائل، ج 2، ص 124; القواعد الفقهيه، ج 5 ، ص‏173.

88) القواعد الفقهيه، ج 5 ، ص 174; انوار الهدايه، ج 1، ص 251.

89) كليات مقدماتى حقوق، ص 232 - 233; اطلاعات حقوقى،ص 23; مقدمه‏ى حقوق بين‏الملل عمومى،ص 193 - 194; كليات حقوق جزا، ص 38; حقوق مدنى (شايگان)، ص 29; نقش عرف در حقوق مدنى‏ايران، ص 56 ، 135.

90) كليات حقوق جزا، ص 38.

91) كليات حقوق جزا، ص 38; كليات مقدماتى حقوق، ص 233; اطلاعات حقوقى، ص 23; ارزيابى حقوق‏اسلام، ص‏170; حقوق مدنى (شايگان)، ص 29.

92) حقوق تطبيقى و نظام‏هاى حقوقى معاصر، ج 1، ص 41; ارزيابى حقوق اسلام، ص 170.


183
گفتار هفتم: حجيت عرف
آغازينه

در آغازينه‏ى گفتار بيان چند سخن بايسته‏ى گفت است.

الف) معناى حجيت

1) صحت اعتماد براى كشف و به دست آوردن واقع و بحث درباره‏ى مقدارشمول حقانيت; حجيت در اين معنا به حجيت منطقى شناسانده شده است.

2) منجزيت و معذريت; و اين همان حجيتى است كه در دانش اصول از آن نام‏برده مى‏شود و همواره مورد نظر دانشيان اصولى است. (1) .

هر گاه در دانش اصول واژه‏ى «حجيت‏» به كاربرده مى‏شود، متبادر همان حجيت‏اصولى است. اما برخى از دانشيان به هنگام بحث از حجيت عرف و حتى گاه درپاره‏اى ديگر از مباحث دانش اصول، عملا معناى خست‏حجيت را مورد نظر قرارداده‏اند.

ب) شرع و عرف‏هاى موجود در سرزمين‏هاى مسلمين

شرع مقدس اسلام در برخورد با عرف‏هاى موجود در سرزمين‏هاى مسلمين‏پاره‏اى را تماما و دسته‏اى را با اندكى تغيير مورد پذيرش و تاييد وبرخى ديگر را موردنهى قرار داده و در برابر پاره‏اى نيز شيوه‏ى سكوت را در پيش گرفته است. بدين طريق‏سه‏گونه‏ى عرف ممضا، عرف مردوع وعرف مرسل سامان‏يافته است. (2) روشن است‏كه درباره‏ى پذيرش و حجيت عرف ممضا و عدم پذيرش و حجيت عرف مردوع‏جاى هيچ سخنى نيست، چه اين كه همگان در پذيرش گونه‏ى نخست و عدم پذيرش‏گونه‏ى ديگر اتفاق‏نظر دارند. (3) سخن تنها درباره‏ى عرف‏هايى است كه هيچ‏گونه منع‏و يا امضايى درباره‏ى آن‏ها وجود ندارد. چه اين عرف‏ها در زمان‏هاى پيشين شكل‏يافته باشند و يا در زمان كنونى. يعنى عرف‏هاى مستحدث را سامان دهند.

به گواه تاريخ فقه و حقوق اسلام، شايد بتوان درباره‏ى گونه‏ى اخير (عرف‏مرسل) اين سخن را ارايه داد كه تاكنون هيچ فقيه يا حقوق‏دان اسلامى‏اى به طورمطلق حجيت آن را رد نكرده است و اگر نتوان گفت همه ليك مى‏توان گفت‏قريب به اتفاق همه بر حجيت آن - هر چند فى‏الجمله - اتفاق دارند و تنها سخن درچگونگى، مقدار و محدوده‏ى آن است. اين جا است كه هر گروه به نواخت آهنگ‏خود روى آورده و در نتيجه انديشه‏ها و گرايش‏هايى شكل يافته است.


184

آرى، هستند نوشته‏هايى كه سخن از عدم اعتبار ذاتى عرف به ميان آورده و جزعرف ممضا هيچ‏گونه‏ى ديگرى از عرف را مورد پذيرش قرار نمى‏دهند. اين دسته ازنوشته‏ها آن گاه كه به تاريخ فقه و حقوق اسلام روى آورند، خود را در برابر پاره‏اى ازاحكام خواهند يافت كه جاى هيچ‏گونه ترديدى در پيروى آن احكام از عرف وجودندارد. لذا به ناچار به توجيه برآمده و اين عرف‏ها را يادگار شرايع به حق پيشين‏دانسته‏اند. كه با گذشت زمان پيشينه‏ى تاريخى‏شان به فراموشى سپرده شده و چون‏نسخ نشده‏اند، هم‏چنان داراى اعتباراند، زيرا در نزد اينان هر آن چه از شرايع پيشين(ابراهيم، موسى و عيسى) نسخ نشده، داراى اعتبار است. (4) اين دسته از نوشته‏هاناخواسته در توجيهى ديگر معترف‏اند كه بخش قابل توجه‏اى از عرف‏ها براى تنظيم‏روابط اجتماعى و تامين مصالح اعضاى جامعه فراهم آمده‏اند و چون يكى از اهداف‏شريعت نيز تامين اين‏گونه مقاصد است; لذا شيوه‏ها و تدابيرى كه براى وصول به اين‏هدف برگزيده مى‏شوند، با شيوه‏هاى عرفى مشابهت دارند. (5) اينان براى عدم اعتبارعرف به اين سخنان استدلال جسته‏اند.

1) عرف و عادتى كه درميان آدميان تحقق مى‏پذيرد همان‏گونه كه مى‏تواند بر امرپسنديده و حسن تحقق پذيرد بر امر قبيح نيز امكان‏پذير است. (6) .

2) روشن است كه كردار آدميان بايد تابع و منطبق بر خطاب خداوند و رسول‏آن‏صلى الله عليه وآله باشد. حال اگر عرف حجت‏باشد، اين سخن بدين معنا است كه خطاب خدا ورسول‏صلى الله عليه وآله بايد تابع عمل آدميان قرار گيرد و اين امرى است ناپذيرفتنى. (7) .

3) عرف فعل بندگان است و روشن است كه فعل بندگان هيچ‏گونه حجيت‏شرعى‏را دارا نمى‏باشد. بنابراين اگر عرف از سوى شارع امضا نگردد داراى هيچ‏گونه‏حجيت‏شرعى نخواهد بود. (8) .

4) جعل حكم نيازمند دليلى قطعى است و روشن است كه عرف به هيچ روقطع‏آور نيست تا امكان جعل برطبق آن وجود داشته باشد. بدين جهت تنها هنگامى‏مى‏توان به وسيله‏ى آن به جعل حكم نايل آمد كه اين نقيصه به وسيله‏ى امضاى شارع‏جبران گردد. (9) .


185
ج) عرف لفظى

1) خروج عرف لفظى.

مبحث عرف گذشته از عرف عملى، عرف لفظى را نيز در برمى‏گيرد. دانشيان فقه،حقوق و اصول را در اعتبار عرف لفظى و تقدم آن بر معناى لغوى اختلافى نيست.بدين جهت همواره بايد به هنگام بحث از اعتبار و حجيت عرف سعى را بر اين‏مصروف داشت كه بحث‏حجيت عرف لفظى با عرف عملى مشتبه وآميخته نگرددچه اين كه عرف لفظى نوعا حالت و كيفيتى از دليل لفظى است كه ربط چندانى‏به عرف عملى كه در شمار منابع فقه وحقوق مورد بررسى قرار مى‏گيرد، ندارد. (10) .

عرف لفظى همانند عرف عملى اختصاص به معاملات ندارد و در عبادات كه‏امورى توقيفى دانسته مى‏شوند، نيز جارى است.

2) ادله‏ى اعتبار عرف لفظى.

هر چند كه خروج عرف لفظى از مبحث مورد نظر روشن است، ليك به جهت‏آشنايى بيشتر با مقوله‏ى عرف لفظى شايسته مى‏نمايد به ادله‏اى كه دانشيان فقه واصول براى حجيت و اعتبار عرف لفظى بيان داشته‏اند، اشاره شود. براى اعتبار وحجيت عرف لفظى به دلايل زير استدلال شده است:

1) استدلال به آيه‏ى شريفه‏ى 4 سوره‏ى مباركه‏ى ابراهيم‏عليه السلام.

«وما ارسلنا من رسول الا بلسان قومه‏».

2) در حديثى چنين آمده است.

«ان الله تعالى اجل من ان يخاطب قوما بخطاب ويريد منهم خلاف ما هو بلسانهم‏وما يفهمون‏». (11) .


186

3) عدم اعتبار عرف لفظى از سوى شارع اغراى به جهل و تكليف مالايطاق كه هردو نيز بى‏شك قبيح‏اند، را در پى دارد; زيرا آن‏گاه كه شارع آدميان را مورد خطاب قرارمى‏دهد و يا آن‏گاه كه پيامبرصلى الله عليه وآله و امام‏عليه السلام با گروهى به سخن مى‏نشينند، اگر بدون بيان‏شيوه‏ى گفتارى خود، آن‏ها را مورد خطاب قرار دهند و يا به شيوه‏اى غير از شيوه‏ى‏گفتارى‏اى كه در بين آن‏ها جارى است‏با آن‏ها سخن گويند مردم چيزى را در نخواهنديافت. اين جا است كه خطاب كرد و تكليف خواست چيزى جز اغراى به جهل وتكليف مالايطاق كه هر دو قبيح‏اند، نخواهد بود.

4) پر هويدا است كه مهم‏ترين فايده‏ى بعث پيامبرصلى الله عليه وآله و امام‏عليه السلام ابلاغ و بيان‏احكام و تكاليف و فراهم آوردن نظم و انتظام براى زندگى دنيا و آخرت است و چون‏احكام و تكاليف نوعا به وسيله‏ى خطاب و لفظ صورت پذيرفته، ابلاغ آن‏ها امكان‏پذير نخواهد بود مگر به وسيله‏ى فهماندن و مخاطب قراردادن با واژگان واصطلاحاتى كه شيوه‏ى عرف بوده و عرف آن را در مى‏يابد; چه در غير اين صورت ازآن‏جا كه شارع در بيان احكام و تكاليف شيوه‏ى خاصى را برنگزيده و يا لااقل آن رابيان نكرده است، فايده‏ى بعث پيامبرصلى الله عليه وآله و امام‏عليه السلام تحقق نخواهد پذيرفت. (12) .

5) سيره و طريقه‏ى شارع و معصومين‏عليهم السلام.

از آن‏جا كه شارع و معصومين‏عليهم السلام به هنگام سخن گفتن و مورد خطاب قرار دادن‏مردم طريقه‏اى جز طريقه و شيوه‏ى آنان را برنگزيده و به وضع اصطلاح جديد دربرابر واژگان و اصطلاحات آن‏ها دست نيازيده‏اند، بلكه خود نيز به هنگام گفتارهمانند يكى از افراد عرف عمل كرده‏اند، بى‏شك روشن مى‏گردد كه عرف لفظى درنزد شارع داراى اعتبار و حجيت است. (13) .


187

در اين‏جا بايد - چنان كه پيش از اين نيز گفته آمد - به اين نكته اشاره شود كه‏هنگام‏وجود قرينه‏اى بر عرف شارع و يا اصطلاح اهل لغت، اين عرف شارع و يا اصطلاح‏اهل لغت است كه مورد پيروى قرارمى‏گيرد، نه عرف لفظى خاص يا عام.

آرى، به هنگام نبود چنين قرينه‏اى، جز عرف لفظى نمى‏توان به دستاويز ديگرى‏دست‏يازيد و غير آن را مرجع قرار داد. اين قاعده نه تنها به عرف زمان شارع‏اختصاص ندارد و عرف‏هاى زمان‏هاى پس از زمان شارع را در برمى‏گيرد، بلكه مواردشك نيز در شمول اين قاعده‏اند. در اين خصوص پاره‏اى از دانشيان براى زدودن‏هر گونه پندار و براى تاييد سخن به اصولى همچون اصالة عدم النقل، اصالة عدم‏التغيير و التعدد و اصل بقاء ماكان على ماكان (استصحاب) توجه داده‏اند. (14) .

مكتب‏هاى حجيت عرف

دانشيان پيشين فقه و اصول (شيعه، سنى) با عرف آشنا بوده و آن را به كارمى‏برده‏اند. ولى نوعا در صدد بحث درباره‏ى حجيت آن برنيامده و با سكوت از كنارآن گذشته‏اند و هرگاه سخن از حجيت عرف به ميان آمده ست‏بحث را به موضوعات‏و فهم عرفى كشانده و از آن‏جا به عرف لفظى گريز زده‏اند. آرى، اشاراتى از سوى‏برخى از دانشيان درباره حجيت عرف ديده مى‏شود ولى اينان هرگز در اين باره بحث‏جامع و قانع‏كننده‏اى را ارايه نداده‏اند. اندك كسانى كه به بحث‏حجيت عرف روى‏آورده‏اند، نيز نوعا براى اثبات اعتبار عرف سعى خود را در بهره جستن از ادله‏ى‏لفظى (كتاب، سنت) مصروف داشته‏اند. البته گاه هم به اجماع و عدم خلاف و عمل‏صحابه نيز تمسك جسته‏اند. تنها در دو قرن اخير است كه درباره‏ى ادله‏ى اعتبارعرف بحث جدى‏اى صورت گرفته است و دانشيان فقه و اصول به ادله‏اى غير ازادله‏ى لفظى روى آورده‏اند. در اين خصوص تاثير حقوق‏دانان مسلمان و آشنايى‏فقيهان با پديده‏ى حقوق را نمى‏توان ناديده‏گرفت. بنابراين پذيرفتنى خواهد بود، اگرگفته شود: دانشيان پيشين فقه و اصول (شيعه و اهل سنت) در برابر اثبات حجيت‏عرف روشى جز تمسك به ادله‏ى لفظى نداشته‏اند. امروزه دانشيان فقه و اصول اهل‏سنت اگر چه براى اثبات حجيت عرف به ارايه‏ى ادله‏ى غير لفظى نيز دست مى‏يازند،لكن تمامى تلاش‏هاى آنان با وجود تمام توانايى‏هاى ساختار فقه اهل سنت محدودبه امورى است كه به شدت تحت تاثير دانش حقوق قرار دارد. اين امر باعث گرديده‏تا آنان از ارايه‏ى گرايش‏ها و سامان دادن مكتبى در اين خصوص (حجيت عرف)بازمانند. در اين سو، دانشيان فقه و اصول شيعه با بحث و كاوش درباره‏ى اعتبار وحجيت عرف و ارايه‏ى انديشه‏ها و ديدگاه‏هاى گوناگون درباره‏ى آن توانسته‏اند،اندك اندك در گذر زمان گرايش‏ها و مكتب‏هايى را درباره‏ى حجيت و اعتبار عرف‏سامان دهند كه امروزه به هنگام بررسى مكاتب فقه اسلام، از ويژگى‏هاى مكتب عرف‏شيعه شمرده مى‏شود كه اينك به مهم‏ترين اين گرايش‏ها و مكاتب اشاره مى‏شود.


188
الف) مكتب حجيت ذاتى

اين مكتب، حجيت و اعتبار عرف را ذاتى و بى‏نياز از دليل و امضاى شارع‏مى‏شمارد; چه اين كه در نزد اين مكتب حكم عرف و بناى عقلا مستند به فطرت وبرخاسته از ضروت‏هاى زندگى اجتماعى بشر است كه مخالفت‏با آن به منزله‏ى‏مخالفت‏با مقتضيات زندگى اجتماعى خواهد بود و چون انگيزه و مناط حكم عرف وبناى عقلا حفظ مصالح عمومى و پرهيز از اختلال در آن است، نه تنها نيازمند امضاى‏شارع نيست، بلكه شارع نيز نمى‏تواند با آن به مخالفت‏برخيزد. لذا هر گونه نظام‏اقتصادى، سياسى و اجتماعى‏اى كه عرف بر طبق مصالح خود ابداع كند، مورد تاييدشارع نيز خواهد بود، چه اين كه شارع خود از عقلا و در جعل احكام نيز از توجه‏به اين مهم، يعنى حفظ نظام و پرهيز از اختلال در آن فرو گذار نبوده و بلكه همواره‏احكام را برپايه‏ى همين مهم جعل كرده است. (15) .

پيروان مكتب حجيت ذاتى در تاييد و جانبدارى از اين مكتب به موارد زير نيزاستناد جسته‏اند:

1) جعل حجيت و امضاى عرف و بناى عقلا از سوى شارع دور يا تسلسل رادرپى خواهد داشت. چه اين‏كه اگر جعل و امضا به وسيله‏ى ظهور جمله يا واژگانى‏چند كه عمده دليل بر اعتبار آن عرف و بناى عقلا است، صورت پذيرد، در صورت‏استناد به ظهور خود اين جمله دور پديد خواهد آمد، چه اين كه حجيت ظواهر به‏حجيت عرف و بناى عقلا و حجيت عرف و بناى عقلا به حجيت ظواهر وابسته‏خواهد بود و در صورت استناد به ظهور جمله‏ى ديگرى غير از اين جمله، تسلسل‏پديد خواهد آمد و اگر جعل و امضا به غير لفظ صورت پذيرد، از آن‏جا كه نوعا بناى‏عقلا در امور فطرى و ارتكازى است، كوشش براى امضا و جعل حجيت، چيزى جزتحصيل حاصل نخواهد بود.

2) با يك بررسى آمارى در روايات فقهى آشكار مى‏گردد كه ابواب عبادى واحوال شخصيه در برابر ديگر ابواب نسبت‏بالايى از روايات را به خود اختصاص‏داده‏اند و در برابر، ابواب معاملات، با وجود اين كه ابتلاى مردم به آن‏ها اندك نبوده‏است، از نسبت پايينى برخورداراند. (16) اين بررسى نه تنها اين مطلب را مى‏رساند كه‏معاملات امور عرفى و عقلايى و ناشى از اعتبارات عرف و عقلايند، بلكه بيان‏گر اين‏نكته نيز مى‏باشد كه شريعت دست عرف و عقلا را در مسايلى كه به تدبير اموراجتماعى ارتباطى دارد، باز گذارده است كه در نتيجه اين خود به معناى پذيرش‏حجيت ذاتى براى عرف خواهد بود.


189

3) از آن‏جا كه در قضيه‏ى طبيعى حكم برخود طبيعت كلى از جهت كلى بودن آن‏حمل مى‏شود. لذا اگر عرف و سيره‏ى عقلا كه مقتضاى طبيعت عقلا است، حجت‏است; بايد بر پايه‏ى قضيه‏ى طبيعى «عرف بما هو عرف‏» حجت‏باشند; لذا نمى‏توان‏گفت فلان عرف كه فردى از عرف است‏حجت و فلان عرف كه فردى ديگر است،حجت نيست. بدين جهت انحصار حجيت و اعتبار عرف و سيره‏ى عقلا به سيره‏ى‏زمان پيغمبر و امام چيزى جز سرايت دادن حكم طبيعى به فرد نخواهد بود كه اين‏خود نادرست است; لذا بايد باور داشت كه عرف از آن جهت كه عرف است، حجت ومعتبر مى‏باشد. (17) .

ب) مكتب عقل

اين مكتب اعتبار عرف و بناى عقلا را در عقل عقلا كه بر پايه‏ى حسن و قبح حكم‏مى‏كند، مى‏جويد و عرف را مرتبه‏اى از مراتب و طورى از اطوار عقل مى‏داند و بر اين‏باور است كه اختلافى بين حكم عقل و عرف وجود ندارد. لذا به وسيله‏ى قانون‏ملازمه در پى اثبات شرعى بودن عرف برآمده و دليل اعتبار عرف را در كاشفيت آن ازحكم عقل مى‏بينند. به ديگر سخن در نزد اين مكتب حجيت عقل به منزله‏ى‏واسطه‏ى عروض حجيت عرف و بناى عقلا است. (18) .

گفتنى است، با وجود اتفاق نظر همه‏ى پيروان اين مكتب درباره‏ى چگونگى‏حجيت و اعتبار عرف، ارايه‏ى دو تفسير مختلف درباره‏ى پديده‏هاى ردع و تقرير،پديدار شدن دو گرايش را در اين مكتب باعث گرديده است. يكى با اصالت دادن‏به عقل و قاعده‏ى تلازم به وفادارى به آن بسنده نموده و ديگرى گام فراتر نهاده وبه جستجو و كشف سنت و راى معصوم‏عليه السلام از حكم عقل و قاعده‏ى ملازمه برآمده‏است، يكى ردع را رافع موضوع وديگرى رافع حكم مى‏شمارد. (19) .

ج) مكتب امضا

اين مكتب بر اين باور است كه عرف‏هاى رايج در هر جامعه نوعا برگرفته وپديدآمده از اتفاق همگانى مردمان آن جامعه است و نه شريعت; لذا وجود مخالفت‏شرع درباره‏ى پاره‏اى از اين عرف‏ها را امرى محتمل مى‏شمارد. بدين جهت‏استناد جستن به عرف در مسايل فقهى، حقوقى و اصولى را منوط و وابسته به بدست‏آوردن موافقت و امضاى شارع مى‏بيند. به ديگر سخن اين مكتب تنها هنگامى عرف‏و بناى عقلا را داراى اعتبار و حجيت و قابل استناد مى‏داند كه از سوى شارع امضاشده باشد. (20) البته اين نيازمندى به امضا نوعا در دايره‏ى اثبات حكم شرعى است و نه‏در اثبات موضوعات و يا ديگر موارد كاربرد عرف. (21) .

گرايش‏ها و روش‏هاى كشف امضا

انديشه‏ها و روش‏هاى ارايه شده درباره‏ى پديده‏ى امضا و چگونگى احراز آن ازسوى پيروان اين مكتب باعث گرديده تا گرايش‏هايى در درون اين مكتب رخ‏بنمايانند كه در اين جا به مهم‏ترين آن‏ها اشاره مى‏شود.

1) گرايش عدم ردع

برخى از دانشيان پيرو مكتب امضا بر اين باوراند كه عرف و بناى عقلا براى اعتبارو حجيتش نيازمند به تصريح امضا از سوى شارع نمى‏باشد. بلكه عدم ردع با وجودامكان ردع براى حجيت آن كافى است. زيرا عدم ردع با وجود امكان ردع خودبه معناى امضا و رضا است، چه اين‏كه اگر عرف و بناى عقلاى رايج‏بين مردم موردپذيرش شارع نبود، بر او بود كه از آن نهى كند.

