فهرست عناوين

1

ترجمه تحريرالوسيله امام خمينى(ره) - جلد سوم
فهرست عناوين
رهن - حجر2
     رهن و شرايط آن 2
     كتاب حجر و ممنوعيت 9
     گفتار در صغر سن  9
     گفتار در سفاهت 11
     گفتار در ورشكستگى  13
     گفتار در مرض و بيمارى  16
ضمان - حواله - كفالت18
     كتاب ضمان 18
     كتاب حواله 21
وكالت - اقرار28
     كتاب وكالت 28
     كتاب اقرار35
هبه - وقف - وصيت41
     ( هبه( بخشش 41
     كتاب وقف و عقود هم خانواده آن 45
     كتاب وصيت66
سوگند - نذر-عهد80
     گفتار در سوگند 80
     گفتار در نذر  83
     گفتار در عهد  88
كفارات 90
     گفتار در اقسام كفاره  90
     احكام كفارات  91
صيد - ذباحه97
     گفتار در صيد  97
      ذباحةواحكام آن  104
خوردنيها و نوشيدنيها111
     كتاب خوردنيها و نوشيدنيها 111
     گفتار در حلال و حرام حيوانى  111
      خوراكيهاى غيرحيوانى  116
غصب -احيا ي موات - لقطه123
     غصب واحكام آن 123
     كتاب احياء موات و مشتركات141
     گفتار در احياء موات  141
     بحث تكميلى  149
     گفتار در مشتركات  150
     كتاب لقطه158
     گفتار در لقطه حيوانى  158
     گفتار در لقطه غيرحيوانى  160
     خاتمه  168
نكاح - طلاق170
     نكاح واحكا م آن 170
     فصل در عقد نكاح و احكام آن 176
     فصل در صاحب اختياران در عقد 182
     گفتار در مسائل شيردادن 190
     گفتار در نكاح در عده و تكميل عدد 201
      مهريه 213
      نفقه و هزينه زندگى  226
      صيغه طلاق 236
     گفتار در عده وطى به شبهه 248
     كتاب خلع و مبارات 251
ظهار256
ايلاء - لعان258
     كتاب ايلاء258

2

رهن - حجر

رهن و شرايط آن 

رهن عقدى است شرعى براى بدست آوردن وثيقه اى در دين كه مال به گرو گرفته شده را رهن و مرهون و دهنده گرو را، راهن ، و گيرنده اش را مرتهن ميگويند، و رهن از آن جا كه عقد است احتياج به ايجاب و قبول دارد ايجابش از طرف راهن و قبولش از طرف مرتهن واقع مى شود، ايجاب آن هر عبارتى است كه به حسب منفاهم اهل عرف معناى مقصود را برساند مثل اينكه بدهكار و دهنده گرو به طلبكار بگويد: ((رهنتك ، بتو رهن مى دهم )) و يا بگويد: ((ارهنتك )) و يا بگويد: ((اين مال وثيقه اى باشد از من نزد تو دربرابر مالى كه از من طلب دارى )) و امثال اينها، و قبول آن نيز هر عبارتى است از طرف طلبكار كه رضايتش به ايجاب را افاده كند، و در اين ايجاب و قبول عربيت معتبر نيست بلكه على الظاهر بدون ايجاب و قبول لفظى يعنى با معاطاة نيز واقع مى شود.

مساءله 1 - در راهن و مرتهن شرط است كه بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشند، و در خصوص راهن شرط است كه به خاطر ورشكستگى و يا سفاهت محجور از تصرف در اموالش نباشد و براى ولى طفل و مجنون جائز است كه مال آن دو را با رعايت مصلحت و غبطه به رهن بدهد و يا با رعايت آن دو شرط، براى آن دو رهن بگيرد.

مساءله 2 - در صحت رهن شرط است تحويل دادن از طرف راهن و يا به اذن او و تحويل گرفتن از طرف مرتهن ، هرچند كه وديعه اى يا عاريه اى باشد و هرچند مالى غصبى در دست او باشد و عقد رهن را بر آن واقع سازند كافى است ، و احتياج به قبض جديد ندارد، و اگر مال مشاعى را رهن بدهد جائز نيست آن را تحويل مرتهن دهد مگر با رضايت شريكش ؛ ولى اگر بدون رضايت او تحويل دهد ظاهرا در تحقق قبض كه شرط صحت رهن است كفايت مى كند هرچند كه با اين عمل خود نسبت به سهم شريكش تجاوز كرده است .

مساءله 3 - قبضى كه گفتيم شرط در صحت رهن است تنها در ابتداء رهن شرط است ولازم نيست استدامه هم داشته باشد، بنابراين اگر گروگيرنده آنرا تحويل بگيرد و مجددا در اختيار خود گرودهنده يا شخصى ديگر به اذن گرودهنده يا بدون اذن او قرار گيرد ضررى به صحت عقد رهن نمى زند و موجب بطلان عقد رهن نمى شود، بله مرتهن اين حق را دارد كه بگويد بايد رهن نزد من بماند و در تحت يد من باشد و گرو دهنده حق ندارد آن را از وى پس بگيرد.

مساءله 4 - در مال مرهون شرط است اينكه عين باشد و مملوك و جائز البيع و ممكن القبض ، پس رهن دين قبل از گرفتن آن از بدهكار بنابراحتياط صحيح نيست هرچند كه صحت آن نيز وجهى دارد، و قبض آن به قبض مصداق آن است ، رهن منفعت نيز صحيح نيست (پس نمى تواند در مقابل پولى كه از مرتهن ميگيرد خانه استيجارى خود را كه مالك منفعت آن است رهن او بگذارد)، و از آن جا كه گفتيم بايد مملوك باشد رهن گذاشتن يك انسان حر صحيح نيست ، و چون گفتيم چيزى باشد كه فروختن آن صحيح باشد پس ‍ رهن گذاشتن خمر و خوك و مال غير بدون اجازه و اذان صاحبش جائز و صحيح نيست ، و نيز رهن گذاشتن زمين خراجى كه به قهر و غلبه سپاه اسلام فتح شده باشد صحيح نيست ، چيزى هم كه زمين خراجى كه به قهر و غلبه سپاه اسلام فتح شده باشد صحيح نيست ، چيزى هم كه زمين خراجى را به آن مصالحه مى كنند تا صرف در امور مسلمين شود رهن قرار دادن آن صحيح نيست ، و چون گفتيم چيزى باشد كه بتوان آن را قبض كرد مرغى كه ملك راهن است لكن پريده و معلوم نيست برگردد و همچنين مال وقفى هرچند وقف خاص باشد رهن گذاشتنش صحيح نيست .


3

مساءله 5 - اگر در يك عقد ملك خود را با ملك غير رهن بگذارد رهنش تنها در ملك خودش صحيح است و نسبت به ملك غير صحيح بودنش موقوف به اجازه اوست .

مساءله 6 - اگر در زمينى خراجى درخت كاشته و يا بنائى ساخته باشد رهن گذاشتن خصوص درختان و بنا هيچ اشكالى ندارد، و اما رهن گذاشتن آن به ضميمه زمينش كه زمين به تبع درخت و بنا رهن بشود اشكال دارد، بلكه مى توان گفت كه صحيح نيست همچنانكه رهن دادن زمين آن مستقلا بنا براقوى باطل است ، بله بعيد نيست هرچند كه مشكل است اينكه بگوئيم مى تواند حقى را كه او نسبت به آن زمين پيدا كرده به رهن بگذارد.

مساءله 7 - در رهن اين شرط معتبر نيست كه مرهون ملك شخص بدهكار باشد، بنابراين جائز است كه مثلا زيد مال خودش را نزد عمرو كه طلبكار از خالد است تبرعا رهن بگذارد، هرچند كه از بدهكار اذن چنين كارى را نداشته باشد بلكه هرچند بدهكار او را از اين كار نهى كرده باشد و همچنين براى مديون جائز است مالى را از كسى عاريه بگيرد كه آن را در برابر بدهى خود رهن بگذارد، و اگر مالى عاريتى را با اذن صاحبش به رهن بدهد و مرتهن آن را قبض كند ديگر مالك آن نمى تواند رجوع كند و مرتهن (اگر راهن در وقت پرداخت دين خود را نپردازد) آن را مى فروشد، همانطور كه اگر مرهون ملك راهن بود مى فروخت و اگر مرتهن آن را فروخت مالكش حق دارد مال عاريتى خود را به قيمتش از راهن مطالبه كند و اگر مرتهن آن را به كمتر از قيمت فروخته باشد از راهن قيمت واقعى آن را مطالبه مى كند و اگر صاحب مال (كه مالش را به راهن عاريت داده ) قيد كند كه تنها مى توانى در مورد حقى رهن بگذارى كه فلان مقدار باشد و يا در مقابل دينى رهن بگذارى كه در فلان تاريخ فك رهن شده باشد و يا بگويد به شرطى به تو عاريت مى دهم براى گرو گذاشتن كه براى بدهى خود فلان مدت را قيد كنى و يا به شرطى مى دهم كه آن را نزد فلان شخص معين گرو بگذارى جائز نيست شرط او را مخالفت كند و اما اگر به طور مطلق اجازه گرو دادن داده باشد همه آن چه گفتيم برايش جائز است و او نسبت به انتخاب هريك مختار است .

مساءله 8 - اگر رهن گرفتن راهن به خاطر دينى مدت دار باشد ولى مال مرهون چيزى باشد كه در كمتر از آن مدت فاسد مى شود در صورتى كه در ضمن عقد شرط صريح كنند كه مرتهن آن مال را قبل از فساد بفروشد آن رهن صحيح است ، يا شخص راهن آن را مى فروشد و يا مرتهن را وكيل در فروش ‍ مى سازد و اگر او از فروختن امتناع بورزد حاكم مجبورش مى كند و اگر حاكم دسترسى به او نداشت خودش آن را مى فروشد و با نبودن حاكم مرتهن خودش آن را مى فروشد، و در هر حال وقتى به فروش رسيد بهاى آن مانند خود آن رهن قرار مى گيرد، و حكم همين است در جائى هم كه صريحا شرط نكرده باشند لكن از قرائن اين اشتراط استفاده شود مثل اينكه عين مال به عنوان ماليتش نه به عنوان اينكه فلان كالا است رهن قرار گرفته باشد كه در اين صورت نيز رهن صحيح است و آن كالا فروخته ميشود و بهايش ‍ رهن واقع مى شود، و اگر راهن شرط كند كه آن را نفروشد مگر در سر موعد بدهيش رهن او باطل مى شود، و همچنين است در صورتى كه اصلا شرط نكنند نه بيع را و نه عدم بيع را و از قرينه اى هم اين اشتراط استفاده نشود، و اگر چيزى را رهن قرار دهد كه در كمتر از مدت دين فاسد نمى شود ولكن به خاطر حادثه اى در معرض فساد قرار بگيرد مانند گندم كه دچار رطوبت شده باشد رهن بهم نمى خورد بلكه آن كالا به فروش مى رسد و بهايش رهن واقع مى شود.


4

مساءله 9 - اشكالى نيست در اينكه مرهون بايد معين باشد، پس رهن چيزى مبهم مثل يكى از اين دو چيز صحيح نيست ، بله صحت ، رهن كلى خالى از وجه نيست حال چه كلى در معين مانند يك خروار از اين خرمن معلوم و يك گوسفند از اين گله معلوم و امثال آن بوده باشد و يا كلى در غير معين باشد مانند يك خروار گندم ، و قبض كلى درفرض اول بدو نحو ممكن است يكى به قبض همه خرمن و يكى هم به قبض يك خروارى كه خود راهن از خرمن جدا مى كند، و در فرض دوم قبض مرهون به قبض مصداق آن است همينكه مرتهن آن راقبض كرد رهن صحيح و لازم مى شود، و نزديكتر به احتياط آن است كه رهن را بر كلى واقع نسازند، و اما رهن چيزى كه از هر جهت مجهول باشد حتى از اين جهت كه اصلا ماليت دارد يا خير ((مثلا اينكه بگويد هرچه در اين خانه دربسته دارم رهن تو باشد، صحيح نيست ، و اما اگر مرتهن بداند كه مرهون ماليت دارد لكن عنوان آن را نداند كه آيا فرش ‍ است يا گندم يا چيز ديگر نزديكتر به احتياط آن است كه آن را رهن قرار ندهند هرچند كه جوازش خالى از وجه نيست ، بنابراين اگر بگويد هرچه در صندوق است رهن تو باشد و مرتهن نداند كه در صندوق چيست و آيا اصلا ماليتى دارد يا نه رهن باطل است ، و اما اگر فقط از ماليت آن آگاه باشد صحت بعيد نيست همچنانكه ظاهرا رهن چيزى كه نوع و جنسش معلوم است ولى مقدارش معلوم نيست صحيح است .

مساءله 10 - در دينى كه به خاطر آن گرو سپرده مى شود اين شرط معتبر شده كه بايد دينى ثابت در ذمه باشد به اين معنا كه قبل از گرو گذاشتن بدهكار شده باشد حال علت بدهكار شدنش قرض باشد و يا پيش فروش يك جنس يا خريدن آن يا اجاره كردن عينى را به ذمه و امثال اينها حال چه اينكه اين بدهكاريش بدون مدت باشد و يا با مدت ، بنابراين رهن گذاشتن براى قرضى كه بعدا بگيرد يا براى بهاى چيزى كه بعدا خريدارى كند صحيح نيست ، پس اگر چيزى را برقرضى كه مى خواهد بگيرد گرو بگذارد و سپس ‍ قرض كند اين چيز گرو واقع نمى شود، و همچنين است گروگذارى بر ديه قبل از استقرار ديه و مردن مجنى عليه هرچند كه بدانند مجنى عليه خواهد مرد و نيز گروگذارى بر مال جعاله قبل از تمام شدن عمل .

مساءله 11 - همان طور كه صحيح است در اجاره صاحب مال رهن بگيرد بر اجرتى كه به ذمه مستاءجر آمده و نداده همچنين صحيح است كارفرماى مستاءجر از كارگر اجيرش در برابر عملى كه به ذمه او آمده و انجام نداده رهن بگيرد.

مساءله 12 - ظاهر اين است كه رهن گرفتنش بر مضمونه نظيرچيزى كه غصب شده و يا به عاريه مضمونه به كسى داده يا جنس فروخته خود را به مشترى تحويل داده و امثال اين موارد صحيح است ، و اما رهن گرفتن در برابر عهده ثمن يا عهده مبيع (كالا) يا اجرت يا عوض صلح و امثال آن (در صورتى كه معلوم نشود طرف كلاه بردار بوده و بهائى كه داده يا جنسى كه فروخته يا اجرتى و عوضى صلحى كه پرداخته مال خود او نبوده گيرنده رهن با فروختن آن حق خود را استنقاذ كند) اقوى صحيح نبودن رهن بر آن ها است .

مساءله 13 - اگر چيزى را با قيمتى در ذمه خريدارى كند جائز است همان چيز را رهن در مقابل ثمن قرار دهد.

مساءله 14 - اگر بدهكار چيزى را در برابر بدهيش رهن بگذارد و سپس مالى ديگر را از مرتهن قرض بگيرد جائز است همان رهن بدهى اولش را رهن بدهى دومش نيز قرار دهد و آن مال رهن هر دو بدهيش مى شود، حال چه اينكه بدهى دوم از نظر جنس و مقدار مساوى بدهى اول باشد يا مخالف آن ، و همچنين مى تواند آن را رهن بدهى سوم و چهارم و بيشترش قرار دهد، و همچنين است اگر در برابر دينى كه دارد رهنى بدهد مى تواند مالى ديگر را نيز رهن همان دين قرار دهد يعنى براى يك دين دو رهن بدهد كه هر دو رهن آن مى شود.


5

مساءله 15 - اگر چيزى را مثلا نزد زيد (به خاطر حقى كه زيد از او مى خواهد) قرار دهد و سپس همان چيز را نزد عمرو نيز (به خاطر حقى كه او نيز از وى مى خواهد) قرار دهد در صورتى كه هر دو مرتهن قبول داشته باشند آن يك مال رهن بر هر دو حق مى شود مگر آن كه طلبكار اول يعنى زيد و بدهكار منظورشان از رهن دوم فسخ رهن اول باشد و خواسته باشند كه آن مال تنها رهن بر حق دوم باشد.

مساءله 16 - اگر دو نفر از شخصى وام بگيرند يعنى هر يك براى خود چيزى قرض بگيرد آن گاه مال مشترك خود را هرچند با عقدى واحد رهن او قرار دهند و سپس يكى از آن دو بدهى خود را بپردازد سهم او از آن رهن آزاد مى شود، و اگر عكس اين باشد يعنى راهن يكى باشد و گيرنده رهن متعدد باشند به اين معنا كه شخصى به دو نفر بدهكار باشد و يك مال را با يك عقد نزد آن دو رهن بگذارد هر يك از آن دو طلبكار نسبت به سهم خود مرتهن آن مال است اگر طلب هر دو برابر است هر يك نسبت به نصف آن مال مرتهن است ، و اگر متفاوت است ظاهر اين است كه آن مال نسبت به حقشان توزيع مى شود حال اگر بدهى يكى از آن دو را اداء كرد از آن مال مرهونه به مقدار حقى كه پرداخته آزاد مى شود، همه اينها در صورتى است كه از اول متعدد باشند و اما اگر تعدد بعدا پيدا شود ظاهر اين است كه چنين تعددى اعتبار ندارد. بنابراين اگر بدهكار مثلا داراى دو فرزند باشد و بعد از آن كه مال خود را در برابر دينش رهن قرار داد از دنيا برود و يكى از دو فرزندش سهم خود از دين پدر را بپردازد سهمش از مال الرهانه آزاد نمى شود، همچنانكه اگر گرو گيرنده داراى دو فرزند باشد و از دنيا برود و يكى از دوفرزندش سهم خود از طلب پدر را از بدهكار بگيرد از مال الرهانه چيزى آزاد نمى شود.

مساءله 17 - اگر حيوان آبستن و يا درخت ميوهه رهن واقع شود حمل آن حيوان و ميوه آن درخت داخل در رهن نيست مگر آن كه در محلى چنين متعارف باشد و يا در ضمن عقد مرتهن شرط كند كه حمل آن و ميوه اين نيز رهن باشد، و همچنين است حملى كه بعد از وقوع رهن پيدا شود، بله على الظاهر پشم و كرك و موى حيوان داخل در رهن است ، همچنانكه برگ و شاخه درختان حتى شاخه هاى خشك آن داخل در رهن درخت است ، و اما شير پستان حيوان و زمينى كه درخت در آن نشانده شده و نيز زمينى كه خانه گروى در آن نباشد داخل شدنش در رهن حيوان و درخت و بنا محل تاءمل و اشكال است ، و بعيد نيست كه داخل نباشد هرچند كه نزديكتر به احتياط مصالحه و تراضى است .

مساءله 18 - رهن از طرف معامله اى است و لازم از طرف مرتهن جائز است ، پس بدهكارى كه رهن داده نميتواند آن را فسخ كند مگر آن كه مرتهن راضى باشد و يا حق خود را از مال الرهانه اسقاط كند و يا رهن بخودى خود فك شود يعنى بدهكار بدهى خود را بپردازد، و اگر مرتهن مقدارى از طلب خود را به بدهكار به بخشد و ذمه او را برى ء سازد ظاهرا همه مال الرهانه بهمان رهانت باقى مى ماند مگر آن كه شرط شده باشد كه در اين صورت به مقدارى كه ذمه اش از دين برى شده از آن مال آزاد مى شود و مقدار بقيه دين از آن مال رهن باقى مى ماند و يا از اول شرط كرده باشند كه مال الرهانه رهن مجموع من حيث المجموع باشد كه در اين صورت همه آن آزاد مى شود زيراديگر مجموع دين باقى نمانده است ).


6

مساءله 19 - براى راهن جائز نيست در مالى كه آنرا رهن داده تصرف كند مگر به اذن مرتهن ، چه تصرف ناقل عين باشد مانند فروختن و چه ناقل منفعت باشد چون اجاره و چه غير ناقل و صرف مورد استفاده قراردادنش هرچند كه استفاده از آن ضررى به آن مال نداشته باشد، نظير سكونت در خانه رهنى و سوار شدن بر حيوان رهنى و امثال آن ، بله بعيد نيست تصرفاتى كه به سود رهن باشد مادام كه آن را از يد مرتهن خارج نسازد جائز باشد نظير آب دادن به درخت رهنى و خوراك به حيوان رهنى و مداوا كردن و تيمار آن و از اين قبيل تصرفات ، بنابراين اگر مال مرهون را مورد استفاده اى قرار بدهد كه گفتيم جائز نيست گناه كرده ، ولى چيزى به عهده اش نمى آيد مگر آن كه آن را اتلاف كند كه در اين صورت قيمت آن رهن مى شود، واما اگر تصرف ناقلانه باشد مثلا آن را بفروشد يا اجاره بدهد يا معامله اى ديگر روى آن انجام دهد آن معامله موقوف به اجازه مرتهن است ، چيزى كه هست اگر اجاره داده باشد و مرتهن هم معامله او را اجازه كند اجاره صحيح مى شود و عين مال بر رهانت باقى مى ماند، و اما اگر فروخته باشد و مرتهن هم فروش ‍ او را اجازه كند معناى اين اجازه بطلان رهن است ، همچنانكه رهن باطل مى شود اگر قبل از فروختن مرتهن اجازه داده باشد.

مساءله 20 - براى مرتهن جائز نيست بدون اذن راهن در مال الرهانه تصرف كند، پس اگر تصرف كرد و تصرف نظير سوار شدن بر حيوان و سكونت در خانه رهنى و امثال آن باشد و درنتيجه اين تصرف مال الرهانه تلف شود مرتهن ضامن است زيرا تعدى كرده است ، و در صورتى كه تلف نشده باشد بايد اجرت المثل استفاده اى كه از مال الرهانه كرده به مالك بپردازد، و اگر تصرفش از قبيل بيع و اجاره باشد و معامله اش فضولى واقع شده اگر راهن اجازه كند صحيح مى شود و بهاى بيع و اجرت اجارة هرچه كه معين كرده باشد ملك راهن مى شود، اگر فروخته باشد ثمن آن رهن مى شود، نه راهن مى تواند در آن تصرف كند و نه مرتهن مگر به اذن ديگرى ، و اگر اجاره داده باشد عين مال به حالت رهانت باقى مى ماند، و اما اگر راهن اجازه ندهد معامله مرتهن فاسد مى شود.

مساءله 21 - منافع رهن از قبيل سكنى اگر خانه است و سوارى اگر حيوان است و همچنين نماء متصلش مانند چاقى اگر حيوان و درخت است و نماء منفصلش چون نتاج حيوان و ميوه درخت و پشم و موى و كرك حيوان همه اش ملك راهن يعنى صاحب رهن است ، چه آن مانعى كه در حال گروگذارى موجود است و چه آن منافعى كه بعدا موجود مى شود، و از منافع رهن تنها نماءآت متصله آن ، مانند خود آن رهن مى شود، و همچنين هرچيزى كه به حسب عرف هر محل تابع رهن شمرده نشود آن چنان متعارف باشد كه دخولش احتياج به تقييد نداشته باشد.

مساءله 22 - رهن سپردن اصل درخت و ميوه آن و همچنين رهن دادن ميوه به تنهائى آن صحيح است ، مال اگر بدهكارى مدت دار باشد و ميوه درختان قبل از فرارسيدن راءس مدت رسيده شود در صورتى كه ميوه اى باشد كه خشك شده آن نيز قيمت دارد و مى شود آنرا با خشكاندن نگاهداشت مرتهن آن را خشك مى كند و جزء رهنش قرار مى دهد، و اگر چنين نباشد آن را مى فروشد و بهاى آن را رهن قرار مى دهد البته اين در موردى است كه از طريق شرط يا قرينه اى فهميده شده باشد كه منظور راهن از رهن دادن ميوه رهن دادن ماليت آن است .


7

مساءله 23 - اگر بدهى بدون مدت باشد و يا مدتش سرآمده باشد و مرتهن بخواهد حق خود را استيفاء كند يعنى طلب خود را وصول كند اگر از طرف راهن وكيل در فروش شده است كه بدون مراجعه به او مال الرهانه را مى فروشد و طلب خود را از بهاى آن بر مى دارد، و اما اگر وكيل نيست نمى تواند بدون مراجعه به او آن را بفروشد بايد اول طلب خود را از او مطالبه كنديا به اينكه (از كيسه اش بدهد) و يا مال الرهانه را بفروشد و بدهد و يا او را وكيل در فروش كند، اگر حاضر به هيچ يك از اين كارها نشد شكايت نزد حاكم مى برد تا او وى را ملزم به وفاء به دينش كند واگر حاكم هم نتوانست او را ملزم كندآن وقت خود حاكم و يا وكيلش آن را ميفروشد و اگر اين هم نشد به خاطر اينكه حاكم شرعى بسط يد نداشت مرتهن ازحاكم اجازه مى گيرد و مال الرهانه را مى فروشد، و اگر اصلا دسترسى به حاكم نبود و اجازه گرفتن از او ممكن نبود آن وقت خودش آن را مى فروشد طلب خود را از بهاى آن برمى دارد اگر برابر با طلبش بود و اگر كمتر بود بقيه را از او طلبكار مى شود، و اگر بهاى مال الرهانه بيش از طلب او بود بقيه نزد او امانت شرعى مى ماندتا به صاحبش برساند.

مساءله 24 - اگر مرتهن براى اثبات طلبش بينه اى مقبول (شاهدى معتبر) نداشته باشد و از اين بترسد كه اگر نزد حاكم اعتراف كند به اينكه فلانى نزد من رهنى سپرده بدهكارش منكر بدهى شود و مال الرهانه را كه با قرار او مال آن شخص است از او بگيرد و از او شاهد بخواهد براى اثبات حقش ‍ جائز است رهن را بدون مراجعه به حاكم بفروشد، و همچنين است در صورتى كه بدهكار راهن از دنيا برود و طلبكار مرتهن بترسد از اينكه وارث بدهى مورث خود را منكر شود.

مساءله 25 - اگر فروختن قسمتى از مال الرهانه براى وصول طلبش كافى باشد بايد بنابر احتياط اگر نگوئيم بنابر اقوى بفروختن آن مقدار اكتفاء كند، و بقيه مال الرهانه نزدش امانت مى ماند مگر آن كه آن مال چيزى باشد كه قسمت نپذيرد حال به اين جهت كه اگر قسمت شود ديگر خريدارى نخواهد داشت و يا بخاطر آن كه اگر قسمت شود به ضرر صاحب آن است كه در اين صورت همه اش را مى فروشد.

مساءله 26 - اگر مال الرهانه از مستثنيات دين از قبيل خانه محل سكونت و حيوان سوارى باشد براى مرتهن جائز است آن را فروخته طلب خود را از آن بردارد و براى مرتهن فرقى بين مستثنيات دين و غير آن نيست ، لكن نزديكتر به احتياط آن است كه مديون را از سايبانش بيرون نسازد.

مساءله 27 - اگر راهن ورشكست شود و يا از دنيا برود در حالى كه طلبكاران چندى داشته باشد آن طلبكارى كه از وى رهن گرفته سزاوارتر از بقيه طلبكاران اوست (به اين معنا كه اگر ماليه ميت وافى به همه بدهى هايش ‍ نبود و به حكم حاكم قرار شد كه مثلا طلبكاران تومانى پنج ريال از ماليه او سهم ببرند مرتهن با فروختن رهانه اگر بهايش وافى به طلبش باشد تومانى يك تومان مى برد)، اگر از بهاى رهانه چيزى زياد آمد بين بقيه طلبكاران تقسيم مى شود، و اما اگر بهاى رهانه كمتر از طلب او باشد بقيه طلبش را مانند ساير طلبكاران تومانى پنج ريال از ساير اموال بدهكار مى گيرد.

مساءله 28 - مال الرهانه در دست مرتهن امانت است به اين معنا كه اگر تلف و يا معيوب شود و او در آن مال تعدى و تفريط نكرده باشد ضامن نيست ، بله اگر در دست او به طور مضمون قرار داشته باشد چون مرتهن آن را از راهن غصب كرده و يا به عنوان عاريه مضمونه مثلا گرفته باشد و بعد از عاريه آن را رهن مطلب خود قرار داده باشد ضمانتش كه به خاطر عاريه آمده بود به خاطر رهن از بين نمى رود مگر آن كه مالك اجازه داده باشد كه مال در دست او باقى بماند كه بنا بر اقوى يا همين اجازه ضمانتش را از بين مى برد، و همچنين است اگر اذن راهن به بقاء عاريه در دست مرتهن از همين ارتهانش ‍ استفاده شود همچنانكه بعيد نيست كه ارتهان متضمن چنين اذنى باشد از راهن مسئله و اينكه مى داند اذان در بقاء ضمانت مرتهن را از بين مى برد، و اگر مال الرهانه به خاطر اداء دين و يا ابراء طلبكار و يا علتى نظير اينها فك شد از آن مال الرهانه در دست مرتهن امانتى مالكى در دست او باقى مى ماند و واجب نيست فوران آن را به مالك رد كند مگر آن كه آن را مطالبه نمايد.


8

مساءله 29 - رهانه به موت مرتهن و راهن باطل نمى شود بلكه اگر راهن بميرد رهن منتقل به ورثه او مى شود اما همچنان گرو است در برابر دينى كه مورث آنان به مرتهن داشته و اگر مرتهن بميرد حق الرهانه او منتقل به ورثه او مى شود، اگر راهن ورثه مرتهن را امين ندانست و نخواست مال الرهانه نزد آنان بماند يكى از دو كار را ميكند يا به اتفاق ورثه مرتهن شخصى امين و مورد وثوق دو طرف پيدا كرده مال الرهانه را نزد او امانت مى سپارند و يا آن مال را حاكم شرع به كسى كه خودش او را به پسندد مى سپارد و اگر حاكم نبود عدول مؤ منين اين كار را مى كنند.

مساءله 30 - اگر مرتهن (كه مال راهن نزد اوست ) آثار مرگ را در خود حس كند بر او واجب است وصيت كند و در آن وصيت مال مرهون را مشخص كند كه چيست و راهن را معين كند كه كيست و شاهد هم بر وصيت خود بگيرد مانند ساير امانتها كه در دست امين است ، و امين بايد چنين وصيتى بكند و اگر نكند مفرط است و ضمان بر عهده او است (يعنى اگر ورثه او مال الرهانه را به صاحبش نداد ذمه او برى نشده است ).

مساءله 31 - اگر كسى قبل از مرگش مال الرهانه اى نزد خود خواسته باشد و سپس از دنيا برود در حالتى كه ورثه اش ندانند آيا آن مال در تركه اوموجود است يا خير نه تفصيلا كه معلوم باشد فلان چيز مال الرهانه است و نه اجمالا به اينكه مثلا يكى از فرشهاى ميت رهن است ، و نيز ندانند آيا تلف شده يا خير و اگر تلف شده به خاطر تفريط مرتهن بوده يا نه حكم نمى شود به اينكه ذمه ميت مشغول به آن مال است و نيز حكم نمى شود به اينكه جزء تركه او موجود است ، بلكه حكم مى شود به اينكه تركه او همه اش از وارث اوست بلكه بنا بر اقوى در صورتى هم كه بدانند كه جزء اموال قبل از موتش ‍ هم كه اكنون باقى است موجود بوده ولى ندانند كه فعلا باقى است يا بعد از موتش تلف شده همين حكم را دارد، مثل اينكه از سابق مى دانستند كه مرتهن مال الرهانه را با ساير اموالش در صندوق گذاشته بود و آن اموال تا زمان موتش موجود بود لكن ندانند آيا آن را بيرون آورد و به مالكش رسانيد و يا فروخت و پولش را گرفت و يا بدون تفريطى از ناحيه او تلف شده و هم اكنون جزء اموال صندوق است .

مساءله 32 - اگر از كسى مثلا يك دينار قرض كند و در مقابل رهنى به او بسپارد و سپس يك دينار ديگر بدون رهن قرض كند و سپس يك دينار به عنوان وفاى به قرض به مرتهن برگرداند اگر نيت او اين بود كه اين يك دينار وفاى به آن يك دينار داراى رهن است آن يك دينار را پرداخته و رهنش آزاد مى شود، و اگر نيت كرده كه وفاى به يك دينار دوم است كه رهن ندارد رهن او همچنان باقى است و آزاد نمى شود، و اگر مقصودش تنها پرداختن قرض ‍ خود باشد وخواسته باشد يك دينار از دو دينار بدهى خود رابدهد و يقين نكند كه وفاى به كدام از دو قرض است آيا بحساب قرض دوم حساب مى شود كه رهن نداشته و در نتيجه رهن او رهن او همچنان گروگان باقى است و يا به حساب وام اول است و رهنش آزاد مى شود و يا نصف آن وفاى به وام اول و نصف ديگرش وفاى به وام دوم است و در نتيجه نصفى از مال الرهانه آزاد مى شود؟چند وجه است كه وجيه تر از همه اين است كه بگوئيم رهن او همچنان باقى است تا زمانى كه به طور يقين آزاد شود.


9

كتاب حجر و ممنوعيت 

كلمه حجر در اصل به معناى منع است ، و در شرع عبارت است از اينكه شخصى به جهتى از جهات ممنوع شود از تصرف در مال خودش و آن جهات بسيار است و ما عمده آن ها را ذكر مى كنيم ، و آن صغر سن (و نرسيدن كودك به حد بلوغ و رشد) و سفاهت (يعنى نارسائى عقل ) و فلس ‍ (يعنى ورشكستگى ) و مرض موت است .

گفتار در صغر سن  

مساءله 1 - صغير به كسى گويند كه به حد بلوغ نرسيده باشد و صغير شرعا محجورعليه است ، يعنى تصرفاتش در اموال خودش نافذ نيست ، اگر كالائى را بفروشد آن كالا منتقل به مشترى نمى شود و همچنين معاملات ديگرش چون صلح و بخشش و قرض دادن و اجاره كردن و اجاره دادن و گرفتن وديعه و عاريه و غير اينها مگر آن چه كه استثناء شده ، مانند وصيت كه شرحش به زودى مى آيد ان شاء الله تعالى و نيز مانند فروختن چيزهاى جزئى و ناچيز كه در سابق گذشت هرچند كه كودك صغير در كمال تمييز و رشد باشد و هرچند تصرفى كه مى كند در نهايت درجه مصلحت و غبطه باشد و حتى در صحيح شدن تصرفاتش اذن قبلى ولى او و اجازه بعدى آن فائده اى ندارد و اين حكم اقوى و مطابق فتواى مشهور فقهاست .

مساءله 2 - صغير همان طور كه نسبت به مال خودش محجور عليه است نسبت به ذمه اش نيز محجور عليه است ، به اين معنا كه قرض گرفتن او (و اينكه ذمه اش را مشغول كند به مال قرض دهنده ) و بيع او به سلم (كه ذمه اش را مشغول كند بكالائيكه پس از مدتى به خريدار بدهد) و خريدنش به نسيه (و مشغول كردنش ذمه خود را به بهائى كه نسية خريده ) صحيح نيست هرچند كه سررسيد مدت بدهكاريش مصادف باشد با ايام بلوغش ، و همچنين نسبت به نفس خود محجور عليه است يعنى اگر دختر نابالغ باشد و خود را شوهر دهد و يا اگر پسر است همسرش را طلاق دهد بنابر اقوى در كودك كمتر از دهسال و بنابراحتياط در كودك رسيده به دهسال صحيح نيست ، بنابراين كسى كه بخواهد با همسر مطلقه كودك ده ساله ازدواج كند بايد احتياط را رعايت نموده صبر كند تا كودك به سن بلوغ برسد و مجددا اطلاق بدهد، و همچنين اجازه دادن خودش به اينكه مثلا براى كسى عملگى كند صحيح نيست و نيز نمى تواند در عقد مضاربه اى خود را عامل ضراب قرار دهد، و همچنين در هر تصرف ديگرى محجور عليه است بله اگر بالغ چيزى از مباحات را حيازت كند مثلا در بيابان هيزم و يا بوته جمع كند و به نيت مالك شدن هم جمع كرده باشد مالك مى شود، بلكه حتى مالك جعل هم مى شود اگر در جعاله اى مباشر عمل شده باشد هرچند ولى او اجازه حيازت مباحات و مباشر در عمل مورد جعاله را به وى نداده باشد.

مساءله 3 - بلوغ در جنس مرد و زن به يكى از سه علامت شناخته مى شود: اول روئيدن موى زبر و خشن بر محل عانه (پائين ناف )، و اما نرمه موئى كه در بعضى از قسمتهاى بدن اطفال هم ديده مى شود علامت بلوغ نيست ، دوم خروج منى در بيدارى يا جماع و در خواب يا احتلام و غير جماع و احتلام ، سوم سن بلوغ كه در پسرها تمام شدن پانزده سال و دردختران تمام شدن نه سال و وارد شدن به ده سال .

مساءله 4 - در زائل شدن حجر از كودك صرف بالغ شدن كفايت نمى كند بلكه بچه بايد به حد رشد برسد و بقيه هم به معنائى كه توضيح خواهيم داد نباشد.


10

مساءله 5 - ولايت تصرف در مال طفل و اعمال نظر در مصالحه و شئون زندگى او مخصوص پدراو و جد پدرى اوست ، و اگرطفلى پدر و جد پدرى نداشت قيمى كه يكى از آن دو ولى برايش معين كرده اند، يعنى در وصيت خود اورا سرپرست طفل خود قرار داده اند بر طفل ولايت دارد و اگر قيم هم نداشت حاكم شرعى ولى اوست ، و اما مادر طفل و جد مادرى او و برادرش ‍ تا چه رسد به سائر اقارب ولايتى بر او ندارند، بله ظاهرا ولايت مؤ منين در موردى كه حاكم شرعى هم يافت نشود بر طفل فاقد پدر و جد پدرى و قيم ولايت دارد بنابراحتياط بايد داراى وصف عدالت باشند.

مساءله 6 - ظاهرا در ولايت پدر و جد عدالت شرط نيست ، پس چنانچه پدر و جد پدرى فاسق باشند نوبت به ولايت حاكم نمى رسد، لكن اگر براى حاكم معلوم شود كه ولايت پدر فاسق يا جد پدرى فاسق ضرر به حال صغير دارد آن دو را از ولايت عزل و از تصرف در اموال او منع مى كنند لكن بر او واجب نيست تفحص كند از اينكه عملكرد آن دو ضرر به حال صغير دارد يا نه .

مساءله 7 - پدر و جد پدرى هر يك مستقل در ولايتند، هركدام زودتر در كار مولى عليه خود دخالت كند دخالت او نافذ و دخالت بعدى لغو مى شود، و اگر فرضا هر دو در يك لحظه در اموال صغير تصرفى كردند تصرف كداميك مقدم است ؟تصرف جد يا تصرف پدر يا اصلا ترجيحى در بين نيست ، لذا هر دو باطل است ، در مسئله وجوه بلكه اقوالى است كه احتياط در آن نبايد ترك شود.

مساءله 8 - ظاهرا فرقى بين جد قريب و جد بعيد نيست پس اگر صغير (مالدارى ) هم پدر دارد و هم جد و هم پدر جد و هم جد جد هريك از اين چهار طبقه در كار طفل ولايت دارد.

مساءله 9 - براى ولى جائز است در صورت احتياج و اقتضاء مصلحت ملك صغير را بفروشد حال اگر فروشنده پدر و جد پدرى باشد حاكم مى تواند آن را ثبت نمايد هرچند كه برايش ثابت نشده باشد كه كار آنان مصلحت صغير است ، و اما اگر وصى آن را فروخته باشد نزديكتر به احتياط آن است كه آن را ثبت نكند مگر بعد از آن كه مصلحت برايش ثابت شده باشد هرچند كه در صورت موثق بودن وصى اقرب جواز تثبيت آن است .

مساءله 10 - براى ولى جائز است با مال صغير هم مضاربه كند و هم ابضاع ((كه سود را به صغير اختصاص دهد))، به شرطى كه عامل امين و مورد وثوق بوده باشد لذا اگر بدست غير امين بدهد ضامن است .

مساءله 11 - براى ولى جائز است پسر صغير را به دست امينى بسپارد تا به وى صنعت بياموزد، و يا به كسى كه خواندن و نوشتن و حساب و علوم عربيت و ساير علوم نافع براى دين و دنيا را به وى تعليم دهد، و براو لازم است كه از هر چيزى كه اخلاق او را فاسد مى كند حفظش نمايد تا چه رسد به چيزى كه به عقايد او ضرر بزند.

مساءله 12 - براى ولى يتيم جائز است كه خرج غذا و لباس او را از خرج خود جدا نموده خوردنيها و پوشيدنيهاى او را از مال خود او تهيه كند و جائز هم هست كه در خوردنى و نوشيدنى او را با عائله خودش همخرج سازد و او را يكى از افراد عائله حساب نموده آن چه خرج همه مى كند بر تعداد آنها تقسيم نمايد، و اما در لباس خرج او را از خرج عائله اش جدا سازد، در يتيمهاى متعدد هم حكم همين است پس كسى كه عهده دار مخارج چند يتيم است مى تواند خرج يك يك آنان را جدا سازد و مى تواند در نوشيدنيها و خوردنيها نه درلباس آنان را همخرج سازد (و خرج سرانه را معلوم نموده از هر يك را از مال شخصى او بردارد).


11

مساءله 13 - اگر صغير مالى از كسى طلب دارد كه به وى نمى پردازد جائز است براى ولى او كه آن مال را به چيزى كمتر مصالحه كند به شرطى كه اين كار به صلاح حال صغير باشد، لكن آن چه را كه بدهكار نداده است براى او حلال نيست و ولى صغير در هيچ حالى نمى تواند حق صغير را اسقاط كند (و ذمه بدهكار را برى سازد).

مساءله 14 - مجنون (ديوانه ) در همه آن چه گفتيم مانند صغير است با اين تفاوت كه اگر از كودكى ديوانه باشد ولايتش با پدر و جد و وصى آندو است ، و اما اگر بعد از بلوغ و رسيدن به حد رشد مبتلا به جنون شده باشد اقرب آن است كه ولايتش با حاكم است لكن نزديكتر به احتياط آن است كه حاكم نامبردگان را نيز در اعمال ولايت دخالت بدهد و با توافق آنان اعمال ولايت كند.

مساءله 15 - ولى كودك مخارجى كه از مال او براى او خرج مى كند بايد به طور اقتصاد باشد يعنى نه به حد افراط و اسراف برسد و نه به حد تفريط و زياده روى بايد در اين باب ملاحظه حال همقطاران او را بكند، خوراك و پوشاكى براى او فراهم كند كه لايق به شاءن او باشد.

مساءله 16 - اگر ولى ادعاء كند كه من مخارج كودك را داده ام يا براى اموال او يا حيواناتش مخارجى را كه بايد به مقدار لازم بكنم كرده ام لكن مولى عليه او بعد از رسيدن به حد بلوغ منكر باشد و بگويد: اصلا خرج نكرده اى و يا به مقدار لازم خرج نكرده اى قول ولى با سوگندش مقدم مى شود، و كودك بايد برگفته خود شاهد بياورد.

گفتار در سفاهت

سفيه كسى را گويند كه آن حالت كه انسان را وادار مى كند به حفظ مال و رسيدگى به آن بپردازند را ندارد در نتيجه مال را در غير مورد خرج مى كنند و چون در غير مورد است در حقيقت آن را تلف مى نمايد، معاملاتش بر اساس درك زيركى طرف و زيرك تر شدن از او و تحفظ از غبن نيست و باكى ندارد از اينكه كلاه بر سرش بگذارند، عقلا و اهل عرف وقتى به درك وجدانى خود او را مى بينند كه كارهايش خارج از روال كار آنان و روش آنان نسبت به اموال است نه بدست آوردن مالش مانند عقلا است و نه خرج كردنش ، چنين كسى را كه عرف و عقلا او را مثل خود نمى بينند سفيه و شرع او را منع از تصرف در مالش نموده ، يعنى اجازه نمى دهد كه او چيزى از مال خود را بفروشد يا صلح كند يا اجاره بگيرد يا ببخشد و يا وديعه بدهد يا بگيرد و غير اينها از ساير تصرفات ، و سفيه اگر سفاهتش متصل به زمان قبل از بلوغ او باشد محجور بودن او مانند محجور بودن مفلس احتياج به حكم حاكم ندارد، و اما اگر در آغاز سفيه نبوده بلكه بعد از رسيدن به حد بلوغ و رشد سفيه شده باشد محجور شدنش را حاكم بايد حكم كند، پس ‍ اگر بار ديگر رشد خود را بازيافت حجر او برطرف مى شود و اگر دوباره مبتلا به سفاهت شده حاكم دوباره او را محجور مى كند.

مساءله 1 - سفيهى كه سفاهتش متصل به زمان كودكى اوست ولايت بر او به عهده پدر و جد او وصى آن دو است ، ولى سفيهى كه بعد از بلوغ مبتلا به سفاهت شده ولايتش بر حاكم است .

مساءله 2 - سفيه همان طورى كه در اموالش محجور عليه است همچنين در ذمه اش محجور عليه است به اين معنا كه نمى تواند مال يا عملى را به ذمه بگيرد، پس او نمى تواند قرض بگيرد و ذمه خود را بدهكارقرض دهنده كند چون او از نظر شرع ذمه ندارد و نيز نميتواند چيزى را به ذمه بفروشد تا بعدا تحويل دهد و يا به ذمه و نسية بخرد و بعدا پول آن را بپرازد، و يا خود را اجير و مشغول الذمه كند كه فلان عمل را به پايان برساند و يا عامل در مضاربه و نظير آن كند.


12

مساءله 3 - معناى نافذ نبودن تصرفات سفيه اين است كه در تصرف استقلال ندارد، پس اگر به اذن ولى تصرفى كند صحيح است و همچنين اگر بدون اذن تصرف كرده بعدا ولى او آنرا امضاء و انفاذ كند صحيح است ، بله در هر كارى كه فضوليت در آن راه ندارد صحت تصرف سفيه به خاطر اجازه بعدى وليش محل اشكال است ، و اگر در حال سفاهت تصرف كرده مثلا معامله اى انجام داده باشد و سپس داراى رشد فكرى شود و همان معامله را كه كرده انفاذ كند صحيح است زيرا مانند اجازه ولى اوست .