بنابراين، اين انديشه، عدم ردع را كاشف از امضا و رضامندى شارع مى‏داند. (22) البته‏پيروان اين گرايش بايد همواره به هنگام ارايه‏ى باور و استدلال خود به ويژه در برابرعرف‏هاى مستحدث به اين نكته توجه داشته باشند كه شارع تنها از طرق عادى‏به ردع و نهى مى‏پردازد.


190

برخى از دانشيان پيرو گرايش عدم ردع، تفصيلى را درباره‏ى آن ارايه‏داده‏اند. بدين‏گونه كه در غير ابواب معاملات نيازى به تصريح امضاى شارع نيست واثبات عدم ردع براى كشف امضا و رضامندى شارع كافى است; اما در ابواب‏معاملات، از آن‏جا كه معاملات امورى اعتبارى‏اند كه صحت آن‏ها به اعتبار آن‏هاوابسته است، لذا عدم ردع كافى نبوده و به امضاى صريح شارع نياز است. بدين‏طريق، ارايه دهنده‏ى اين تفصيل كوشيده است تا ديدگاه خويش را درباره‏ى اعتبارپاره‏اى از عرف‏ها و معاملات مستحدث بيان نمايد، چنان‏كه خود نيز به اين مطلب‏اشاره دارد. (23) .

در برابر اين تفصيل، نخست‏بايد گفت كه تفصيل ارايه شده با سخن ديگرى‏از اين دانشى درباره‏ى فطرى بودن منشا عرف (24) كه حجيت ذاتى آن را مى‏طلبد،ناسازگار است و ديگر اين‏كه صرف اعتبارى بودن معاملات نمى‏تواند موجب‏نيازمندى آن‏ها به امضاى صريح شارع گردد. به ديگر سخن پديده‏ى اعتبارى بودن،هيچ‏گونه اثرى را براى احراز و امضاى صريح شارع دارا نيست. بنابراين اگر شارع‏معامله‏اى را كه در نظر عرف و عقلا نافذ و صحيح مى‏نمايد، نافذ و صحيح نمى‏داند،بر او است كه از اين معامله نهى كند و روشن است عدم ردع شارع در برابر نفوذ چنين‏معامله‏اى خود به معناى امضاى نفوذ آن معامله خواهد بود. (25) .

2) گرايش عدم ثبوت ردع

پيروان اين گرايش، عدم ثبوت ردع را براى احراز امضا كافى مى‏دانند. اينان‏اين‏گونه به توضيح باور خود مى‏نشينند كه چون شارع خود از عرف و عقلا و بلكه‏رييس آن‏ها است و نوعا داراى يگانگى مسلك با عرف است، نيازى به احراز صريح‏امضا و اثبات عدم ردع او نيست تا به هنگام عدم آگاهى بر امضا و يا جهل به عدم ردع‏حكم بر بى‏اعتبارى عرف شود. بلكه مجرد عدم ثبوت ردع براى احراز امضاى او كه‏اعتبار عرف به آن وابسته است، كافى است. چه در غير اين صورت بر او بود كه باتوجه به جهت‏شارع بودن شارع، به وسيله‏ى ردع اختلاف و دوگانگى مسلك خودرا با عرف بشناساند. (26) .

پيروان اين انديشه در برابر مواردى كه در آن‏ها مانعى براى يگانگى مسلك شارع‏با عرف ديده مى‏شود، بر اين باوراند كه اين موارد به هيچ وجه گرايش عدم ثبوت ردع‏را ناپذيرا نمى‏سازد; چه اين كه در اين موارد نوعا عرف‏هاى رايج‏به وسيله‏ى دليل‏خاص و يا به وسيله‏ى سكوتى كه بيان‏گر تقرير است، مورد امضا قرار گرفته‏اند. به‏ديگر سخن مى‏توان گفت كه در اين موارد نيز ردعى ثابت نشده است. (27) .


191
3) گرايش سكوت

برخى از دانشيان پيرو مكتب امضا را باور بر اين است كه همواره نمى‏توان‏وسيله‏ى ملاك عدم ثبوت ردع به كشف و احراز امضا براى اعتبار و حجيت عرف‏نايل آمد; چه اين‏كه دوگانگى مسلك عرف و شارع - هر چند در پاره اى از موارد -امرى محتمل و انكار ناپذير است. لذا اينان براى كشف و احراز امضا به دلالت‏سكوت روى آورده و آن را دليل بر امضا مى‏شمارند. (28) اينان براى احراز اين امضا دوراه را ارايه مى‏دهند:

الف) عقل. كه اين خود به دو لحاظ صورت مى‏پذيرد:

1) به لحاظ مكلف بودن معصوم.

اگر عرف و بناى عقلاى رايج، مورد پذيرش و رضاى معصوم نيست، به جهت‏وجوب نهى از منكر يا وجوب تعليم جاهل بر معصوم است كه از آن (عرف و بناى‏عقلا) نهى كند و اگر چنين نكند، با توجه به جهت معصوم بودن او عقلا از سكوت اواين نكته دريافت مى‏گردد كه عرف رايج مورد رضا و ممضا است.

2) به لحاظ شارع بودن معصوم.

اگر عرف و بناى عقلاى رايج مورد پسند و رضاى معصوم نباشد، با توجه به مقام‏شارع بودن او بر او است كه به وسيله‏ى نهى از عرف، نظر خود را بيان كند. نه اين كه‏سكوت را پيشه خود سازد; زيرا در اين صورت سكوت او چيزى جز نقض غرض كه‏صدور آن از انسان عاقل ملتفت محال مى‏نمايد، نخواهد بود. بنابراين با توجه‏به آن‏چه گفته شد، عقلا از اين سكوت اين نكته دريافت مى‏گردد كه عرف و بناى‏عقلاى رايج مورد رضا و ممضاى شارع است. (29) .

ب) ظهور حالى.

از آن‏جا كه معصوم‏عليه السلام وظيفه‏ى تبليغ شريعت را عهده‏دار است، سكوت او دربرابر عرف رايج و عدم نهى از آن، ظهورى جز در رضامندى و امضاى او نخواهدداشت. (30) .


192

گرايش سكوت، امضا را به عرف‏هاى رايج عصر معصومين محصور نمى‏داند،بلكه به وسيله‏ى دلالت‏سكوت، امضا را به عرف‏هاى مستحدث نيز سرايت مى‏دهد;چه اين كه در نزد پيروان اين گرايش آن چه كه به وسيله‏ى سكوت، مورد امضا قرارگرفته است، نكته‏ى ارتكازى عقلايى نهفته در پس هر عرف و بناى عقلا است كه‏عمل خارجى عرف و عقلا متاثر از آن و گستره‏ى عمل آن نيز بسى گسترده‏تر ازگستره‏ى عمل خارجى عرف و بناى عقلا است. در نتيجه با نظرداشت اين نكته كه ازوظايف معصوم‏عليه السلام تشريع و تبليغ احكام الهى و نيز تصحيح و يا تغيير مرتكزات‏مردمان است، سكوت او ظهور در امضاى تمام آن نكته‏ى عقلايى نهفته در پس هرعرف و بناى عقلا خواهد داشت. هر چند اگر اين نكته‏ى ارتكازى در عصرمعصومين‏عليهم السلام نيز به فعليت‏خارجى نرسيده باشد. (31) .

پيروان اين گرايش در برابر اين سخن كه چون دايره‏ى سكوت بسى گسترده‏تر ازامضا است; لذا بسيار دشوار است كه آدمى بتواند به جزم بگويد: «سكوت دلالت‏برامضا دارد پس ردعى از سوى شارع صادر نگرديده است‏»; زيرا هرگز نبايد از اين نكته‏غفلت داشت كه چه بسا ردعى كه از سوى شارع صورت پذيرفته، ولى به دست مانرسيده باشد. بنابراين نهايت‏سخنى كه در برابر سكوت مى‏توان گفت اين است كه‏ردعى از سوى شارع در نزد ما نيست و اين غير از دلالت‏سكوت بر امضا و عدم‏صدور ردع از سوى شارع است. اينان گويند: اگر فرض گوينده اين سخن (عدم‏وصول ردع از سوى شارع) مورد پذيرش قرارگيرد و يا به ديگر سخن اگر چنين باشدكه ردعى از سوى شارع صورت پذيرفته باشد،مى‏بايست‏به جهت وجود دواعى‏متعدد و فراوان، آن ردع به ما مى‏رسيد; چه اين از امورى نيست كه بتوان به چوب‏غفلت آن را راند. پس چون وضع چنين است كه ردعى در نزد ما نيست، با توجه‏به آن چه گفته شد، روشن مى‏گردد كه اصلا ردعى از سوى شارع صورت نپذيرفته‏است (32) و اين يعنى همان دلالت‏سكوت بر امضا.


193
تفسيرهاى ارايه شده درباره‏ى امضا

اكنون پس از بيان مهم‏ترين گرايش‏هاى موجود براى كشف و احراز امضاى‏شارع بايد گفت كه دانشيان اصول درباره‏ى تفسير امضاى شارع نيز دو گرايش عمده‏را سامان داده‏اند كه در اين‏جا اشاره به آن‏ها بايسته مى‏نمايد:

1) گروهى از دانشيان اصول با تاكيد ورزيدن بر ناگزيرى اعتبار عرف از امضا واين كه عرف داراى هيچ‏گونه كاشفيتى از واقع نيست و امكان نادرست‏شمردن آن ازسوى شارع بسيار قوى است و نيز با ارايه‏ى اين نگرش درباره‏ى عرف ممضا كه‏امضاى شارع در گونه‏ى عرف ممضا، اقرار بر احكام عرفى است نه اقرار بر اصل‏عرف، كوشيده‏اند تا درباره‏ى امضاى عرف اين تفسير را ارايه دهند كه شارع به‏وسيله‏ى اين امضا كه بايد تقرير او دانسته شود، به جعل حجيت و اعتبار براى عرف وبناى عقلا مى‏پردازد كه در اين صورت عرف و بناى عقلا زير مجموعه‏ى سنت وفرعى از فروع دليل سنت‏خواهد بود. نه دليلى مستقل در كنار ديگر ادله.

چون برخى از اين دانشيان توجيه ارايه شده را تنها در مورد به دست آوردن حكم(از موارد كاربرد عرف) كارساز ديده‏اند، به ناچار در برابر اعتبار كاربرد عرف درتشخيص صغريات به اين توجيه كه بحث از تشخيص صغريات از موضوع دانش‏اصول خارج است، روى‏آورده‏اند.

پيروان اين تفسير كه بايد به جهت انگشت نهادن و تاكيد ورزيدن برخى از آنان برواژه‏ى تقرير، از آن با نام «تفسير تقرير» نام برد، حيطه‏ى امضاى شارع را به عرف‏هاى‏متداول زمان شارع و معصومين‏عليهم السلام به شرط دگرگون نشدن آن عرف‏ها در دوره‏هاى‏بعد، محدود مى‏سازند. بنابراين بايد گفت كه در نزد اين گروه دليلى براى اعتبارعرف‏هاى مستحدث وجود ندارد. (33) .


194

2) در برابر تفسير پيشين برخى از دانشيان با بيان اين مطلب كه پذيرش و اخذ هرآن‏چه كه عرف در آن شكى روا نمى‏دارد و به وجود احتمال خلاف در آن نيز اعتنايى‏ندارد، واجب است. (34) امضاى شارع را به معناى تاسيس، جعل حجيت، اعتبار و تتميم‏كشف براى عرف نمى‏دانند; بلكه آن را تنها به معناى تاييد و تنفيذ اعتبار عرفى عرف‏مى‏شمارند و بر اين باور تاكيد مى‏ورزند كه شارع نمى‏تواند به ردع عرف و نهى ازامارات عرفى رايج در جامعه بپردازد. زيرا در اين صورت ردع شارع اختلال نظام‏جامعه و متوقف شدن چرخش چرخ زندگى اجتماعى را در پى‏خواهد داشت و اين بااهداف شارع كه از آن جمله حفظ نظام جامعه است، ناسازگار مى‏نمايد.بنابراين شارع‏نه تنها به چنين مخالفتى دست نيازيده، بلكه خود نيز چيزى كه مخالف عرف و بناى‏عقلا باشد، را نياورده است. مگر در صورتى كه در عمل عرف و عقلا مفسده‏اى وجودداشته باشد. (35) اين گروه با ارايه‏ى چنين تفسيرى درباره‏ى امضاى عرف كه تا حدودى‏به انديشه‏ى سامان‏دهنده‏ى مكتب حجيت ذاتى نزديكى نشان داده‏اند، عرف رانه به عنوان فرعى از فروع دليل سنت‏بلكه به عنوان منبع و دليلى در كنار ديگر منابع وادله مى‏شناسد و راه را براى شمول امضاى شارع نسبت‏به اعتبار عرف‏هاى‏مستحدث هموار مى‏سازد.

برخى از دانشيان با تاكيد ورزيدن بر اين سخن كه ربطى بين نظام عرف و عقلا بااحكام اسلام وجود ندارد، به نقد انديشه‏ى سامان‏دهنده‏ى اين تفسير پرداخته ومى‏گويد: نه تنها نهى و ردع از عرف و بناى عقلا - جز در مواردى خاص - جايز است.بلكه واقع هم شده است و اين ردع و نهى از عرف و بناى عقلا هيچ‏گونه اختلال نظام‏را در پى ندارد; چه اين كه آن چه كه گاه موجب اختلال نظام مى‏گردد، تنها نهى و ردع‏از عرف و بناى عقلا در موضوعات است.اين دانشى سخن خود را به مشهور نيزنسبت داده است. (36) .


195
پى‏نوشتها:

1) مباحث الاصول، ج 1، ق 2، ص 219; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 27.

2) الموافقات، ج‏2، ص 215.

3) برخى رمز ردع و امضاى قواعد عرفى را از سوى شارع در اين مى‏دانند كه عرف و قواعد عرفى گاه ازريشه‏هاى فطرى مشترك انسان و جامعه‏ى انسانى و ذوق سليم و همگانى مردم مايه گرفته و تغذيه‏مى‏شود كه اين‏گونه از عرف‏ها غالبا مورد پذيرش اسلام قرارگرفته است، چرا كه قوانين و مقررات‏اسلامى همواره مطابق با فطرت و خواست‏ها ونيازهاى فطرى جامعه‏ى انسانى مى‏باشد. بر اين اساس‏كاملا امكان‏پذير است‏به لحاظ فطرت مشترك انسان‏ها در مواردى كه منحرف نشده و به لحاظ اين كه‏قوانين اسلامى هماهنگ فطرت است قواعد عرفى در جوامع پيش از اسلام و يا حتى در جوامع‏غيراسلامى معاصر اسلام به وجود آيد كه مورد پذيرش اسلام و يا مشابه قواعد حقوقى آن باشد. گرچه‏در بسيارى از موارد نيز انسان و جوامع انسانى دراثرانحراف از فطرت منشا پيدايش قواعد حقوقى‏غيرصحيحى مى‏شوند كه مورد انكار شارع مقدس اسلام قرار مى‏گيرد. (رك. درآمدى بر حقوق اسلامى،ج 1، ص 367).

4) اين سخن بر پايه‏ى انديشه‏ى «شرع من قبلنا» استوار است كه اگرچه برخى از دانشيان اهل سنت آن راپذيرفته‏اند، لكن اين انديشه بنابرنظر شيعه و مشهور دانشيان اهل سنت امرى است ناپذيرفتنى در اين‏خصوص رك. منتهى‏الوصول و الامل، ص 205.

5) العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 82; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 45.

6) المعتمد فى اصول الفقه، ج 1، ص 279.

7) الذريعة الى اصول الشريعه، ج 1، ص 306 - 307.

8) مبادى الوصول الى علم الاصول، ص 148.

9) الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 88 - 89 .

10) مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 257.

11) با وجود بررسى در متون روايى و مجامع حديث‏شيعه و اهل سنت چنين روايتى يافت نشد.

12) الفوائد الحائريه، ص 105 - 106; مفاتيح الاصول، ص 39 - 40، 84 .

13) الفوائد الحائريه، ص 106،114،464; الرسائل، ج 1، ص 184، 228; مفاتيح الاصول، ص 41; فرائدالاصول، ج 1، ص 55 .

14) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 147; الفوائد الحائريه، ص 106.

15) حاشية الكفايه، ج 2، ص 188، 205، 206; علم اصول الفقه فى ثوبه الجديد، ص 222; نقش عرف در حقوق‏مدنى ايران، ص 5 ، 62 ، 92.


196

16) به عنوان نمونه مجموعه 20 جلدى وسائل الشيعه كه 5/18 جلد آن را روايت تشكيل مى‏دهد تنها 10جلد آن به 6 كتاب طهارة، صلوة، زكوة، خمس، صوم و حج كه از ابواب عبادات به شمار مى‏آيند، ازمجموع 52 كتاب فقه شيعه - اگر اين تقسيم را بپذيريم - اختصاص دارد. به ديگر سخن، اين 6 كتاب ازمجموع «35843» روايت موجود در اين مجموعه‏ى روايى، «19901» روايت را به خود اختصاص‏داده‏اند و «15942» روايت‏باقى مانده مربوط به 46 كتاب ديگر فقه شيعه خواهد بود. اگر به روايات اين‏6 كتاب روايات احوال شخصيه (نكاح، طلاق، وصايا، ارث، حج و وقف) را بيفزاييم، تعداد اين روايات‏به «25148» روايت مى‏رسد كه در اين صورت ديگر كتب فقه داراى «10695» روايت‏خواهند بود.

17) مبادى فقه و اصول، ص 207.

18) مطارح الانظار، ص 151; بحر الفوائد، ج 1، ص 171 و ج 3، ص 52 ،53; نهاية الاصول، ج 2، ص 471،472; فقه سياسى، ج 2، ص 218; و نيز رك. درر الفوائد، ص 124.

19) بحر الفوائد، ج 1، ص 171 و ج 3، ص 53 .

20) به عنوان نمونه رك. تهذيب الاصول، ج 2، ص 106; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 198; دروس فى علم‏الاصول، ج 2، ص 131; ديباچه‏اى بر دانش حقوق، ص 352.

21) رك. بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 236.

22) فوائد الاصول، ج 3، ص 193; نهاية الافكار، ج 3، ص 138; درر الفوائد، ص 123، 124.

23) فوائد الاصول، ج‏3، ص 193.

24) فوائد الاصول، ج‏3، ص 192، 193.

25) انوار الهدايه، ج 1، ص 315; تهذيب الاصول، ج 2، ص 134، 135.

26) نهاية الدرايه، ج 3، ص 250 و ج 5، ص 30; اصول الفقه، ج 2، ص 142، 172.

27) اصول الفقه، ج 2، ص 143، 172.

28) المعالم الجديده، ص 169; دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 263، 264، 265.

29) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 243.

30) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 262 - 263 و ج 2، ص 127; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 243.

31) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 264; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 246 - 247.

32) المعالم الجديده، ص 170;دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 281; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 244.

33) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 198، 200، 422، 423 - 424; الاجتهاد اصوله و احكامه،ص 88 - 89;منابع اجتهاد، ص 408.

34) انوار الهدايه، ج 1، ص 264.

35) انوار الهدايه، ج 1، ص 105 - 106، 194، 311، 340; البيع، ج 3، ص 12; مباحث الاصول، ج 1،ق 2، ص 383.

36) تحريرات فى الاصول، ج 3، ص 287.


197
ادله‏ى حجيت عرف

مهم‏ترين و مشهورترين ادله‏ى اثبات حجيت و اعتبار عرف در دانش فقه، حقوق‏و اصول را مى‏توان به ترتيب زير بيان كرد:

1) كتاب

مهم‏ترين و مشهورترين آياتى كه براى اثبات اعتبار و حجيت عرف مورد استنادقرارگرفته‏اند،عبارتند از:

الف) آيه‏ى شريفه‏ى 199 سوره‏ى مباركه‏ى «اعراف‏».

«خذ العفو و امر بالعرف و اعرض عن الجهلين‏».

با توجه به تفسير واژه‏ى «عرف‏» به سنت‏ها و روش‏هاى جامعه كه آدميان براى‏انتظام اجتماع در بين خود متداول مى‏دارند (1) و نيز با نظرداشت كاربرد صيغه و ماده‏ى‏«امر» مى‏توان اين استنباط را از آيه ارايه داد كه خداى تعالى به پيامبرش دستورمى‏دهد كه در پرتو بخشش و آسان‏گيرى با مردم رفتار نموده و آنان را در مسايل‏روزمره‏ى زندگى بر تكاليف سخت و دشوار نگمارد; بلكه به پيروى از عرف‏فراخواند كه مردم به آسانى با آن خو گرفته و شيوه‏ى عملى خود ساخته‏اند. (2) .


198

در نقد اين استدلال گفته شده هيچ آشكار نيست كه واژه‏ى عرف در معناى‏اصطلاحى فقهى - حقوقى خود به كار رفته باشد.بلكه بيشتر اين‏گونه به نظر مى‏رسدكه واژه‏ى عرف مذكور در آيه‏ى شريفه در معناى لغوى خود (امر پسنديده ونيكو)كار رفته است. چنان‏كه سياق آيه به جهت امر به عفو از افعال جاهلان و اعراض‏از آن‏ها و نيز تفسير آيه ازسوى برخى از دانشيان در معناى مذكور بدين سخن گواه‏است. (3) بنابراين بايد آيه‏ى شريفه را از گونه‏ى آيه‏هاى اخلاقى شمرد كه نمى‏توان‏به‏وسيله‏ى آن به اثبات مدعى دست‏يازيد. (4) .

ب) آيه‏ى شريفه‏ى 78 سوره‏ى مباركه‏ى «حج‏»:

«ماجعل عليكم فى‏الدين من حرج‏».

برخى از دانشيان با توجه به قاعده‏ى نفى عسر و حرج اين‏گونه به آيه استدلال‏جسته‏اند كه ترديدى يست‏بازداشت مردم از آن چه كه بدان انس گرفته و زندگى‏اجتماعى خود را با آن سامان و نظام داده‏اند، از مصاديق بارز حرج است كه آيه‏ى فوق‏به نفى آن پرداخته و اين; يعنى همان حجيت و اعتبار عرف. (5) .

در نقد اين استدلال گفته شده اگرچه مقتضاى نفى حرج، توسعه و تسهيل‏در عمل و رعايت مصلحت نوعيه است ولى قطعا مراد از اين مصلحت، تسهيل‏هر آن چه كه از عدم رعايت آن عسر و حرج رخ مى‏نمايد، نيست; بلكه مراد از آن‏تسهيلى است كه مناسب با شريعت‏سمحه‏ى سهله مى‏باشد. (6) گذشته از اين چنان كه‏پيش از اين اشاره شد، ردع از عرف همواره موجب اختلال نظام و پديدار شدن‏عسر و حرج نيست. (7) .

ج) آيه‏ى شريفه‏ى 110 سوره‏ى مباركه‏ى «آل عمران‏»:

«كنتم خير امة اخرجت للناس تامرون بالمعروف‏».

با نظرداشت واژه‏ى «امر» و «معروف‏» در آيه‏ى شريفه، مدلول آيه هر انديشه وعمل نيكو از جمله عرف را در برمى‏گيرد كه در اين صورت مى‏توان آن را دليل برحجيت و اعتبار عرف دانست.

اين استدلال ناپذيرفتنى است; زيرا آيه‏ى شريفه در مقام بيان يك دستور اخلاقى‏است، نه يك قاعده‏ى حقوقى. (8) .


199
2) سنت

الف) موقوفه‏ى «عبدالله‏بن‏مسعود»: (9) .

«حدثنا عبدالله حدثنى ابى‏حدثنا ابوبكر حدثنا عاصم عن زربن‏حبيش عن‏عبدالله‏بن‏مسعود قال: ان الله نظر فى قلوب العباد فوجد قلب محمدصلى الله عليه وآله خير قلوب‏العباد فاصطفاه لنفسه فابتعثه برسالته ثم نظر فى قلوب العباد بعد قلب محمدصلى الله عليه وآله فوجدقلوب اصحابه خير قلوب العباد فجعلهم وزراء نبيه يقاتلون على دينه فما راى‏المسلمون حسنا فهو عندالله حسن و ما راوا سيئا فهو عندالله سيى‏ء».

برخى از دانشيان براى حجيت و اعتبار عرف به جمله‏ى «ما راى المسلمون‏حسنا فهو عندالله حسن‏» در اين روايت استناد جسته و قايل‏اند روايت در مقام بيان‏پذيرش و تاييد عرف پذيرفته شده در نزد مسلمانان از سوى شارع است. (10) البته دراين‏جا بايد به اين نكته اشاره داشت كه نوع دانشيانى كه به اين جمله از روايت چه ربحث‏حجيت عرف و چه در ديگر مباحث استناد جسته‏اند، روايت را به گونه‏ى‏تصحيف شده بيان داشته‏اند. (11) بدين‏گونه كه ضمير «ه‏» را به فعل «راى‏» افزوده‏اند وحال آن كه در «مسند احمد حنبل‏» كه ماخذ روايت‏شمرده مى‏شود، چنين ضميرى‏ديده نمى‏شود.

استدلال ارايه شده به جهت دارا بودن موارد زير ناپذيرفتنى است.

1) ضعف سندى.


200

سلسله روات مذكور در سند روايت‏بنابر ديدگاه مشهور دانشيان اهل سنت دردانش رجال، خالى از اشكال و مورد توثيق‏اند. اشكال تنها در موقوف بودن روايت‏است. توضيح اين كه نوع دانشيانى كه به اين روايت چه در بحث‏حجيت عرف و چه‏در ديگر مباحث استناد جسته‏اند. از آن با عنوان روايت نبوى نام برده‏اند. (12) حال آن كه‏در «مسند احمدحنبل‏» (ماخذ روايت) به گونه‏ى موقوفه‏ى «عبدالله‏بن‏مسعود»روايت‏شده است. بر اين نكته دانشيانى همچون «سيوطى‏»، «ابن‏نجيم‏» و ديگرانى‏چند نيز اقرار دارند. (13) دو نويسنده‏ى اخير در كتاب‏هاى خود «الاشباه والنظائر» در اين‏خصوص به نقل از «علايى‏» چنين مى‏نويسند:

«قال العلايى: لم اجده مرفوعا فى شى‏ء من كتب الحديث اصلا ولابسند ضعيف‏بعد طول البحث و كثرة الكشف و السؤال و انما هو من قول عبدالله بن مسعودموقوفا عليه.» (14) .

روايت مذكور در متون روايى و مجامع حديث‏شيعه ديده نشده است. در متون‏روايى و مجامع حديث اهل سنت نيز تنها در «مسند احمد حنبل‏» و آن هم با سندى كه‏پيش از اين ذكر گرديده، آورده شده است. (15) بنابراين روايت مذكور، خبرى است‏واحد كه بنابر انديشه‏ى كسانى كه حجيت‏خبر واحد را پذيرا نيستند و يا درباره‏ى‏اعتبار آن نظرى غير از نظر مشهور را دارا مى‏باشند، ناتوان از اثبات حجيت عرف‏است. (16) .

2) ضعف دلالى.

مهم‏ترين وجوهى كه براى ضعف دلالى روايت مذكور بيان شده، عبارت‏است از:

الف) دليل اخص از مدعا است; زيرا روايت‏به جهت‏بيان ويژگى حسن بودن كه‏عرف الزاما مبتنى بر آن نيست، توانا بر اثبات حجيت و اعتبار مطلق عرف نمى‏باشد. (17) .

ب) حديث مذكور ربطى به بحث عرف ندارد. در اين خصوص دو بيان ارايه‏گرديده است:


201

1) روايت مذكور بدين جهت ربطى به بحث عرف ندارد كه مضمون آن درباره‏ى‏انديشه‏ى خوب مى‏باشد. چه به مرحله‏ى عمل درنيامده و يا درآمده و لكن به حدعرف نرسيده باشد. (18) .

2) روايت‏بدين جهت ربطى به بحث عرف ندارد كه اگر مراد ازواژه‏ى «المسلمون‏» به كار رفته در روايت مسلمين به وصف عقلا بودن باشد،در اين صورت بايد روايت را تاكيدى براى قاعده‏ى ملازمه‏ى بين حكم عقل و شرع واز صغريات حكم عقل به شمار آورد (19) و اگر مراد از واژه‏ى «المسلمون‏» جميع‏مسلمين باشد، در اين صورت بايد آن را از جمله‏ى ادله‏ى اجماع و از صغريات آن‏دانست (20) چنان كه بسيارى آن را در شمار ادله‏ى اجماع آورده‏اند. (21) و اگر مراد از واژه‏ى‏«المسلمون‏» آحاد مسلمين باشد در اين صورت آن را بايد از ادله‏ى استحسان به شمارآورد. (22) چنان كه برخى برآن‏اند. (23) .


202

ب) روايت عايشه.

در متون روايى و مجامع حديث اهل سنت روايتى وجود دارد بدين مضمون كه‏«هند» زن ابوسفيان از ابوسفيان به جهت عدم پرداخت نفقه به او به حضرت‏رسول‏صلى الله عليه وآله شكايت مى‏كند و حضرت‏صلى الله عليه وآله در برابر پرسش او بدو مى‏گويد كه مى‏توانداز مال شوهرش به اندازه‏ى متعارف براى خود و فرزندش بردارد. اين روايت‏باسندهاى مختلف و بيان‏هاى گوناگون در اكثر كتب روايى اهل سنت ذكر شده كه درهمه‏ى آن‏ها از عايشه روايت‏شده است. در اين جا همه‏ى آن روايت‏ها آورده مى‏شود.

روايت نخست:

«حدثنى على بن حجرالسعدى حدثنا على بن مسهرعن هشام‏بن‏عروة عن ابيه عن‏عايشه قالت: دخلت هند بنت عتبة امراة ابى‏سفيان على رسول‏الله‏صلى الله عليه وآله فقالت: يارسول‏الله ان اباسفيان رجل شحيح لايعطينى من‏النفقة ما يكفينى و يكفى بنى الامااخذت من ماله بغير علمه فهل على فى ذلك من جناح؟ فقال رسول الله‏صلى الله عليه وآله: خذى من‏ماله بالمعروف ما يكفيك و يكفى بنيك‏».

«وحدثناه محمد بن عبدالله بن نمير و ابوكريب كلاهما عن عبدالله بن نمير و وكيع(حيلولة) و حدثنا يحيى بن يحيى اخبرنا عبدالعزيز بن محمد (حيلولة) و حدثنامحمد بن رافع حدثنا ابن ابى‏فديك اخبرنا الضحاك(يعنى ابن عثمان) كلهم عن هشام‏بهذا الاسناد». (24) .

روايت دوم:

«حدثنا حشيش بن اصرم حدثنا عبدالرزاق حدثنا معمر عن الزهرى عن عروة عن‏عايشه قالت: جاءت هند الى النبى فقالت: يا رسول الله ان اباسفيان رجل ممسك فهل‏على من حرج ان انفق على عياله من ماله بغير اذنه؟ فقال النبى‏صلى الله عليه وآله: و لاحرج عليك ان‏تنفقى بالمعروف‏». (25) .


203

روايت‏سوم:

«حدثنا عبد بن حميد اخبرنا عبدالرزاق اخبرنا معمرعن الزهرى عن عروة عن عايشه‏قالت: جاءت هند الى النبى‏صلى الله عليه وآله فقالت: يا رسول‏الله والله ما كان على ظهر الارض اهل‏خباء احب الى من ان يذلهم الله من اهل خبائك وما على ظهر الارض اهل خباء احب‏الى من ان يعزهم‏الله من اهل خبائك. فقال النبى‏صلى الله عليه وآله: «وايضا والذى نفسى بيده‏» ثم‏قالت: يا رسول‏الله ان اباسفيان رجل ممسك فهل على حرج ان انفق على عياله من ماله‏بغير اذنه؟ فقال النبى‏صلى الله عليه وآله: لاحرج عليك ان تنفقى بالمعروف‏». (26) .

روايت چهارم:

«حدثنا زهير بن حرب حدثنا يعقوب بن ابراهيم حدثنا ابن اخى الزهرى عن عمه‏اخبرنى عروة بن الزبير ان عايشه قالت: جاء هند بنت عتبة بن ربيعة فقالت: يا رسول‏الله‏والله ما كان على ظهر الارض خباء احب الى من ان يذلوا من اهل خبائك و ما اصبح‏اليوم على ظهر الارض خباء احب الى من ان يعزوا من اهل خبائك فقال رسول‏الله‏صلى الله عليه وآله:«و ايضا و الذى نفسى بيده‏». ثم قالت: يا رسول‏الله ان اباسفيان رجل مسيك فهل على‏حرج من ان اطعم من الذى له عيالنا؟ فقال لها: لا الا بالمعروف‏». (27) .

روايت پنجم:

«حدثنا ابونعيم حدثنا سفيان عن هشام عن عروة عن عايشه قالت هند ام‏معاوية‏لرسول‏الله‏صلى الله عليه وآله: ان اباسفيان رجل شحيح فهل على جناح ان آخذ من ماله سرا؟ قال:خذى انت وبنوك مايكفيك بالمعروف‏». (28) .


204

روايت‏ششم:

«حدثنا ابواليمان اخبرنا شعيب عن الزهرى حدثنى عروة ان عايشه قالت: جاءت هندبنت عتبة بن ربيعة فقال: يا رسول‏الله والله ما كان على ظهر الارض اهل خباء احب الى‏ان يذلوا من اهل خبائك و ما اصبح اليوم على ظهر الارض اهل خباء احب الى ان يعزوامن اهل خبائك ثم قالت: ان اباسفيان رجل مسيك فهل على من حرج ان اطعم الذى له‏عيالنا قال‏صلى الله عليه وآله: لها لاحرج عليك ان تطعميهم من معروف‏». (29) .

روايت هفتم:

«حدثنا محمدبن يوسف حدثنا سفيان عن هشام عن عروة عن ابيه عن عايشه قالت‏هند: يا رسول‏الله اباسفيان رجل شحيح فهل على جناح ان آخذ من ماله ما يكفينى‏وبنى؟ قال: خذى بالمعروف‏». (30) .

روايت هشتم:

«حدثنا احمد بن يونس حدثنا زهير حدثنا هشام بن عروة عن عروة عن عايشه ان‏هندا ام‏معاوية جاءت رسول‏الله‏صلى الله عليه وآله فقالت: ان اباسفيان رجل شحيح وانه لايعطينى مايكفينى و بنى فهل على جناح ان آخذ من ماله شيئا؟ قال: خذى مايكفيك و بنيك‏بالمعروف‏». (31) .

روايت نهم:

«حدثنا ابوبكر بن ابى‏شيبة و على بن محمد و ابوبكر الضرير قالوا: حدثنا وكيع حدثناهشام بن عروة عن ابيه عن عايشه قالت: جاءت هند الى النبى‏صلى الله عليه وآله فقالت‏يا رسول الله:ان اباسفيان رجل شحيح لايعطينى ما يكفينى و ولدى الا ما اخذت من ماله و هولايعلم؟ فقال: خذى ما يكفيك و ولدك بالمعروف‏». (32) .


205

روايت دهم:

«اخبرنا اسحق بن ابراهيم قال: انبانا وكيع قال. حدثنا هشام بن عروة عن ابيه عن‏عايشه قالت: جاءت هند الى رسول الله‏صلى الله عليه وآله فقالت: يا رسول‏الله ان اباسفيان رجل‏شحيح و لاينفق على و لاولدى مايكفينى افآخذ من ماله و لايشعر؟ قال: خذى‏مايكفيك و ولدك بالمعروف‏». (33) .

روايت‏يازدهم:

«اخبرنا جعفربن معن اخبرنا هشام بن عروة عن ابيه عن عايشه ان هندا ام‏معاوية امراة‏ابى‏سفيان اتت رسول‏الله‏صلى الله عليه وآله فقالت: يا رسول‏الله ان اباسفيان رجل شحيح و انه‏لايعطينى ما يكفينى و بنى الا ما اخذت منه و هو لايعلم فهل على فى ذلك جناح؟فقال: خذى ما يكفيك و ولدك بالمعروف‏». (34) .

روايت دوازدهم:

«محمد بن المثنى حدثنا يحيى عن هشام قال: اخبرنى ابيه عن عايشه ان هند بنت عتبة‏قالت: يا رسول‏الله ان اباسفيان رجل شحيح و ليس يعطينى ما يكفينى و ولدى الا مااخذت منه و هو لايعلم؟ فقال: خذى مايكفيك و ولدك بالمعروف‏». (35) .

روايت‏سيزدهم:

«حدثنا محمد بن كثير اخبرنا سفيان عن هشام عن ابيه عن عايشه ان هند قالت‏للنبى‏صلى الله عليه وآله: ان اباسفيان رجل شحيح فاحتاج ان آخذ من ماله. قال: خذى ما يكفيك وولدك بالمعروف‏». (36) .

روايت چهاردهم:

«حدثنا عبدالله حدثنى ابى حدثنا سفيان عن هشام عن ابيه عن عايشه ان هند قالت:يا رسول الله ان اباسفيان رجل شحيح و ليس لى الا ما يدخل بيتى. قال: خذى مايكفيك و ولدك بالمعروف‏». (37) .


206

روايت پانزدهم:

«حدثنا عبدالله حدثنى ابى حدثنا وكيع قال: حدثنا هشام بن عروة عن ابيه عن عايشه‏قالت: جاءت هند الى النبى‏صلى الله عليه وآله فقالت: يا رسول الله ان اباسفيان رجل شحيح و ليس‏يعطينى و ولدى مايكفينى الا ما اخذت من ماله و هو لايعلم. قال: خذى مايكفيك وولدك بالمعروف‏». (38) .

روايت‏شانزدهم:

«حدثنا عبدالله حدثنى ابى حدثنا يحيى و وكيع عن هشام عن ابيه قال يحيى: قال:اخبرنى ابى عن عايشه ان هند بنت عتبة قالت: يا رسول‏الله ان اباسفيان رجل شحيح وانه لايعطينى و ولدى ما يكفينا الا ما اخذت من ماله و هو لايعلم. قال: خذى مايكفيك‏و ولدك بالمعروف‏». (39) .

در استدلال به اين روايات گفته شده: چنان كه در روايات ديده مى‏شود، حضرت‏رسول‏صلى الله عليه وآله در پاسخ «هند» زن ابى‏سفيان امر به اخذ به معروف نموده است كه اگرعرف حجت نبود، چنين امرى نادرست مى‏نمود. (40) بدين جهت‏برخى از دانشيان‏دلالت اين دسته از روايات را بر مدعا بيشتر از دلايل پيشين دانسته‏اند. (41) .


207

برخى از دانشيان شيعه بدون ارايه‏ى هيچ‏گونه سخن و دليلى روايت را داراى‏ضعف سندى دانسته‏اند. (42) اين كه در برخى از روايات (43) «عروة‏» به واسطه از پدر خوداز عايشه روايت كرده است، تصحيفى است كه در سند روى داده است. بررسى ومقابله‏ى اسانيد ديگر روايات بر اين سخن گواه است. (44) اين تصحيف بنابر نظر اهل‏سنت اشكالى را بر روايت وارد نمى‏سازد. بنابراين سند اين روايات بنابر ديدگاه‏مشهور بين دانشيان اهل سنت عارى از اشكال و روات موجود در سلسله‏ى سند آن‏هامورد توثيق‏اند. (45) روايت مذكور اگرچه داراى سندهاى متعدد و شيوه‏هاى بيانى‏گوناگون است، چون همه‏ى آن‏ها از «عروة‏» از «عايشه‏» روايت گرديده است، به ديگرسخن چون از جهت راويان سند، همه‏ى روايات در بخشى از سند داراى راويان‏واحدى‏اند، روايت مذكور از گونه‏ى خبر واحد به شمار مى‏آيد.

از جهت دلالت روايت، بايد گفت روايات مذكور ناتوان از اثبات مدعايند; زيراروايات مذكور اخص از مدعا مى‏باشند. بدين‏گونه كه موضوع بحث، حجيت مطلق‏عرف (موضوعات، احكام) مى‏باشد. حال اين كه مضمون روايات حجيت عرف درموضوعات را بيان مى‏كند. گذشته از اين كه احتمال «قضية فى الواقعه‏» بودن آن نيزمى‏رود. چنان كه برخى از دانشيان اهل سنت نيز بدان تمايل نشان داده‏اند.

برخى از دانشيان اهل سنت‏با نظرداشت آيه‏ى شريفه‏ى 233 سوره‏ى مباركه‏ى‏بقره درباره‏ى روايت مذكور بر اين باوراند كه روايت وجهى از وجوه قياس است وربطى به عرف ندارد. (46) .

ج) عهدنامه‏ى «مالك اشتر».

«ولاتنقض سنة صالحة عمل بها صدور هذه الامة و اجمعت‏بها الالفة و صلحت عليهاالرعية و لاتحدثن سنة تضر بشى‏ء من ماضى تلك السنن فيكون الاجر لمن سنها ولوزر عليك بما نقضت منها». (47) .

چنان كه در روايت ديده مى‏شود حضرت‏عليه السلام «مالك‏» را به حفظ سنن وعرف‏هاى رايج‏بين مردم و عدم نقض آن‏ها فرمان مى‏دهد كه اين خود به معناى معتبرشمردن سنن و عرف‏هاى رايج است.


208

درباره‏ى دلالت روايت‏سخن چندانى وجود ندارد. سخن تنها درباره‏ى سندروايت است. در «نهج‏البلاغه‏» سندى براى عهدنامه‏ى «مالك‏» آورده نشده است، درشرح نهج‏البلاغه‏ى «ابن‏ابى‏الحديد» نيز سندى براى اين عهدنامه ذكر نگرديده است. (48) مرحوم «مجلسى‏» هم در «بحارالانوار» سندى براى اين عهدنامه ارايه نداده است;زيرا او خود اين عهدنامه را از «نهج‏البلاغه‏» نقل كرده است. (49) .

در ميان متونى كه پيش از «نهج‏البلاغه‏» به نگارش درآمده‏اند، اين نامه را مى‏توان‏در «تحف‏العقول‏» ديد. ولى در اين اثر نيز سندى براى عهدنامه ذكر نشده‏است. (50) برخى به غلط از منابع اين عهدنامه كتاب «الغارات‏» را نام برده‏اند. (51) حال آن كه‏نامه‏اى را كه «ثقفى‏» در كتاب خود «الغارات‏» آورده است، نامه‏ى ديگرى است كه‏حضرت اميرعليه السلام درباره‏ى «مالك‏» به مردم مصر نگاشته‏اند. (52) مرحوم «سيدرضى‏» اين‏نامه را با اندك اختلافى در «نهج‏البلاغه‏» آورده است. (53) «ابن‏خلدون‏» در مقدمه‏ى خودنامه‏اى را از «طاهربن‏حسين‏» نقل مى‏كند. (54) اين نامه به جهت وجود برخى شباهات درمضمون آن با عهدنامه‏ى «مالك اشتر» باعث گرديده كه برخى، پرسش‏ها و شبهاتى رادرباره‏ى صحت انتساب اين عهدنامه به حضرت اميرعليه السلام ارايه دهند. مقايسه‏ى اين‏دو نامه خود بهترين پاسخ براى اين پرسش‏ها و شبهات است. البته نوشته‏هايى وجوددارند كه به اين سخن پرداخته و با استناد به دلايل و قراين سبك‏شناسى، ادبى،تاريخى و عقلى پاسخ‏هايى را در برابر شبهات موجود ارايه داده‏اند.

بنابراين با توجه به آن‏چه گفته شد بايد عهدنامه‏ى «مالك اشتر» را از گونه‏ى‏روايات مرسله دانست. البته اين خود نقص چندانى بر استدلال به اين عهدنامه واردنمى‏سازد; زيرا سبك و سياق اين عهدنامه خود بر صدور آن از معصوم‏عليه السلام گواهى‏مى‏دهد و اين خود براى اعتبار وپذيرش آن كافى است.


209
3) اجماع

برخى از دانشيان بر اين سخن‏اند، از آن جا كه بطلان دليل معين نشانه‏ى باطل‏بودن مدلول نيست،عدم وجود دليل لفظى براى حجيت و اعتبار عرف خللى بر اعتبارعرف و عادت وارد نمى‏سازد. چه اين كه فقها عموما در هر زمان آن را تا حدودى كه‏مخل نصوص شرعى نباشد، معتبر دانسته و بسيارى از احكام خود را بر پايه‏ى آن‏استوار ساخته‏اند. (55) .

گذشته از حكم كردن برخى از دانشيان بر عدم اعتبار عرف، در مدركى بودن‏و منقول بودن اين اجماع جاى هيچ ترديدى نيست. البته همواره بايد اين نكته رامدنظر داشت كه اجماع در نزد اماميه تنها هنگامى معتبر است كه كاشف از راى‏معصوم‏عليه السلام باشد.