مساءله 4 - ازدواج سفيه بدون اذن قبلى و يا اجازه بعدى ولى صحيح نيست ، اما طلاق و ظهار و خلع او جائز است ، اقرارش هم اگر مربوط به مال نباشد، حتى اقرارش به عملى كه موجب قصاص و امثال آن مى شود پذيرفته است ، و اگر به نسبت اقار كند اقرارش قبول مى شود ولى لوازم غير مالى آن بر آن مترتب نمى شود و اما لوازم مالى اقرار چون نفقه ترتبش خالى از اشكال نيست هرچند كه خالى از قرب هم نيست ، و اگر اقرار به دزدى كند در بريدن دستش ماءخوذ به اقرارش مى شود و دستش را قطع مى كنند و اما در دادن مال به كسى كه از او دزدى شده اقرارش قبول نيست .

مساءله 5 - سفيه مى تواند وكيل غير شود در معامله اى چون بيع يا هبه يا اجاره هم در اجراء صيغه آن و هم در اصل آن معامله .

مساءله 6 - اگر سفيه سوگند ياد كند بر انجام دادن عملى و يا بر ترك عملى و يا نذر كند بر انجان آن و ترك اين سوگند نذرش منعقد مى شود، و اگر آن را بشكند بايد كفاره بدهد و همچنين هر عمل ديگرى كه باعث كفاره است مانند قتل خطائى و شكستن روزه يا روزه خوارى در ماه رمضان بايد كفاره بپردازد، و در جائى كه كفاره اش يكى از سه چيز است آيا اگر متمكن از گرفتن روزه شد وظيفه اش متعين در شصت روز روزه است و يا مانند ساير مردم مخير است بين آن و بين سير كردن شصت مسكين يا آزاد كردن يك برده ؟ دو وجه است كه وجه اول احوط است ، بله اگر متمكن از روزه نباشد آن دو كفاره ديگر متعين مى شود، مانند مواردى كه كفاره اش تنها مالى است چون همه و يا بيشتر كفارات احرام .

مساءله 7 - اگر حق قصاصى براى سفيه ثابت شود جائز است كه طرف را عفو كند، به خلاف ديه و ارش جنايت كه (چون مربوط به اموال است ) نمى تواند از آن صرف نظر كند.

مساءله 8 - اگر ولى سفيه خبردار شود كه وى چيزى را مثلا فروخته يا خريده و مصلحت نبيند كه آن معامله را اجازه كند اگر كارى به غير از جريان عقد معامله واقع نشده عقد را لغو مى كند، و اگر عوضين بين دو طرف داد و دستد شده آن چه را كه سفيه به طرفش داده پس گرفته و حفظ مى شود و آن چه را كه از طرف گرفته اگر موجود است كه ولى آن را به صاحبش بر مى گرداند، و اگر تلف شده سفيه وقتى ضامن آن است و بايد مثل و يا قيمت آن را به صاحبش بدهد كه بدون اذن مالك آن را گرفته باشد و اما اگر به اذن مالك گرفته باشد تلف آن را ضامن نيست بلكه تنها اتلاف آن را بعيد نيست كه ضامن باشد، همچنان كه اقوى آن است كه مالكى كه بها و كالا را تحويل سفيه داده اگر نمى دانسته كه او سفيه است و يا نمى دانسته كه سفيه ضامن تلف نيست سفيه ضامن است مخصوصا اگر به اتلاف او بوده باشد، و همچنين اگر سفيه قرض كند و يا مالى را تلف نمايد.


13

مساءله 9 - اگر شخصى امانتى نزد سفيهى بگذارد و او آن را تلف كند بنابر اقوى سفيه ضامن است ، چه اينكه مالك بداند كه وى سفيه است يا نداند و اما اگر امانت خودش تلف شود او ضامن نيست مگر در صورتى كه در حفظش ‍ كوتاهى كرده باشد كه بنا بر اشبه ضامن است .

مساءله 10 - مادام كه ولى سفيه رشد او را احراز نكرده اموال او را به دستش ‍ نمى دهد، و اگر ترديد دارد در اينكه آيا رشد يافته يا نه بايد به اين نحو امتحانش كند كه براى مدتى قابل توجه ، بعضى از امور خود او را كه متناسب با وضع او باشد از قبيل فروختن و خريدن و اجاره كردن يا اجاره دادن را به او واگذار كند و اين معاملات را با كسى انجام دهد كه براى امتحان تناسب دارد، و نيز رتق و فتق بعضى از امور چون خرج كردن براى خودش ‍ يا براى وليش و امثال آن از كارهائى كه ساير كودكان هم سن و سال او انجام مى دهند، و در دختر سفيه بعضى از كارهائى متناسب با وضع زنان است را به او واگذار مى كند از قبيل انجام كارهاى خانه و معامله با ديگر زنان از قبيل اجاره و استيجار در كار خياطت يا ريسيدن و يا بافتن و امثال اينها، اگر ولى آن پسر و اين دختر با اين آزمايش احساس كرد كه كودكش رشد يافته يعنى ديد كودك در اين كارها دقت به خرج مى دهد و در معاملاتش چكچك مى كند و سعى دارد مغبون نشود ومالش بيهوده هدر نرود و در جاى مناسبش خرج بشود عينا همانطورى كه عقلا معامله مى كنند مال او را در اختيارش مى گذارد و در غير اين صورت خير.

مساءله 11 - اگر ولى كودك احتمال دهد كه متولى عليه او قبل از رسيدن به سن بلوغ صاحب رشد شده واجب است او را قبل از رسيدنش به حد بلوغ آزمايش كند اگر او را رشد يافته ديد به محضى كه به حد بلوغ رسيد اموالش ‍ را تحويلش دهد، و اگر چنين احتمالى در بين نبود بايد در هر زمانى كه احتمال رشد او را مى دهد امتحانش كند چه در هنگام بلوغ و چه بعد از آن ، و اما غير كودك اگر ادعا كند كه صاحب رشد شده است ولى او نيز احتمال رشدش را بدهد واجب است امتحانش كند و اگر خود مولى عليه ادعاى رشد را نكند و تنها احتمال رشد او در بين باشد آيا به صرف احتمال امتحانش واجب است يا نه ؟واجب بودنش خالى از قوت نيست .

گفتار در ورشكستگى  

مفلس كسى را مى گويند كه دارائيش كمتر از بدهكاريهايش باشد و به همين جهت حاكم شرع او را محجور و ممنوع از تصرف در اموالش نموده است .

مساءله 1 - كسى كه بدهكاريهايش بسيار باشد و حتى چند برابر دارائيش باشد مادام كه حاكم شرع او را محجور نكرده مى تواند در اموالش تصرف كند حتى مى تواند همه را از ملك خود خارج سازد ولو مجانى و بدون عوض و يا با عوض آن را به كسى ببخشد، بله اگر منظورش از صلح كردن و يا بخشيدن آن به كسى فرار از پرداخت بدهكاريش باشد صحت آن صلح و آن هبه محل اشكال است خصوصا در جائى كه اميد اين نباشد كه از راه كار و كسب بتواند دوباره اموالى پيدا كند كه وافى به بدهكاريهايش باشد.

مساءله 2 - مفلس را نمى توان حجر كرد مگر به چهار شرط، اول اينكه بدهكاريهاى او طبق دليل شرعى ثابت شده باشد.دوم اينكه اموال او از جنس و نقدينه و منافع و طلبكاريهائى كه از مردم دارد بجز (مستثنيات دين ) قاصر از ديون او باشد.سوم اينكه بدهكاريهايش مدت نداشته باشد و اگر مدت داشته مدتش سرآمده باشد، بنابراين اگر بدهى هايش داراى مدت است و هنوز مدت آن ها سر نيامده مى توان او را محجور كرد هرچند كه بدانيم همه اموالش وافى به بدهى هايش نيست ، و اما اگر از هردو قسم بدهى دارد هم معجل و بى مدت و هم مؤ جل و داراى مدت اگر مالش از بدهى هاى معجل او قاصر باشد مى شود او را محجور كرد و اگر نه خير، چهارم اينكه طلبكاران او يا همه آنان و يا بعضى از آنان كه مال وافى به اداء دينشان نيست به حاكم مراجعه نموده و از او خواسته باشند كه شخص ‍ مفلس را محجور كند، مگر آن كه بدهى بدهكار مربوط به كسى باشد كه مانند مجنون و يتيم در تحت ولايت حاكم قرار دارد.


14

مساءله 3 - بعد از آنكه اين چهار شرط موجود شد و حاكم بدهكار را محجور كرد و حكم به محجوريتش را صادر نمود در هان لحظه حق غرماء و طلبكاران به اموال او تعلق مى گيرد زيرا قبلا در ذمه بدهكار بوده و به همين جهت ديگر براى او جائز نيست كه بدون اجازه طلبكاران و اذن ايشان در آن اموال تصرفى كند چه اينكه آن تصرف مانند بيع و اجاره با عوض باشد و چه مانند وقف و هبه بدون عوض باشد، و اين ممنوعيت در خصوص ‍ تصرفات ابتدائى است كه بخواهد بعد از صدور حكم حاكم دست به آن بزند نه تصرفاتى كه دنباله معاملات قبل از صدور حكم است پس اگر قبل از صدور حكم چيزى را به شرط خيار خريده باشد و سپس محجور شده باشد خيار او باقى است مى تواند معامله را فسخ و يا اجازه كند، بله اگر قبل از صدور حكم حاكم حقى مالى از كسى طلب داشت بعد از حكم نمى تواند آن را و يا بعضى از آن را اسقاط نموده طرف را ابراء كند.

مساءله 4 - حكم حجر مفلس را تنها از تصرف در اموال موجود ممنوع مى كند، و اما اموالى كه بعد از صدور حكم بدست او مى رسد چه به اختيار او و مثلا از راه هيزم كشى يا شكار يا قبول وصيت و هبه و امثال آن و چه بدون اختيار و مثلا از راه ارث مشكل است كه حكم حجر شامل آنها هم بشود و نيز به فرضى كه شامل شود نفوذآن محل اشكال است ، بله در اين اشكالى نيست كه حاكم مى تواند از آن اموال نيز او را حجر كند.

مساءله 5 - اگر بدهكار بعد از آن كه محجور عليه شد اقرار كند به اينكه به زيد نيز بدهكارم اقرارش صحيح و نافذ است ، لكن بنابر اقوى زيد شريك ساير طلبكاران را گرفتن سهميه نمى شود (و از اموال موجود بدهكار چيزى به او داده نمى شود)، چه اينكه بدهيش به زيد قبل از حكم حاكم بوده و يا بعد از آن ، و چه اينكه در اين اقرار بدهى خود به زيد را مستند كند به سببى كه مانند اتلاف و جنايت و امثال آن احتياج به رضايت طرفين نداشته باشد و يا مستند كند به سببى كه چون قرض و يا خريد به نسيه و امثال آن محتاج به رضايت طرفين است .

مساءله 6 - اگر محجور عليه اقرار كند به اينكه فلان عين از اعيان كه در اختيار اوست ملك فلان شخص است (و جزء اموال من نيست ) اشكالى نيست در اينكه اقرارش در حق خود او نافذ است ، به اين معنا كه اگر فرض شود در همين بين حق طلبكاران ساقط شود (مثلا همگى او را برى ءالذمه كنند) و در نتيجه حجر از بين برود بايستى آن عين را به همان شخص بدهد چون اقرار كرد كه ملك آن شخص است ، و اما نفوذ اين اقرار درباره غرما و طلبكاران به اين حد كه هم اكنون آن عين را به آن شخص بدهند (و در نتيجه طلبكاران سهم كمترى از اموال محجور عليه عايدشان شود) محل اشكال است و اقوى آن است كه نافذ نيست .

مساءله 7 - حاكم بعد از آن كه حكم به حجر مفلس كرد و از تصرف او در اموالش جلوگيرى نمود آن گاه شروع مى كند به فروختن اموال او و تقسيمش ‍ بين طلبكاران به نسبت طلبشان ولى مستثنيات دين كه توضيح آن ها در كتاب دين گذشت را نمى فروشد، و همچنين اموالى كه نزد طلبكاران به رهن گذاشته نمى فروشد زيرا حق مرتهن به آن مال مقدم بر حق ساير طلبكاران است و همان طور كه در كتاب رهن گذشت ساير طلبكاران از مالى كه در دست مرتهن است سهم نمى برند.


15

مساءله 8 - اگر يكى از اموال مفلس مالى است كه آن را نسية خريده و پول آن را نداده كه بهاى اين مال بين غرما تقسيم نمى شود، بلكه فروشنده آن خيار دارد بين اينكه معامله اش با مفلس را فسخ كند و عين مال خود را بگيرد هرچند كه مفلس غير همان مال چيزى نداشته باشد و بين اينكه مانند ساير طلبكاران از طلب خود تومانى چند ريال سهم بگيرد.

مساءله 9 - ظاهرا اين خيار فورى نيست ، و او مى تواند در فسخ كردن و گرفتن عين مال خودش شتاب نكند،بله نمى تواند در انتخاب يكى از دو طرف اختيار يعنى فسخ و امضاء تاءخير را آن قدر طول دهد كه امر تقسيم بين غرما معطل شود، و اگر خيلى طول داد حاكم مخيرش مى كند كه هرچه زودتر يكى از دو طرف خيار را برگزيند و اگر باز هم امتناع كرد حاكم بهاى آن را كه طلب و از مفلس است با سايراموال مفلس مورد تقسيم قرار ميدهد.

مساءله 10 - اينكه گفتيم فروشنده مى تواند معامله را فسخ نموده عين مال خود را بردارد مشروط بر اين است كه مدت طلب او سرآمده باشد پس اگر هنوز مدت سر نيامده نمى تواند معامله را فسخ كند، بله اگر قبل از فك حجر (برداشتن و برطرف شدن ممنوعيت تصرف ) مدت طلب او سرآيد صحيح تر آن است كه مى تواند به عين مال خود رجوع نموده آن را پس ‍ بگيرد.

مساءله 11 - اگر آن مالى كه محجور عليه آن را نسية خريده از مستثنيات دين باشد اظهر آن است كه فروشنده نمى تواند معامله را فسخ كند و عين مال خود را پس بگيرد.

مساءله 12 - قرض دهنده به مفلس هم مثل فروشنده به اوست كه اگر عين مالى كه به او قرض داده را نزد او موجود بيابد مانند فروشنده خيار دارد و مى تواند معامله قرض را فسخ كند و عين مال خود را پس بگيرد، حال آيا اجاره دهنده ، به او نيز مى تواند اجاره را فسخ كند و قبل از آن كه محجور عليه همه و يا بعضى از منافع عين را استيفاء كند عين مال را از او پس بگيرد يا نه ؟محل اشكال است و احتياط آن است كه از طريق مصالحه از اين اشكال تخلص شود.

مساءله 13 - اگر فروشنده يا قرض دهنده مقدارى از عين مالى كه مفلس ‍ فروخته يا قرض داده را نزد او بيابد ميتواند با فسخ معامله همان مقدار باقيمانده را از او پس بگيرد و به آن مقدار از طلب خود كم نموده بقيه طلبش ‍ را مانند ساير طلبكاران تومانى چند ريال بگيرد، همچنان كه مى تواند معامله را فسخ نموده همه طلب خود را با بقيه طلبكاران تومانى چند ريال دريافت كند.

مساءله 14 - زياد شدن عين مالى كه نسية به مفلس فروخته و يا قرض داده شده اگر زيادى متصل مانند چاقى حيوان و درخت باشد حكم اصل آن مال را دارد يعنى فروشنده و قرض دهنده عين مال خود را همان طور كه هست پس مى گيرند، و اما اگر زيادى منفصل مانند حمل و فرزند و شير پستان و ميوه درخت باشد ملك مشترى و قرض گيرنده است .

مساءله 15 - مالى كه نسية به مفلس فروخته شده اگر نزد او معيوب شده باشد چه به آفتى سماوى و چه به دست خود مشترى فروشنده مى تواند با فسخ معامله عين مال خود را پس بگيرد و مى تواند با ساير طلبكاران به تومانى چند ريال اكتفاء كند، و اگر چنانچه به دست اجنبى معيوب شده باشد خيار فروشنده به اين صورت است كه مى تواند معامله را امضاء كند و همه طلب خود را مانند ساير طلبكاران تومانى چند ريال از مال مفلس بگيرد و مى تواند معامله رافسخ نموده عين مال خود را با عيبش پس بگيرد، و اگر چنين كرد درباره تفاوت قيمت صحيح و معيوب دو احتمال هست : يكى اينكه در جزئى از ثمن مانند غرما تومانى چند ريال بگيرد جزئى كه نسبت آن به كل ثمن مساوى باشد با نسبت تفاوت قيمت با قيمت واقعى عين ، مثلا اگر بهاى معامله ده دينار بوده و قيمت آن فعلا بيست دينار است و تفاوت قيمت صحيح و معيوب چهار دينار يعنى يك پنجم قيمت واقعى است از آن جا كه نسبت ارش با قيمت واقعى يك پنجم است يك پنجم از بهاى معامله (ده دينار) را كه دو دينار است با بقيه غرماء تومانى چند ريال بگيرد، احتمال دوم اينكه در تمامى ارش يعنى (چهار دينار) تومانى چند ريال بگيرد، و اگر عكس اين صورت فرض شود يعنى بهاى معامله بيست دينار و قيمت فعلى ده دينار باشد ارش صحيح و معيوب دو دينار يعنى يك پنجم قيمت واقعى باشد مسئله به عكس مى شود يعنى بنابراحتمال اول در چهار دينار تومانى چند ريال ميگيرد و بنا بر احتمال دوم در دو دينار، و احتمال دارد كه بتواند عين معيوب را با همان عيبش پس بگيرد و يا همه بهاء را كه بيست دينار است مانند صورت تلف سماوى تومانى چند ريال بگيرد، و اما اگر تلف به دست خود فروشنده واقع شده باشد ظاهر اين است كه مانند صورتى است كه تلف به دست اجنبى صورت گرفته باشد و قيمت كالاى معيوب كه به عهده اش آمده جزء اموال مفلس است و مسئله مشكل است و احتياط آن است كه از طريق صلح مشكل را حل كنند.


16

مساءله 16 - اگر كسى زمينى را نسية بخرد و در آن بنا و يا نهالكارى احداث كند و سپس مفلس شود فروشنده مى تواند معامله را فسخ نموده زمينش را پس ‍ بگيرد، و بنا و نهالها ملك مشترى است ، لكن اين حق را ندارد كه بنا و نهالهايش را در آن زمين نگهدارد هرچند كه با دادن اجاره زمين باشد پس ‍ اگرخريدار و فروشنده تراضى كنند در باقى ماندن آن يا به طور مجانى و يا بااجاره كه هيچ ، و گرنه فروشنده مى تواند او را ملزم كند به اينكه بنا و نهالهايش را ريشه كن كند ولكن با پرداخت تفاوت قيمت بنا و نهال پا برجا و بنا و نهال كنده شده ، همچنانكه مشترى هم مجبور نيست آن چه احداث كرده را در زمين باقى بگذارد مى تواند ريشه كن كند اما با تسطيح چاله هائى كه ايجاد كرده ، و نزديك تر به احتياط براى فروشنده اين است كه مشترى را مجبور به كندن نكند بلكه راضى شود به اينكه بنا و نهال درزمينش بماند هرچند با گرفتن اجاره زمين البته در صورتى كه مشترى خواستار آن باشد، و از اين هم نزديكتر به احتياط آن است كه راضى شود بدون اجاره بنا و نهالكهاى او در زمين وى باقى بماند.

مساءله 17 - اگر مشترى قبل از حكم به افلاسش مثلا گندمى را نسية خريدارى كند و آن را با گندم خودش مخلوط نمايد به طورى كه ديگر معلوم نشود كدام از فروشنده و كدام از خود اوست آن گاه حكم به افلاسش از ناحيه حاكم صادر شود اقرب آن است كه حق فروشنده نسبت به گندمش باطل شده است ، و او ديگر نمى تواند معامله را فسخ كند و گندم خود را پس ‍ بگيرد، حال چه اينكه گندم او با گندم خريدار مخلوط شود و يا با چيز ديگر غير گندم و چه اينكه هر دو جنس از نظر مرغوبيت مساوى باشند و يا خوب و بد باشند.

مساءله 18 - اگر مشترى خامه اى نسية خريدارى و آن را بافته باشد يا آردى را خريده نان پخته باشد و يا پارچه اى را نسية خريده و آن را بريده باشد و يا رنگ كرده باشد حق رجوع بايع باطل نمى شود البته در دو فرض اول يعنى خامه و آرد مسئله محل اشكال است .

مساءله 19 - طلبكار ميت مانند طلبكار مفلس است ، اگر عين مال خود را در اموال ميت بيابد مى تواند معامله را فسخ نموده جنس خود را پس بگيرد لكن به شرطى كه ماترك ميت وافى به بدهكاريهاى طلبكاران باشد، و گرنه نمى تواند مال خود را پس بگيرد بلكه بايد مانند طلبكاران به تومانى چند ريال تن دردهد هرچند كه ميت قبل از مرگش محجور عليه شده باشد.

مساءله 20 - در فاصله اى كه بعد از حكم افلاس شخص و قبل از قسمت اموالش به وجود آيد نفقه مفلس و پوشاك و نيز مخارج افرادى كه واجب النفقه اويند بر طبق عادتى كه داشته از اموالش داده مى شود، و اگر در همين بين از دنيا برود خرج كفن او بلكه همه هزينه دفنش از سدر و كافور و آب غسل و امثال آن مقدم بر حق طلبكاران است ، البته بنابر احتياط در اينگونه مخارج بايد به مقدار واجب اكتفاء شود، هرچند كه قول به اعتبار همه مخارج متعارف براى امثال او و مخصوصا متعارف در كفنش خالى از قوت نيست .

مساءله 21 - اگر حاكم مال مفلس را بين طلبكاران تقسيم كند بعدا معلوم شود كه طلبكاران ديگرى داشته اقوى آن است كه كشف مى شود كه تقسيم از اصل باطل بوده ، در نتيجه ماليه مفلس متعلق ، به حق همه طلبكاران است .