4) وجود احكام امضايى در شريعت اسلام

بديهى است هنگامى كه شريعت الهى يا يك نظام قانون‏گذارى جديدپا به عرصه‏ى وجود مى‏گذارد در پى محو همه‏ى مقررات و ضوابط حاكم بر جامعه‏نمى‏باشد; بلكه غالبا عرف‏ها وقوانين عقلايى وضع شده را گاه تماما و گاه با اندك‏تغييرى مى‏پذيرد. (56) اسلام نيز به عنوان يك شريعت الهى داراى سيستم قانون‏گذارى‏نمى‏تواند از اين مساله بيرون باشد. هر چند كه بنابر نظر برخى از دانشيان در حقوق‏اسلام به گونه‏اى صريح و در نصى معين به اين امضا تصريح نشده، ولى اين امضاتلويحا از موارد مختلف به دست آورده مى‏شود. (57) .


210

بررسى احكام و قوانين فقه وحقوق اسلام، بخش‏پذيرى احكام را به تاسيسى وامضايى (58) آشكار مى‏سازد. بسيارى از احكام امضايى در حقيقت عرف‏ها و عادت‏هاى‏متداول زمان بعثت پيامبر اكرم‏صلى الله عليه وآله هستند كه مورد تاييد قرار گرفته‏اند و لذا است‏كه به هنگام بررسى تاريخى دوران تشريع وعصر حضور، ديده مى‏شود كه نوعا اكثراحكام معاملات و تجارات، عقود و ايقاعات به صورت امضايى تشريع شده‏و بسيارى ديگر نيز مانند برخى از موارد عبادات، حدود، ديات و قصاص باتوجه به تغييرات صورت گرفته در آن‏ها، اصل و كليات آن‏ها مورد امضا و پذيرش‏قرار گرفته است. (59) اين پديده، اين انديشه را نيرو بخشيده است كه در برخوردمعصومين‏عليهم السلام با عرف‏هاى رايج زمان اصل بر امضاى سيره وعرف بوده، مگر اين كه‏دليلى بر ردع وجود داشته باشد. با توجه به همين پديده‏ى مذكور است كه برخى ازدانشيان وجود احكام امضايى را در اسلام نشان‏گر حجيت و پذيرش عرف در نزدشارع دانسته‏اند. (60) .

برخى از اين دانشيان برآن‏اند كه در ارايه‏ى استدلال خويش با وجود بهره جستن‏و ارجاع آن به سنت (تقرير) حجيت عرف را به عرف‏هاى رايج امروزين نيز تسرى‏داده و محصور به عرف‏هاى زمان تشريع و حضور ننمايند. (61) .


211

اين گروه (كسانى كه امضا را دليل برحجيت عرف مى‏شمارند) استدلال مى‏آورنداز آن جا كه شارع نوعا و بلكه غالبا به ابواب معاملات كه پيش از اسلام و در جوامع‏بشرى پيشين نيز وجود داشته، نپرداخته و در اين امور روش امضا و گاه در مواردى‏نيز تصحيح را برگزيده است، روشن مى‏گردد كه شرع دست عرف و عقلا را در اموراجتماعى، اقتصادى و در هر امرى كه برقرارى نظام زندگى اجتماعى و اقتصادى بشربه آن وابسته و براى عرف و عقلا نيز در آن امورشان و جايگاهى است، بازگذارده وآن‏ها را به آدميان (عرف) واگذارده است. اين امضا و احاله‏ى به عرف كه به وصف‏نوعى صورت پذيرفته است، با توجه به همگانى و هميشگى بودن شريعت اسلام‏منحصر به عصر و دورانى خاص نبوده و همواره در تمام قرون حاكم است. (62) بنابراين‏مى‏توان گفت‏شرع با ارايه‏ى پديده‏ى امضا درمواردى كه بيان صريحى ندارد و يااين‏كه اصلا در آن امور دخالت نكرده است و آن امور را با نصوص اسلامى مخالفتى‏نيست، عرف را پذيرفته و ايجاد و يا گزينش الگو و نيز برقرارى نظام زندگى اجتماعى‏و اقتصادى را به عرف واگذار كرده است.

برخى از دانشيان اين استدلال را نپسنديده و بر آن خورده گرفته و گويند،وجود احكام امضايى نمى‏تواند بيان‏گر حجيت «عرف بما انه عرف‏» باشد;زيرا امضايى كه از سوى شارع صورت گرفته، تنها تقرير پاره‏اى از عرف‏هايى است‏كه با احكام اسلامى همگام بوده‏اند; نه هر عرفى. در اين صورت اين‏گونه عرف‏هاخود در شمول نت‏خواهند بود و اين خود با اعتبار و حجيت نفس عرف به عنوان‏منبع و اصلى مستقل كه توانايى كشف احكام واقعى را دارا باشد، فرق دارد. (63) لذا مى‏توان گفت كه شارع عرف و احكام عرفى را تنها با نظرداشت‏شرايط وقيودى خاص امضا كرده است، نه به صورت مطلق تا در نتيجه به صحت و امضاى آن‏چه پس از گذشت عصر شارع به صورت عرف تحقق پيدا مى‏كند، حكم كرده شود.گواه بر اين سخن احكام و عرف‏هاى بى‏شمارى است كه شارع به ردع آن‏هاء;يچ‏فپرداخته است. (64) بنابراين استدلال دلالت وجود احكام امضايى بر حجيت و اعتبارعرف، همان‏گونه كه بر حجيت عرف دلالت دارد، مى‏تواند بر عدم حجيت آن نيزدلالت داشته باشد; زيرا تنها هنگامى مى‏توان اين استدلال را مثبت مدعا دانست كه‏شارع همه‏ى عرف‏هاى موجود را امضا كرده باشد، نه اين كه روش دوگانه ياچندگانه‏اى در برابر عرف در پيش گرفته باشد. (65) .


212
5) حجيت عرف به جهت اتكاى آن به فطرت،ذاتى و بى‏نياز از دليل است

سخنى كه پيروان مكتب حجيت ذاتى آن را بيان مى‏دارند، در واقع درباره‏ى‏ذاتى بودن حجيت عرف است; نه استدلال بر نفس حجيت آن. اين گروه با نظرداشت‏و تاكيدبرپديده‏ى فطرت و نظام زندگى اجتماعى، اين‏گونه استدلال مى‏آورند كه‏عرف‏ها و بناهاى عقلا از ضروريات زندگى اجتماعى‏اند كه بر فطرت اجتماعى‏آدميان بنا نهاده شده و آدميان به وسيله‏ى همين فطرت اجتماعى است كه آن‏ها را درك‏مى‏كند; لذا اعتبار اين عرف‏ها و بناهاى عقلا در نزد شارع مسلم و بلكه اساسا قابل‏ردع نمى‏باشد. چه اين كه مخالفت‏شريعت‏با اين عرف‏ها و بناهاى عقلا به معناى‏مخالفت‏با فطرت و نظام زندگى اجتماعى و تكون آن خواهد بود. (66) .

گذشته از استدلال مذكور اين گروه را سخنانى است كه پيش از اين در بحث‏مكتب‏هاى حجيت عرف گفته آمد.

6) قاعده‏ى ملازمه

اين استدلالى است كه نوعا پيروان مكتب عقل آن را بيان داشته‏اند. اينان با تكيه برعنصر عقل در تفسير عرف و بناى عقلا و منشا قرار دادن عقل كه بر طبق حسن و قبح‏حكم مى‏كند و اين كه فرقى بين حكم عقل وعرف وجود ندارد; بلكه اصولا عرف‏خود طورى از اطوار عقل و مرتبه‏اى از مراتب عقل است كه ميدان و قلمرو آن(عرف) نيز به عقل عملى (آراى محموده) اختصاص دارد و نيز با پيش‏داشت فرض‏حجيت عقل وتلازم بين حكم عقل و شرع، حجيت عقل را به منزله‏ى واسطه‏ى‏عروض حجيت عرف و بناى عقلا شمرده و با توسل به قاعده‏ى ملازمه در صددحجيت و اعتبار عرف و بناى عقلا برآمده‏اند.

اينان اين گونه استدلال آورده‏اند كه چون نوعا شارع جز طريق عرف روشى رابرنگزيده، استقرار عرف و بناى عقلا بر امرى خود به گونه‏ى كشف علمى،كاشف از حكم عقل است كه در اين صورت با توجه به حجيت‏حكم عقل وملازمه‏ى بين حكم عقل و شرع، حجيت و اعتبار حكم عرف و بناى عقلا نيزآشكار مى‏گردد. اينان نوعا عدم ثبوت ردع را به جهت اين كه احكام عقلى بر اموروجدانى و عناوين معلومه‏ى در نزد عقل عارض مى‏گردد، براى كشف حكم عقل‏كافى مى‏شمارند. (67) .

7) سكوت شرع.

برخى از دانشيان سكوت شرع را در برابر عرف خود دليلى بر حجيت و اعتبارعرف از سوى شرع دانسته‏اند. اينان گويند اگر شارع موافق و هم‏گام با مضمون عرف‏و بناى عقلا نبود، مى‏بايست از آن منع و ردع مى‏نمود و اگر منع و ردعى از سوى شارع‏صورت پذيرفته بود، حتما به ما مى‏رسيد و چون چنين منع و ردعى از سوى شارع‏درباره‏ى عرف به دست نرسيده است، كاشف از امضا و اعتبار عرف از سوى شارع‏مى‏باشد. بنابراين مى‏توان گفت كه سكوت شارع در برابر عرف و بناى عقلا كاشف ازامضا و حجيت عرف است. (68) .


213

اين دانشيان، از آن جا كه در پس هر عرف و بناى عقلا يك مفهوم و نكته‏ى مرتكزعقلايى را نهفته مى‏دانند، امضاى صورت گرفته از سوى شارع را در واقع امضاى آن‏نكات عقلايى مى‏بينند; يعنى اين امضا را در سطح عمل خارجى محصورنمى‏شمارند، بلكه آن را در سطح ملاك و مناط نيز سريان مى‏دهند. لذا در نزد اينان‏حجيت و اعتبار عرف محصور به عرف و بناى عقلايى معاصر معصوم نبوده‏وعرف‏هاى مستحدث را نيز دربر مى‏گيرد. (69) .

در اين جا اين نكته بايسته‏ى گفت است كه گاه در برخى نوشته‏هاى اين گروه ازدانشيان پديده‏ى معاصر بودن با عصر معصوم‏عليه السلام به عنوان ركن ديگر اين استدلال‏ديده مى‏شود. (70) كه در اين خصوص بايد گفت وجود اين ركن در برخى از نوشته‏هاى‏اين گروه هيچ اشكالى را بر اصل استدلال وارد نمى‏سازد; زيرا قيد اين ركن و آن هم به هنگام اثبات حكم شرعى كلى است. (72) كه البته جيت‏سيره‏ى متشرعه به‏خاطر خصوصيت‏خاص خود، وجود اين قيد رامى‏طلبد. گذشته از اين در صورت پذيرش لزوم اين ركن در استدلال مورد بحث‏به جهت وجود راه‏هاى گوناگون براى كشف معاصر بودن عرف و سيره با عصرمعصوم‏عليه السلام، چنان كه در بحث‏حجيت‏سيره‏ى متشرعه از آن‏ها سخن گفته خواهدآمد، مشكلى در برابر پذيرش اين استدلال وجود نخواهد داشت.


214
8) وحدت روش شارع و عرف

برخى ازدانشيان براى حجيت و اعتبار عرف به اين استدلال دست‏يازيده‏اند كه‏چون شارع خود از عرف و بلكه رييس عرف و عقلا است، لذا مسلك وروش اوبا عرف وعقلا يكى خواهد بود; چه اين كه اگر مسلك و روش او غير از روش‏و مسلك عرف باشد، بر او است كه از روش عرف منع و ردع نموده و روش خود رابيان دارد و حال روشن است كه از سوى شارع روش و طريقه‏ى خاصى و يا منع‏و ردعى از مسلك عرف ديده نشده است. بنابراين با توجه به عدم ثبوت ردع‏از سوى شارع، وحدت روش عرف و شرع خود كاشف از امضا و حجيت عرف وبناى عقلا مى‏باشد. (73) .

اين دانشيان در برابر اين سخن كه اتحاد مسلك عرف و شرع به جهت رييس‏عرف و عقلا بودن شارع، تنها حكم «شارع بما هو عاقل‏» را در پى خواهد داشت،نه «بما هو شارع‏» را، گويند اگرچه اين سخن پذيرفتنى مى‏نمايد، ليك بايد توجه‏داشت كه حكم «شارع بما هو عاقل‏» از جهت ترتب ثواب و عقاب همان نتيجه‏ى‏حكم «شارع بما هو شارع‏» را در پى دارد. (74) .

بر اين استدلال (اتحاد مسلك عرف و شرع) اشكالاتى وارد گرديده كه به آن‏هااشاره مى‏شود:

1. اگرچه شارع خود از عرف و عقلا و بلكه رييس عرف وعقلا است; ليك صرف‏اين جهت موجب اتحاد مسلك نمى‏گردد; زيرا چه بسا عرف‏ها و بناهاى عقلايى كه ازجهات غيرعقلانى نشات يافته‏اند. گذشته از اين كه هرگز نمى‏توان اتم و اشمل بودن‏عقل شارع را ناديده گرفت. (75) .

در پاسخ بايدگفت اين سخن (انحصار اتحاد مسلك شرع و عرف به جهت‏ويژگى عقلانى بودن عرف) تنها هنگامى پذيرفتنى خواهد بود كه اتفاق عرف و عقلاء;؟وبر حكمى به جهت ويژگى عقلانيت فرض شده در بناى عقلا صورت پذيرفته باشد.حال آن كه ويژگى عقلانيت‏سازنده و شكل‏دهنده‏ى عرف و بناى عقلا نمى‏باشد. چه‏در اين صورت مى‏بايست همچون پيروان مكتب عقل حكم عقل را مرجع حكم‏عرف دانست; نه ويژگى‏هاى عقلايى و دواعى عرفى را. (76) .


215

2. روشن است كه اتفاق عرف و عقلا بر حكمى به جهت ميل نفسانى آنان برجلب مصلحت و دفع مفسده است كه شارع در اين مصالح و مفاسد با عرف و عقلاشريك نمى‏باشد، يعنى منتفع از مصالح و متضرر از مفاسد نمى‏گردد. بنابراين اگرچه‏درظاهر اتفاقى بين احكام عرفى و شرعى ديده مى‏شود، اما در حقيقت اتحاد مسلكى‏بين شرع و عرف وجود ندارد. زيرا آن چه كه علت و نكته‏ى اين اتحاد قرار داده‏مى‏شود; يعنى جلب مصلحت و دفع مفسده، ارتباطى به شارع ندارد. (77) .

در برابر اين سخن بايد گفت اگر چه ظاهرا شارع در مصالح و مفاسد با عرف وعقلا شريك نمى‏باشد; ليك بر او است كه در وضع احكام جانب مصالح و مفاسد رارعايت نمايد. (78) چنان كه او خود نيز در وضع احكام چنين كرده است. (79) .

3. بر فرض پذيرش استدلال يگانگى مسلك عرف و شارع براى حجيت عرف،اگر گفته شود اين اتحاد (اتحاد مسلك «شارع بما هوعاقل‏» و عرف) موجب قطع به‏اتحاد مسلك «شارع بما هو شارع‏» و عرف مى‏گردد به گونه‏اى كه مى‏توان گفت هيچ‏اختلافى بين مسلك شارع بما هو شارع و عرف وجود ندارد; در اين صورت معناى‏اين اتحاد (اتحاد «شارع بما هو شارع‏» و عرف) عدم امكان صدور ردع و انتفاى‏احتمال ردع از سوى شارع خواهد بود كه اين خود يقينا خلاف فرض مورد نظر درتمسك به اين استدلال (اتحاد مسلك شارع وعرف) براى حجيت عرف مى‏باشد واگرگفته شود كه بين مسلك «شارع بما هو شارع‏» و عرف اختلاف وجود دارد، در اين‏صورت احراز يگانگى مسلك «شارع بما هو عاقل‏» و عرف اثرى در حجيت عرف‏نخواهد داشت; زيرا، اگر چه تنجيز و تعذير عقلى به دست آمده از اتحاد مسلك‏«شارع بما هو عاقل‏» و عرف كاشف ظنى از موقف «شارع بما هو شارع‏» است; اما اين‏تنجيز و تعذير غير مولوى موضوعيتى براى كشف مسلك «شارع بما هو شارع‏» دارانيست. بنابراين نمى‏توان به وسيله‏ى اين اتحاد مسلك «شارع بما هو عاقل‏» و عرف‏قطع به اتحاد مسلك «شارع بما هو شارع‏» با عرف به دست آورد، تا در نتيجه‏حكم‏حجيت و اعتبار شرعى عرف و بناى عقلا نمود. (80) .

پاسخ اين اشكال با توجه به آن چه در پاسخ اشكال نخست گفته آمد، هويدا است.


216
9) رعايت مصلحت تسهيل

برخى از دانشيان براى اثبات حجيت عرف به اين سخن دست‏يازيده‏اندكه مصلحت تسهيل متناسب با لت‏سمحه و شريعت‏سهله، با نظرداشت اثبات‏عدم ردع مقتضى امضا و حجيت عرف از سوى شارع مى‏باشد; چه در غيراين صورت رعايت اين مصلحت نوعيه‏ى متناسب با ملت‏سمحه و شريعت‏سهله‏نشده است; (81) زيرا بر شارع است كه در صورت عدم اعتبار و حجيت عرف از آن ردع‏نمايد. (82) .

10) علم معصوم‏عليه السلام

برخى از دانشيان با استمداد جستن از علم معصوم در صدد اثبات حجيت‏براى‏عرف برآمده و گويند روشن است كه معصومين‏عليهم السلام عالم و آگاه به آينده بوده ومى‏دانستند كه در آينده چه روش‏ها و عرف‏هايى در جامعه متداول مى‏گردد. اگر اين‏عرف‏ها در نزد شارع فاقد اعتبار و حجيت مى‏باشد; بر آن‏هااست كه از اين عرف‏هامنع و ردع نموده و ناخشنودى شارع را ابلاغ دارند. هر چند اگر اين عرف‏ها درزمان‏هاى آينده تحقق يابند; چه اين كه اينان عالمان به آينده و نگهبانان شريعت‏اند وچون ردعى از سوى ايمه‏عليهم السلام اثبات نگرديده است; بنابراين با توجه به علم ايمه‏عليهم السلام‏مى‏توان گفت كه عرف، هر چند اگر در زمان‏هاى آينده تحقق يابد، حجت ومعتبرمى‏باشد. (83) .

11) حفظ نظام و پرهيز از اختلال در آن

برخى از دانشيان بر اين سخن‏اند، از آن جا كه بسيارى از امور زندگى اجتماعى‏بر محور عرف و امور عقلايى مى‏چرخد، شارع نمى‏تواند به ردع عرف بپردازد;زيرا ردع و حجت ندانستن عرف اختلال نظام جامعه و زندگى اجتماعى را در پى‏خواهد داشت. حال آن كه شارع خود بر حفظ نظام و عدم اختلال در آن تاكيدورزيده است. بنابراين مى‏توان گفت‏شارع عرف را حجت و معتبر دانسته و به‏امضاى‏آن نيز پرداخته است. چنان كه خود همچون ديگران به برخورد با عرف روى آورده‏است. (84) .

در برابر استدلال مذكور برخى از دانشيان بر اين سخن‏اند كه اين استدلال‏هنگامى مورد پذيرش است كه نظام عرف و عقلا داراى ارتباط با احكام اسلام باشد وحال چنين نيست. بنابراين چون عرف و امور عقلايى حاكم بر جامعه ارتباط چندانى‏را با احكام اسلام دارا نمى‏باشند، ردع و منع از آن‏ها نيز اختلال نظام را در پى نخواهدداشت.

آرى، گاه اختلال نظام به جهت ردع از عرف در موضوعات صورت مى‏پذيرد كه‏بنابر نظر اين گروه از موضوع مورد بحث‏حجيت عرف خارج است. (85) .

12) عدم اعتبار عرف عدم امكان امتثال بسيارى از تكاليف را در پى دارد

بدين‏گونه كه بسيارى از تكاليف وابسته به عرف و عادت مى‏باشند و اگرعرف مقصود شارع و مشروع نباشد، امتثال احكام مترتب بر اين عرف‏ها نيزامكان ناپذير خواهد بود. (86) .

13) يكسان بودن تكاليف براى همگان

روشن است كه تكاليف براى همگان به طور يكسان وارد شده است و اين خودنشان‏گر اعتبار عادات مطرده ازسوى شارع است; چه اگر اين عرف‏ها و عادات امضانشده بودند، چون موضوعات تكاليف بر عرف استواراند، مانعى در برابر اختلاف‏تشريع و خطاب وجود نداشت. (87) .

14) عدم اعتبار عرف تكليف مالايطاق را در پى دارد

چه اين كه تكليف داراى شروطى همچون علم و قدرت مى‏باشد كه خود از امورعرفى به شمار مى‏آيد و اگر عرف داراى اعتبار نباشد، درخواست انجام تكاليفى كه‏خود وابسته به عرفى كه غير معتبر دانسته شده، عين تكليف مالايطاق است. (88) .

ادله‏ى سه‏گانه‏ى اخير به جهت اخص بودن از مدعا ناتوان از اثبات حجيت و اعتباربراى عرف مى‏باشند، زيرا موضوع حجيت عرف، مطلق عرف مى‏باشد. حال آن‏كه‏ادله‏ى سه‏گانه‏ى اخير اعتبار و حجيت عرف در موضوعات را به اثبات مى‏رسانند.

15) استدلال به پاره‏اى از قواعد

برخى از دانشيان براى اثبات حجيت عرف به پاره‏اى از قواعد همانند «استعمال‏الناس حجة يجب العمل بها»، «المعروف عرفا كالمشروط شرطا»، «التعيين بالعرف‏كالتعيين بالنص‏» كه خود در واقع برون داده و نتيجه‏ى حجيت عرف مى‏باشند، دست‏يازيده‏اند و گويند آن چه از گفتار و كردار متعارف مردمان جامعه گردد، از امورمربوط به نظام زندگى اجتماعى شمرده مى‏شود كه هرگاه به گفتار آيد و يا نوشته شود،معناى متعارف و عرفى آن قصد مى‏گردد و در مرحله‏ى عمل نيز عمل بر گونه‏ى‏متعارف و عرفى آن واجب و لازم است; اگرچه تصريحى درميان نبوده و به سكوت‏واگذار شده باشد. (89) .


217

در نقد استدلال مذكور گفته شده به وسيله‏ى آن چه كه از نظام زندگى اجتماعى،متعارف بين مردم گرديده نمى‏توان به استكشاف حكم شرعى پرداخت; چه اين كه‏شارع در برابر نظام‏هاى متعارف شيوه‏ى واحدى را درپيش نگرفته است هر چند، گاه‏به امضاى اين‏گونه نظام‏هاى متعارف روى آورده، ولى ديگرگاه بر از بين بردن بنيان‏آن‏ها همت گماشته ويا آن‏ها را به سكوت واگذارده است كه البته در مورد اخير حكم‏به اباحه‏ى ظاهرى مى‏شود. بنابراين به جهت چندگونگى روش شارع دربرابر اين‏نظام‏هاى متعارف زندگى اجتماعى نمى‏توان براى اثبات حجيت و اعتبار عرف به‏آن‏ها استناد جست. (90) .

پى‏نوشتها:

1) الميزان، ج 8 ، ص 380; العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 23.

2) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 115; العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 23; المدخل الفقهى العام،ص 52; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 30; منابع اجتهاد، ص 402.

3) لسان العرب، ج 9، ص 239; المفردات، ص 331 - 332; جوامع الجامع، ج 1، ص 491; الكشاف، ج 2،ص 190; الجامع لاحكام القرآن، ج 7، ص 346.

4) العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 23; المدخل الفقهى العام، ص 52; منابع اجتهاد، ص 402.

5) مجموعة بحوث فقهيه، ص 26.

6) رك. فوائد الاصول، ج 3، ص 93 - 94.

7) تحريرات فى الاصول، ج 3، ص 287.

8) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 88 .

9) مسند احمد حنبل، ج 1، ص 379.

10) الاشباه والنظائر (سيوطى)، ص 89; الاشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 93; مجموعة رسائل ابن عابدين،ج 2، ص 115; رد المحتار على الدر المختار، ج 4، ص 181; العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 26; الاصول‏العامة للفقه المقارن، ص 424.


218

11) به عنوان نمونه رك. احكام الفصول، ج 2، ص 695; المستصفى، ج 1، ص 227 - 228; المعتمد، ج 2،ص 16; اصول السرخسى، ج 2، ص 207; كشف الاسرار، ج 2، ص 185; منتهى‏الوصول و الامل، ص 28;المحصول، ج 2، ص 38.

12) تنها به عنوان نمونه رك. به منابع مذكور در دو شماره‏ى پيشين.

13) رك. الاشباه والنظائر (سيوطى‏ص 89; الاشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 93; مجموعة رسائل ابن‏عابدين،ج 2، ص 115; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 375.

14) الاشباه والنظائر (سيوطى)، ص 89; الاشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 93.

15) ابن عساكر» اين روايت را به دو طريق - البته با اندكى تغيير در سند و متن - در كتاب خود «تاريخ مدينة‏دمشق‏» آورده است. (رك. تاريخ مدينة دمشق، ج 30، ص 294).

16) رك. المستصفى، ج 1، ص 228.

17) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 424; مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 88 .

18) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 88 .

19) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 375، 424.

20) المستصفى، ج 1، ص 228; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 375، 424.

21) به عنوان نمونه رك. المعتمد، ج 2، ص 16; احكام الفصول، ج 2، ص 695; اصول السرخسى، ج 1،ص 299; المحصول، ج 2، ص 38; كشف الاسرار، ج 2، ص 185; منتهى‏الوصول و الامل، ص 208.

22) المستصفى، ج 1، ص 228.

23) به عنوان نمونه رك. اصول السرخسى، ج 2، ص 207; كشف الاسرار، ج 2، ص 300.

24) صحيح مسلم، ج 3، ص 549 ، كتاب اقضية، ح 7.


219

25) سنن ابى‏داود، ج 3، ص 290، باب فى الرجل ياخذ حقه من تحت‏يده، ح 3533.

26) صحيح مسلم، ج 3، ص 549 - 550 ، كتاب اقضية، ح 8 .

27) همان، ص‏550 ، كتاب اقضية، ح 9.

28) صحيح بخارى، ج 10، ص 63 ، كتاب بيوع، ح 2071.

29) همان، ج 24، ص 205 - 206، كتاب الاحكام، ح 6727 .

30) همان، ج 20، ص 16 - 17، كتاب نفقات، ح 5026 .

31) سنن ابى‏داود، ج 3، ص 289، باب فى الرجل ياخذ حقه من تحت‏يده، ح 3532.

32) سنن‏ابن‏ماجه، ج 2، ص 769، باب ماللمراة من مال زوجها، ح 2293.

33) سنن نسائى، ج 8 ، ص 246، باب قضاء الحاكم على الغائب اذا عرفه.

34) سنن دارمى، ج 2، ص 159، كتاب نكاح، باب فى وجوب نفقة الرجل على اهله.

35) صحيح بخارى، ج 20، ص 13، كتاب نفقات، ح 5020 .

36) همان، ج 24، ص 222، كتاب الاحكام، ح 6743 .

37) مسند احمد حنبل، ج 6 ، ص 39.

38) همان، ج 6 ، ص 206.

39) همان، ج 6 ، ص 50.

40) اعلام الموقعين، ج 4، ص 444 - 445.

41) مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 88 .

42) منابع اجتهاد، ص 404. شايد علت ادعاى ضعف سندى روايت در نزد اينان از طرق عامه بودن روايت‏باشد.

43) مراد روايت هفتم مى‏باشد.


220

44) سند روايت كه در صحيح‏بخارى ذكر گرديده چنين است: «حدثنا محمد بن يوسف حدثنا سفيان عن‏هشام عن عروة عن ابيه عن عايشه‏» كه به نظر مى‏رسد واژه‏ى «ابن‏» در «هشام بن عروة‏» به «عن‏»تصحيف گرديده و به صورت «هشام عن عروة‏» نگاشته شده است.

45) شايد به هنگام بررسى رجال سند در كتب رجال اهل سنت در خصوص تنى چند از روات موجود درسند اين روايات همچون «سفيان بن سعيد»، «محمد بن كثير» و «عبدالرزاق‏» سخنى ديده شود (به ترتيب‏رك. ميزان الاعتدال، ج 2، ص 169 و ج 3، ص 18 و ج 2، ص 609) ولى بايد دانست اين سخنان گذشته ازتعدد سند روايت، بنابر ديدگاه مشهور خللى بر توثيق فرد وارد نمى‏سازد. براى آشنايى با اين ديدگاه اهل‏سنت مراجعه شود به كشف الاسرار، ج 2، ص 80 - 81 .

46) الرساله، ص 517 .

47) نهج‏البلاغه (صبحى صالح)، ص 431.

48) رك. شرح نهج‏البلاغه ابن ابى‏الحديد، ج 17، ص 30.

49) بحارالانوار، ج 33، ص 602 - 603 ، ب 30، روايت 744.

50) تحف‏العقول، ص 90.

51) استناد نهج‏البلاغه، ص 85.

52) الغارات، ج 1، ص 260 - 261.

53) نهج‏البلاغه (صبحى صالح)، ص 410 - 411، نامه‏ى 38.

54) رك. مقدمه‏ى ابن خلدون، ص 304 به بعد.

55) العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 26; فلسفه‏ى قانون‏گذارى دراسلام، ص 229; الاشباه والنظائر (سيوطى) ،ص 90; منابع اجتهاد، ص 402.

56) البته در مواردى نيز كه خود تشخيص دهد به نقد، نهى و ردع از اين عرف‏ها و قوانين روى مى‏آورد.


221

57) مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 72; فقه سياسى، ج 2، ص 221. در برابر سخن اين دسته از دانشيان‏بايد گفت در متون روايى نصوصى وجود دارد كه در آن‏ها به امضا تصريح شده است. به عنوان نمونه رك. وسائل الشيعه، ج 6، ص 346، ح 6 و ج 19، ص 141، ح 1 و ص 145، ح 14.

58) احكام تاسيسى احكامى است كه شرع از پيش خود به وضع آن‏ها دست‏يازيده است. ولى احكام‏امضايى احكامى هستند كه از پيش در جامعه وجود و جريان داشته و شرع بدون هيچ‏گونه تغيير و يا بااندكى تغيير در آن به امضا و رعايت آن‏ها روى آورده است. گفتنى است احكام امضايى محدود به‏معاملات نمى‏باشد و عبادات را نيز در بر مى‏گيرد. براى نمونه مى‏توان به كتاب وسائل الشيعه، ج 6،ص 346، ح 4، اشاره داشت.

59) فقه سياسى، ج 2، ص 220; سرگذشت قانون، ص 429; مصادر التشريع الاسلامى فى‏مالانص فيه، ص 124. لذا است كه برخى از دانشيان با نظرداشت همين نقش و اثر عرف در وضع و تشريع احكام و قوانين،شناخت عرف زمان تشريع را در تفقه و اجتهاد مهم و مؤثر مى‏شمارند (مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2،ص 125) و بر اين باوراند هنگامى كه نمى‏توان تاثير و نقش عرف زمان تشريع را درتبيين و تفسير احكام‏و قوانين ناديده گرفت، چگونه مى‏توان عرف رايج امروز را با توجه به تغيير و تحول عرف پيشين دراحكام مورد نياز امروزيان مؤثر ندانست؟

60) اسلام و حقوق بين‏الملل‏ص 41.


222

61) مجموعة بحوث فقهيه، ص 26; فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 227 - 228. نويسنده‏ى كتاب اخير در، ص 228 اين كتاب گويد: اگر عرف تازه‏اى به علت نيازمندى تازه‏اى پديدار مى‏گشت، و يا اگر عرب درفتوحات خود به عادات جديدى كه بر خلاف كتاب و سنت نبود، برمى‏خوردند، آن‏ها را مى‏پذيرفتند.همين عادت و عرف از راه اجماع مجتهدان و يا ادله‏ى شرعى ديگر همانند استحسان و استصلاح بعدهابه قوانين اسلام راه يافت.

62) سرگذشت قانون، ص 429; مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 32; مصادر التشريع الاسلامى فى مالانص فيه، ص 124; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 237; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 224.

63) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 425; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 256.

64) درآمدى بر حقوق اسلامى، ص 366 - 367; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 237.

65) مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 256 - 257.

66) حاشية الكفايه، ج 2، ص 188، 205 - 206.

67) بحر الفوائد، ج 1، ص 171 و ج 3، ص 52; مطارح الانظار، ص 151; فقه سياسى، ج 2، ص 218 و ج 3،ص 103.

68) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 281، 264 - 265، 277 و ج 2، ص 130; بحوث فى علم الاصول،ج 4، ص 243.

69) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 264; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 246 - 247.

70) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 277.

71) بحوث فى علم اصول، ج 4، ص 238.

72) دروس فى علم الاصول، ج 2، ص 131.

73) نهاية الدرايه، ج 3، ص 250 و ج 5 ، ص 30; اصول الفقه، ج 2، ص 98، 142، 172; بحوث فى علم الاصول،ج 4، ص 244 - 245.

74) مباحث الاصول، ج 1، ق 2، ص 554 - 555 .

75) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 245 .

76) مباحث الاصول، ج 1، ق 2، ص 555 .

77) همان‏جا.


223

78) همان، ص 556.

79) به عنوان نمونه رك. انوار الهدايه، ج 1، ص 105.

80) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 245; دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 265.

81) فوائد الاصول، ج 3، ص 93 - 94.

82) همان، ص 193; نهاية الافكار، ج 3، ص 138.

83) الرسائل، ج 2، ص 129 - 130; مبادى فقه و اصول، ص 207 - 208.

84) انوارالهدايه، ج 1، ص 105، 311، 340.

85) تحريرات فى الاصول، ج 3، ص 287. چه اين كه نوعا درباره‏ى حجيت عرف در موضوعات جاى‏هيچ‏گونه سخنى نيست و بيشتر نزاع‏ها درباره‏ى كاربرد عرف در احكام مى‏باشد.

86) الموافقات، ج 2، ص 218.

87) همان‏جا.

88) همان، ص 219.

89) مصادر التشريع الاسلامى فى مالانص فيه، ص 124; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 425.

90) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 426.


224
چند نكته

الف) گذشته از ادله‏ى ارايه شده براى حجيت عرف، ادله‏ى ديگرى نيز همچون‏انسداد، علم عادى، شاهد حال براى حجيت و اعتبار عرف ارايه گرديده كه در اين جابه جهت پرهيز از اطناب سخن از بيان آن‏ها پرهيز گرديد. (1) .

ب) حجيت عرف خاص.

همه يا اغلب ادله‏اى كه براى حجيت و اعتبار عرف عام اقامه شده، عرف خاص رانيز در بر مى‏گيرد. بدين جهت عرف خاص همانند عرف عام داراى حجيت و اعتباربوده و هيچ فرقى بين اين دو وجود نخواهد داشت. جز اين كه به وسيله‏ى عرف عام‏حكم عام و به وسيله‏ى عرف خاص حكمى خاص براى افرادى خاص ثابت‏مى‏گردد. (2) البته وجود دارند انديشه‏هايى كه حجيت عرف خاص را نپذيرفته (3) و يادرباره‏ى اعتبار آن به تفصيل گرويده‏اند. (4) .

ج) شرايط حجيت عرف.

برخى از دانشيان فقه وحقوق اگر چه عرف را به عنوان يكى از منابع فقه و حقوق‏پذيرفته و بر اعتبار و حجيت آن دليل به پا داشته‏اند. ليك اين اعتبار و حجيت رامشروط به شرايطى مى‏دانند كه در اين‏جا به مشهورترين آن‏ها اشاره مى‏شود:

1) اطراد و غلبه.

هنگامى كه عمل و رفتارى بين گروهى يا همه‏ى افراد جامعه به صورت متعارف‏در مى‏آيد، بايد در بين كسانى كه در قلمرو آن قرار دارند، عام يا شايع مستفيض باشد;به گونه‏اى كه عموم افراد به حكم آن وقوف داشته و در غالب مصاديق، مورد عمل‏قرار گيرد. يعنى كليت و غلبه برحسب تكرار عمل. لذا چنان چه در مورد اعمال آن‏وقفه‏اى پيش آيد، فاقد اعتبار و نيروى الزام‏آور خواهد بود. (5) .


225

شرط اطراد و غلبه در مورد همه‏ى اقسام عرف اعم از لفظى، عملى، عام و خاص‏مورد لزوم است و نبايد آن را با عام و خاص بودن عرف اشتباه كرد; زيرا عرف خاص‏نيز بايد در قلمرو محدود خود واجد شرط اطراد و غلبه باشد تا معتبر تلقى گردد. چه‏اين‏كه منظور از عام و خاص بودن عرف كثرت و قلت افرادى است كه آن راپذيرفته‏اند در حالى كه اطراد و غلبه در بحث مورد نظر به لحاظ تكرار عمل وتوسعه‏ى مصاديق آن است، لذا ممكن است چيزى بين مردمى معمول ولى‏محدودمورد خاص و عارى از اطراد و غلبه باشد. (6) .

2) تقارن.

عرفى كه براى حل مساله‏اى و يا كاربرد در پديده‏اى مورد استفاده قرار مى‏گيرد،بايد همزمان با حدوث و وقوع آن مساله يا پديده باشد. بنابراين، چنان‏چه عرفى دردوران گذشته وجود داشته باشد و زمان آن سپرى گشته و يا پس از زمان حدوث ووقوع مساله حادث شده باشد، نسبت‏به مساله‏ى مورد بحث داراى اعتبار نيست ونمى‏توان پديده‏ى مورد نظر را بر آن عرف محسوب داشت. (7) .

3) عدم مخالفت‏با نصوص.

كاربرد و اعمال رويه‏ى عرفى نه تنها بايد با نصوص و قواعد شرعى و قوانين‏موضوعه مغاير نباشد; بلكه لازم است هماهنگ با آن‏ها نيز باشد. بنابراين عرفى كه‏مخالف با نص يا قاعده‏ى قطعى شرعى يا قانونى است و يا اجراى آن باعث تعطيل‏شدن نص ثابت‏يا اصل قطعى شرعى يا قانون مى‏گردد، از اعتبار خالى و نمى‏توان‏بدان ست‏يازيد. (8) .

البته در اين ميان برخى از اين دانشيان را باور بر اين است چنان‏چه بتوان ميان‏احكام شرع و عرف جهات توافق يافت و آن دو را جمع كرد يا آن‏كه نص شرعى‏مستند بر عرف باشد، در اعتبار آن ترديدى نمى‏ماند. (9) .


226

4) عدم تصريح.

با نظرداشت اين‏كه عرف در اطراف قراردادى كه طرفين قرارداد ساكت مانده‏اند،از زمره‏ى دلالت‏به شمار مى‏آيد; چنان چه ميان اطراف قراردادى برخلاف عرف‏شرط شده باشد و يا از طرف مقام صلاحيت دارى تصريحى برخلاف اقتضاى عرف‏شده باشد، در اين صورت پيروى از عرف روا نيست; زيرا عرف به منزله‏ى شرطضمنى است و با وجود شرط صريح ديگر جايى براى آن باقى نمى‏ماند; چه اين‏كه‏اعتبارى براى دلالت در برابر تصريح وجود ندارد. (10) .

گذشته از شروط شمارشده، برخى از دانشيان موارد ديگرى همچون‏پسنديده بودن (11) و سكوت (12) را شرط دانسته‏اند كه به جهت عدم اشتهار و پرهيز ازاطاله‏ى سخن از بيان آن‏ها پرهيز گرديد.

اگر چه اين دسته از دانشيان شروط مذكور را براى حجيت عرف بيان داشته‏اندولى حق اين است كه هيچ يك از شروط مذكور را ربطى با مبحث‏حجيت عرف‏نيست; زيرا اين شروط برخى مربوط به تكون عرف و برخى ديگر مربوط به كاربردعرف مى‏باشند.

سيره‏ى متشرعه

برخلاف آن دسته از دانشيان كه سيره‏ى متشرعه را از گونه‏هاى عرف به شمارمى‏آورند، بايد آن را پديده‏اى مستقل و جداى از عرف و سيره‏ى عقلاييه دانست.اطلاق عرف مذهبى بر آن نيز تنها از باب تسامح بوده و به هيچ رو آن را مندرج درتحت عرف نمى‏سازد. اما از آن‏جا كه پيروان اين انديشه (از گونه‏هاى عرف دانستن‏سيره‏ى متشرعه) در پى بحث عرف به بحث درباره‏ى آن مى‏نشينند، در اين گفتار نيزشايسته ديده شد كه پس از بحث‏حجيت عرف به بحث درباره‏ى آن نيز روى آورده‏شود.

اقسام سيره‏ى متشرعه

روشن است كه متشرعه داراى دو ويژگى‏اند. نخست ويژگى متشرع بودن وديگرى ويژگى از عرف و عقلا بودن كه در نتيجه اين دو ويژگى، سيره‏ى متشرعه رابه دو گونه فروكاسته است كه دانشيان اصولى با تعابير گوناگون از اين گونه‏هاسخن رانده‏اند.

1) سيره‏ى متشرعه بما هم متشرعه.

سيره‏اى است كه بر امور توقيفى كه مقتضاى شان آن امور القاى از سوى شارع‏است، تحقق يافته و هيچ‏گونه ربطى با ويژگى از عرف و عقلا بودن متشرعه‏ندارد. به ديگر سخن تشرع متشرعه خود حيثيت تعليليه براى سيره مى‏باشد. همانندسيره‏ى متشرعه بر جهر نمازظهر جمعه. (13) برخى از دانشيان از اين سيره با عنوان‏سيره‏ى متشرعه به معناى اخص نام برده‏اند. (14) .

2) سيره‏ى متشرعه بما هم عقلا.


227

سيره‏اى است كه بر امور غير توقيفى كه براى عرف و عقلا در آن امور موقفى‏است، تحقق يافته كه در اين صورت تحقق سيره هم با ويژگى تشرع متشرعه‏سازگارى دارد و هم با ويژگى از عرف و عقلا بودن آن‏ها. همانند سيره‏ى متشرعه برعمل به اخبار افراد ثقه. برخى از دانشيان از اين‏گونه با عنوان سيره‏ى متشرعه‏به معناى اعم نام برده‏اند. (15) .

از ديدگاه نوع دانشيان اصولى، گونه‏ى اخير سيره‏ى متشرعه به احتمال بسيارقوى به عرف و بناى عقلا بر مى‏گردد و خود دليلى مستقل در كنار عرف و بناى عقلانمى‏باشد; چه اين كه هنگامى مى‏توان به سيره‏ى متشرعه به عنوان دليل مستقل‏نگريست كه تحقق آن تنها به جهت ويژگى تشريع صورت پذيرفته باشد. (16) اما برخى‏از دانشيان را باور بر اين است كه اگر چه برگشت گونه‏ى دوم از سيره‏ى متشرعه به همان عرف و بناى عقلا است; ولى بايد اين سيره را دليل مستقلى در كنار عرف وبناى عقلا كه خود مستقلا كاشف از راى و نظر شارع است، دانست; چه اين‏كه‏هيچ‏گونه جزم و قطعى وجود ندارد كه تحقق سيره و عمل به آن از باب عرف و عقلاباشد. هر چند كه اين سخن درباره‏ى ويژگى تشريع نيز محتمل است. اين دسته ازدانشيان صورت اجتماع سيره‏ى متشرعه و عرف را از باب تعدد دليل بر امر واحدمى‏شمارند. (17) .


228
حجيت‏سيره‏ى متشرعه

سيره‏هاى متشرعه‏ى جارى بين مسلمين از حيث تحقق زمانى به دو گونه‏فرو كاسته مى‏شود:

1) سيره‏اى كه مراحل نخستين آن به زمان معصوم‏عليه السلام برمى‏گردد; به گونه‏اى كه‏معصوم‏عليه السلام خود يكى از عمل كنندگان و يا تقرير كننده‏ى آن سيره به شمار مى‏آيد.

چنين سيره‏اى بنابر نظر همه‏ى دانشيان حجت و داراى اعتبار است; چه اين كه‏چنين سيره‏هايى يا خود مستقيما مورد امضا و عمل شارع قرار گرفته و يا به وسيله‏ى‏سكوت و عدم ردع، رضايت و امضاى قطعى او آشكار گرديده است و نيز بسيار بعيدمى‏نمايد سيره‏اى كه در بين متشرعه استقرار يافته و همواره بر مبناى آن عمل مى‏شود،بدون جعل شرعى و دستور و رضايت‏شارع و تنها از روى طبع خود متشرعه تحقق‏يافته باشد; چه در اين صورت، يعنى در صورت عدم جعل شرعى و عدم رضايت‏شارع، بر او است كه به جهت آشكار شدن حقيقت، از آن سيره ردع و عدم رضايت‏خود را اظهار نمايد. (18) .