گفتار در مرض و بيمارى  

مريض اگر چنانچه بيماريش منتهى به مرگش نشود مانند افراد سالم است هرگونه تصرفى كه در اموالش بكند بهر نحوى كه بخواهد نافذ است مگر آن كه وصيت كند براى بعد از مرگش كه فلان مال او را به فلان مصرف برسانند، كه اين تصرف تنها تا حد يك سوم اموالش نافذ است ، همچنانكه فرد صحيح و سالم نيز همين حكم را دارد، و ان شاء الله تعالى تفصيل مسئله در كتاب وصيت خواهد آمد، و اما اگر بيماريش منتهى به مرگش شد اشكالى نيست در اينكه وصيتش به بيش از ثلث نافذ نيست ، همچنانكه غير مريض ‍ هم نافذ نيست ، و نيز اشكالى نيست در صحت و نفوذ معاملاتش و عقود معاوضيش چون فروختنش به ثمن المثل و اجاره اش به اجرت المثل و عقود ديگرش و همچنين اشكالى نيست در اينكه مى تواند از مال خودش ‍ انتفاع ببرد بخورد و بنوشد براى خود و عائله اش و در پذيرائى از ميهمانانش ‍ خرج كند و نيز در بعضى از موارد كه حفظ آبرو و حيثيتش وابسته به خرج كردن است خرج كند، و سخن كوتاه اينكه مريضى كه بيماريش منتهى به مرگ او مى شود مى تواند از مال خود هزينه اى را كه غرضى عقلائى در آن باشد و اسراف و تبذير شمرده نشود بهر مقدار كه باشد تاءمين كند، تنها اشكال و خلافى كه هست در آن نوع تصرفاتى است كه بيمار در مال خود بكند كه عوض جاى پركن نداشته باشد نظير بخشيدن مال به اين و آن و وقف كردن و صدقه دادن و بدهكاران خود را برى ء الذمه كردن و صلح بدون عوض و امثال اين تصرفات تبرعى در مال كه در مقابلش چيزى جاى خالى آن را پر نكند و در نتيجه ضرر به وارث وارد آيد، كه اصطلاحا فقهاء آن را منجزات مى نامند و در آن بحث دارند كه آيا اين گونه تصرفات او به طور مطلق نافذ است و از اصل مال برداشته مى شود هرچند كه بيش از ثلث مال او باشد و بلكه هرچند كه همه اموال او را فرا گيرد به طورى كه براى ورثه هيچ چيزى باقى نگذارد؟و يا نافذ است اما در حد ثلث مال او و اگر از ثلث مالش زيادتر شد صحت و نفوذ آن تصرف موقوف بر امضاء ورثه است اگر قبول كردند آن نيز صحيح است و گر نه خير؟و اقوى همان اول است .


17

مساءله 1 - اشكال و اختلافى نيست در اينكه مريض در مرض موتش مى تواند از مال خود واجبات ماليش يعنى خمس و زكاة و كفاراتش را بپردازد و اين هزينه ها از اصل مال او حساب مى شود نه از ثلث آن .

مساءله 2 - اگر مريضى اقرار كند به اينكه مبلغى به فلانى ((كه يا يكى از ورثه است و يا اجنبى )) بدهكارم و يا فلان قطعه فرش مال فلانى است در صورتى كه ورثه او را متهم ندانند و از دشمنى و خيانت نسبت به خود او مبرا بدانند اقرارش نافذ و در تمامى محتوايش هست هرچند كه زيادتر از ثلث اموال او باشد و چنانچه متهم باشد سخنش در بيش از ثلث نافذ نيست ، و منظور از متهم اين است كه امارات و شواهدى دال بر دروغگوئى او در كار باشد مثلا بين او ورثه او دشمنى و كدورت باشد كه احتمال رود منظورش از اين اقرار ضرر زدن به آنان است و يا بين او و مقرله محبت و علاقه شديدى باشد كه احتمال رود منظور او از اين اقرار اين است كه نفعى به او برساند.

مساءله 3 - اگر وضع صاحب اقرار معلوم نباشد كه در اقرارش متهم است و يا ماءمون از غرض ورزى است اقوى آن است كه اقرارش نسبت به بيش از ثلث اموالش نافذ نيست ، هرچند كه نزديكتر به احتياط آن است كه با مقرله مصالحه نمايند.

مساءله 4 - ثلث اموال ميت در مسئله اقرار و مسائلى شبيه به آن با مجموع اموال سنجيده مى شود كه ميت در حال موتش داشته چه اعيان و چه مطالبات چه منافع و چه حقوقى - البته آن حقوقى كه مانند حق التحجير ماليت داشته باشد و در مقالش مال بدهند، و اما اينكه آيا ديه و خونبهاى ميت اگر او را به ناحق كشته باشند - جزء ماليه و تركه ميت حساب مى شود كه در نتيجه از آن نيز ثلث برداشته شود يا نه ؟دو وجه بلكه دو قول است كه قول اول خالى از رجحان نيست .

مساءله 5 - اينكه گفتيم در وصيت و در منجزات مريض مازاد بر ثلث نافذ نيست در صورت اجازه نكردن ورثه است ، و اما اگر ورثه وصيت و تصرفات مازاد بر ثلث مورث خود را اجازه كنند اشكالى نيست در اينكه آن وصيت و آن تصرف نافذ است ، و اگر بعضى اجازه كنند و بعضى رد نمايند به مقدار سهم بعضى نافذ خواهد بود، و اگر همه ورثه مقدارى از مازاد بر ثلث را اجازه كنند به همان مقدار نافذ است .

مساءله 6 - اشكالى در صحت اجازه وارث بعد از موت مورث نيست حال آيا اجازه او در حال حيات وى نيز نافذ است و به طورى نافذ است كه شرعا وفاى به آن واجب و مخالفت به آن حرام باشد و يا نه ؟دو قول است كه اقوى از آن دو اولى است و آيا اگر وارثى در حال حيات مورث وصيت مورث و يا تصرف در مازاد بر ثلث او را رد كند بعد از مرگ او مى تواند آن را اجازه و امضاء كند يا خير؟اقوى آن است كه مى تواند.


18

ضمان - حواله - كفالت

كتاب ضمان 

ضمان عبارت است از تعهد به مالى كه در ذمه آدمى ثابت شده باشد براى شخص (و يا اشخاصى ديگر)، و اين ضمان خود عقدى است محتاج به ايجاب از ناحيه ضامن به هر عبارتى كه عرف از آن تعهد را بفهمد هرچند اين فهميدنش از صريح لفظ نباشد بلكه به كمك قرينه بوده باشد مثل اينكه ضامن بگويد، ((من ضمانت كردم ، و يا تعهد كردم براى تو دينى را كه تو بر گردن فلانى دارى )) و يا عبارت ديگرى نظير اين ، و محتاج است به قبول از ناحيه مضمون له (يعنى طلبكارى كه از بدهكارش ضامن مى خواهد) قبول او هم بايد عبارتى باشد كه رضايت او براى ضمانت را برساند، و اما در مسئله ضمان رضايت مضمون عنه يعنى بدهكار شرط نيست .

مساءله 1 - در هر يك از ضامن و مضمون كه در شرط است اينكه بالغ و عاقل و رشيد و مختار باشند، و در خصوص مضمون له معتبر است اينكه به علت افلاس محجور عليه نبوده باشد.

مساءله 2 - در صحت ضمان چند چيز معتبر است ، يكى اينكه بنابراحتياط بايد ضامن به طور منجز و قطعى و بدون اگر ضمانت كند، پس اگر ضمانت خود را معلق و وابسته به چيزى كند مثلا بگويد: ((اگر پدرم اذن دهد ضامنم )) و يا حتى بگويد: ((اگر مديون بدهى تو را تا فلان تاريخ ندهد من ضامنم )) و يا ((اگر بدهكار تو بدهيت را نپردازد من ضامنم )) باطل است و ضمانتش واقع نشده است .دوم اينكه دينى كه ضامن مى خواهد آن را ضمانت كند قبل از ضمانتش در ذمه بدهكار ثابت شده باشد، حال چه اينكه به طور مستقر ثابت شده باشد مانند بدهى از ناحيه قرض يا خريدن كالا نسية و يا فروختن آن به طور سلف البته خريد و فروشى كه در آن خيار نباشد و يا به طور متزلزل ثابت شده باشد مانند ثمن در بيع خيارى و مثمن در سلف خيارى و مهريه قبل از دخول و امثال اينها كه در همه اينها ضمانت صحيح است ، و اما ضمانت چيزى كه هنوز در ذمه بدهكار ثابت نشده مثل اينكه ضامن به كسى بگويد تو فلان مبلغ به زيد قرض بده من ضامن هستم و يا فلان چيز را به او بفروش من ضامنم صحيح نيست .سوم اين است كه ضامن مقدار و كم و كيف بدهى و شخص طلبكار (مضمون له ) و شخص ‍ بدهكار (مضمون عنه ) را كاملابشناسد به طورى كه ابهام و ترديدى باقى نماند، پس ضمانت يكى از دو بدهى هرچند از يك بدهكار و يا يك طلبكار صحيح نيست ، بله ، اگر بدهى مقدارش در واقع مشخص باشد لكن ضامن جنس آن را و يا مقدار آن را نداند و يا شخص طلبكار يا بدهكار در واقع معين باشد اما ضامن شخص او را نشناسد بنابر اقوى و خصوصا دو ابهام اخير عيب ندارد و ضمانتش صحيح است ، بنابراين اگر ضامن بگويد: ((من آن چه را كه فلانى از فلان شخص طلب دارد را ضمانت مى كنم )) و نداند كه آن طلب درهم است يا دينار و يا يك دينار است يا دو دينار بنابر اصح صحيح است ، و همچنين اگر بگويد: ((من بدهى فلان شخص را كه به يكى از اين ده نفر بدهكار است را ضمانت مى كنم )) و نداند كه يكى از آن ده نفر طلبكاران شخص است اما شخص او را نشناسد و بعدها طلبكار هم اين ضمانت را قبول كند صحيح است و يا بگويد: ((من آن طلبى را كه فلانى از يكى از اين ده نفر طلب دارد را ضمانت مى كنم )) و نداند كه بدهكار كداميك از آنان است بنابر اقوى صحيح است .

مساءله 3 - هرگاه ضمانتى با همه شرايط كه در ضمان معتبر است محقق شود حق از ذمه بدهكار (مضمون عنه ) بذمه ضامن منتقل مى شود و ذمه بدهكار برئى مى گردد، بنابراين اگر فرض شود كه در موردى طلبكار ذمه ضامن را برى كند هر دو ذمه برى است ، يكى به وسيله ضمان برى شده و ديگرى به وسيله ابراء و اما اگر طلبكار بعد از ضمانت ضامن ذمه بدهكار را برى كند كار لغوى كرده است .


19

مساءله 4 - ضمانت از طرف ضامن عقدى است لازم يعنى بعد از وقوعش ‍ بهيچ وجه نمى تواند آن را فسخ كند، و همچنين از طرف طلبكار، اما در صورتى كه بعد از ضمانت كشف شود كه ضامن شخص تهى دستى بوده و طلبكار نمى دانسته مى تواند ضمانت او را فسخ نموده دوباره حق خود را از طلبكار مطالبه نمايد، و ملاك در عسر نداشتن در حال ضمانت است ، پس ‍ اگر ضامن در حال ضمانت دارا بوده و بعد از ضمانت تهى دست شود طلبكار خيار فسخ ندارد، همچنانكه اگر در حال ضمانت ندار بوده و بعد از ضمانت دارا شود خيار فسخ طلبكار از بين نمى رود.

مساءله 5 - بنابراقوى جائز است كه هر يك از ضامن و طلبكار براى خود حق خيار قرار دهند.

مساءله 6 - دينى كه موعدش رسيده جائز است آن راهم بدون مدت و هم با مدت ضمانت كرد، همچنانكه جائز است دين مدت دار را با مدت و بى مدت ضمانت نمود ونيز جائز است آن رابه بيشتر از مدتش يا كمتر از آن ضمانت كرد.

مساءله 7 - اگر ضامن بدون اذن مضمون عنه - بدهكار - دين او را ضمانت كند نمى تواند بعد از پرداخت بدهى او به او مراجعه نموده پرداختى خود را مطالبه كند، و اما اگر به اذن او ضمانت كرده باشد چنين حقى را دارد لكن نه به صرف ضمانت دادن بلكه بعد از پرداخت وجه الضمان و تنها مى تواند آن مقدارى را كه پرداخته از او مطالبه كند، پس اگر طلبكار (به منظور ارفاق به ضامن ) مثلا بدهى بدهكارش را به مبلغى كمتر با ضامن مصالحه كرده يا مقدارى از آن بدهى را به شخص ضامن بخشيد و ذمه او را نسبت به آن برى ساخت ضامن نمى تواند آن چه را كه طلبكار از او نگرفته و به وسيله صلح يا براء از ذمه اش ساقط شده را از بدهكار بگيرد.

مساءله 8 - اگر ضمانت به اذن بدهكار صورت گرفته باشد ضامن تنها در سررسيد دين مى تواند بوى رجوع نموده پرداختى خود را از او بگيرد، پس ‍ اگر ضامن جلوتر از موعد دين مديون را بپردازد به اين معنا كه دين مدت دار را فورى يا زودتر از موعد بپردازد بايد صبر كند و بعد از تمام شدن مدت به بدهكار مراجعه نمايد، بله اگر بدهكار اجازه صريح داد به اينكه وجه الضمان را فورى و يا زودتر از موعد بپردازد اقرب آن است كه مى تواند بعد از پرداخت به او رجوع كند، و اما اگر به عكس باشد يعنى بدهى فورى بدهكار را با مدت ضمانت كند و يا بدهى مدت دار را با مدتى طولانى تر ضمانت كند و بدهكار هم راضى به اين ضمانت بوده باشد در صورت اول به محضى كه دين را به طلبكار پرداخت مى تواند آن را از بدهكار مطالبه كند و همچنين درصورت سوم به شرط پرداختن بعد از حلول مدت و نيز در صورتى كه قبل از حلول مدت از دنيا برود با مرگ وى مدت باقى مانده لغو مى شود يعنى ورثه او بايد فورا وجه الضمان را بپردازد كه اگر پرداخت ميتوانند به بدهكار رجوع كنند.

مساءله 9 - اگر به اذن بدهكار بدهى مدت دار را به طور مدت دار ضمانت كند و قبل از سرآمدن مدت دين و مدت ضمانت از دنيا برود و در نتيجه ضمانتش ‍ به علت موت فورى شود و طلبكار آن را از ورثه بگيرد ورثه ضامن نمى تواند در همان زمان به بدهكار رجوع و مطالبه كند بايد صبر كند تا مدت دين او سر برسد چون دين مدت دار او با مرگ ضامنش فورى نمى شود بلكه ضمانت مدت دار او بى مدت و فورى مى شود.

مساءله 10 - اگر بدهكار بدهى خود را بدون اذن ضامن به طلبكارش بپردازد ذمه ضامن نيز برى مى شود، و بدهكار نمى تواند به او رجوع كند.


20

مساءله 11 - ترامى در ضمان جائز است يعنى جائز است مثلا زيد ضامن عمرو بشود آن گاه بكر هم ضامن زيد شود و سپس خالد ضامن بكر گردد و به همين ترتيب كه با ضمانت زيد عمرو بريى الذمه مى شود و با ضمانت بكر زيد و با ضمانت خالد بكر بريئى الذمه مى گردد، حال اگر همه اين ضمانتها بدون مضمون عنه باشد و ضامن آخر وجه الضمانه را بپردازد هيچ يك به مضمون عنه قبلى خود رجوع نمى كند، و اگر همه آنها به اذن مضمون عنه خود باشد و فرضا ضامن آخرى وجه الضمانه را پرداخته باشد در مثالى كه زديم خالد به بكر و بكر به زيد و زيد به عمرو بر مى گردد و پرداخته خود را از قبلى دريافت مى كند تا منتهى به بدهكار اصلى شود، و اگر بعضى با اذن باشد و بعضى بدون اذن اگر تنها ضامن آخرى بدون اذن بوده باشد حكم صورت اول را دارد يعنى هيچ يك به قبل از خود بر نمى گردد و اگر آخرى با اذن بوده او به قبليش و قبلى او هم اگر با اذن ضامن شده به قبليش بر مى گردد و گرنه رجوع به او قطع مى شود، و سخن كوتاه اين كه هر ضامنى كه ضمانتش به اذن مضمون عنه بوده آن چه را كه به طلبكار داده از او پس بگيرد.

مساءله 12 - اشكالى نيست در اينكه جائز است دو نفر به اشتراك بدهى كسى را ضمانت كنند به اين نحو كه هر يك از آن دو نفر قسمتى از بدهى بدهكار را به ذمه بگيرد و در نتيجه ذمه هر يك از آن دو به مقدارى كه معين كرده اند مشغول شود چه مساوى و چه متفاوت و اگر مقدار را معين نكرده باشد به طور مساوى مشغول الذمه مى شود، يعنى اگر دو نفرند به نصف بدهى بدهكار و اگر سه نفرند به ثلث آن و همين طور و هريك بايد آن چه از وجه الضمان به گردنش آمده بپردازد و با پرداخت آن ذمه اش برى مى شود و برائت ذمه او موقوف بر اين نيست كه ديگرى وجه الضمان خودش ‍ راپرداخته باشد مضمون له يعنى طلبكار هم از هر يك آن ضامن ها تنها مى تواند سهم او را مطالبه كند، مى تواند از يكى مطالبه كند و از ديگرى را مطالبه نكند و مى تواند يكى را برى ءالذمه كند و ديگرى را نكند و اگر ضمانت يكى از آنها با اذن بدهكار باشد و از ديگرى بدون اذن ، آن كه با اذن بوده مى تواند پس از پرداخت وجه الضمان به بدهكار مراجعه كند و آن چه را پرداخته از او بگيرد، و اما اگر بدون اذن وى ضمانت كرده نمى تواند به او رجوع كند، و ظاهرا در آن چه كه گفته شد فرقى نباشد بين اينكه ضامن ها به يك عقد ضمانت كرده باشند ((مثل اينكه شخص واحدى وكيل آن دو باشد و از قبل آن دو همه بدهى بدهكار را ضامن شده باشد)) و يا هر يك با عقدى مستقل مثلا يكى نصف بدهكارى بدهكار را ضمانت كرده باشد و ديگرى نصف ديگرش را همه اينها درباره ضمانت دو نفر از يك نفر به اشتراك است ، و اما ضمانت دو نفر از يك نفر از استقلال (به طورى كه هر يك از آن دو همه بدهى بدهكار را ضامن باشد) اشكالى نيست در اينكه چنين ضمانتى نه براى اين واقع مى شود و نه براى آن (به اين معنا كه هيچ يك از آن دو ضامن كل بدهى وى نمى شوند) حال آيا هر يك ضامن نصف آن مى شود و يا ضمانتشان بكلى باطل است ؟اقوى وجه دوم است .

مساءله 13 - بعد از آن كه ضمانت كسى از تمامى بدهى شخص تمام شد ديگر ممكن نيست شخص ثالثى آن بدهى را و حتى مقدارى از آن را ضمانت كند، همچنانكه اگر ضمانت اولى نسبت به بعضى از بدهى بدهكار واقع شد ممكن نيست شخص ثالثى كل بدهى او را و يا همان مقدارى را كه اولى ضمانت كرده ضمانت كند.


21

مساءله 14 - جائز است دين بدهكار را بغير جنس آن ضمانت كرد، لكن در صورتى كه اين ضمانت بغير جنس به اذن بدهكار صورت گرفته باشد ضامن نمى تواند به او رجوع كند مگر بهاى جنسى كه پرداخته ...

مساءله 15 - همچنانكه جائز است از عين ثابت در ذمه ضمانت كرد از منفعت و عمل ثابت در ذمه نيز مى شود ضمانت كه كرد، همان طور كه كسى ضامن مستاءجرى مى شود نسبت به اجرتى كه بدهكار است همچنين مى تواند ضامن عمل كارگرى شود كه آن عمل را انجام دهد، بله اگر عملى كه كارگر بدهكار آن است عملى باشد كه مباشرت خود او در نظر موجر است ضمانت از او صحيح نيست .

مساءله 16 - اگر شخصى عليه ديگرى ادعاء كند كه دينى از او طلب دارد و ثالثى بگويد آن چه از او طلب دارى به عهده من و او هم راضى شود ضمانتش صحيح است ، اما به اين معنا كه در صورتى كه مدعى ادعاى خودرا اثبات كند بدهكارى مدعى عليه به ذمه ضامن ثابت مى شود و در نتيجه دعوى مدعى نسبت به مضمون عليه (بدهكار) ساقط مى شود و او ديگر طرف دعوى وى نيست بلكه طرفش شخص ضامن ، پس اگر مدعى اقامه بينه كند كه چنين طلبى از بدهكار دارد بر ضامن واجب مى شود كه آن را اداء كند، و همچنين است اگر قبل از ضمانت او ثابت شود كه بدهكار اقرار به بدهى نامبرده كرده است ، اما اگر بعد از ضمانت او اقرار كند، چيزى نه به عهده مقر ثابت مى شود و نه به عهده ضامن .

مساءله 17 - اعيانى كه بهر علت تحت ضمان واقع شده نظير عين غصبى و عينى كه مشترى آن را به عقد فاسد از بايع تحويل گرفته اقوى آن است كه صحيح و جائز نيست كسى آن را از طرف ذواليد يعنى آن غاصب و آن مشترى براى مالكش ضمانت كند.

مساءله 18 - در اين اشكالى نيست كه ضامن مى تواند پولى را كه خريدار به فروشنده مى دهد ضمانت كند كه اگر كالا مثلا غصبى و مال مردم و يا معامله به خاطر نداشتن شرطى از شروط باطل بوده باشد ضامن بهاى معامله را به مشترى برگرداند، البته اين در صورتى است كه ضامن بعد از گرفتن بايع بها را از مشترى و تلف شدن آن نزد وى آن را ضمانت كند، و اما با بقاء آن در دست بايع صحت ضمانت ضامن محل تردد است .و اما ضمانت به نفع مشترى و عليه فروشنده نسبت به خسارتى كه ممكن است در عين خريدارى شده متوجه مشترى شود مثلا مشترى در زمين خريدارى شده بنائى بسازد يا نهال بنشاند بعدا معلوم شود كه زمين ملك فروشنده نبوده و مالك آن بنا و نهال را ريشه كن كند اقوى آن است كه صحيح نيست .

مساءله 19 - اگر بدهكار در برابر دينى كه دارد رهنى سپرده باشد همينكه ضامن آن دين را ضمانت كند خود به خود آن رهن آزاد مى شود، چه اينكه ضامن آزاد شدن آن را شرط كرده باشد و يا نكرده باشد.

مساءله 20 - اگر به عهده كسى دينى باشد و از شخصى بخواهد كه بدون اينكه از قبل او آن دين را ضمانت كند آن را اداء نمايد و اوهم اداء كند مى تواند به بدهكار مراجعه نموده پرداخته خود را از او مطالبه نمايد به شرطى كه هنگام پرداختن آن قصد تبرع نكرده باشد.