اين حجيت و اعتبار كه بايد آن را از باب تقرير دانست، (19) سكوت و عدم ردع، و نه‏اثبات عدم ردع براى كشف رضامندى و جعل شرعى كافى مى‏نمايد; (20) چه اين‏كه اگرمخالفتى از سوى شارع با سيره‏ى متشرعه وجود داشت، از آن‏جا كه داعيه‏اى براى‏اختفاى آن وجود ندارد، يقينا واضح و آشكار بود. اين حجيت و اعتبار نه تنها هر دوگونه‏ى سيره‏ى متشرعه را در بر مى‏گيرد، بلكه توانايى شمول ارتكاز متشرعه‏ى زمان‏معصوم‏عليه السلام را نيز دارا مى‏باشد. (21) .

در اين‏جا از اين نكته نبايد غافل ماند كه هر دو گونه‏ى سيره‏ى متشرعه كاشف ازرضامندى شارع‏اند و به طريق برهان «انى‏» از جعل شرعى پرده برمى‏دارند. چه اين‏كه‏هر دو نتيجه‏ى بيان و جعل شرعى‏اند، ليك گونه‏ى نخست‏به جهت انتفاى احتمالى‏كه در گونه‏ى دوم مى‏رود، از حيث دلالت اقوى از گونه‏ى دوم سيره‏ى متشرعه‏مى‏باشد. (22) .

2) سيره‏اى كه پس از زمان معصوم‏عليه السلام حادث شده و يا از زمان پيدايش آن‏اطلاعى در دست نيست; به گونه‏اى كه نمى‏توان آن را به زمان معصوم‏عليه السلام متصل‏دانست.


229

چنين سيره‏اى از ديد نوع دانشيان، اگر به عرف و بناى عقلا برگشت ننمايد، عارى‏از اعتبار و حجيت است; زيرا بسيارى از سيره‏هايى كه در جامعه‏ى مسلمين استقرار وشيوع يافته و يا شيوع مى‏يابد، اگر ريشه‏يابى شوند، اين نكته دريافت مى‏گردد كه نوعامنشا اين سيره‏ها چيزى جز عواطف، اغراض شخصيه، تقليد، تسامح‏گرى و... نبوده‏است كه با گذشت زمان و پس از چند نسل به صورت سيره‏ى بين مسلمين شايع ورايج گرديده و آن چنان استقرار و قداستى يافته كه هر گونه مخالفت و خروج بر آن‏هااز منكرات و بسيار زشت و ناپسند شمرده مى‏شود. هر چند اگر در واقع اين سيره‏مخالف با قانون اسلام و خارج از شرع باشد. بنابراين با توجه به آن چه گفته شد، هيچ‏گونه اطمينانى باقى نمى‏ماند كه بتوان گفت‏سيره‏هايى كه امروزه بين مسلمين‏رايج است، همان سيره‏هاى زمان معصوم‏عليه السلام و يا متصل به آن زمان‏اند. با وجود چنين‏شك و عدم اطمينانى كه ظاهرا گريزى از آن نيست، چگونه مى‏توان به حجيت واعتبار اين سيره‏ها دست‏يازيد؟ به ويژه كه شك در حجيت هر چيزى براى از بين‏بردن حجيت و اعتبار آن كافى شمرده مى‏شود. (23) .

در اين‏جا در برابر اين پرسش كه آيا نمى‏توان اين احتمال را درباره‏ى سيره‏هاى‏زمان معصوم‏عليه السلام به ويژه گونه‏ى دوم از سيره و يا در مواردى كه دليلى جز سكوت براعتبار سيره وجود ندارد، مطرح نمود؟ بايد گفت: آن‏چه كه مى‏تواند گونه‏ى نخست‏سيره‏ى متشرعه را به آفت ذكر شده گرفتار آورد، احتمال غفلت از نفس فحص وسؤال يا غفلت از فحص تام و يا غفلت در فهم جواب بر فرض ارايه‏ى پرسش ومواردى همانند آن است كه همه‏ى اين احتمال‏ها غير قابل پذيرش‏اند; زيرا سيره وسلوك متشرعه‏ى زمان معصوم و يا متصل به زمان معصوم‏عليه السلام سلوكى است عام كه‏لااقل جمهور متدينين زمان تشريع را در برمى‏گيرد و پرواضح خواهد بود كه درچنين صورتى نمى‏توان گفت كه سيره‏ى مورد اتفاق همه‏ى اين متدينين عصرمعصوم‏عليه السلام از خطا يا غفلت‏يا تسامح نشات يافته است; زيرا چنين احتمالى اگر چه‏مى‏تواند درباره‏ى‏افراد معدودى متصور باشد، ليك درباره‏ى جمهور متدينين عصرتشريع منتفى است.


230

بنابراين منشا قراردادن غفلت‏بر تحقق سيره‏ى متشرعه در مساله‏ى شرعى‏محض همانند جهر در نماز، غير قابل پذيرش است; زيرا اين سخن معنايى جزپذيرش غفلت جميع متشرعه و متدينين در قضيه‏اى حسى نخواهد داشت كه اين‏خود امرى غير قابل پذيرش است. در گونه‏ى ديگر سيره‏ى متشرعه نيز وضع چنين‏است; چه اين كه اگر چه گرايش‏ها و نكات عقلايى اقتضاى جرى بر طبق عرف و بناى‏عقلا را دارا مى‏باشد، ليك اين كه همه‏ى متشرعه با توجه به ويژگى متشرع بودنشان،از حكم شرعى مساله‏اى كه بسيار مورد ابتلاى‏شان مى‏باشد، غفلت ورزند و بدون‏پرسش و تفحص و استفسار از موقف شرعى آن، به عرف و طبيعت عقلانى خودروى آورند و برطبق آن عمل كنند، نيز امرى است غير قابل پذيرش. (24) .

طرق كشف معاصر بودن سيره با زمان معصوم‏عليه السلام

اكنون كه دانسته شد حجيت‏سيره‏ى متشرعه منوط به بازگشت آن به زمان‏معصوم‏عليه السلام و تقرير او مى‏باشد; جا دارد كه از چگونگى كشف و به‏دست آوردن‏اتصال سيره‏هاى متشرعه‏ى رايج‏بين مسلمين به زمان معصوم‏عليه السلام سخن گفته آيد.لذا برخى از دانشيان براى به دست آوردن اين اتصال و كشف معاصر بودن‏سيره‏هاى رايج‏بين مسلمين با زمان معصوم‏عليه السلام راه‏هايى را بر شمرده‏اند كه به آن‏هااشاره مى‏شود:


231

1) استدلال به وقوع سيره‏ى معاصر در زمان گذشته.

بدين گونه كه نفس انعقاد سيره و تطابق و همسان بودن عمل بر آن با نظرداشت‏همگانى و عام‏البلوى بودن موضوع و مضمون سيره كه بى‏شك تطابق عمل عامى رامى‏طلبد، خود دليل بر اين نكته خواهد بود كه اين سيره داراى ريشه‏هاى قديمى‏اى‏است كه به زمان ايمه‏ى معصومين‏عليهم السلام برمى‏گردد و پرواضح است كه فرض تحول‏سيره از سلوكى به سلوكى مخالف و مغاير سلوك پيشين، فرضى بسيار دور و دشوارو بلكه عادتا ممتنع مى‏باشد. بنابراين بر فرض انعقاد سيره‏ى متشرعه بر اخفات‏نمازظهر روز جمعه، نفس اين تطابق و همسانى در عمل، خود دليل برثبوت سيره اززمان ايمه‏عليهم السلام و القاى آن از سوى ايشان خواهد بود.

اين روش بر دو نكته استوار گرديده كه ظاهرا هر دوى آن‏ها خالى ازاشكال نمى‏باشند:

الف) منبعث‏بودن سيره از نكات فطرى و گرايش‏هاى نوعى مشترك بين همه‏ى‏عقلا و در هر زمان; حال آن كه سيره همواره منبعث از نكات فطرى مشترك نمى‏باشد;بلكه محيط جامعه، اعتقادات، گرايش‏هاى فرهنگى و ... نيز از عوامل مؤثر شكل‏دهنده‏ى سيره به شمار مى‏آيند.

ب) دشوار بودن و بلكه عادتا محال بودن تحول سيره; اين نكته ناپذيرفتنى است;زيرا آن تحولى كه بسيار دور و دشوار مى‏نمايد و عادتا آن را ممتنع مى‏شمارند، تحول‏فجاتا و دفعه‏اى است، نه تحول تدريجى. بررسى تاريخى پاره‏اى از سيره‏ها بر وقوع‏اين تحول تدريجى و تغيير سلوك گواه است.

بنابراين روش مذكور تنها فى‏الجمله توان ثبوت سيره و اتصال آن به زمان‏معصوم را دارا است و هرگز نمى‏توان آن را به عنوان يك روش قطعى و مطمئن موردعمل قرار داد.


232

2) نقل و شهادت تاريخى.

همانند نقل و شهادت مرحوم «شيخ طوسى‏»قدس سره بر استقرار بناى اصحاب ايمه‏عليهم السلام‏و متشرعه بر اعتماد كردن به اخبار ثقات به هنگام فراگيرى دانش‏هاى دين از نسلى‏پس از نسلى. اين نقل و شهادت تاريخى را مى‏توان در محدوده‏ى تاريخ عمومى يا درميان روايات و احاديث فقهى و حتى گاه با بهره جستن از فتاوى جمهور فقها به دست‏آورد.

اين روش تنها هنگامى كارا و قابل پذيرش است كه به وسيله‏ى فراوانى‏و استفاضه‏ى نقل قطعى و يا توافر قراين بر قطعى بودن نقل، موجب پديد آمدن‏وثوق و اطمينان گردد; اما خبر واحد ثقه را در اين ميان بارى نيست. مگر اين كه‏در باور فرد، دليل حجيت‏خبر ثقه بر چيزى غير از سيره، سامان يافته باشد كه‏در اين صورت بر فرض فراهم بودن شرايط،وجود حجيت تعبديه براى عمل به اين‏روش كافى است.

3) عدم قيام سيره‏ى معاصر زمان معصوم‏عليه السلام بر حكم مورد نظر انتفاى وجدانى‏آن حكم را در پى داشته باشد كه در اين صورت به جهت عدم انتفاى حكم،معاصر بودن سيره با زمان معصوم ثابت مى‏گردد.


233

توضيح اين كه (به عنوان مثال) اگر بخواهيم ثابت كنيم كه سيره‏ى معاصرايمه‏عليهم السلام در وضو، جواز مسح به بعض كف است، بايد گفت: اگر حقيقتا سيره بدين‏گونه (مسح به بعض كف) تحقق يافته باشد، در اين صورت در آينده سيره براى كسى‏كه سعى در آگاهى يافتن بر حكم مساله مورد نظر را دارد، دليل بر عدم وجوب مسح‏به تمام كف، خواهد بود كه اين او را از پرسش از معصوم‏عليه السلام و يا رجوع به روايات‏بى‏نياز مى‏سازد. ولى اگر سيره حقيقتا بدين گونه تحقق نيافته باشد و سلوك عمل‏بسيارى از متشرعه وجوب مسح به تمام كف باشد، در اين صورت آگاهى يافتن برحكم مساله منحصر به پرسش از معصومين‏عليهم السلام يا رجوع به روايات خواهد بود; زيرامسح متشرعه‏تمام كف براى اثبات وجوب كافى نيست و چون مساله‏ى مورد نظرمحل ابتلا براى تمام مكلفين است و وجوب مسح به تمام كف نيز عنايت‏خاصى كه‏آدمى را به سؤال كردن وامى‏دارد، مى‏طلبد، طبيعى است كه پرسش و پاسخ‏هاى‏فراوانى درباره‏ى اين مساله صورت گرفته باشد كه دست كم عادتا بايد مقدارى از اين‏پرسش و پاسخ‏ها به دست ما رسيده باشد; زيرا با وجود دواعى فراوان بر نقل و عدم‏وجود مجوز بر اختفا، اختفاى همه‏ى آن‏ها بسيار بعيد و دور مى‏نمايد. بنابراين هرگاه‏نقلى درباره‏ى مساله‏ى مورد نظر به دست ما نرسد، در مى‏يابيم كه اصلا درباره‏ى اين‏مساله پرسش و پاسخ فراوانى وجود نداشته و در نتيجه آگاهى يافتن بر حكم مساله ازطريق پرسش و پاسخ صورت نمى‏پذيرفته و اين خود فرض قيام سيره بر جواز مسح‏به بعض كف را متعين مى‏سازد.

پذيرش و به كارگيرى اين روش با توجه به استدلال مذكور، متوقف بر نكات‏زير است:

الف) مساله مورد ابتلاى همگان باشد.

ب) حكم مخالف حكم مورد نظر (مانند وجوب مسح به تمام كف در مثال)سلوكى را طلب كند كه طبع عقلايى بنفسه مقتضى آن نباشد.

ج) دواعى نقل به طور فراوان وجود داشته باشد.

د) عدم وجود مجوز براى اختفا.

ه ) عدم وصول مقدار قابل توجهى از روايات و فتاوى متقدمين در اثبات حكم‏مخالف.

4) بررسى حالات و وضعيت‏هاى گوناگون اجتماعى در جوامع مختلف.

پس از مشاهده‏ى همسانى و تطابق همه‏ى آن جوامع بشرى و حكم واحد مى‏توان‏حكم را بر همه‏ى جوامع حتى جوامع معاصر با زمان معصوم نيز تعميم داد.


234

اين روش نمى‏تواند روش تام و كاملى براى كشف معاصر بودن سيره‏هاى كنونى‏با زمان معصوم باشد; زيرا ما در اين استقرا تنها جوامع معاصر را مورد بررسى قرارداده‏ايم كه طبيعتا تعميم به همين مقدار نيز صحيح خواهد بود. حال آن كه سعى ماتعميم حكم بر جامعه‏اى است كه مدت زمانى طولانى با ما فاصله دارد و داراى‏ويژگى‏ها، حوادث و ظرفيت‏هاى خاص خود است. غالبا چنين تعميمى صحيح‏نيست; چه اين كه تعميم هنگامى نادرست دانسته نمى‏شود كه احتمال نكته و ويژگى‏خاصى در حالتى معين كه موجب تميز آن حالت از حالات ديگر مى‏شود، نرود. حال‏اين‏كه چنين احتمالى با نظرداشت علم اجمالى به دگرگونى فى‏الجمله‏ى اوضاع‏اجتماعى گذشته و عدم ثبت همه‏ى آن‏ها بر اثر طرو عوامل گوناگون كه تحقق پاره‏اى‏از آن نسبت‏به سيره‏هاى رايج محتمل است، ثابت مى‏باشد.

گذشته از آن چه گفته شد، روش مذكور بيشتر براى كشف معاصر بودن عرف‏ها وبناهاى عقلايى رايج‏با زمان معصوم‏عليه السلام سازگار است تا سيره‏هاى متشرعه.

5) براى سيره‏اى كه سعى در اثبات معاصر بودن آن با زمان معصوم مى‏رود، بدلى‏باشد كه اگر سيره‏ى مورد نظر اثبات نشود آن بدل متعين گردد. اين سيره‏ى بدلى،بيان‏كننده‏ى پديده‏ى اجتماعى غريب و مهمى است كه اگر حقيقتا واقع مى‏شدبه جهت اهميت و خلاف عادت بودن حتما ضبط و به ما مى‏رسيد. لذا از عدم ثبت وضبط آن دريافت مى‏گردد كه آن چه حقيقتا در خارج واقع گرديده همان سيره‏ى موردنظر مى‏باشد; نه بدل آن.


235

به عنوان نمونه مى‏توان به انعقاد سيره بر اعتبار و عمل به ظواهر اشاره داشت كه‏اگر سيره‏ى زمان معصوم و اصحاب در به دست آوردن معنا بر چيزى جز قاعده ومقياس قراردادن ظهور قرارگرفته باشد، در اين صورت بايد براى به دست آوردن‏معنا مبانى ديگرى كه بتواند جاى‏گزين سيره‏ى مورد نظر شود، وجود داشته باشد. چه‏اين‏كه شكى نيست اصحاب معانى مورد نظر را از ادله‏ى شرعى به دست مى‏آوردند.اگر اين معانى به وسيله‏ى ظهور به دست نيامده باشد، بايد سيره و قاعده‏ى ديگرى كه‏بتواند بدل و جاى‏گزين ظهور گردد، وجود داشته باشد و اگر واقعا اين بدل وجودمى‏داشت، حتما پديده‏ى منحصر به فرد و قابل توجهى بود كه امكان داشت‏بدون‏اين‏كه آثار و اخبارش به ما و يا دست كم حسب عادت تدريجا به متاخرين برسد،سپرى گردد. پس چگونه است كه هيچ رايحه‏اى از آن به مشام نمى‏رسد. بنابراين بايدگفت اصلا در مساله‏ى مورد بحث‏بدلى وجود ندارد و سيره‏ى زمان معصوم‏عليه السلام همان‏اعتبار و عمل به ظواهر مى‏باشد.

6) هرگاه مساله‏اى كه سعى در اثبات سيره براى آن مى‏رود، از مسايل مورد ابتلاى‏فراوان مردم باشد و در نزد مردم نيز مخالفت‏با سيره‏ى منعقده از بديهيات شمرده‏نشود. هم‏چنين در سطح روايات و ادله‏ى شرعى، پرسش و پاسخ چندانى درباره‏ى آن‏وجود نداشته باشد، در اين صورت مى‏توان كشف نمود كه سيره‏ى مورد نظر در زمان‏معصوم نيز ثابت‏بوده است. چه اين كه در غير اين صورت مى‏بايست پرسش‏هاى‏فراوانى درباره‏ى آن مى‏شد و يا بر حسب عادت، در نزد مردم مخالفت‏با آن ازبديهيات شمرده مى‏شد و حال اين هر دو منتفى است.

مثلا انعقاد سيره بر عمل به خبر ثقه كه خود مورد ابتلاى فراوان مردم است وعدم آن (عدم عمل به خبر ثقه) نيز از بديهيات شمرده نمى‏شود و در سطح روايات وادله‏ى شرعى هم چيزى كه مانع از عمل به خبر ثقه شود، صادر نشده، بلكه آن‏چه ازروايات و ادله وارد شده است‏خود مؤيد و مؤكدى براى عمل به خبر ثقه مى‏باشد. بنابراين مى‏توان گفت كه اين سيره (سيره بر عمل به خبر ثقه) در زمان معصومين‏عليهم السلام‏نيز متبع بوده است.


236

7) نگرش تحليل وجدانى.

هرگاه آدمى مساله‏اى را به وجدان و مرتكزات عقلايى خود عرضه دارد، به‏گزينش موقف معينى كه در حد بسيار بالايى در وجدانش روشن و آشكار است،كشيده شود كه بتواند بر عدم ارتباط موقف مورد نظر با ويژگى‏هاى تغييردهنده ازحالى به حالى و از فردى به فردى تاكيد ورزد، در اين صورت براى او اين امكان‏وجود دارد كه در سايه‏ى نگرش تحليل وجدانى به اين اطمينان دست‏يابد كه موقف‏به دست آمده حالت عام و همگانى همه‏ى عقلا است.

البته، اگرچه به نظر مى رسد كه به وسيله‏ى بررسى حالت عقلا در جوامع مختلف‏نيز مى‏توان به اين موقف و اطمينان دست‏يافت، ليك بايد گفت اين روش در عمل‏تنها گاه‏گاه و نه هميشه به اطمينان منتهى مى‏شود. در اين صورت بايد پذيرفت روش‏مذكور از اثبات موقف همگانى و ايجاد اطمينان جز درباره‏ى جوامع بررسى شده، ناتوان است. (25) .

در اين‏جا شايسته است‏به دو نكته اشاره شود:

نخست اين‏كه جز روش‏هاى مذكور، روش‏هاى فراوان ديگرى همچون لسان‏روايات و روش پرسش و پاسخ كه نوعا جزيى مى‏باشند، نيز براى اثبات معاصر بودن‏سيره وجود دارد كه به جهت عدم انتظام و انضباط آن‏ها به صورت روش‏هايى كلى ازبيان آن‏ها پرهيز گرديد. (26) .

دو ديگر اين كه مى‏توان از روش‏هاى مذكور، بدون تصرف و يا گاه با اندك‏تصرفى در برخى از آن‏ها، براى كشف معاصر بودن عرف و بناى عقلا با زمان‏معصوم‏عليه السلام سود جست. اندك تاملى در روش‏هاى مذكور پذيرفتنى بودن اين سخن‏را آشكار مى‏سازد.


237
مقدار دلالت‏سيره‏ى متشرعه

گاه سيره‏ى متشرعه بر عدم تقييد به فعل (همچون عدم تقييد مسح قدم به تمام‏كف) منعقد مى‏گردد كه در اين صورت دلالت آن بر عدم وجوب خواهد بود و گاه‏انعقاد آن بر اتيان فعل يا ترك مى‏باشد كه در اين صورت بر جواز (به معناى اعم) دربرابر حرمت و كراهت دلالت مى‏كند. اما دلالت‏سيره بر وجوب، حرمت و هم‏چنين‏استحباب و كراهت، امرى است كه نفس سيره اقتضاى آن را ندارد; زيرا سيره‏به جهت اين كه از ادله‏ى لبى است، فى حد ذاته مجمل بوده و توان دلالتى بيش ازجواز (مشروعيت فعل) و عدم وجوب (مشروعيت ترك) را دارا نيست.

آرى، گاه در پاره‏اى از امور كه لازمه‏ى مشروعيت آن‏ها وجوب، حرمت،استحباب و يا كراهت است، مى‏توان چنين حكمى را از سيره به دست آورد. چه‏اين‏كه در غير اين صورت نمى‏توان مشروعيتى براى آن امور تصور نمود. به عنوان‏مثال، انعقاد سيره بر عمل به اماره. اگر سيره بخواهد بر مشروعيت عمل به اماره‏دلالت كند، لازمه‏ى آن حكم كردن به وجوب عمل مى‏باشد; زيرا عمل به اماره‏هنگامى صحيح و مشروع خواهدبود كه از سوى شارع حجت‏شمرده شود و هرگاه‏اين عمل از سوى شارع حجت‏شمرده شود، قطعا عمل به آن به جهت وجوب‏تحصيل احكام واجب خواهد بود.بنابراين، نتيجه اين خواهد بود كه فرض‏مشروعيت عمل به اماره بدون فرض وجوب آن امكان‏پذير نيست. چه اين كه باتوجه به دليلى كه بيان شد، فرض مشروعيت عمل به اماره با فرض عدم وجوب آن‏سازگار نمى‏باشد. (27) .