كتاب حواله

حقيقت حواله عبارت است از منتقل كردن جاى بدهى خويش از ذمه خود به ذمه ديگرى ، و قوام آبر سه نفر است يكى محيل (حواله دهنده كه مديون به محتال است ) دوم محتال كه طلبكار از محيل است و سوم محال عليه كه بايد آن حواله را به محتال بپردازد، و در هر سه آنان معتبر است كه بالغ و عاقل و رشيد و مختار باشند و در خصوص محتال يعنى گيرنده حواله معتبر است كه به علت افلاس محجور عليه نباشد، و همچنين در محيل معتبر است كه به همان علت محجور عليه نباشد مگر درصورتى كه بر سر كسى حواله دهد كه او به وى بدهكار نباشد و حواله دهنده و قبولش وظيفه گيرنده آن است و اما محال عليه - كه حواله به سر اوست - طرف عقد نيست هرچند كه قائل باشيم قبول او نيز معتبر است ، و در ايجاب اين عقد هر لفظى كه اين تعويض ذمه را برساند كافى است مثل اينكه بگويد: ععع ((احتك بما فى ذمتى من الدين على فلان )) عععع يعنى ((آن چه را كه از مال تو بر ذمه من است حواله دادم برسدبه فلان كس )) و هر عبارت ديگرى كه اين معنا را برساند، و در قبول آن نيز هر عبارتى كه رضايت محتال به حواله را برساند كافى است و معتبر است در عقد حواله همه آن چه كه در ساير عقود معتبر است كه بنابر احتياط يكى از آنها تنجيز و قطعى بودن حواله است .


22

مساءله 1 - در صحت حواله علاوه بر آن چه گذشت چند چيز ديگر معتبر است اول اينكه آن مالى كه به خاطر آن حواله داده مى شود در ذمه حواله دهنده ثابت باشد پس حواله غير آن هرچند سببش محقق شده باشد مانند مال الجعالة قبل از انجام عمل صحيح نيست تا چه رسد به چيزى كه حتى سببش هم محقق نشده مثل اينكه امروز به خاطر پولى كه فردا مى خواهد از كسى قرض كند به او حواله دهد كه از فلان كس بگيرد.دوم اينكه آن دينى و مالى كه به خاطر آن حواله ميدهد شخص و معين باشد، و منظور ما از معين بودن آن معلوم بودن مقدار و جنس آن نيست بلكه منظور اين است كه ابهام و ترديد در آن نباشد، و اما معلوم بودن مقدار يا جنس آن نزد محيل يا محتال ظاهرا معتبر نيست بنابراين اگر در واقع معين و معلوم باشد مجهول بودنش نزد آن دو ضررى ندارد مخصوصا در صورتى كه برطرف شدن جهالت ممكن باشد.سوم رضايت محال عليه است كه رضايت و قبول او در موردى كه ذمه او به مثل آن چه بر سر او حواله داده شده مشغول باشد بنابراحتياط معتبر است و در موردى كه ذمه او برى باشد و يا اگر مشغول است به چيزى غير آن چه بر سرش حواله داده شده مشغول باشد بنابر اقوى معتبر است .

مساءله 2 - در صحت حواله اين قيد معتبر نيست كه محال عليه بدهكار محيل باشد، پس بنابراقوى حواله بر سر كسى كه بدهكار محيل نيست صحيح است .

مساءله 3 - در آن بدهى كه به خاطر آن حواله داده مى شود فرقى نيست بين اينكه عينى باشد ثابت درذمه حواله دهنده و يا منفعتى و يا عملى باشد كه مباشرت شخص وى در آن قيد نشده باشد، بنابراين كسى كه ذمه اش ‍ مشغول نشده به دوختن يك جامه و يا زيارت يك امام يا نماز يا حج يا قرائت قرآن و امثال آن صحيح است همه اين نام برده ها را حواله دهد به كسى كه ذمه اش براى او مشغول به آن اعمال نيست ، و نيز در آن بدهى فرقى نيست بين اينكه مانند گندم و جو مثلى باشد و يا مانند گوسفند وفرش ‍ و جامه قيمى باشد البته در قيمى بايد مقدار رفع جهالت توصيف شود، پس ‍ اگر حواله دهنده به علتى چون بيع مسلم بدهكار گوسفندى شده موصوف به صفاتى مشخص مى تواند به طلبكار حواله گوسفندى بدهد موصوف به همان صفات بر سر كسى چه اينكه او هم چنين گوسفندى را به وى بدهكار باشد و يا بدهكار نباشد.

مساءله 4 - در جائى كه بدهى به بدهكار باطلبى كه ازطلبكار دارد و آن را به طلبكار خود حواله مى دهد از يك جنس باشد اشكالى نيست در اينكه حواله صحيح است ، اما در صورت اختلاف كه فرضا حواله دهنده بدهكار درهم است و از كسى ديگر دينار طلب دارد و به اولى بر سر دومى دينار حواله چند صورت دارد، يكى اينكه حواله مى دهد به اولى كه بجاى درهمش از دومى دينار بگيرد.دوم اينكه حواله درهم بدهد كه از محال عليه درهم بگيرد و محال عليه بجاى دينارى كه به عهده اش هست درهم تحويل او بدهد سوم اينكه حواله درهم بدهد كه او از محال عليه درهم بگيرد و ديناى كه از او طلب دارد همچنان به حال خود باقى بماند و خلاصه اينكه حواله هيچ ارتباطى با بدهى محال عليه نداشته باشد اشكالى نيست در اينكه حواله به نحو اول و همچنين به نحو سوم صحيح است ، و نظير حواله دادن بر سر كسى است كه بدهكار دهنده نيست ، و اما صورت دوم مورد اشكال است پس نزديكتر به احتياط آن است كه اگر خواست چنين كند اول به وسيله معامله اى شرعى دينارى را كه از محال عليه طلب دارد به درهم تبديل كند آن گاه حواله درهم بر سرش بدهد هرچند كه اقوى آن است كه با تراضى طرفين حواله صحيح است .


23

مساءله 5 - هرگاه حواله به طور جامع شرائط صورت به پذيرد موجب برى شدن ذمه حواله دهنده از دينى كه بگيرنده حواله بدهكار است مى شود هرچند كه محتال يعنى گيرنده حواله ذمه او را برى نكند و بجاى حواله دهنده ذمه محال عليه كه حواله بر سر اوست بهمان مبلغى و جنسى كه به وى حواله شده بدهكار محتال مى شود، اين وضع محيل با محتال و محتال با محال عليه است ، و اما حال محال عليه با محيل به اين شرح است كه اگر حواله به مثل همان چيزى است كه محال عليه بدهكار محيل بوده وقتى آن را بدارنده حواله بپردازد ذمه اش از بدهيش به محيل برى مى شود (او به محيل گندم بدهكار بود و به محتال گندم داد)، و همچنين است اگر او گندم بدهكار بوده و بنحو اول و دوم با تراضى طرفين چيز ديگرى بپردازد، و اما اگر به نحو سوم صورت بگيرد (يعنى گندمى كه محال عليه به محيل بدهكارر است به حال خود بماند و او از كيسه خود حواله وى را بپردازد) و يا آن كه اصلا محال عليه به وى بدهكار نبوده باشد ذمه محيل مشغول مى شود به آن چه محال عليه بدارنده حواله پرداخته ولو اينكه طلبى از او داشته باشد كه آن در جاى خودش باقى است .

مساءله 6 - بر محتال واجب نيست حواله محيل را بپذيرد هرچند كه حواله بر سر شخصى توانگر و خوش حق و حساب باشد، و اما اگر قبول كرد لازم و غير قابل برگشت است هرچند كه حواله بر سر فقيرى تهى دست بكشدبه شرطى كه محتال باآگاهى از تهى دستى او پذيرفته باشد، و اما اگر محتال بى خبر بوده بعدا بفهمد كه در تاريخى كه حواله صادر شده فقير و بى چيز بوده حق فسخ دارد و بعد از فسخ به حواله دهنده مراجعه نموده طلب خود را از خود او مطالبه مى كند و اگر در همين بين محال عليه توانگر شود خيار فسخ محتال از بين نمى رود همچنانكه اگر در آن تاريخ توانگر بوده و بعد از صدور حواله فقير شده باشد خيار فسخى ندارد.

مساءله 7 - حواله نسبت به هر سه طرف لازم و غير قابل برگشت است مگر نسبت به محتال در يك صورت و آن زمانى است كه معلومش شود محال عليه شخص تهى دستى بوده و او نمى دانسته كه در اين صورت همان طور كه قبلا اشاره كرديم محتال خيار فسخ دارد، و منظور از تهى دستى محال عليه اين است كه چيزى زائد بر مستثنيات دين كه وافى بوجه الحواله باشد را مالك نباشد، و اما در بقيه صور حواله لازم است چيزى كه هست هر يك از سه طرف مى تواند در ضمن عقد براى خود شرط خيار كند.

مساءله 8 - ترامى در حواله جائز است و آن اين است كه بدهكار به زيد او را حواله دهد بر سر عمرو و عمرو هم او را حواله دهد بر سر بكر و او بر سر خالد و همچنين كه در اين صورت محتال يك نفر است و آن زيد است و محال عليه متعدد صورت ديگر ترامى اين است كه محتال متعدد و محال عليه يك نفر باشد مثل اينكه در همان مثال بالا بدهكار به زيد او را حواله دهد به عمرو و زيد عين اين حواله را بدهد بدست طلبكارى كه دارد تا او به عمرو (محال عليهش ) رجوع كند طلبكار او نيز همان حواله را بدهد بدست طلبكار خودش تا او به عمرو رجوع و حواله را دريافت كند كه در اين فرض ‍ محال عليه چندين محتال يكنفر است و آن عمرو است .

مساءله 9 - اگر بدهكارى كه به طلبكار حواله داده بعد از حواله خودش بدهى خود را بپردازد ذمه محال عليه برى مى شود، حال اگر اين پرداخت به درخواست محال عليه بوده باشد محيل حق دارد، به او رجوع نموده وجه الحواله را خودش از او بگيرد و اما اگر تبرعى و داوطلبانه باشد حق رجوع ندارد.


24

مساءله 10 - اگر بدهكار بر سر كسى حواله دهد كه او به وى بدهكار نباشد و او نيز قبول كرده باشد آيا به صرف اينكه مورد حواله او قرار گرفته مى تواند به او مراجعه نموده وجه الحواله را از او مطالبه كند يا خير وقتى مى تواند كه بدهى او را به محتال پرداخته باشد؟ آن چه به ذهن نزديكتر است شق دوم است .

مساءله 11 - اگر فروشنده دينى را كه به كسى دارد حواله به مشترى دهد و يا مشترى بهاى كالاى خريدارى خود را حواله دهد كه فروشنده از شخص ‍ ديگر بگيرد بعدا در هر دو فرض معلوم شود كه معامله خريد و فروش باطل واقع شده حواله نيز باطل است ، به خلاف اينكه در همين دو فرض معامله صحيح واقع شود لكن به علتى فسخ گردد كه بعد از فسخ حواله همچنان به اعتبار خود باقى است و به تبع بهم خوردن خريد و فروش بهم نمى خورد.

مساءله 13 - اگر نزد وكيل يا امين خود مالى معين و خارجى داشته باشد و طلبكار خود را حواله به وى دهد كه آن مال به او تحويل دهد طلبكار هم اين حواله را قبول كند بر آن وكيل يا امين واجب است آن مال را به وى تحويل دهد، و اگر او تحويل ندهد محتال حق دارد به محيل مراجعه نموده حق خود را از وى مطالبه نمايد چون ذمه او هنوز مشغول است .

گفتار در كفالت  

كفالت عبارت است ازتعهد به احضار شخص نزد مكفول له به دليل اينكه مكفول له حقى بر او دارد و اين كفايت از عقود است يعنى ايجاب و قبول مى خواهد، ايجاب آن از طرف كفيل و قبول كننده آن مكفول له يعنى صاحب حق است ، و در ايجاب اين عقد هر عبارتى كه آن تعهد را برساند كافى است مثل اينكه بگويد: ((كفلت لك نفس فلان - كفالت كردم برايت شخص فلانى را)) و يا بگويد: ((انا كفيل لك باحضار فلان - من كفيل توام به احضار فلان كس )) مكفول له هم در قبولش عبارتى بگويد كه رضايتش ‍ را به اين كفالت افاده كند.

مساءله 1 - در كفيل معتبر است اينكه بالغ و عاقل و مختار و تواناى بر احضار مكفول باشد، اما در مكفول له بلوغ و عقل معتبر نيست و بنابراين جائز است براى كودك و ديوانه كفيل شداگر ولى آنها قبول كند.

مساءله 2 - اشكالى نيست در اينكه در كفايت رضايت كفيل و مكفول له معتبر است ، و اما در مكفول اقوى آن است كه رضايت او شرط نيست و او طرف عقد كفالت نيست بله با رضايت او احكام ديگرى زائد بر احكام كفالت ملحق به كفالت مى شود، و احتياط اين است كه بگوئيم رضايت او نيز معتبر است و اينكه او را طرف عقد بدانيم و بگوئيم عقد كفالت مركب است از يك ايجاب (از ناحيه كفيل ) و دو قبول يكى از ناحيه مكفول له و ديگرى از ناحيه مكفول .

مساءله 3 - هر كس كه حقى مالى بر گردن دارد كفيل بدن او شدن صحيح است ، و علم به مبلغ آن حق مالى شرط نيست ، بله شرط است كه آن حق مالى ثابت در ذمه و به نحوى باشد كه ضمانت از آن صحيح باشد، بنابراين اگر شخصى كفيل شود در اينكه كسى را حاضر كند كه به هيچ كس بدهكار نيست كفالتش باطل است هرچند كه سبب بدهكار شدنش موجود شده باشد، مثل كسى كه گفته است هركس فلان كار مرا انجام دهد فلان مبلغ مى دهم ولى كسى تاكنون به اين جعاله عمل نكرده كه در اين مثال سبب بدهكارى كه همان جعاله است محقق شده لكن كسى به آن عمل نكرده تا وى بدهكارش باشد پس كفالت براى احضار او صحيح نيست ، و همچنين صحيح است كفالت هر كسى كه مى بايستى در مجلس شرع نزد حاكم شرعى حاضر شود مثل اينكه كسى عليه او نزد حاكم ادعائى قابل قبول كرده باشد هرچند كه هنوز اقامه بينه عليه او براى اثبات حق خود نكرده باشد پس صحيح است شخصى كفيل چنين كسى شود، و همچنين صحيح است كفالت كسى كه محكوم به عقوبتى شده زيرا حقى از حقوق خلق به گردنش آمده مانند كسى كه محكوم به قصاص شده ، و اما كسى كه عقوبتى از حقوق خدا به گردن او آمده مثلا محكوم به حد يا تعزير شده كفيل او شدن صحيح نيست .


25

مساءله 4 - در صورتى كه حق ثابت بر عهده مكفول مدت نداشته و يا اگر داشته تمام شده باشد كفالت از او هم بدون مدت صحيح است و هم با مدت ، و در چنين فرضى اگر ذكرى از مدت در عقد نيايد آن كفالت بدون مدت خواهد بود، و اگر مدت معين كنند (و كفيل بگويد متعهد مى شوم مديون را در راءس فلان مدت معين كنند (و كفيل بگويد متعهد مى شود مديون را در راءس فلان مدت تحويل دهم ) لازم است آن مدت را به نحوى تعيين و مشخص كند كه در كم و زيادى آن اختلاف نشود.

مساءله 5 - عقد كفالت از عقود لازم است يعنى هيچ يك از دو طرف حق فسخ آن را ندارد مگر با اقاله (يعنى خواهش يك طرف و قبول طرف ديگر، و در اين عقد براى كفيل و همچنين مكفول له جائز است كه براى خود در ظرف مدتى معين خيار قرار دهد.

مساءله 6 - هرجا و هر زمان كه كفالتى جامع الشرايط تحقق يابد براى مكفول له جائز است مكفول را ازكفيل مطالبه كند و بخواهد كه او را فورا احضار كن ، اگر مكفول حاضرو در شهر بود بر كفيل واجب است او را تحويل مكفول له بدهد و اگر تحويل داد به طورى كه در دسترس او قرار گرفت ذمه كفيل برى مى شود و اگر از تحويل دادن طفره برود مكفول له مى تواند شكايت نزد حاكم ببرد و حاكم او را زندانى مى كند تا مكفول را تسليم كند و يا حقى كه از قبيل بدهى به گردن او هست به مكفول بپردازد، و اما در حقى نظير حق قصاص و كفالت از زوجه راه چاره فقط تحويل دادن است حاكم او را زندانى مى كند تا او را حاضر نموده تحويل دهد و اما اگر در شهر نيست و غائب است اگر معلوم باشد كه در كجاست و براى كفيل هم ممكن باشد او را حاضر كند بر حاكم است كه مدت زمانى به وى مهلت دهد كه براى رفتن و برگشتن او كافى باشد مانند صورتى كه مكفول در شهر است زندانى مى شود، و اما اگر طورى غائب شده كه كسى از او و از جاى او خبر ندارد اگر اميد هست كه با جستجو پيدا شود بعيد نيست كه بگويم حاكم بايد او را تكليف به احضار كند و به همين منظور او را زندانى كند خصوصا در جائى كه به خاطر سهل انگارى او بدهكار توانسته باشد پنهان شود، و اما الزام كفيل به اينكه بدهكارى مكفول را او بپردازد محل تاءمل است ، بله اگر خودش داوطلبانه و به منظور خلاصى از زندان آن را بپردازد آزاد مى شود اين در فرضى بود كه اميد آن باشد كه با جستجو يافت شود، و اما اگر اين اميد در بين نباشد ديگر حاكم او را تكليف به احضار وى نمى كند و اقرب آن است كه بايد او را ملزم به پرداخت دين كند خصوصا اگر فرار او به خاطر سهل انگارى وى بوده باشد يعنى مكفول له مطالبه احضار مكفول را كرده باشد و او در اينكار آن قدر مسامحه كند تا مكفول بگريزد، بله اگر اين نوميدى به حسب عادت از همان هنگام عقد كفالت وجود داشته باشد صحت اصل عقد مشكل مى شود، اما اگر در حال عقد اميد يافتنش بوده بعدا نوميدى عارض شده باشد ظاهر اين است كه عقد صحيح واقع شده و به خاطر عروض نوميدى بطلان عارض بر عقد نمى شود مخصوصا اگر اين نوميدى را سهل انگارى كفيل به وجود آورده باشد پس در چنين وضعى بعيد نيست كه بگوئيم حاكم بايد او را ملزم به پرداخت بدهى بكند و يا او را زندانى كند (مخصوصا در صورت سهل انگاريش ) تا با پرداخت آن بدهى خود را رها سازد.


26

مساءله 7 - اگر كفيل مكفول خود را حاضر نكرد و در نتيجه مال را از او گرفتند در صورتى كه وى بدون اذن مكفولش او را كفالت كرده بود و يا مال را پرداخته بود نمى تواند به مكفول مراجعه نموده ، مالى را كه داده از او مطالبه كند، و اگر مكفول اذن به پرداخت آن داده بود مى تواند از او بگيرد حال چه اينكه اذن در كفالت هم داده باشد يا نه ، و اما اگر اذن در كفالت داده بود ولى اذن بپرداخت مال را نداده بود آيا كفيل مى تواند به او رجوع كند يا خير بعيد نيست كه تفصيل دهيم و بگوئيم اگر كفيل مى توانسته مكفول را احضار كند و پول را از او بگيرد و نكرده نمى تواند به او رجوع كند و اما اگر اينكار برايش ‍ امكان نداشته و به ناچار خودش پرداخته مى تواند.

مساءله 8 - اگر كفيل براى تحويل دادن مكفولش جائى را معين كرده باشد همانجا متعين است ، و تحويل دادن مكفول در جاى ديگر بر او واجب نيست هرچند كه مكفول له مطالبه كند، همچنانكه اگر كفيل بخواهد مكفول له را در جاى ديگر تحويل مكفول له بدهد قبول آن بر مكفول له واجب نيست ، و اما اگر عقد كفالت را از نظر محل تحويل دادن مكفول مطلق بگذارند يعنى جاى معينى را براى آن اختصاص ندهند اگر عقد كفالت را در محل زندگى مكفول له و يا در وطن او واقع ساخته باشند واجب است در همانجا تحويل دهد زيرا عقد منصرف به همانجا است ، و اگر عقد را در بيابانى و يا در شهر غربتى واقع ساخته باشند كه مكفول له قصد ندارد در آن جا مستقر شود اگر قرينه اى در عقد بود كه بفهماند منظور تحويل دادن در چه نقطه اى است كه به همان قرينه عمل مى شود و گرنه كفالت از اصل باطل است هرچند كه حكم كردن به بطلان در اين صورت بطور مطلق مشكل است .

مساءله 9 - بر كفيل واجب است كه براى احضار مكفول بهر وسيله مشروعى متوسل شود هرچند كه اين وسيله توسل و كمك گرفتن از شخص قاهر و ظالمى باشد مگر آن كه توسل به چنين كسى مفسده اى دينى و يا ضررى دنيوى داشته باشد كه در اين صورت واجب نيست ، و اگر مكفول غائب است و آوردنش محتاج مخارجى است در صورتى كه كفالت به اذن مكفول بوده مخارج به عهده مكفول است و اگر آن مخارج را كفيل داده و قصدش ‍ تبرع نبوده مى تواند به مكفول رجوع نموده از او بگيرد (با اشكالى كه در بعضى از مخارج هست ) و اما اگر بدون اذن مكفول بوده همه به عهده كفيل است .

مساءله 10 - كفيل (كه ذمه اش مشغول است به اينكه مكفول را تحويل دهد) به حاضر ساختن مكفول و يا حاضر شدن خود او و تحويلش به مكفول له و يا تسليم كردن مكفول خود را از طرف كفيل به مكفول له تسليمى تمام و كامل ذمه اش برى مى شود، اما اگر مكفول خودش حاضر شود و خود را نه از طرف كفيل تحويل مكفول له كند ظاهرا ذمه كفيل برى نمى شود، و همچنين است اگر مكفول له خودش او را دستگير كند و يا بدون اكراه او را حاضر در محكمه نمايد به طورى بتواند حق خود را از او بگيرد، بله مكفول له حقى را كه به عهده مكفول داشت به وى ببخشد و ذمه اش را برى كند و يا حقى را كه به گردن كفيل داشت كه همان كفالت است به كفيل ببخشدآن وقت ذمه كفيل برى مى شود.

مساءله 11 - اگر طلبكار (مكفول له ) حقى كه بر مكفول دارد - و به خاطر احقاق آن كفيل گرفته - به وسيله بيع يا صلح يا حواله منتقل بغير كند كفالت باطل مى شود.


27

مساءله 12 - اگر كفيل يا مكفول از دنيابرود كفالت باطل مى شود به خلاف اينكه اگر مكفول له از دنيا برود كه حق او از كفالت منتقل به وارثش ‍ مى شود.

مساءله 13 - كسى كه بدهكارى را به زور و يا به اجبار از دست طلبكارش رها ساخته و فرارى دهد ضامن احضار اوست ، و اين ضمان همچنان هست تا آن طلبى كه طلبكار دارد بپردازد كه اگر پرداخت ضمانتش از بين مى رود، اين درباره بدهى پولى بود و اما درباره حقوقى چون حق قصاص در صورت دسترس بودن جانى وى ضامن احضار او هست و اما درغير اين صورت محل اشكال است .و اگر قاتلى را كه در دست صاحب خون گرفتار شده از دست او برهاند ضامن احضار وى است و اگر جانى مرده باشد و يا به هيچ وجه دسترسى به وى نباشد خون بها را از او مى گيرند اين در قتل عمدى است ، واما در جناياتى كه تنها ديه به گردن جانى مى آيد بعيد نيست كه حكم بدهكارى را داشته باشد كه گفتيم فرارى دهنده ضامن احضار اوست و اگر خودش وجه الضمان را بپردازد ضمانش ساقط مى شود.

مساءله 14 - ترامى كفالت جائز است و آن اين است كه شخصى كفيل زيد شود و شخص ثالثى كفيل آن كفيل و شخصى چهارمى كفيل اين كفيل شود و همچنين و چون كفالتهاى بعدى همه فرع كفالت اولى است و هر لاحقى هم فرع سابقى است پس اگر طلبكار (مستحق ) كفيل اولى را بريى الذمه كرد و يا كفيل اولى مكفول اولى را حاضر ساخت و يا يكى از آن دو از دنيا رفتند هم بريئى الذمه مى شوند، و اگر مستحق يكى از كفيل هاى وسط را بريئى الذمه كرد تنها او و كفيل هاى بعد از او بريئى الذمه مى شوند نه قبلى ها و همچنين اگر كفيل وسط از دنيا رفت كفيل هاى او كه فرع اويند آزاد و بريئى الذمه مى شوند.

مساءله 15 - متعرض كفالت شدن كراهت دارد چون از امام صادق عليه السلام روايت شده كه فرمود كفيل شدن خسارت است و غرامت است و ندامت .


28

وكالت - اقرار

كتاب وكالت 

وكالت عبارت است از اينكه انسان كار خود را به ديگرى واگذار كند كه تا زنده است انجام دهد و يا تا زنده است يكى از امور او را راه بياندازد، (مثلا تجارتش را بچرخاند يا ملكش را اداره كند)، و وكالت از آن جا كه عقدى است از عقود احتياج به ايجاب و قبول دارد، و ايجابش هر عبارتى است كه اين مقصود را برساند، مثل اينكه به وكيلت بگوئى : (من تو را وكيل كردم ) و يا (تو در انجام فلان كار وكيل منى ) و يا (انجام فلان كار را به تو واگذار كردم ) و امثال اينها بلكه ظاهرا همين هم كافى باشد.كه بگويد فلان كار مرا انجام بده مثلا خانه ام را بفروش و منظورش اين باشد كه من اينكار را به تو واگذار كردم ، و قبول وكالت نيز هر عبارتى است از وكيل كه رضايت او را بر وكالت افاده كند، بلكه على الظاهر همين مقدار كافى در قبول باشد كه وكيل بعد از ايجاب شروع به انجام آن عمل كند بلكه اقوى آن است كه اصلا ايجاب و قبول لفظى نمى خواهد و به طور معاطاة نيز واقع مى شود به اينكه متاعى را به او بدهد تا بفروشد او هم آن را تحويل بگيرد، بلكه بعيد نيست كه با نامه نيز تحقق پيدا كند يعنى موكل به شخص بنويسد كه فلان كار را و وكيل هم به مضمون نامه راضى شود هرچند كه مدتى نامه دير بدستش رسيده باشد پس بنابراين بين ايجاب موالات معتبر نيست ، و سخن كوتاه اينكه در وكالت قيد و شرطهاى ساير عقود نيست حتى اگر وكيل بپرسد (آيا من وكيل تو باشم در فروختن خانه ؟) و صاحب خانه بگويد: ((آرى )) وكالت صحيح و تمام است هرچند كه ما اين و امثال اين را در ساير عقود كافى ندانسته ايم .

مساءله 1 - بنابر احتياط در وكالت تنجز و قطعيت شرط است ، به اين معنا كه اصل وكالت را مشروط به شرطى نكنند مثلا نگويد: ((هرگاه فلانى آمد تو وكيل منى )) و يا ((زمانى كه قرص ماه آينده طلوع كرد تو وكيل منى در فلان كار))، بله در متعلق وكالت شرط آوردن اشكال ندارد مثل اينكه موكل بگويد: ((تو در فروش خانه ام وكيلى لكن به شرطى كه وقتى فلانى آمد بفروشى )) و يا به شرطى كه در فلان زمان بفروشى .

مساءله 2 - شرط است در موكل و وكيل اينكه بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشند، پس وكيل گرفتن و وكيل شدن كودك و ديوانه و كسيكه او را تهديد كرده اند صحيح نيست ، بله بنابر اقرب وكيل در خواندن عقد شرط نيس بالغ باشد پس مى شود كودك مميزى كه شرايط را مى داند و رعايت مى كند را وكيل كنند در اينكه عقد وكالت را بين موكل و وكيل اجراء كند، و در موكل شرط است اينكه در آن مالى كه براى تصرف در آن وكيل مى گيرد جائز التصرف باشد پس كسى كه به خاطر سفاهت يا افلاس محجور عليه شده نميتواند در آن مالى كه از آن محجور شده وكيل بگيرد اما در كارهاى ديگرى چون طلاق اشكال ندارد، يكى ديگر اينكه انجام آن عمل ولو با واسطه برايش جائز باشد پس اگر در حال حرام باشد نمى تواند در اجراء عقد نكاح و يا خريدن شكار وكيل بگيرد. و در وكيل شرط است كه به حكم عقل و شرع بتواند عمل مورد وكالت را انجام دهد پس اگر محرم است نمى تواند وكيل كسى شود كه براى او كارى انجام دهد كه شرعا براى خودش جائز نيست مثلا شكار او را بفروشد و يا نگه بدارد و يا عقد نكاح واقع سازد.

مساءله 3 - در وكيل اسلام شرط نيست پس وكالت كافر و بلكه مرتد و حتى مرتد فطرى براى مسلمان و كافر جائز است مگر دركارهائى كه وقوعش از كافر صحيح نيست مثل اينكه قرآنى را براى كافر خريدارى كند و يا حق موكل خود را از مسلمانى استيفاء كند و يا به وكالت از طرف او با مسلمانى مخاصمه نموده در دادگاه عليه او طرح دعوى كند هرچند كه موكل او مسلمان باشد.


29

مساءله 4 - وكالت محجور عليه براى موكلى كه خودش محجور عليه نيست صحيح است چه اينكه حجر وكيل بخاطر سفاهت باشد يا به خاطر فلس .

مساءله 5 - اگر بعضى از تصرفات كودك ده ساله در اموالش نظير وصيت كردن به كار خداپسندانه اش را صحيح بدانيم جائز است براى انجام آن گونه كارهايش وكيل بگيرد.

مساءله 6 - آن چه كه در ابتدا در وكيل و موكل شرط است در استدامه نيز شرط است ، پس اگر ديوان يا بيهوش شوند و يا موكل و يا در آن چه وكيل گرفته محجور عليه شود بنابراحتياط وكالت باطل مى شود، و اگر موانع نامبرده از بين برود و بخواهد وكالت را ادامه دهند احتياج به توكيلى جديد دارد.

مساءله 7 - شرط است در عملى كه براى انجام آن وكيل مى گيرند اينكه عملى جائز باشد و نيز موكل سلطنت شرعى بر آن چه برايش وكيل مى گيرند داشته باشد، پس اگر درعمل معصيت مانند غصب و دزدى و قمار و امثال اينها وكيل بگيرد وكالت باطل است همچنانكه وكيل گرفتن بر فروختن مال ديگران بدون داشتن ولايت برآنان جائز نيست ، و اما اينكه خود موكل قادر بر آن كار مشروع باشد معتبر نيست پس كسى كه خودش نمى تواند مال خود را از غاصب بگيرد جائز است كسى را كه به اين كار قادر است وكيل بگيرد.

مساءله 8 - اگر وكيل بگيرد براى انجام كارى كه به حسب شرع و يا به حسب عقل امكان ندارد مگر بعد از واقع شدن امرى كه در حال وكالت گرفتن واقع نيست ، مثل اينكه وكيل بگيرد براى اينكه زنى را كه فعلا همسرش نشده طلاق بدهد و يا وكيل بگيرد براى اين كه زنى كه در عقد ديگرى و يا در عده ديگرى است براى او تزويج كند اشكالى نيست در اينكه چنين وكالتى براى بعد از زوال مانع و به تبع زوال مانع ، جائز است مثل اين كه او را وكيل كنند در اينكه اول آن زن را به عقد او درآورد و سپس طلاق دهد و يا او را وكيل كند در اينكه نخست مالى را براى او بخرد و سپس آن را بفروشد و امثال اينها، همچنانكه ظاهرا جائز باشد كسى را بر انجام امرى كلى وكيل كند كه مثالهاى بالا يكى از مصاديق آن كلى باشد مثل اينكه او را وكيل در تمامى امور خود كند كه قهرا وكيل در اموالى هم كه بعدها از طريق ارث ياهبه يا بيع يا رهن يا غير اينها صاحب آن مى شود و فعلا مالك او نيست خواهد بود، و اما وكيل گرفتن در انجام خصوص آن گونه كارها بدون انجام مقدمه آن و يا حصول آن مقدمه محل اشكال است بلكه ظاهرا اين است كه جائز نباشد بدون فرق بين آن كه مقدمه اش قابل توكيل نباشد مثل بسر رسيدن عده و يا قابل باشد، پس جائز نيست كسى را وكيل كند در اينكه زنى را كه در عده است بعد از عده اش وزنى را كه شوهر دارد بعد از طلاق شوهرش به عقد وى درآورد و همچنين زنى كه هنوز براى خود نكاح نكرده طلاق دهد و يا كالائى را كه بعدا خواهد خريد برايش بفروشد و امثال اينها.

مساءله 9 - در عمل موردوكالت شرط است اينكه عملى باشد قابل واگذار كردن به غير يعنى مباشرت شخص موكل در آن معتبر نباشد، پس اگر موكل عملى را به عهده گرفته به قيد اينكه خودش انجام دهد وكيل گرفتن در آن جائز نيست ، و اما عبادات بدنى چون نماز و روزه و حج و غير اينها توكيل در آنها صحيح نيست هرچند كه فرضا نيابت از مكلف زنده را در آن صحيح بدانيم نظير نيابت در حج از زنده اى كه قادر به انجام آن نيست و يا نيابت از ميت در نماز و غير آن چون نيابت به حسب اعتبار غير وكالت بله وكالت در عبادات مالى چون دادن زكات و خمس و كفارات و يا رساندن آن به مستحق صحيح است .


30

مساءله 10 - گرفتن وكيل در همه عقود چون بيع و صلح و اجاره و هبه و عاريه و وديعه و مضاربه و مزارعه و مساقات و قرض در رهن و شركت و ضمانت و حواله و كفايت و وكالت و نكاح صحيح است ، هم براى اين كه وكيل طرف ايجاب قرار گيرد و هم براى اينكه طرف قبول واقع شود و همچنين در وصيت و وقف و طلاق و برئى كردن ذمه بدهكار و استفاده از حق شفعه و اسقاط آن و فسخ عقد در جائى كه موكل خيار دارد و اسقاط آن و ظاهرا گرفتن وكيل در رجوع به مطلقه رجعيه صحيح است ، البته اين در صورتى است كه توكيل را به نحوى انجام دهد كه صرف وكيل گرفتن تمسك به زوجيت نباشد و گرنه همين وكيل گرفتن رجوع شمرده مى شود و ديگر موردى براى انجام وكالت باقى نمى گذارد، و بعيد نيست كه گرفتن وكيل در نذر و عهد و ظهار صحيح باشد اما در سوگند و لعان و ايلاء و شهادت و اقرار صحيح نيست هرچند كه صحيح نبودن آن در اخيرى محل اشكال است .

مساءله 11 - وكيل گرفتن در قبض و اقباض در مواردى كه قبض و اقباض لازم است ، مانند رهن و قرض و صرف نسبت به دو عوض و بيع سلف نسبت به بهاء و در ايفاء ديون و استيفاء و غير اينها صحيح است .

مساءله 12 - گرفتن وكيل در طلاق جائز است چه اينكه شوهر حاضر باشد يا غائب بلكه اين نيز جائز است كه شوهر زن خود را وكيل كند در اينكه خودش خود را طلاق دهد به اينكه زن كسى را وكيل كند تا از قبل خود او و يا از قبل شوهرش او را طلاق دهد.

مساءله 13 - وكيل گرفتن در حيازت مباحات جائز است مثل اينكه شخصى را وكيل كند تا برايش آب بكشد يا هيزم جمع كند و كارهاى ديگرى از اين قبيل انجام دهد پس اگر شخصى را وكيل در اينگونه كارها بگيرد و آن وكيل چيزى را به وكالت از طرف او حيازت كند او مالك آن چيز مى شود.

مساءله 14 - در عملى كه برايش وكيل گرفته مى شود شرط است كه معين و مشخص باشد يعنى مجهول و مبهم نباشد پس اگر بگويد تو را وكيل كردم كه كارى از كارهاى مرا انجام دهى صحيح نيست ، بله ، تعميم آن به بيانى كه مى آيد اشكال ندارد.

مساءله 15 - وكالت يا براى انجام كار خاصى است و يا عمومى و يا مطلق است ، اول آن وكالتى است كه براى تصرف محدود و معين در چند چيز صورت بگيرد مثل اينكه او را وكيل كند در خريدن خانه معين كه اينطور وكالت هيچ اشكالى در صحتش نيست و دومى به سه نحو تصور مى شود يكى اينكه عمومى از جهت تصرف و خصوصى از جهت متعلق باشد مثل اينكه او را وكيل كند در تمامى تصرفات كه در خانه معين او ممكن هست كه وكالت در تصرف عمومى است اما مورد تصرف خصوص خانه معين است .قسم ديگر عكس اين صورت است مثل اينكه او را وكيل كند در تمامى اموالش ولى در خصوص فروختن آنها نه تصرفى ديگر.سوم اينكه از هر دو جهت عمومى باشد هم از جهت تصرف و هم از جهت متعلق مثل اينكه او را وكيل كند در اينكه هرگونه تصرف ممكن را در همه اموال او بنمايد و يا آن چه از اموال دارد را در هر كارى كه تعلق به او دارد صرف كند به طورى كه حتى شامل تزويج براى او و طلاق همسر او نيز بشود.در سومى يعنى آن جائى كه وكالت مطلق باشد نيز سه صورت بالا قابل تصور است چون گاه مى شود كه وكالت از جهت نوع تصرف مطلق است يعنى قيدى ندارد ولى از جهت مورد مقيد به خانه موكل است ، مثل اينكه به وكيل بگويد: (تودر امر خانه من وكيل هستى ) و همچنين است اگر بگويد: ((تو وكيل منى در فروختن خانه من )) و اين صورت مقابل صورتى است كه نوع تصرف در آن قيد شده باشد مثلا بيع را مقيد به بهائى معين و يا به شخصى معين كرده باشد.و گاهى عكس اين مثل اينكه بگويد: (تو وكيل منى در فروختن يكى ازاملاك من ) و يا (تو وكيل منى در فروختن ملك من ).و گاهى از هر دو جهت مطلق است مثل اينكه بگويد: (تو وكيل منى در تصرف در اموالم ) گاه هم مى شود كه توكيل به نحو تخيير است يعنى وكيل را مخير بين چند كار مى كند حال يا مخير در خصوص تصرف مى كند ولى متعلق متعين است ، مثل اينكه بگويد:((تو وكيل منى در اينكه خانه مرا بفروشى يا صلح كنى يا ببخشى يا اجاره دهى ، يا فقط مخير در خصوص متعلق مى كند ولى تصرف را مشخص مى سازد مثل اينكه بگويد (تو وكيل منى در فروش اين خانه من و يا اين حيوان من و يا اين فرش من ) مثلا و ظاهرا همه اين صور صحيح باشد.


31

مساءله 16 - بر وكيل لازم است كه در آن چه مربوط به وكالت اوست تنها آن تصرفى رابكند كه صريح عقد وكالت و يا ظاهر آن شامل آن است هرچند كه قرائن حالى و مقالى اين ظهور را به عقد وكالت داده باشد هرچند كه عادت جارى در بين عرف اين باشد كه وقتى كسى وكيل در كارى شد وكيل در لوازم آن نيز باشد، مثلا عادت بر اين جارى باشد كه اگر موكل كالاى خود را به وكيل خود بدهد كه آن را بفروشد و يا پول خود را به او بدهد.كه فلان چيز را برايش بخرد و حاصل كلام اينكه آن چه وكيل انجام ميدهد بايد مشمول عقد وكالت بوده باشد.

مساءله 17 - اگر وكيل مخالفت كند كه عقد وكالت شامل آن نمى شده ، اگر از امورى است كه انجام آن به طور فضولى نيز صحيح است صحت آن موقوف به اجازه موكل است حال چه اينكه خلاف او به طور مباينه باشد، يعنى كارى كرده باشد كه ضد دستور موكل است مثل اينكه او وكيلش كرده بود در اين كه خانه او را بفروشد و او خانه را اجاره داده و يا به طور مباينه نباشد بلكه به بعضى از خصوصيات باشد مثل اينكه او وكيلش كرده بود در اين كه خانه را نقد بفروشد و او نسيه فروخته يا وكيلش كرده بود با خيار بفروشد و او بدون خيار فروخته و حق فسخ براى موكل قرار نداده كه در همه اين صور صحت معامله وكيل موقوف به اجازه موكل است . بله اگر از عقد فهميده نشود كه شامل فاقد خصوصيت نيزهست به حسب ظاهر معامله وكيل صحيح است ، مثل اين كه او را وكيل كرده بود در اينكه كالايش ‍ را به يك دينار بفروشد و وكيل آن را به دو دينار فروخته كه ظاهرا حال موكل و بلكه معلوم از حال او اين است كه چنين معامله اى نيز مشمول وكالت اوست براى اينكه منظور او از قيد كردن يك دينار اين بوده كه وكيل به كمتر از آن نفروشد نه اينكه به زيادتر نفروشد، و از اين قبيل است جائى كه او را وكيل كرده باشد در فروختن كالايش در بازارى معين و به بهائى معين و او آن را در بازارى ديگر به همان بهاء فروخته باشد براى اينكه همه مى دانند منظور از چنين قيدى اين است كه جنس به قيمت خودش فروش برود نه به كمتر اين به حسب ظاهر است ، اما صحت واقعى چنين معامله اى تابع واقع است و اگر فرض شود كه وكيل احتمال عقلائى بدهد كه موكلش براى فلان غرض عقلائى اين قيد را آورده باز هم تجاوز از آن جائز نيست و اگر تجاوز كند عقد معامله اى كه كرده به حسب ظاهر فضولى است و به حسب واقع تابع واقع است .

مساءله 18 - كسى كه ولى صغير است يعنى پدر و جد او جائز است در آن كارهاى صغير كه وى نسبت به آنها ولايت دارد وكيل بگيرد.

مساءله 19 - براى وكيل جائز نيست كه ديگرى را در انجام كارى كه خودش ‍ وكيل انجام دادنش شده وكيل كند نه وكيل از طرف خود و نه وكيل از طرف موكلش مگر به اذن موكل كه به اذن او هر دو قسم توكيل براى او جائز است ، حال اگر موكل يكى از آن دو قسم را تعيين كند كه همان متبع است و ديگر تعدى از آن جائز نيست و اگر به وكيل گفته باشد (من تو را وكيل كردم در اينكه غير خودت را براى انجام فلان كار وكيل كنى بدون اشكال اجازه در توكيل غير را داده و اما اگر گفته باشد: (غير خودت را وكيل كن ) هرچند كه اين نيز ظهور در اين معنا دارد لكن خالى از تاءمل نيست .


32

مساءله 20 - اگر وكيل دوم وكيل از موكل باشد نه از وكيل خود در عرض وكيل خواهد بود پس وكيل اول نمى تواند او را عزل كند و با عزل شدن او اين عزل نمى شود بلكه حتى اگر وكيل اول از دنيا برود و دومى همچنان وكالتش ‍ باقى است ، اما اگر وكيل از طرف خود او باشد او حق دارد وى را عزل كند و وكالتش تابع وكالت او است در نتيجه اگر موكل او را عزل كند و وكالتش تابع وكالت او است در نتيجه اگر موكل او را عزل كند و يا عمر او سرآيد وى خود بخود منعزل مى شود و بعيد نيست كه در اين صورت نيز موكل حق داشته باشد او را عزل كند هرچند وكيل اول عزلش نكند نباشد.

مساءله 21 - جائز است دو نفر و بيشتر از طرف يك نفر و در انجام يك كار وكيل شوند، حال اگر موكل در كلام خود تصريح كند به اينكه هر يك از آن دو نفر مستقل در انجام آن كارند و يا كلام او ظهور دراين معنا داشته باشد همان متبع است و هر يك مستقلا و بدون مراجعه به ديگرى مى تواند آن كار را فيصل دهد وگرنه براى هيچ يك جائز نيست به تنهائى اقدام كند هرچند در صورتى كه ديگرى غائب يا عاجز باشد حال چه اينكه در شق دوم تصريح كرده باشد به اينكه بايد آن كار را انجام دهند و يا كلامش مطلق باشد مثلا بگويد: (من شما دو نفر را وكيل خود كردم ) و يا عبارتى نظير اين ، و در اين فرض اگر يكى از آن دو از دنيا برود در صورتى كه اجتماع هر دو را شرط كرده باشد و يا معناى اطلاق كلام موكل اجتماع باشد وكالت به كلى باطل مى شود و در صورتى كه يكى يكى را وكيل كرده باشد وكالت ديگرى باقى است .

مساءله 22 - وكالت عقدى است كه هم از طرف موكل جائز و قابل فسخ است و هم از طرف وكيل ، بنابراين وكيل مى تواند در حضور موكل و هم در غياب او خود را عزل كند همچنانكه موكل مى تواند او را عزل كند، لكن منعزل شدن وكيل به خاطر عزل موكل مشروط به اين است كه وكيل مطلع از عزل خود بشود سپس اگر موكل او را عزل بكند ولى به اطلاع او نرسانده ولو به اعلام شخصى موثق بگوش او نرسيده باشد منعزل نمى شود در نتيجه اگر در همين فاصله كارى انجام داده باشد (مثلا معامله اى كرده باشد) آن معامله نافذ است .

مساءله 23 - وكالت هم با مرگ وكيل باطل مى شود و هم با مرگ موكل هرچند كه وكيل از مردن او خبردار نشده باشد، و نيز با جنون هر يك از آن دو چيزى كه هست بطلان وكالت با جنون اطباقى بنابر اقوى و با جنون ادوارى (يعنى گاهگاهى ) بنابر احتياط است همچنانكه با بيهوشى هريك از آن دو بنابر احتياط است ، و همچنين وكالت با تلف شدن متعلقش و با انجام يافتن آن به دست موكل باطل مى شود (هرچند كه شخص موكل آن را انجام ندهد بلكه به ديگرى گفته باشد انجام دهد) مثلا وكيل گرفته باشد در اينكه فلان متاع او را بفروشد آن گاه قبل از اقدام وكيل خودش آن را بفروش برساند و يا كارى كند كه منافات با توكيلش داشته باشد مثل اينكه در همان مثال همان متاع را وقف كند.