238
خاتمه
الف) عرف و قانون

قانون با وجود تاخر زمانى آن همانند عرف بيان‏گر اراده‏ى گروه اجتماعى است.آن‏چه بين اين دو تفاوت ايجاد مى‏كند، داده‏اى فنى است. عرف امرى خود به خود وناخودآگاه است; ولى قانون ناشى از يك دستگاه متخصص است. (28) قانون عرف رامحترم شمرده و كاربرد آن را در موارد سكوت، اجمال و تناقض قوانين و ... به عنوان‏قاعده‏اى حقوقى پذيرفته است. با وجود مشخص و معين بودن قلمرو هر يك ازعرف و قانون اين پرسش در ذهن جوشش مى‏گيرد كه آيا عرف قدرت ايجاد قواعدى‏بر خلاف قانون را دارا است؟ و آيا عرف مى‏تواند به نسخ قانون بپردازد؟

سخن درباره‏ى تعارض عرف و قانون تنها هنگامى امكان‏پذير است كه هريك ازعرف و قانون ارزش و اعتبار مستقلى را دارا باشند. بنابراين درباره‏ى عرفى كه قانون‏را تكميل و نقايص آن را نسبت‏به حالات پيش‏بينى نشده برطرف مى‏سازد و يابه رفع ابهام از قانون برخاسته و در موارد مبهم و مشكوك معناى آن را روشن وآشكار مى‏سازد، سخنى نخواهدبود. هم‏چنين اين بحث در نزد كسانى كه اعتبار عرف‏را وابسته به امضاى ضمنى آن از سوى قانون مى‏دانند و نيز در نزد كسانى كه عرف رانيروى الزام‏آور قانون قرارداده‏اند، (29) بحثى بى‏مورد است; زيرا بنابر ديدگاه نخست‏عرف امرى غير مستقل و پيرو و تابع قانون است (30) و بنابر ديدگاه ديگر، قانون تابع وپيرو عرف است.


239

درباره‏ى تعارض عرف و قانون در طول تاريخ حقوق، مكتب‏ها، انديشه‏ها وسخنان گوناگونى ارايه شده است. در آغاز قرن نوزدهم كه اين بحث صورت‏جدى به خود گرفت، دو تفكر درباره‏ى برترى هر يك از عرف و قانون پديدار گرديد.بدين‏گونه كه برخى از حقوق‏دانان به ويژه آنانى كه منبع اصلى تمام قواعد حقوقى راوجدان عمومى مى‏شمردند، بدين جهت كه عرف بيان مستقيم و خالص داده‏ها وخواست‏هاى جماعت و داراى قابليت تغيير و تحول است، عرف را ناسخ قانون ومقدم بر آن مى‏دانسته‏اند. (31) اما برخى ديگر پس از بيان اين نكته كه اراده‏ى عمومى‏امرى است مبهم و قانون برخلاف آن‏چه كه از لحاظ نظرى گفته مى‏شود، محصول‏اراده‏ى عمومى نيست، نظر گروه پيشين را مخالف با واقعيت مى‏شمارند و مى‏گويند:درست است كه بايد عرف را از نظر ماهوى يكى از منابع حقوقى به شمار آورد،ولى به هيچ وجه تحول‏پذيرتر از قانون نبوده و داراى طبيعتى ساده و قابل انطباق‏با شرايط جديد نمى‏باشد. قدرت عرف هيچ‏گاه با قانون برابر نيست و تنها هنگامى‏مى‏توان به طور مستقيم به آن استناد كرد كه قانون آن را مجاز بداند. اينان كه‏طرفدار قانون مدون بوده‏اند، قانون را مقدم بر عرف و عرف را خالى از اقتدار لازم‏براى نسخ قانون مى‏شمارند (32) و آن دسته از عرف‏هاى مخالف قانون را كه گريزى ازعمل به آن‏ها وجود ندارد، به غلط موافق قانون معرفى مى‏كنند و در چهارچوب‏قانون جاى مى‏دهند. (33) .

امروزه به هنگام بروز اختلاف و تعارض بين عرف و قانون آمره، قانون، حاكم ومقدم بر عرف و به الغا يا تغيير آن مى‏پردازد. چنان‏كه به هنگام تعارض عرف با نظم‏عمومى، اخلاق حسنه و عقل سليم، عرف به كنارزده مى‏شود. اما به هنگام تعارض‏عرف و روح قانون اين عرف است كه بر روح قانون و نيز بر قوانين تكميلى ومقررات تفسيرى مقدم و حتى آن را ساقط مى‏نمايد. البته در تقدم عرف بر روح قانون‏از وضوح عرف نبايد فروگذار بود. (34) .

در حقوق بين‏الملل اين امر (تقدم و نسخ) از هر دو سو امكان‏پذير است; يعنى‏همان‏گونه كه يك عهدنامه مى‏تواند يك قاعده‏ى عرفى و عادى را نقض و يا آن راتغيير دهد ممكن است كه يك قاعده‏ى قراردادى به وسيله يك قاعده‏ى عادى تغييريابد و يا به كلى لغو شود و اين بدان سبب است كه هريك از عهدنامه و قاعده‏ى عادى‏داراى قدرت الزامى بوده و ارزش حقوقى هر دو با هم برابر است. (35) .

ب) عرف و نص

از نظر دانشيان فقه اعتبار و كاربرد عرف در مواردى كه نص و دليل شرعى معلل‏به عرف و يا مبتنى بر آن و يا با توجه به آن صادر گرديده و هم‏چنين در مواردى كه‏ردعى صورت نپذيرفته و كاربرد آن معارض با نص و دليل شرعى نمى‏باشد، موردپذيرش و داراى اعتبار است; چه اين كاربرد در محدوده‏ى موضوعات باشد و چه دردايره‏ى احكام و يا در ديگر موارد. بررسى متون فقهى شيعه و اهل سنت‏بر اين سخن‏گواه است. در مواردى كه عرف با نص و دليل شرعى مخالف باشد، اگر دليل شرعى،معلل و يا مبتنى بر عرف نباشد و يا در محدوده‏ى موضوعات و اثبات صغريات‏احكام باشد، بنابر نظر كسانى كه وجود خبر ضعيف را براى ردع، كافى مى‏شمارندعرف خالى از اعتبار و باطل و كنار گذاشته مى‏شود. اما در نزد ديگر گروه كه ردع ازعرف را جز با خبر صحيح امكان‏پذير مى‏دانند، رجحان با عرف بوده ونمى‏توان به نص و دليل شرعى عمل كرد; مگر آن كه قرينه و خصوصيتى وجودداشته‏باشد كه بى‏اعتبارى عرف را ثابت نمايد. البته همگان در پذيرش و اعتبار عرف‏در صورت معلل و مبتنى بودن نص و دليل شرعى بر آن و نيز در بى‏اعتبارى عرف‏معارضى كه پس از ورود نص صريح و پس از تعيين و تحديد كامل مفهوم و موضوع‏نص حادث گرديده، متفق‏اند. اين حكم درباره‏ى تمامى گونه‏هاى عرف جارى وسارى است.


240

مكتب عرف شيعه روايت ضعيف را توانمند ردع عرف نمى‏داند و بر اين باوراست كه ردع جز به صورت جدى و متناسب با قوت عرف و به وسيله‏ى منع‏ونهى‏هاى مكرر به ويژه در مواردى كه ميدان كاربرد عرف به شمار مى‏آيد،امكان‏پذير نيست. هم‏چنين ادله‏ى امارات را تنها هنگامى مقدم بر عرف و احكام‏عقلايى مى‏شمارد كه اماره‏ى مورد نظر، خود از امارات عقلايى شمرده نشود. (36) البته ازسوى برخى از پيروان اين مكتب كوشش‏هايى در خصوص ارايه‏ى تفسيرها وراه كارهاى جديد براى پديده‏ى تعارض عرف و دليل شرعى در ميدان حكم واستنباط احكام در حال سامان‏پذيرى است كه تبيين دقيق و بررسى اين تفسيرها وراه كارهاجهت نوظهور بودن، نيازمند گذشت زمان است.

مكتب عرف اهل سنت‏بر اين باور است كه از آن جا كه احكام بر عرف‏بنا نهاده شده (37) و به تغيير عرف تغيير مى‏يابند، پذيرش اعتبار عرف نه به معناى‏مخالفت ورزيدن با نص شرعى كه به معناى روى آوردن به آن و پيروى از آن است. (38) شناخت عرف شرط اجتهاد است و فقيه نمى‏تواند با جمود ورزيدن بر روايات ومنقولات به خالفت‏با عرف بپردازد; چه اين مخالفت جز تضييع بسيارى از حقوق وضرر و مشقت چيز ديگرى را در پى نخواهد داشت. اين جنايت‏بر دين كه بسى‏فاجعه‏انگيزتر از جنايت‏بر تن آدميان است، جز از مفتى جاهر ضار بر اديان و ابدان‏صادر نمى‏گردد. (39) .


241

اين مكتب با بيان اين نكات كه گاه مراد از نص، دليل شرعى صريح و آشكار است‏كه در ادبيات فقه از آن با اصطلاح (نص در برابر ظاهر) نام برده مى‏شود و ديگر گاه‏آراى احكام و متون فقهى مورد نظر است كه از آن با نص مذهبى نام برده مى‏شود.هم‏چنين عرف مخالف نص گاه عرف عام و ديگر گاه عرف خاص است و اختلاف‏بين عرف و نص نيز گاه از تمام جهات و گاه از برخى جهات مى‏باشد، اختلاف وتعارض عرف و نص را اين‏گونه به توجيه و تفسير مى‏نشيند كه در تعارض و اختلاف‏بين عرف عام و نص شرعى اگر نص شرعى معلل به عرف و يا مبتنى بر آن نباشد واختلاف از جميع جهات باشد، عرف مردوع و باطل است و بايد نص را بر عرف مقدم‏داشت; چه عمل به عرف به معناى ابطال نص صريح و آشكار مى‏باشد; ولى اگر اين‏اختلاف از بعضى جهات باشد در اين صورت عرف عام مقدم بر نص و موجب‏تخصيص و يا تغيير حكم مى‏گردد (40) و به هنگام اختلاف و تعارض بين عرف خاص ونص شرعى اگر نص شرعى معلل و مبتنى بر عرف نباشد، چه اختلاف از جميع‏جهات و يا از برخى جهات باشد، قول مشهور عدم پذيرش عرف خاص است. مگردر مواردى كه ضرورت، تقدم عرف را ايجاب نمايد. (41) از آن‏چه گفته شد، روشن‏مى‏گردد هرگاه تغيير عرفى كه نص، معلل به آن يا مبتنى بر آن است، موجب بروز اين‏تعارض و اختلاف گردد، اين عرف است كه مقدم بر نص شرعى خواهد گرديد; چه‏عرف عام باشد يا خاص.

به هنگام اختلاف و تعارض بين عرف و نص مذهبى اين همواره عرف است كه‏مقدم بر نص و موجب تغيير و يا تخصيص آن مى‏شود. اگرچه عرف خاص، واختلاف نيز از جميع جهات باشد. (42) دليلى كه اينان براى تقدم عرف بر نص (شرعى،مذهبى) ارايه مى‏دهند، اين است كه عدم رعايت جانب عرف و جمود ورزيدن برنص و بقاى حكم بر حال خود، مشقت و ضرر بر افراد جامعه را در پى دارد كه اين‏خود با روح شريعت كه بر تخفيف و تيسير و دفع ضرر بناگرديده، مخالف است. (43) .

ج) ناهمگونى عرف‏ها

گاه بين دو عرف اختلاف و تعارض پديدار مى‏گردد كه اگر اين اختلاف به جهت‏اختلاف زمان و يا مكان روى نموده باشد، مشكلى وجود نخواهد داشت; زيرا هرعرفى در زمان و گستره‏ى جغرافيايى خويش داراى اعتبار است. اما اگر در زمان ومكان واحد و درباره‏ى موضوعى واحد دو عرف مخالف رو در روى يك ديگرقرارگيرند و هيچ قرينه و يا دليل خارجى‏اى نيز كه حكم بر تقدم يكى بر ديگرى كند،وجود نداشته باشد، در اين صورت چنان چه تاريخ شكل گيرى هر دو مشخص باشدبه گونه‏اى كه تاريخ تشكيل يكى پس از ديگرى باشد، بايد عرفى كه تاريخ تشكيل آن‏مؤخر است، مورد پيروى قرار گيرد. زيرا وجود عرف جديد بيان‏گر اين نكته است كه‏عرف پيشين شرايط وجودى خود را از دست داده و زمان آن سر آمده است. (44) اما اگرتاريخ هيچ يك مشخص نباشد و يا هر دو در يك زمان شكل يافته باشند و كيفيات‏هر دو نيز يكسان باشد، چنان چه اختلاف عرف‏ها جهل در معامله را در پى داشته‏باشند، هيچ‏يك از عرف‏ها داراى اعتبار نبوده و در نتيجه معامله باطل و براى رفع‏خصومت چاره‏اى جز پيروى از ديگر اصول و موازين حقوقى وجودنخواهدداشت. (45) حال اگر اين تعارض بين عرف خاص و عام رخ نمايد، اگر هدف‏هيچ يك از دو عرف اثبات حكم عام نباشد، عرف خاص در قلمرو خود بر عرف عام‏مقدم و عرف عام در باقى مانده‏ى دايره‏ى خود داراى اعتبار است; زيرا در صورت‏اطلاق عقد، قصد و اراده‏ى كسانى كه در قلمرو عرف خاص قرار دارند، ناظر بر عرف‏مخصوص آنان مى‏باشد. (46) در غير اين صورت عرف عام مقدم مى‏باشد; زيرا عرف‏خاص ناتوان از اثبات حكم عام مى‏باشد. (47) هم‏چنين هنگامى طرفين معامله داراى‏عرف مخالف هم باشند، اگر دو طرف معامله آگاه به اختلاف عرف باشند ولى‏هيچ‏يك عرفى را معين نكنند، عرف محل وقوع معامله مورد پيروى است. بنابراين‏اگر يكى از دو طرف معامله عرف محل معامله را بدون ذكر آن اراده كند و ديگرى نيزعرف مخالف عرف محل معامله را اراده كند و آن‏گاه پس از معامله مدعى عرف‏مخالف عرف محل معامله باشد، ادعاى او حمل بر خلاف ظاهر مى‏گرددو سخن‏طرف موافق عرف محل معامله همراه با سوگند پذيرفته است. (48) .

پى‏نوشتها:

1) در اين خصوص مى‏توان به عنوان نمونه به مجله‏ى كانون وكلا، شماره‏ى 156; مصادر الحق فى‏فقه الاسلامى، ج 6 ، ص 15 - 16; اعلام الموقعين، ج 2، ص 448 - 450; الموافقات، ج 2، ص 218 به بعدرجوع كرد.

2) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 131 - 133; فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 229.

3) الاشباه و النظائر (ابن نجيم)، ص 9، 103; رد المحتار، ج 3، ص 93.

4) نضد القواعد الفقهيه، ص 88 .


242

5) المحصول، ج 2، ص 399; الاشباه والنظائر (سيوطى)، ص 92، 96; الاشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 8 ،94; مجموعة رسائل ابن عابدين، ص 134; العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 58 ، 61; الاجتهاد اصوله واحكامه، ص 58; مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 138; فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 230 - 231;مجموعة بحوث فقهيه، ص 27; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 35; سيستم‏هاى حقوقى در كشورهاى‏اسلامى، ج 1، ص 84; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 259.

6) المدخل الفقهى العام، ص 581; مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 138; نقش عرف در حقوق مدنى ايران،ص 36; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 259.

7) الاشباه والنظائر (سيوطى)، ص 96; الاشباه والنظائر (ابن نجيم)، ص 9; فلسفه‏ى قانون گذارى در اسلام، ص 230، 231; مجموعة بحوث فقهيه، ص 27; المدخل الفقهى العام، ص 584; نقش عرف در حقوق مدنى‏ايران، ص 36; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 260; الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 86; مقدمه‏ى عمومى‏علم حقوق، ص 138; ترمينولوژى حقوق، ص 449.

8) المدخل الفقهى العام، ص 584; فلسفه‏ى قانون گذارى در اسلام، ص 231 - 232; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 367; سيستم‏هاى حقوقى كشورهاى اسلامى، ج 1، ص 84; فقه سياسى، ج 3، ص 102; اسلام وحقوق بين‏الملل، ص 40; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 36; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 260;الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 86 .

9) المدخل الفقهى العام، ص 584; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 36.


243

10) المدخل الفقهى العام، ص 584; فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، ص 230 - 231; مجموعة بحوث فقهيه،ص 27; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 36; مبانى استنباط حقوق اسلامى، ص 260; مقدمه‏ى عمومى‏حقوق، ص 138; ترمينولوژى حقوق، ص 449; الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 86 .

11) فلسفه‏ى قانون گذارى در اسلام، ص 230; اسلام و حقوق بين‏الملل، ص 40.

12) فقه سياسى، ج 3، ص 102; اسلام و حقوق بين‏الملل، ص 40.

13) فوائد الاصول، ج 3، ص 194; تهذيب الاصول، ج 2، ص 135; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 242، 247.

14) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 247.

15) فوائد الاصول، ج 3، ص 194; تهذيب الاصول، ج 2، ص 135; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 242، 247، 248.

16) فوائد الاصول، ج 3، ص 94; تهذيب الاصول، ج 2، ص 135; انوار الهدايه، ج 1، ص 315 - 316.

17) فوائد الاصول، ج 3، ص 194; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 248.

18) فوائد الاصول، ج 3، ص 192، 194; نهاية الافكار، ج 3، ص 137; تهذيب الاصول، ج 2، ص 135; دروس‏فى علم الاصول، ج 1، ص 264،276; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 242، 248; اصول الفقه، ج 2،ص 174; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 199; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 368.

19) به عنوان نمونه رك. بحر الفوائد، ج 3، ص 53; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 199.

20) نهاية الافكار، ج 3، ص 137.

21) الاصول العامة للفقه المقارن، ص 201.

22) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 242، 248.


244

23) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 264; الاصول العامة للفقه المقارن، ص 199; اصول الفقه، ج 2، ص 174، 175، 176; درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 368.

24) المعالم الجديده، ص 168; دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 276; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 242، 248.

25) دروس فى علم الاصول، ج 1، ص 277 - 281; بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 238 - 241.

26) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 241.

27) بحوث فى علم الاصول، ج 4، ص 245 - 246; اصول الفقه، ج 2، ص 176 - 177.

28) در اين خصوص رك. جامعه‏شناسى حقوق، ص 59 - 60 .

29) رك. مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 31.

30) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 122.

31) همان، ص 92.

32) مقدمه‏ى عمومى علم حقوق، ص 196 - 197; جامعه‏شناسى حقوق، ص 61 - 62; ارزيابى حقوق اسلام،ص 169; زمينه‏ى حقوق تطبيقى، ص 318.

33) رك. نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، ص 123.

34) اطلاعات حقوقى، ص 21; كليات مقدماتى حقوق، ص 210; نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 6 ، 126;ديباچه‏اى بر دانش حقوق، ص 353 - 354. براى آگاهى بيشتر در خصوص تعارض عرف و روح قانون‏مراجعه شود به كتاب نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 132.

35) مقدمه‏ى حقوق بين‏الملل عمومى، ص 191 - 192.

36) انوارالهدايه، ج 1، ص 379.

37) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 132.

38) همان، ص 118.

39) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 128، 131، 132، 125 - 126; اعلام الموقعين، ج 3، ص 99 - 100.

40) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 115، 116، 124، 125، 131 - 13، 133، 146.

41) همان، ص 125، 133.

42) همان، ص 133.

43) همان، ص 125 - 126.

44) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 133.

45) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 133; جامع الشتات، ج 2، ص 27.

46) العرف و العادة فى راى الفقهاء، ص 128.

47) مجموعة رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 132.

48) جامع الشتات، ج 2ص 27 - 28.


245
فهرست منابع

1. قرآن كريم.

2. الاجتهاد اصوله و احكامه، محمد بحرالعلوم، دارالزهرا، الطبعة الاولى، 1397ه.ق.

3. احكام الفصول فى احكام الاصول، ابووليد الباجى، تحقيق: عبدالمجيد تركى، دارالغرب‏الاسلامى، الطبعة الثانية ،1415 ه.ق.

4. الاحكام فى اصول الاحكام، على بن محمد الآمدى،تحقيق: سيد الجميلى، دارالكتب‏العربى، الطبعة الثانية، 1406ه.ق.

5. اخلاق پروتستان و روح سرمايه‏دارى، ماكس‏وبر، ترجمه: عبد المعبود انصارى، سمت،چاپ نخست، 1371ه. ش.

6. ادله‏ى اثبات دعوى، اميرحسين شيخ‏نيا، شركت‏سهامى انتشار، چاپ سوم، 1375ه.ش.

7. ارزيابى حقوق اسلام، حسين نجوميان، شركت انتشار، چاپ نخست، 1344ه.ش.


246

8. استناد نهج‏البلاغة، امتياز على‏خان عرشى، ترجمه: سيد مرتضى آيت الله‏زاده‏ى شيرازى،اميركبير، چاپ نخست، 1363ه.ش.

9. اسلام و حقوق بين‏الملل، محمدرضا ضيائى بيگدلى، شركت‏سهامى‏انتشار، چاپ سوم،1369ه.ش.

10. اسلام و مالكيت، سيد محمود طالقانى، شركت‏سهامى‏انتشار، 1360ه.ش.

11. الاشباه و النظائر على مذهب ابى‏حنيفة النعمان، زين‏العابدين ابراهيم بن نجيم، تحقيق:عبدالعزيز محمد الوكيل، مؤسسة الحلبى وشركاء، 1387ه.ق.

12. الاشباه والنظائر فى قواعد و فروع فقه الشافعية، جلال‏الدين عبد الرحمن السيوطى،دارالكتب العلمية، الطبعة الاولى، 1403ه.ق.

13. اصول السرخسى، ابى‏بكر محمد بن احمدبن ابى‏سهل السرخسى، تحقيق: ابوالوفاءالافغانى، دارالكتب العلمية، الطبعة الاولى، 1414ه.ق.

14. اصول الفقه، محمدرضا المظفر، مؤسسة مطبوعاتى اسماعيليان، الطبعة الرابعة،1370ه.ش.

15. الاصول العامة للفقه المقارن، مدخل الى دارسة للفقه المقارن، محمدتقى‏حكيم، مؤسسة‏آل‏البيت، 1979 م.

16. اطلاعات حقوقى براى رشته معمارى، مهدى كى‏نيا، دانشگاه تهران، چاپ نخست،1343ه.ش.

17. اعلام الموقعين عن رب العالمين، محمد بن ابى‏بكر بن قيم الجوزى، تحقيق: عبدالرحمن‏الوكيل، دارالكتب الحديثة، الطبعة الاولى، 1389ه.ق.

18. امارات در حقوق مدنى ايران، فرج‏الله ناصرى، بى‏نا، بى‏تا.