مساءله 24 - گرفتن وكيل در خصومت و مرافعه هم براى مدعى صحيح و جائز است و هم براى مدعى عليه (منكر) بلكه مباشرت افراد صاحب مروت و آبرومند و دارندگان مناصب عليه در كار منازعه و مرافعه مكروه است مخصوصا اگر طرف دعوى آنان افراد بددهن و بى شرم باشند و در گرفتن وكيل رضايت طرف دعوى معتبر نيست و او نمى تواند و حق ندارد بگويد: من حاضر نيستم با وكيل تو طرف دعوى شوم .


33

مساءله 25 - وكيل اگر منصوب از طرف مدعى باشد وظيفه اش اين است كه ادعاى مدعى عليه را نزد حاكم مطرح كند وبر آن اقامه بينه (شاهد) نموده شاهد را تعديل نمايد (يعنى به عدالت آنان شهادت دهد)، و در جائى كه بايد منكر را قسم بدهد، قسم بدهد و از حاكم بخواهد كه عليه او حكم كند و خلاصه كلام اينكه هر كارى كه وسيله اثبات است انجام دهد، و اگر وكيل منصوب از قبل مدعى عليه باشد وظيفه اش اين است كه دعوى مدعى را انكار كند و در عدالت شاهدهاى وى خدشه نمايد و براى خدشه خود اقامه شهود كند تا بتواند بينه مدعى را از اعتبار بيندازد و از حاكم بخواهد شهادت شاهدانش را بشنود و طبق آن حكم كند و حاصل كلام اينكه در دفع ادعاى مدعى هركار معتبرى كه مى تواند انجام دهد.

مساءله 26 - اگر منكر بدهى مثلا در اثناء دفاع وكيلش ازاو ادعاء كند كه من بدهى مدعى را پرداخته ام و يا مدعى آن بدهى را به من بخشيد مثلا و ذمه مرا برى ء كرد به محضى كه چنين حرفى را بزند اين منكر مدعى مى شود و مدعى قبلى منكر (قبلا مدعى مى گفت من طلب دارم و منكر مى گفت طلبى ندارى ولى اكنون موكل كه همان منكر قبلى است اقرار دارد كه بدهكار بوده لكن ادعاء مى كند كه پرداخته ام و مدعى قبلى پرداختن او را منكر است )، در نتيجه وظيفه وكيل هم اين مى شود كه شاهد بياورد بر اين كه موكل من دين او را پرداخته و ساير وظائفى را كه قبلا درباره وكيل مدعى بيان كرديم انجام دهد، در مقابل وظيفه خصم او هم وظائف منكر يعنى مدعى عليه مى شود.

مساءله 27 - اگر وكيل يكى از دو طرف دعوى عليه موكلش اقرارى كند نافذ نيست و به اقرارش اخذ نمى شود پس اگر وكيل مدعى از زبانش درآيد كه موكل من طلب خود را گرفته و يا بدهكار را ابراء كرده يا حواله او را پذيرفته و يا بر سر مال مورد دعوى مصالحه اى انجام داده ، و يا بگويد حق او مدت دار بوده و يا اينكه شاهدهاى موكل من فاسق نيستند و در مقابل وكيل مدعى عليه (منكر) اگر از دهانش درآيد كه حق با مدعى است اين اقرار از هيچ يك از اين دو وكيل نافذ و مقبول نيست ، و خصومت به اين اقرار فيصل نمى يابد بلكه همچنان بحال خود باقى است چه اينكه در مجلس حكم اقرار كنند و چه در جاى ديگر اثرى كه بر اين اقرار مترتب مى شود اين است كه وكالت او باطل مى شود زيرا به اقرار او موكلش در اين خصومت ظالم است .

مساءله 28 - كسى كه وكيل در خصومت شده حق ندارد از طريق صلح از حق موكلش صرف نظر كند و يا ذمه مدعى عليه او را برى نمايد مگر آن كه از طرف موكلش همان طور كه وكيل در خصومت شده وكيل در اينگونه كارها نيز شده باشد.

مساءله 29 - موكل مى تواند دو نفر و بيشتر را وكيل در خصومت كند مانند ساير كارها پس اگر تصريح نكرده باشد به اينكه يكايك آنان مستقل در كارند و نيز كلامش ظهورى در اين معنا نداشته باشد هيچ يك از وكلاء مستقل از ديگرى نيست بلكه بايد با مشورت يكديگر كار كنند و از بينش يكديگر استفاده نمايند و يكديگر را در طرح دعوى و اثبات آن يارى نمايند.

مساءله 30 - اگر شخصى در حضور حاكم كسى را وكيل خود كند تا در هر خصومتى كه پيش مى آيد از او دفاع كند و يا تنها در يك خصومت معين حق او را استيفاء نمايد آن گاه وكيل خصمى را براى موكل خود به محكمه بياورد و عليه او در حضور حاكم طرح دعوى كند حاكم دعوى او را بايد بشنود، و همچنين حاكم دعويش را مى شنود اگر نزد او ادعاى وكالت در دعوى را بكند و بر گفته خود نزد حاكم شاهد بياورد، و اما اگر ادعاى وكالت كند ولى شاهد نياورد چنانچه خصم موكلش را نزد حاكم حاضر نكرده باشد و يا اگر حاضر كرده خصم وكالت او را تصديق نكند حاكم دعوى او را نمى شنود، ولى چنانچه خصم تصديق كند وكالت او را على الظاهر دعويش ‍ مسموع است ، لكن به صرف تصديق وكالت او ثابت نمى شود بدين معنى كه حجت بر عليه خود او نيز باشد، بنابراين اگر موازين حكم به حقانيت مدعى كند، مدعى عليه ملزم به دادن حق است .و اما اگر حكم كند كه حق با مدعى عليه است مدعى محكوم نمى شود زيرا او مى تواند منكر وكالت شود، در نتيجه دعوايش بحال خود مى ماند، و مدعى عليه يا وكيل مدعى حق دارد كه اقامه بينه بر ثبوت وكالت كند، و اگر وكالت با اقامه بينه ثابت شود حقانيت مدعى عليه در ماهيت دعوى واضح مى شود.


34

مساءله 31 - اگر كسى را وكيل كند در طرح دعوى و اثبات حقى كه بر خصم خود دارد وكيل نمى تواند بعد از اثبات آن حق را تحويل بگيرد، بنابراين محكوم عليه مى تواند از تحويل دادن حق به وى امتناع بورزد.

مساءله 32 - اگر او را وكيل كند در اينكه حقى كه به عهده شخصى دارد استيفاء نمايد ولى آن شخص منكر آن حق شود وكيل حق ندارد با او مخاصمه نموده در محكمه عليه اوطرح دعوى كند و حق موكل را ثابت نمايد مگر آنكه از طرف موكلش وكيل براى اين كار نيز شده باشد.

مساءله 33 - وكيل گرفتن هم با حق العمل و هم بدون آن جائز است و در صورت اول به محضى كه وكيل عمل مورد قرارداد را انجام داد مستحق جعل (يعنى فرد معين شده ) مى باشد، پس اگر به وكيل گفته باشد فلان مبلغ به تو مى دهم در مقابل اينكه فلان چيز را برايم بفروشى و يا بخرى همينكه وكيل آن معامله را انجام داد مستحق جعل مى شود، هرچند كه موكل در صورت خريد كالا را و در صورت فروش بها را تحويل نگرفته باشد و همچنين اگر او را وكيل كرده باشد در مرافعه و تثبيت حق كه اگر حق موكلش ‍ را در محكمه ثابت كرد اجرت عملش را مستحق مى شود هرچند كه موكلش هنوز حق را از طرف نگرفته باشد.

مساءله 34 - اگر او را وكيل كرده باشد در اينكه طلبش را از شخصى وصول كند و آن شخص قبل از پرداخت دين از دنيا برود وكيل نمى تواند از ورثه او مطالبه دين كند، مگر آنكه وكالتش شامل آن نيز شده باشد (مثلا گفته باشد دين مرا از فلان شخص بگيرد و اگر مرد از ورثه اش بگيرد).

مساءله 35 - اگر او را وكيل كرده باشد در اينكه طلبى را كه از زيد دارد استيفاء كند و او براى مطالبه آن نزد زيد آيد و زيد به او بگويد اين پولها را بگير و بدهى مرا به فلانى (كه همان موكل وكيل است ) بپردازد هم پول را تحويل بگيرد و هم وكيل موكل اول در وصول طلب اوست و هم وكيل زيد زيد در پرداخت بدهى او و مادام كه بدهى زيد را نداده پولى كه در دست اوست همچنان در ملك زيد است ، چيزى كه هست وكيل از آن جهت كه هم وكيل گيرنده است و هم وكيل دهنده مى تواند بعد از تحويل پول از مديون آن را با خودش دستگردان كند يعنى يكدست خود را دست بدهكار فرض كند و دست ديگرش را دست طلبكار و پول را از آن دست به اين دست خود دهد به نيت استيفاء دين طلبكار، مگر آن كه توكيل مديون به نحوى باشد كه شامل قبض وكيل نشود كه در اين صورت مادام كه پول در دست وكيل است و به نحوى كه گفتيم تحويل دست طلبكار نشده ، زيد مى تواند آن را استرداد كند و اگر پول در دست وكيل تلف بشود دين بحال خود باقى است و اما اگر زيد آن طور كه در بالا گفتيم نگفته باشد بلكه گفت باشد اين را بابت طلبى كه از طرف فلانى مطالبه مى كنى بگير وكيل هم آن را بگيرد در حقيقت طلبكار اصلى پول خود را گرفته و ذمه زيد برى مى شود و ديگر زيد نمى تواند آن را از دست وكيل پس بگيرد زيرا ملك طلبكارش شده است .

مساءله 36 - وكيل نسبت به آن چه از موكلش در دست دارد امين است يعنى اگر تلف شده ضامن نيست مگر آن كه در حفظ آن كوتاهى كرده باشد و يا بيش از حد متعارف بكارش بسته باشد، مثل اينكه جامه امانتى را پوشيده و يا حيوان را سوار شده باشد با اينكه وكيل بود آن دو را بفروشد لكن به خاطر اين تفريط و تعدى وكالتش باطل نمى شود، بنابراين اگر همان جامه كه پوشيده بود بفروشد بيعش صحيح است هرچند كه اگر قبل از فروختن تلف مى شد ضامن بود لكن همينكه آن را تحويل مشترى دهد عهده اش از ضمانت آزاد مى شودبلكه بعيد نيست كه با عقد بيع ضمانتش برطرف شود.


35

مساءله 37 - اگر صاحب مال كسى را وكيل كند در اينكه مال معين او را بدون گرفتن شاهد به وديعه بسپارد و وكيل او را به امانت به دست كسى داد و ان شخص منكر آن مال شد وكيل ضامن نيست ، بله اگر وكيلش كرده باشد كه با گرفتن شاهد به امانت بسپارد و او بدون شاهد به امانت سپرده ضامن است ، و همچنين است اگر او را وكيل در اداء دين كرده باشد و او هم اداء دين او كرد ولى شاهد نگرفت و سپس طلبكار منكر اداء آن شد.

مساءله 38 - اگر او را وكيل كند در اينكه كالائى برايش بفروشد و يا جنسى را برايش بخرد اگر تصريح كرده باشد به اينكه به غير بفروشد و از غير بخرد نمى تواند آن كالاى فروشى را خودش بخرد و يا جنس خود را براى او بخرد و مسئله روشن است ، همچنانكه اگر وكالت را به عبارتى آورده باشد كه هم شامل غير مى شود و هم شامل خود وكيل مسئله بى اشكال است ، و اما اگر مطلق ذكر كرده باشد مثلا گفته باشد، (تو وكيل منى در اينكه اين جنس را برايم بفروشى و يا فلان كالا را برايم بخرى ) آيا شامل خود وكيل نيز مى شود، تا بتواند جنس او را بفروشد و يا متاع خود را براى او از خودش ‍ بخرد و يا شامل او نمى شود، دو وجه بلكه دو قول است كه وجه اول اقوى است منتهى وجه دوم احوط است .

مساءله 39 - اگر موكل و وكيل در اصل وكالت اختلاف كنند قول منكر وكالت مقدم است ، و اگر در تلف و يا كوتاهى وكيل در حفظ امانت موكل اختلاف كنند قول وكيل مقدم است ، و اگر در پرداخت مال به موكل اختلاف كنند ظاهر اين است كه حق تقدم با قول موكل باشد مخصوصا در صورتى كه وكالت با جعل و قرارداد صورت گرفته باشد، و همچنين است اختلافى كه ممكن است بين وصى و موصى له به اين شكل اتفاق بيفتد كه موصى له بگويد مال فلان ميت را كه وصيت كرده بود به من بدهى ، نداده اى و وصى بگويد داده ام ، و نيز اختلافى كه ممكن است بين ولى كودك حتى پدرو جد او با كودك بعد از بلوغش رخ بدهد كودك بگويد مال مرا به من نداده اى و ولى او بگويد داده ام كه در همه اين موارد قول منكر مقدم است ، بله اگر اولياء از يكطرف و مولى عليه از طرف ديگر باهم اختلاف كنند در دادن خرجى به خود مولى عليه يا به متعلقات او در زمان ولايتشان ولى بگويد داده ام و كودك بعد از بلوغ منكر آن شود ظاهر اين است كه قول اولياء به شرطى كه قسم بخورند مقدم است .

كتاب اقرار

اقرار عبارت است از اعلام مقر به حقى واجب الايفاء كه از كسى به عهده اوآمده و يا اعلام و اعتراف به عملى كه به خاطر آن عمل حقى از كسى به عهده او ثابت شده ، و يا به خاطر آن شخص مقر محكوم به حكمى گشته يا بهمان جهت حقى از او سلب گشته يا آن اقرار مستلزم باشد مثل اينكه شخصى به ديگرى بگويد: (فلانى اين مقدار از من طلب دارد و يا من بتو اين مقدار بدهكارم ) و يا بگويد: (اين كالا كه در دست من است مال فلانى است ) و يابگويد: (من بودم كه فلان زخم را به فلانى زدم و يا پاى او را شكستم ) و يا بگويد: (دزدى و يا زناكردم ) و امثال اين چيزهائى كه بدنبالش ‍ يا قصاص است و يا حد شرعى و يا بگويد: (من از فلانى هيچ حقى طلب ندارم ) و يا (آن چيزى كه فلانى تلف كرده از آن من نيست ) و نظائر اين تعبيرات بهر زبانى و هر لغتى كه بوده باشد بلكه اقرار عرب زبان با لغت فارسى و بعكس ، و يا اردو زبان با واژه تركى و بعكس در صورتى كه بداند آن چه مى گويد در آن واژه چه معنائى دارد صحيح است ، چيزى كه در اقرار معتبر است اين است كه به طور قطعى و جزمى باشد يعنى در خبرى كه مى دهداظهار ترديد و عدم جزم نكند، پس اگر بگويد: (من خيال مى كنم ) و يا بگويد (احتمال مى دهم كه تو اين مقدار از من طلب دارى ) اقرار نيست .


36

مساءله 1 - در صحت اقرار و بلكه در حقيقت آن كه بشود مقر را به اقرارش اخذ كرد و اتخاذ سند نمود معتبر است : اينكه دلالت كلامش بر معنا صريح باشد و يا حداقل كلامش ظهور در آن معنا داشته باشد، پس اگر اقرارش به نحوى باشد كه شنونده احتمال دهد منظورش چيز ديگرى است و اين احتمال آن قدر قوى باشد كه در نزد اهل محاوره در اقرار دارد يا نه مثل همه سخنان عادى و روزمره با عرف و اهل زبان است ، پس هر كلامى كه اهل زبان هرچند به خاطر خصوصيت مقام از آن بفهمند كه گوينده دارد به طور جزم و بدون ترديد خبر مى دهد به اينكه حقى از فلانى به گردن او هست و يا او حقى بر فلانى ندارد اين كلام اقرار است ، و اما اگر اهل زبان به خاطر وجود احتمالات موجود ترديد و احمال چنين معنائى را از كلام گوينده نفهمند آن كلام اقرار نيست .

مساءله 2 - در اقرار معتبر نيست كه ابتداء از مقصر صادر شود بلكه اگر كلام ديگرى را به طورى تصديق كند كه اقرار از آن استفاده شود ماءخوذ به آن نيز هست ، مثل اينكه شخصى به او بگويد: (من از تو فلان جنايت وارد آوردى ) و اين بگويد: (بله ) و نيز معتبر نيست كه مقصود مقر از كلامش اين باشد كه اقرار را بفهماند بلكه اگر از تصديق كلام هم سخنش اقرار درآيد كافى است ، مثل اينكه كسى به او بگويد: (تو از من هزارتومان قرض گرفتى ) و يا بگويد: (من از تو هزار تومان طلب دارم ) و اين در پاسخ بگويد: (آن را پرداختم ) و يا بگويد: (برگردانيدم ) كه مقصودش از اين پاسخ اقرارنيست ولكن از آن استفاده مى شود كه اقرار دارد به مبلغ هزار تومان قرض گرفته چيزى كه هست ادعاء مى كند كه آن را داده (حاكم او را به اقرارش اخذ مى كند و اما ادعاى پرداخت را بايد طبق موازين قضاء ثابت كند).و مثل اين آن مواردى است كه شخصى به او بگويد: (اين خانه اى كه در آن نشسته اى مال من است ) و او در پاسخ بگويد: (من آن را از تو خريدم ) كه از آن استفاده مى شود اينكه قبول دارد خانه ملك طرف بوده لكن ادعاء مى كند كه آن را خريده ام .بله گاهى اوقات مى شود كه تصديق سخن طرف واقعى و جدى نيست و به همين جهت عرف از آن تصديق اقرار نمى فهمد بلكه انكار مى فهمد، مثل اينكه طرف بگويد: (من از تو هزار تومان طلب دارم ) و او با لحن انكار بگويد: (بله ) يا بگويد: (راست مى گوئى ) و در حال گفتن اين پاسخ حركاتى و لحنى از خود نشان دهد كه هر كس آن را ببيند مى فهمد كه وى در مقام استهزاء و تهكم و شدت تعجب و انكار چنين مى گويد.

مساءله 3 - در آن چيزى كه مقر به آن اقرار مى كند شرط است اينكه چيزى باشد كه اگر مقر در اخبار و اعلام خود صادق باشد (مقرله ) آن كس كه اقرار مقر به نفع اوست حق داشته باشد مقر را بر اقرار خود الزام نموده آن را از وى مطالبه كند، مثلا مالى باشد بر ذمه او چه عين و چه منفعت يا عملى و يا ملكى كه مقر در دست خود دارد و يا حقى مانند شفعه و خيار و قصاص كه مى توان از او مطالبه كرد ويا حق عبور از درب خانه بداخل و حق بردن آب از نهر يا نصب ناودان در ملك يا نهادن سر تير بر ديوار همسايه و يا نسبتى باشد چون (برادرى با ميت ) كه باعث كم شدن ارث مقر و يا محروميت او از ارث باشد و امثال اينها و يا آن چيزى كه به آن اقرار شد حكمى و اثرى داشته باشد مانند اقرار به عملى كه باعث حد شرعى مى شود.


37

مساءله 4 - اقرار تنها در حد مقر و نيز تنها آن مقدار كه به ضرر اوست نافذ است نه آن چه كه به ضرر غير او است و نه در آن چه كه به نفع اوست ، پس اگر اقرار كند به اينكه فلانى پدر من است و آن شخص نه گفته وى را تصديق كند و نه انكار تنها از اقرار او اين مقدار نافذ است كه بايد مخارج او را بدهد و اما نسبت به اينكه او مخارج مقر را بپردازد و يا اگر از دنيا رفت مقر از او ارث ببرد نافع نيست .

مساءله 5 - اقرار نسبت به امرى مجهول و مبهم صحيح است و از مقر پذيرفته است و الزام مى شود به اينكه آن مجهول را بيان كند و آن مبهم را تفسير نمايدتا معلوم شود مقصودش چه بوده وقتى معلوم شد در صورتى ماءخوذ به اقرارش مى شود كه تفسيرش به آن مبهم به حسب فهم عرف و لغت مطابق باشد يعنى ممكن باشد كه از آن مبهم اين معنا را اراده كرده باشد، مثلا اگر به شخصى گفته باشد: (تو چيزى نزد من دارى ) او را الزام مى كنند به اينكه بگويد آن چيز چيست ؟ بهر معنا و هر چيزى كه آن را تفسير كند كه صحيح باشد از آن شخص نزد وى مانده باشد آن تفسير از وى پذيرفته است هرچند كه آن چيز ماليت نداشته باشد (يعنى اهل عرف براى آن ارزش مالى قائل نباشد) مانند گربه يا يك لنگه كفش پاره و بى قيمت ، و اما اگر بگويد: (تو نزد من مالى دارى ) از او پذيرفته نمى شود مگر آن كه بعد از تفسير معلوم شود آن چيز در نظر عرف مال است هرچند ماليتش اندك باشد.

مساءله 6 - اگر به كسى بگويد: (يكى از اين دومال تو است ) و اشاره كند به دو چيزى كه در اختيار دارد، و يا بگويد: (تو نزد من يك وزنه گندم و يا جو امانت دارى ) او را ملزم مى كنند به اينكه كلام خود را تفسير كند و ابهام را برطرف سازد و اگر يكى از آن دو را معين كند تنها به آن الزام مى شود نه به غير آن ، و اگر مقرله آن معين شده را قبول نكرد و گفت آن ديگرى مال من است .پس اگر آن مال (مقربه ) در ذمه مقر باشد حق مقرله به حسب ظاهر ساقط مى شود به شرطى كه مقرله در مقام اين باشد كه بخواهد از واقع امر خبر دهد يعنى بگويد: مال من اين نيست بلكه آن ديگرى است ، نه اينكه بخواهد بگويد اگر مال من اين است من حق خود را ساقط كردم (اگر چنين اسقاطى را جائز بدانيم ).و اما اگر در ذمه مقر نباشد بلكه عين خارجى باشد به حسب ظاهر آن عين نه از آن مقر است و نه از آن مقرله چون هر دو سلب مالكيت خود را از آن كردند، و مال همچنان به حال خود باقى است تا وضعش روشن شود ولو به اينكه مقر از اقرارش و يا منكر از انكارش برگردد، و اگر مقر ادعاء كند كه من نمى دانم كداميك از آن تو است تا آن را معين كنم اگر مقرله او را در اين ادعاء تصديق كند و بگويد: من نيزنمى دانم اقوى آن است كه قرعه بيندازند هرچند كه مصالحه باحتياط نزديكتر است ، و اگر مقرله ادعاء كند كه من مى دانم كدام است در صورتى كه مقر گفته او را تصديق كند كه هيچ و اگر تصديق نكند مى تواند او را سوگند دهد و اگر مقرله از اداء سوگند امتناع ورزيد و يا سوگند دادنش ممكن نبود حكم همان صورتى را پيدا مى كند كه هر دو جاهل باشند و چاره اى غير از آن چه در آن صورت گفتيم ندارند (يا قرعه و يا مصالحه ).