247

19. الانتصار، الشريف المرتضى علم الهدى، مؤسسة النشر الاسلامى، 1415ه.ق.

20. انوار الهداية فى التعليقة على الكفايه، الامام الخمينى، تحقيق: مؤسسة تنظيم و نشر آثارالامام الخمينى و مكتب الاعلام الاسلامى، الطبعة الاولى، 1372ه.ش.

21. بحارالانوار، محمد باقر المجلسى، تحقيق: محمد باقر المحمودى، وزارة الثقافة والارشاد الاسلامى، الطبعة الاولى، 1368ه .ش، ج‏33.

22. بحارالانوار، محمدباقرالمجلسى، داراحياء التراث العربى، الطبعة‏الثالثة، 1403ه.ق، ج‏70.

23. بحر الفوائد فى شرح الفرائد، محمد حسن الآشتيانى، مكتبة آية‏الله المرعشى النجفى،1403ه.ق.

24. بحوث فى علم الاصول، السيد محمود الهاشمى، المجمع العلمى للشهيد الصدر، الطبعة‏الاولى، 1405ه.ق.

25. بررسى اجمالى نهضت‏هاى اسلامى در صد ساله‏ى اخير، مرتضى مطهرى، انتشارات‏صدرا، چاپ هفتم، 1366ه.ش.

26. تاريخ مدينة دمشق، ابى‏القاسم على بن الحسن المعروف بابن عساكر، تحقيق: على شيرى،دارالفكر، الطبعة الاولى، 1415 ه.ق.

27. تحريرات فى الاصول، السيد مصطفى الخمينى، تحقيق:السيد محمد السجادى; حبيب‏الله‏عظيمى، وزارة الثقافة و الارشاد الاسلامى، الطبعة الاولى، 1372ه.ش.


248

28. تحف العقول عن آل الرسول، ابومحمد الحسين بن على بن الحسين بن الشعبة الحرانى،مؤسسة الاعلمى للمطبوعات، الطبعة الخامسة، 1389ه.ق.

29. التذكرة باصول الفقه، الشيخ المفيد، تحقيق: الشيخ مهدى نجف، المؤتمر العالمى‏لالفية‏الشيخ‏المفيد، الطبعة الاولى، 1413ه.ق.

30. ترمينولوژى حقوق، محمد جعفر جعفرى لنگرودى، انتشارات گنج‏سخن، چاپ پنجم،1370ه.ش.

31. تفسير جوامع الجامع، امين الدين ابوعلى الفضل بن الحسن الطبرسى، تصحيح و تحقيق:ابوالقاسم گرجى، مركز مديريت‏حوزه‏ى علميه‏ى قم و دانشگاه تهران، چاپ سوم،1368ه.ش.

32. التفسير الكبير، الفخر الرازى، دار احياء التراث العربى، الطبعة الثالثة، بى‏تا.

33. التعريفات، السيد الشريف على بن محمد الجرجانى، المطبعة الخيرية المنشاة، الطبعة‏الاولى، 1306 ه.ق.

34. تمهيد القواعد، زين‏الدين بن على العاملى، تحقيق: الشيخ عباس تبريزيان، مكتب الاعلام‏الاسلامى، الطبعة الاولى، 1416ه.ق.

35. تهذيب الاصول، جعفر سبحانى، مؤسسة النشر الاسلامى، الطبعة الاولى، 1405ه.ق.

36. جامع الشتات، ابوالقاسم بن الحسن الجيلانى، تحقيق: مرتضى رضوى، مؤسسه‏ى كيهان،چاپ نخست، 1371ه.ش.

37. الجامع الصحيح، ابى‏عيسى محمد بى عيسى بن سورة، تحقيق: ابراهيم عطوة عوض.داراحياء التراث العربى، بى‏تا.


249

38. الجامع لاحكام القرآن، ابى‏عبدالله محمد بن احمد الانصارى القرطبى ، دار احياء التراث‏العربى، 1965 م.

39. جامعه شناسى حقوق، هانرى لوى برول، ترجمه: ابوالفضل قاضى، دانشگاه تهران،چاپ دوم، 1370ه.ش.

40. جواهر الفقه، عبدالعزيز بن البراج الطرابلسى، تحقيق: ابراهيم بهادرى، مؤسسة النشرالاسلامى، الطبعة الاولى، 1411ه.ق.

41. جواهر الكلام فى شرح شرائع الاسلام، محمد حسن النجفى، تحقيق: على الآخوندى،دارالكتب الاسلامية، الطبعة التاسعة، 1368ه.ش.

42. حاشية الكفاية، محمد حسين طباطبايى، بنياد علمى - فرهنگى علامه طباطبايى، بى‏تا.

43. حقوق اموال، محمد جعفر جعفرى لنگرودى، انتشارات گنج دانش، چاپ سوم،1373ه.ش.

44. حقوق ايالات متحده‏ى آمريكا، آندره تنگ، ترجمه: حسين صفايى، دانشگاه تهران،چاپ چهارم، 1374ه.ش.

45. حقوق بين‏الملل اسلامى، سيد خليل خليليان، دفتر نشر فرهنگ اسلامى، چاپ سوم،1368ه.ش.

46. حقوق تطبيقى و نظام‏هاى حقوقى معاصر، محمود عرفانى، انتشارات ماجد، چاپ چهارم،1373ه.ش.

47. حقوق جزاى عمومى، محمد صالح وليدى، انتشارات سمت، چاپ دوم، 1372ه.ش.

48. حقوق مدنى، سيد حسن امانى، كتابفروشى اسلاميه، چاپ دوازدهم، 1374ه.ش.

49. حقوق مدنى، سيد على شايگان، انتشارات طه ، چاپ نخست، 1375ه.ش.


250

50. دانشنامه‏ى حقوقى، محمد جعفر جعفرى لنگرودى، اميركبير، چاپ دوم، 1356ه.ش.

51. درآمدى بر حقوق اسلامى، ج‏1، دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، دفتر انتشارات اسلامى،چاپ نخست، 1364ه.ش.

52. درآمدى بر حقوق اسلامى، دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، سمت، چاپ نخست،1368ه.ش.

53. دراسة موضوعية حول نظرية العرف و دورها فى عملية الاستنباط، خليل رضا المنصورى،مكتب الاعلام الاسلامى، الطبعة الاولى، 1413ه.ق.

54. درر الفوائد فى الحاشية على الفرائد، الآخوند الخراسانى، تحقيق: السيد مهدى‏شمس‏الدين، وزارة الثقافة و الارشاد الاسلامى، الطبعة الاولى، 1410ه.ق.

55. دروس فى علم الاصول، السيد محمد باقر الصدر، مؤسسة النشر الاسلامى، الطبعة الاولى،1412،1410 ه.ق.

56. دوره حقوق مدنى. حقوق تعهدات، محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دانشگاه تهران، چاپ‏دوم، 1369ه.ش.

57. دوره حقوق جزاى عمومى ج‏1.كليات حقوق جزا، مرتضى محسنى، دانشگاه ملى ايران،چاپ نخست.

58. ديباچه‏اى بر دانش حقوق، محمد حسين ساكت، نشر نخست، چاپ نخست، 1371ه.ش.

59. الذريعة الى اصول الشريعة، ابوالقاسم على بن الحسين الموسوى، تحقيق: ابوالقاسم‏گرجى، دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1363ه.ش.

60. رد المحتار على الدر المختار، محمد امين الافندى، دار احياء التراث العربى، بى‏تا.


251

61. الرسالة، محمد بن ادريس الشافعى، تحقيق: احمد محمد شاكر، دارالكتب العلمية،1358ه.ق.

62. الرسائل، روح‏الله الموسوى الخمينى، مؤسسة اسماعيليان، الطبعة الاولى، 1385ه.ق.

63. روانشناسى از ديدگاه غزالى و دانشمندان اسلامى، عبدالكريم عثمان، ترجمه: سيدمحمدباقر حجتى، دفتر نشر فرهنگ اسلامى، چاپ هشتم، 1373ه.ش.

64. الروضة البهية فى شرح اللمعة الدمشقية، زين‏الدين بن على الجبعى العاملى، مؤسسة‏اسماعيليان، الطبعة الاولى، 1415ه.ق.

65. زمينه‏ى حقوق تطبيقى در نظام‏هاى حقوقى اسلام، فرانسه، انگليس و روسيه، حسين‏نجوميان، كتابفروشى جعفرى، 1348ه.ش.

66. سرگذشت قانون، على پاشا صالح، دانشگاه تهران، چاپ نخست، 1348ه.ش.

67. سنن ابن ماجه، ابى‏عبدالله محمد بن يزيد القزوينى، تحقيق: محمد فؤاد عبدالباقى،داراحياء التراث العربى، 1359 ه.ق.

68. سنن ابى‏داود، ابى‏داود سليمان بن اشعث‏سجستانى الازدى، تحقيق:محمد محى الدين‏عبدالحميد، دار احياء التراث العربى، بى‏تا.

69. سنن الدارمى، عبدالله بن عبدالرحمن الدارمى، دارالفكر، بى‏تا.

70. سنن النسائى، ابوعبدالرحمن احمد بن شعيب بن على بن بحر النسائى، تحقيق:حسن محمد المسعودى، دار احياء التراث العربى، بى‏تا.


252

71. سيستم‏هاى حقوقى كشورهاى اسلامى، مترجمان:محمدرضا ظفرى; فخرالدين اصغرى،دفتر تبليغات اسلامى، چاپ نخست، 1374ه.ش.

72. شرائع الاسلام، المحقق الحلى، انتشارات استقلال، بى‏تا.

73. شرح نهج‏البلاغة، ابن ابى‏الحديد، تحقيق: محمد ابوالفضل ابراهيم، دار احياء الكتب‏العربية، 1963م.

74. صحيح البخارى، ابى‏عبدالله محمد بن اسماعيل البخارى، دارالتراث العربى، الطبعة‏الثانية، 1401ه.ق.

75. صحيح مسلم، ابى‏الحسين مسلم بن الحجاح، تحقيق: موسى شاهين لاشين; احمد عمرهاشم، مؤسسة عزالدين، الطبعة الاولى، 1407ه.ق.

76. فرائد الاصول، مرتضى الانصارى، تحقيق: عبدالله نورانى، مؤسسة النشر الاسلامى، بى‏تا.

77. فرهنگ جامعه شناسى، نيكلاس آبركرامبى،استفن هيل،برايان اس ترنر، ترجمه حسن‏پويان، انتشارات چاپخش، چاپ نخست، 1367ه.ش.

78. فرهنگ علوم اجتماعى، الن بيرو، ترجمه: باقر ساروخانى، مؤسسه‏ى كيهان، چاپ دوم،1370ه.ش.

79. فرهنگ و دين، ميرچا الياده، هيات مترجمان، انتشارات طرح نو، چاپ نخست،1374ه.ش.

80 . الفصول الغروية فى الاصول الفقهية، محمد حسين بن عبدالرحيم الاصفهانى، داراحياءالعلوم الاسلامية، الطبعة الاولى، 1363ه.ش.

81 . فقه سياسى، عباسعلى عميد زنجانى، انتشارات اميركبير، چاپ نخست ، 1367ه.ش.


253

82 . فلسفه‏ى حقوق، ناصر كاتوزيان، دانشگاه تهران، چاپ نخست، 1352ه.ش.

83 . فلسفه‏ى قانون‏گذارى در اسلام، صبحى محمصانى، ترجمه:اسماعيل گلستانى، اميركبير،چاپ دوم، 1358ه. ش.

84 . فوائد الاصول، محمد على الكاظمى الخراسانى، مؤسسة‏النشر الاسلامى، الطبعة الاولى،1406ه.ق.

85 . الفوائدالحائرية، محمد باقر بن محمد اكمل الوحيد البهبهانى، مجمع الفكر الاسلامى،الطبعة الاولى، 1415ه.ق.

86 . فواتح الرحموت بشرح مسلم الثبوت، محب‏الله بن عبدالشكور (ذيل المستصفى)المطبعة الاميرية، الطبعة الاولى، 1324ه.ق.

87 . قواطع الادلة فى الاصول، ابى‏مظفر السمعانى، تحقيق:محمد حسن هيتو، مؤسسة الرسالة،الطبعة الاولى، 1417ه.ق.

88. العرف و العادة فى راى الفقهاء، احمد فهمى ابوسنة، مطبعة الازهر، 1947 م.

89. علم اصول الفقه، عبد الوهاب خلاف، النصر، الطبعة الاولى، 1956 م.

90. علم اصول الفقه فى ثوبه الجديد، محمد جواد المغنية، دار الكتاب اسلامى، الطبعة الاولى،1411ه.ق.

91 . القواعد الفقهية، ميرزا حسن الموسوى البجنوردى، مؤسسة اسماعيليان، الطبعة الثانية،1410ه.ق.

92 . قوانين الاصول، ميرزا ابوالقاسم القمى، مكتبة العلمية الاسلامية، 1378ه.ق.


254

93. الغارات، ابى‏اسحاق ابراهيم بن محمد الثقفى، تحقيق:سيد جلال الدين محدث،سلسله‏ى انتشارات انجمن آثار ملى، چاپ دوم، 1355ه.ش.

94. كتاب البيع، الامام الخمينى، مطبعة مهر، 1381ه.ق.

95. كتاب فى اصول الفقه، ابوالثنا محمود بن زيد الحنفى الماتريدى، تحقيق: عبد المجيدتركى، دار الغرب الاسلامى، الطبعة الاولى، 1995م.

96. كتاب المكاسب، مرتضى انصارى، دار الحكمة، الطبعة الرابعة، 1370ه.ش.

97. الكشاف عن حقايق غوامض التنزيل وعيون الاقاويل فى وجوه التاويل، جارالله محمود بن‏عمر الزمخشرى، نشر ادب الحوزه، بى‏تا.

98. كشف الاسرار، ابى‏البركات عبدالله‏بن‏احمد النسفى، دارالكتب‏العلمية، الطبعة‏الاولى،1406ه ق.

99. كشف الغطاء عن مبهمات شريعة الغراء، جعفر كاشف الغطا، انتشارات مهدوى، بى‏تا.

100. كليات حقوق، امير شيلاتى، بى‏نا، 1328ه.ش.

101. كليات حقوق، ناصر كاتوزيان، دانشگاه تهران، 1349ه.ش.

102. كليات مقدماتى حقوق، مهدى كى‏نيا، دانشگاه تهران، چاپ نخست، 1348ه.ش.

103. مجله‏ى كيان، شماره‏هاى 21،24،26.

104. مجله‏ى كيهان انديشه، شماره‏ى 48.

105. گلشن راز، شيخ محمود شبسترى، تصحيح صمد موحد، كتاب‏خانه‏ى طهورى،چاپ نخست، 1368ه.ش.

106. لسان العرب، ابى‏الفضل جمال الدين محمد بن مكرم بن منظور، نشر ادب الحوزة،1405ه.ق.


255

107. مباحث الاصول، السيد كاظم الحسينى الحائرى، بى‏نا، الطبعة الاولى، 1407ه.ق.

108. مبادى فقه و اصول، على رضا فيض، دانشگاه تهران، چاپ پنجم، 1371ه.ش.

109. مبادى الوصول الى علم الاصول، العلامة الحلى، تحقيق: عبد الحسين محمد على البقال،مكتب الاعلام الاسلامى، الطبعة الثالثة، 1404ه.ق.

110. مبانى استنباط حقوق اسلامى، ابوالحسن محمدى، دانشگاه تهران، چاپ هشتم،1373ه.ش.

111. مبانى حقوق، موسى جوان، بى‏نا، 1327ه.ش.

112. مجمع البيان فى تفسير القرآن، ابى‏على الفضل بن الحسن الطبرسى، تحقيق: السيد هاشم‏رسولى محلاتى، مكتبة العلمية الاسلامية، بى‏تا.

113. مجموعة بحوث فقهية، عبدالكريم زيدان، مكتبة القدس و مؤسسة الرسالة، الطبعة‏الاولى، 1396ه.ق.

114. مجموعة رسائل ابن‏عابدين، السيد محمد امين افندى، بى‏نا، الطبعة الاولى، 1237ه.ق.

115. محاضرات فى اصول الفقه، محمد اسحاق الفياض، دار الهادى للمطبوعات،الطبعة‏الثالثة، 1410ه.ق.

116. المحصول فى علم اصول الفقه، محمد فخرالدين محمد بن عمر الرازى، دار الكتب‏العلمية، الطبعة الاولى، 1408ه.ق.

117. المدخل الفقهى العام الى الحقوق المدنية فى بلاد السوريا، مصطفى‏احمد زرقاء، الطبعة‏الثالثة، 1952م.


256

118. مراحل اساسى انديشه در جامعه‏شناسى، ريمون آرون، ترجمه: باقر پرهام، انتشارات‏آموزش انقلاب اسلامى، چاپ سوم، 1372ه.ش.

119. المراسم فى الفقه الامامى، حمزة بن عبدالعزيز الديلمى، تحقيق: محمد البستانى،منشورات الحرمين، 1404ه.ق.

120. مستدرك الوسائل و مستنبط المسائل، ميرزا حسين النورى، مؤسسة آل‏البيت، الطبعة‏الاولى، 1407ه.ق.

121. المستصفى، ابى حامد محمد بن محمد الغزالى، المطبعة الاميرية، الطبعة الاولى،1322ه.ق.

122. مسند احمد بن حنبل، ابوعبدالله احمد بن محمد بن حنبل، دار الفكر، بى‏تا.

123. مصادر التشريع الاسلامى فيمالانص فيه، عبد الوهاب الخلاف، دار الكتاب العربى،الطبعة الاولى.

124. مصادر الحق فى الفقه الاسلامى، عبد الرزاق السنهورى، المجمع العلمى العربى‏الاسلامى، الطبعة الاولى، 1954م.

125. مصباح‏الاصول، السيد محمدسرورالواعظ الحسينى البهسودى، مكتبة الداورى، الطبعة‏الرابعة، 1412ه.ق.

126. مطارح الانظار، ابوالقاسم كلانترى، مؤسسة آل‏البيت، الطبعة الاولى، 1404ه.ق.

127. المعالم الجديدة‏للاصول، محمد باقر الصدر، مطبعة النعمان، الطبعة الاولى، 1358ه.ق.

128. معالم الدين و ملاذالمجتهدين، جمال الدين حسن بن زين الدين، مؤسسة النشرالاسلامى، بى‏تا.


257

129. المعتمدفى اصول الفقه، ابى‏الحسين محمد بن على بن الطيب، تحقيق: خليل الميس،دارالكتب العلمية، الطبعة الاولى، 1403ه.ق.

130. المعجم الوجيز، مجمع اللغة العربية، منشورات دار الثقافة، 1411ه.ق.

131. مفاهيم اساسى جامعه‏شناسى، ماكس وبر، ترجمه: احمد صدارتى، نشر مركز، چاپ‏سوم، 1371ه.ش.

132. المفردات فى غريب القرآن، ابى‏القاسم الحسين بن محمد بن الفضل، دفترنشر الكتاب،الطبعة الثانية، 1404ه.ق.

133. مقدمة ابن خلدون، عبدالرحمن بن محمد بن خلدون، دار احياء التراث العربى،1408ه.ق.

134. مقدمه‏ى حقوق بين‏الملل عمومى، مهدى كى‏نيا، دانشگاه تهران، چاپ نخست ،1340ه.ش.

135. مقدمه‏ى علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقى ايران، ناصر كاتوزيان، شركت انتشار،چاپ هفدهم، 1373ه. ش.

136. مقدمه عمومى علم حقوق، محمد جعفر جعفرى لنگرودى، گنج دانش، چاپ سوم،1371ه.ش.

137. المقنعة،ابى‏عبدالله محمد بن محمد الشيخ المفيد، مؤسسة النشرالاسلامى، الطبعة‏الثانية، 1410ه.ق.

138. المكاسب المحرمة، الامام الخمينى، مطبعة مهر، 1381ه.ق.

139. مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، محمد جعفر جعفرى لنگرودى، گنج دانش،چاپ دوم، 1370ه.ش.

140. منابع اجتهاد از ديدگاه مذاهب اسلامى، محمد ابراهيم جناتى، مؤسسه‏ى كيهان،چاپ نخست، 1370ه.ش.


258

141. منتهى الوصول و الامل فى علمى الاصول و الجدل، جمال الدين ابى‏عمر و عثمان بن‏عمرو، دار الكتب العلمية، الطبعة الاولى، 1405ه.ق.

142. الموافقات فى اصول الشريعة، ابى اسحاق الشاطبى، دار الكتب العلمية، بى‏تا.

143. الموطا، مالك بن انس، تحقيق: محمد فؤاد عبدالباقى، دار احياء التراث العربى،1406ه.ق.

144. المهذب، عبدالعزيز بن البراج الطرابلسى، مؤسسة النشرالاسلامى، 1406ه.ق.

145. ميزان الاعتدال فى نقد الرجال، ابى‏عبدالله محمد بن احمد بن عثمان الذهبى، تحقيق:على محمد البجاوى، دار المعرفة، الطبعة الاولى، 1382ه.ق.

146. الميزان فى تفسير القرآن، السيد محمد حسين الطباطبائى، مؤسسة الاعلمى، الطبعة‏الثالثة، 1390ه.ق.

147. نضد القواعد الفقهية، مقداد بن عبدالله السيورى، تحقيق: السيد عبد اللطيف الكوه‏كمرى،مكتبة آية‏الله المرعشى النجفى، 1403 ه.ق.

148. نظام‏هاى بزرگ حقوقى معاصر، رنه داويد، ترجمه:حسين صفايى; محمد آشورى;عزت‏الله عراقى، مركز نشر دانشگاهى، چاپ دوم، 1369ه.ش.

149. نقش عرف در حقوق مدنى ايران و مطالعه‏ى اجمالى آن در اسلوب‏هاى بزرگ حقوقى، بى‏نا،چاپ نخست، 1347ه.ش.

150. نهاية الاصول، حسين على المنتظرى، نشر التفكر، الطبعة الاولى، 1415ه.ق.

151. نهاية الافكار، محمد تقى بروجردى، مؤسسة النشرالاسلامى، بى‏تا.


259

152. نهاية الدراية، محمدحسين الغروى الاصفهانى، مؤسسة آل‏البيت ، الطبعة الاولى،1415ه.ق.

153. نهج البلاغة، جمعه الشريف الرضى، تحقيق: صبحى الصالح، دار الهجرة، بى‏تا.

154. وسائل‏الشيعه الى تحصيل مسائل‏الشريعة، الحرالعاملى، تحقيق: محمد الرازى، دار احياءالتراث العربى، بى‏تا.