38

مساءله 7 - همان طور كه جهل و ابهام در مقربه (مالى كه به آن اقرار مى شود) ضرر ندارد در مقرله نيز مضر نيست ، پس اگر مقر بگويد: (اين خانه اى كه به دست من است يا ملك اين مرد است يا ملك اين مرد) اين اقرار از او پذيرفته است ، و حاكم الزامش مى كند به اينكه مالك را معين كند اگر معين كرد همان شخص مقرله خواهد بود، حال اگر آن ديگرى وى را در اين تعيين تصديق كند كه هيچ و گرنه بين او و آن معين شده مخاصمه مى شود (كه بايد در محكمه طرح دعوى كنند)، و اما اگر مقر بگويد من نمى دانم كدام يك از اين دو نفرند و آن دو نفر وى را در اين جهل تصديق كنند ديگر الزام او بر تعيين ساقط مى شود، و اگر آن دو نفر ويا يكى از آن دو ادعاء كند كه او مى داند قول مدعى مقدم است و بايد سوگند ياد كند.

مساءله 8 - در مقر بلوغ و عقل و قصد و اختيار شرط است ، پس اقرار نابالغ و مجنون و مست اعتبار ندارد، و همچنين كسى كه به عنوان شوخى سخنى گفته و يا سهوا از دهانش پريده و نيز كسى كه غافل بوده و يا در مورد تهديد اقرار كرده اقرارش نافذ نيست ، بله بعيد نيست كه اقرار كودك بكارى كه حق دارد آن را انجام دهد از قبيل وصيت صحيح باشد البته بدون شرط يكى اينكه اگر وصيت است وصيت به خلاف شرع نباشد و دوم اينكه عمر كودك به ده سال رسيده باشد.

مساءله 9 - اگر سفيهى كه به خاطر سفاهتش حاكم شرع او را محجور از تصرفات در مال خودش كرده اقرار كند به اينكه فلان مقدار بر ذمه من است كه بايد به فلانى بپردازم و يا اين تكه اثاث خانه مال فلانى است اين اقرار وى پذيرفته نيست ، اما اگر اقرار به امرى غير مالى بكند مثلا اقرار كند به اينكه همسرم را طلاق داده يا خلع كرده ام اين اقرارش نسبت به جدائيش است همه اقرارهاى سفيه كه هم مربوط به مال است و هم غير مال نسبت به مالش ‍ پذيرفته نيست و نسبت به غير مالش پذيرفته است ، مثلا اگر اقرار كند به اينكه فلان سرقت به دست من انجام شده او را حد مى زنند ولى مالى از او نمى گيرند.

مساءله 10 - اقرار ورشكستگى كه حكم افلاسش از طرف حاكم شرع صادرشده قبول مى شود، مثلا اگر اقرار كند به اينكه قبل از صدور حكم فلان مبلغ به فلانى بدهكار بودم و يا بعد از صدور حكم بدهكار شدم از او قبول مى شود لكن اين طلبكار جديد با ساير طلبكارانش در تقسيم مال او به شرحى كه در كتاب حجر گذشت سهيم نمى شود، همچنانكه در اقرار مريض در حال مرض موتش كه مسئله گذشت كه اين اقرار نافذ است ، مگر در صورتى كه مريض مورد تهمت باشد كه در آن صورت از اقرار او به مقدار ثلث اموال او نافذ است نه بيشتر.

مساءله 11 - اگر كودك ادعاء كند كه به حد بلوغ رسيده است و بگويند كه دليلش روئيدن مو است بايد آزمايش شود و به صرف ادعا از او قبول نمى شود، و همچنين اگر ادعاء كند كه به سن بلوغ رسيده بايد اقامه بينه كند، و اما اگر بگويد كه من محتلم مى شوم و در سنى هم باشد كه احتلام در آن حد ممكن است ثبوت بلوغ به صرف گفته (و بدون حاجت به سوگند بلكه حتى با سوگند) محل اشكال است .

مساءله 12 - در مقرله (كسى كه به نفعش اقرار شده ) معتبر است اينكه اهليت و استحقاق را داشته باشد، پس اگر كسى اقرار كند به اينكه من به اين اسب بدهكارم لغو است و يا اقرار كند به اينكه فلان چيز ملك اسب است ، و اما اگر اقرار كند به اينكه اين جلى كه نزد من است يا اين زين و دهنه مختص به فلان اسب است ظاهرا اقرارش پذيرفته مى شود و حاكم حكم مى كند به اينكه جل وزين و دهنه ملك مالك اسب است ، همچنانكه اگر براى مسجدى يا - زيارتگاهى - يا كاروانسرائى يا مقبره اى يا مدرسه اى و امثال اينها اقرار كند به مالى خارجى و يا دينى در ذمه خود پذيرفته است ، چون متعارف در اينگونه تعبيرات اين است گوينده مى خواهد بگويد ذمه من مشغول به چيزى از متعلقات اين اماكن است نظير غله موقوفه آنها يا پول نذرى آنها يا چيزى كه شخصى وصيت كرده براى مصالح آن اماكن صرف شود و امثال اينها.


39

مساءله 13 - اگر مقرله اقرار كننده را تكذيب كند در صورتى كه مقربه (آن چيزى كه به آن اقرار شده ) دينى و يا حقى باشد آن را از مقر مطالبه نمى كنند و در ظاهر ذمه اش برى است ، و اگر عينى خارجى باشد قهرا به حسب ظاهر مجهول المالك مى شود و همچنان در دست مقر و يا نزد حاكم باقى مى ماند تا صاحبش معلوم شود اين البته به حسب ظاهر است و اما به حسب واقع مقر بايد بينه و بين الله ذمه خود را از دين فارغ سازد و از عين خارجى نيز خود را رها كند به اينكه آن را به مالكش برساند هرچند به اينطور كه آن را مخلوط با مال وى كند به طورى كه خود او نفهمد و اما اگر مقرله از تكذيب قبليش برگردد و قبول كند كه مقر به مال اوست مقر بايد در صورتى كه هنوز بر اقرارش باقى است آن را به وى رد كند و در غير اين صورت محل تاءمل است .

مساءله 14 - اگر به چيزى اقرار كند و در پى آن مطلبى بگويد كه ضد آن اقرار و ناسازگار با آن باشد اقرار او را اخذ مى كنند و آن مطلبش را ناديده مى گيرند، مثلا اگر بگويد: (فلانى از من ده تومان نه بلكه نه تومان طلب دارد) ملزم به دادن ده تومان مى شود و نيز اگر بگويد: (او از من ده تومان پول شرابى كه به من فروخته و يا بر سر قمار طلب دارد) ده تومان را از او مى گيرند و گفته بعديش را نشنيده مى گيرند و همچنين اگر بگويد: (او نزد من امانتى دارد اما تلف شده )، و اين دو جمله با هم منافات دارد زيرا از يك طرف مى گويد نزد من امانتى دارد و ازطرف ديگر مى گويد تلف شده چون ظاهر كلمه : (دارد) اين است كه هم اكنون نزد او موجود است ، بله اگر بگويد: (او نزد من امانتى گذاشته بود و تلف شد) بين دو جمله اش منافاتى نيست ولى ادعائى است كه بايد طبق موازين شرعى فيصله يابد.

مساءله 15 - استثناء از مطلب قبل جزء منافات نيست بلكه در جمله مثبت مابقى از مستثناء مقربه است و در جمله منفى خود مستثناء مقربه است ، پس اگر بگويد: (اين خانه اى كه در دست من است ملك فلانى است الا فلان اطلاقش ) اقرار كرده به اينكه غير آن اتاق مال فلانى است و اگر بگويد: (فلانى از اين خانه به جز فلان اطاق را مالك نيست ) اقرار كرده است به همان اتاق اين وقتى است كه اخبار نسبت به حق غير بر مقر باشد، و اما اگر متعلق شود به حقى كه او بر غير دارد مطلب به عكس مى شود، پس اگر بگويد: (همه اين خانه از من است به جز فلان اتاق ) اقرار كرده است به اينكه حقى به آن اتاق ندارد پس اگر بعد از اين اقرارش ادعاء كند كه همه خانه از اوست اين ادعاء شنيده نمى شود و اگر بگويد: (از اين خانه چيزى ملك من نيست مگر فلان اتاق ) اقرار كرده است به اينكه غير آن اتاق چيزى را مالك نيست .

مساءله 16 - اگر اقرار كند به اينكه اين ملك فلانى است و سپس اقرار كند به اينكه ملك شخصى ديگر است مثلابگويد: (اين خانه مال زيد است ) سپس ‍ بگويد: (اين خانه ملك عمرو است ) حاكم حكم مى كند به اينكه خانه از آن زيد است و شخص مقر بايد قيمت خانه را به عنوان غرامت به عمرو بدهد.

مساءله 17 - از جمله اقرارهاى نافذ اقرار به نسبت ها از قبيل فرزندى و برادرى و امثال آن است ، و منظور از نفوذ آن الزام مقر و اخذ اوست به اقرار خودش ‍ نسبت به هر چه كه به ضرر اوست از قبيل وجوب پرداخت نفقه پدر و حرمت ازدواجش با زنى كه اقرار دارد خواهر اوست وارث دادنش به او و شركت دادن او در موقوفه پدرو امثال اينها است ، و اما ثابت شدن نسبت به وسيله اقرار به طورى كه همه آثار نسبت بر آن بار شود محل بحث و تفصيل است و آن تفصيل اين است كه اقرار به فرزندى كسى باشد كه به سن بلوغ نرسيده اين اقرار نافذ است لكن مشروط به شرايطى است ، يكى اينكه حس ‍ و عادت اقرار او را تكذيب نكند و اما اگر تكذيب كند مثل اينكه جوان 18 ساله اى اقرار كند به اينكه فلان جوان 15 ساله فرزند اوست اين اقرار نافذ نيست .دوم اينكه شرع آن را تكذيب نكند كه اگر تكذيب كند مثل اينكه مقر اقرار كند به اينكه كودكى كه از جهت بستر زناشوئى ملحق به خانواده اى است نافذ نيست .سوم اينكه در اقرارش منازع نداشته باشد كه اگر داشته باشد مثل اين كه مقر بگويد: (اين كودك فرزند من است ، شخص ديگرى هم بگويد فرزند من است ) نافذ نيست ، و در غيرر اين سه صورت همه آثار پدر فرزندى بين مقر و مقربه برقرار مى شود و اثر فرزندى كودك براى او به همه انساب كشيده مى شود، مثلا اگر آن كودك بچه دار شد فرزند او نوه مقر و فرزند مقر برادر او و پدر مقر جد او مى شود و ميانه آنان و انساب آنان توارث واقع مى شود، يعنى يكى از ديگرى ارث مى برد و همچنين همه اين آثار مترتب مى شود در صورتى كه آن فرزند به حد بلوغ رسيده باشد و اقرار مقر را تصديق كند و آن سه شرط بالا هم موجود باشد.و اگر اقرار به غير فرزند باشد ولو فرزند فرزند بوده باشد و مقر به يعنى همان نوه كبير باشد و اقرار مقر را تصديق كند و يا اگر صغير است بعد از بلوغش تصديق كند و از نظر شرع و عقل هم ممكن باشد كه راست گفته باشد اقرار نافذ است و از يكديگر ارث مى برند به شرطى كه وارث معلوم و محقق براى آن دو نباشد و اين توارث تنها بين آن دو است و به غير آن دو حتى فرزندشان كشيده نمى شود، و اما اگر شرع يا عقل اين قرار را تصديق نكند و يا وارث محقق و معلومى داشته باشند كه اين اقرار را تصديق نمى كنند نسب موجب توارث بين آنها ثابت نمى شود مگر با بينه .


40

مساءله 18 - اگر اقرار كند به اينكه فلان كودك فرزند من است و سرانجام فرزندى آن كودك براى مقر ثابت شود آن گاه كودك بعد از بلوغش منكر آن شود انكار او مسموع نيست .

مساءله 19 - اگر يكى از دو فرزند ميت اقرار كند به اينكه پدر ما فرزند ديگرى نيز دارد و ديگرى منكر آن شود نسبت آن شخص ثالث با ميت ثابت نمى شود، چيزى كه هست آن كه منكر شده نصف اموال به جاى مانده از پدر را مى برد و آن ديگرى ثلث مال و شخص ثالث يك ششم مال را به مقتضاى اقرار مقر ارث مى برد و اين يك ششم تفاوت بين ثلث و نصف است كه اگر مقر آن اقرار را نمى كرد ثلث و سدس يعنى نصف مال را مى برد و به خاطر اقرارش يك ششم از سهم الارثش كم مى شود.

مساءله 20 - اگر ميت زوجه و برادرانى داشته باشد وزوجه او اقرار كند به اينكه ميت فرزند دارد سهم الارث او يك ششم است (در حالى كه اگر اقرار نكرده بود يك چهارم مى برد) و بقيه سهم فرزند است ، اگر برادران ادعاى او را تصديق كنند، و اما اگر منكر شوند سه چهارم برادران مى برند و يك ششم زوجه و مابقى سهم فرزند مى شود.

مساءله 21 - اگر كودكى مجهول الهويه از دنيا برود و شخصى ادعا كند كه او فرزند من بود در صورتى كه ممكن باشد ميت فرزند او باشد و منازعى هم نباشد فرزنديش براى مدعى ثابت مى شود و ارثش به مدعى مى رسد.

مساءله 22 - اگر ورثه همگى اقرار كنند به اينكه ميت فلان مبلغ به فلانى قرض ‍ داشته و يا فلان مالش ملك فلانى بوده اقرارش پذيرفته مى شود، و اما اگر بعضى اين اقرار را داشته باشند و بعضى ديگر منكر آن باشند در صورتى كه اقراركنندگان دو نفر عادل باشند دين بر ميت ثابت مى شود و همچنين آن مال ، مال مقرله مى شود براى اينكه دو شاهد عادل شهادت داده اند و اگر عادل نباشند و يا مقر تنها يك نفر باشد اقرار مقر تنها نسبت به سهم الارث خود او نافذ است ، يعنى نسبت به سهم الارثش از سهم او براى دادن دين بر مى دارند، مثلا اگر اموال ميت صد تومان باشد و سهم هر يك از دو وارث پنجاه تومان شود و مقر اقرار كرده باشد كه ميت پنجاه تومان به فلانى بدهكار است و ديگرى منكر آن باشد مقرله از سهم مقر بيست و پنج تومان مى گيرد و بيست و پنج ديگر سهم مقر و پنجاه سهم منكر مى شود، همچنين است در صورتى كه يكى از ورثه اقرار كند به اينكه ميت وصيت كرده فلان چيز را به فلان اجنبى بدهيم و ديگران منكر اين وصيت باشنداين اقرار تنها نسبت به سهم الارث مقر نافذ است ولاغير.


41

هبه - وقف - وصيت

( هبه( بخشش 

هبه عبارت است از اين كه شخصى چيزى از مال خود را به طور مجانى و بدون عوض تمليك غير كند، البته اين تعريف هبه به معناى اعم هبه و عطيه و نحله (كادو) است ، و اما تعريف هبه به معناى اخص احتياج به قيودى دارد كه عطيه و نحله را خارج سازد، و هبه از جمله عقود است يعنى احتياج به ايجاب و قبول دارد، ايجابش هر عبارتى است كه مقصود بخشنده را برساند مثل اينكه بخشنده بگويد: (اين را به تو هديه كردم ) و يا (تمليك كرديم ) و يا (اين مال تو باشد) امثال اينها، و قبول آن نيز هر عبارتى است از گيرنده كه رضايتش به اين بخشش را برساند، و در عقد هبه عربى بودن معتبر نيست و اقوى آن است كه هبه به طور معاطات نيز واقع مى شود، يعنى چيزى را به كسى به عنوان هبه بدهد و او هم آن را بگيرد، بدون اينكه لفظى رد و بدل شود.

مساءله 1 - در واهب و موهوب له شرط است اينكه بالغ و عاقل باشند و قصد و اختيار داشته باشند، بله درجائى كه واهب چيزى به كودك مى بخشد ولى كودك مى تواند براى او قبل كند هرچند كه او هيچ يك از اين شرائط را ندارد.و در شخص موهوب له معتبر است اينكه قابليت و اهليت را قبول داشته باشد، يعنى شرعا بتواند مالك آن مال بشود پس هبه قرآن كريم به كافر صحيح نيست ، و در خصوص واهب معتبر است اينكه ملك خود را ببخشد پس بخشيدن مال غير صحيح نيست مگر به وكالت و يا به طور فضولى كه با اجازه بعدى مالك صحيح مى شود، و نيز شرط است اينكه محجور (يعنى به حكم حاكم و به علت سفاهت يا ورشكستگى ممنوع از تصرف در مالش نباشد)، و اما هبه كردن مريض صحيح است هرچند كه در مرض موت و هرچند كه بيش از ثلث مالش باشد.

مساءله 2 - در موهوب (يعنى چيزى كه بخشيده مى شود) شرط است اينكه عين باشد، بخشيدن منافع (نظير سكناى در خانه ) صحيح نيست ، و اما بخشيدن دين درصورتى كه به خود مديون ببخشد صحيح است بدون اشكال و بنابر اقوى قبول مديون معتبر است و اين قسم بخشيدن اثر ابراء را دارد لكن ابراء نيست زيرا ابراء قبول نمى خواهد و اين بخشيدن از آن جا كه تمليك است قبول مى خواهد به خلاف ابراء كه سقوط ما فى الذمه مديون و اسقاط آن از طرف طلبكار است ، و اما اگر بخواهد دين در ذمه زيد را به عمرو ببخشد اقوى آن است كه آن نيز صحيح است و قبض موهوب به قبض مصداق آن است .

مساءله 3 - در صحت هبه قبض شخص موهوب له شرط است هرچند كه در غير مجلس قرار و عقد صورت بگيرد (مثلا در بازار هبه كند و در خانه تحويل موهوب له دهد)، و در صحت قبض بنابر احتياط شرط است به اذن بخشنده باشد، بله اگر چيزى را به وى ببخشد كه در دست اوست كافى و صحيح است و احتياج به قبض جديد و گذشتن زمانى كه قبض در آن ممكن باشد ندارد، و همچنين اگر بخشنده ولايت بر موهوب له دارد و چيزى را به او ببخشد كه در دست اوست صحيح است هرچند كه نزديكتر به احتياط آن است كه بعد از هبه قصد كند قبض از طرف او را و اما اگر غير ولى چيزى را مثلا به كودكى ببخشد بايد ولى كودك از طرف او آن را قبض كند يعنى تحويل بگيرد.

مساءله 4 - قبض در هبه مثل قبض در بيع است و آن در مثل خانه و بستان كه غير منقول است به اين است كه خانه را تخليه كند و رفع يد از خود نمايد و منافياتى اگر در آن جا است بردارد به طورى كه در تحت استيلاء موهوب له قرار گيرد و در منقول آن است كه آن را آن چنان در تحت اختيار او قرار دهد كه بتواند به طور استقلال در آن تصرف كند مثلا آن را در دامن وى بگذارد.


42

مساءله 5 - هبه مشاع جائز است چون قبض آن ممكن است ولو به اينكه موهوب له همه آن را با اذن شركاء تحويل بگيرد و يا شركاء را وكيل كند در اينكه سهم او را تحويل بگيرند، بلكه ظاهر اين است كه قبضى كه شرط صحت در هبه مشاع است بهمين تحقق مى يابد كه متهب (موهوب له ) مسلط بر موهوب بشود هرچند كه اذن شركاء هم در ميان نيايد و اثر قبض ‍ مترتب مى شود هرچند كه در بعضى از صور تعدى به سهم شريك باشد.

مساءله 6 - در قبض فوريت معتبر نيست و نيز شرط نيست كه قبض در مجلس ‍ قرار هبه واقع شود، پس جائز است امروز عقد هبه جارى شود و قبض در زمان بعد ولو زمانى طولانى صورت بگيرد، اما اگر قبض فورى هم نباشد انتقال در حين قبض حاصل مى شود، نتيجه آن كه نماء و درآمدهاى بعدى از عقد و قبل از قبض مال واهب است (پس اگر بخشنده اول ماه گاو خود را به زيد ببخشد ولى درآخر ماه آن را تحويل بدهد در اين مدت يكماه گاو به زيد منتقل نشده در نتيجه شير و گوساله آن متعلق به خود بخشنده است ).

مساءله 7 - اگر واهب بعداز عقد و قبل از قبض متهب از دنيا برود عقد باطل مى شود، و هرچه را كه بخشيده ورثه اش مى برند و ورثه او قائم مقام او در قبض دادن به متهب نيستند، و همچنين عقد باطل مى شود در صورتى كه متهب در اين فاصله بميرد ورثه او نيز قائم مقام او در قبض نيستند.

مساءله 8 - هرگاه هبه با قبض متهب تمام شود، اگر متهب رحم واهب باشد (و رحم عبارت است از هر كسى كه در طبقات ارث از واهب قرار داشته باشد طبقه اول پدرو مادر و فرزند طبقه دوم برادر و خواهر و جد و جده طبقه سودم عمو و عمه و دائى و خاله ) واهب نمى تواند به به هبه خود برگشته آن را پس بگيرد، و اما اگر متهب از نامبردگان نباشد مادام كه عين موهوب باقى است جائز است ، و اما اگر همه آن و يا قسمتى از آن از بين رفته باشد به طورى كه بتوان گفت عين آن باقى نمانده نمى تواند برگردد، و اقوى آن است كه به هبه يكديگر بر نگردند، و نيز برگشتن جائز نيست در صورتى كه در مقابل هبه اش چيزى هر چند اندك گرفته باشد، حال چه اينكه گرفتن عوض ‍ را در ضمن عقد هبه شرط كرده باشد يا نكرده باشد يعنى عقد را مطلق آورده باشد لكن متهب خودش (در مقام تلافى احسان او) عوضى به او داده باشد، و همچنين واهب نمى تواند برگردد در صورتى كه در هبه اش نيت تقرب به خدايتعالى كرده باشد.

مساءله 9 - تصرف متهب در مال موهوب به طور ناقل يعنى فروختن و بخشيدنش به ديگرى كه ديگر در ملك او باقى نمانده باشد حكم تلف را دارد، و همچنين است اگر ناقل نباشد لكن تصرفى باشد كه عين مال موهوب را تغيير داده باشد به طورى كه صادق باشد بگويند اين عين آن عين نيست ، مثل اينكه گندم را آرد كرده و ياآرد را نان كرده و طاقه پارچه را بريده و يا رنگ كرده باشد و امثال اينها نه تصرفى كه عين موهوب را تغيير ندهد مثل اينكه جامه را پوشيده يا فرش را پهن و يا حيوان را سوار شده يا علف و آب داده باشد و امثال اينگونه تصرفات و على الظاهر امتزاج به نحوى كه امتياز را از بين ببرد از قبيل تصرف اولى و بريدن طاقه پارچه از قبيل تصرف دوم است .

مساءله 10 - در مواردى كه جائز است واهب به هبه خود برگردد فرقى ميانه تمام موهوب و بعض آن نيست ، پس اگر دو چيز را با يك عقد هبه كرده باشد به شخصى كه رحم او نيست هم مى تواند به هر دوى آنها برگردد و هم مى تواند به يكى برگردد، بلكه حتى اگر يك چيز را هبه كرده مى تواند قسمتى مشاع و يا مفروز از آن را پس بگيرد.


43

مساءله 11 - هبه يا با عوض انجام مى شود و يا بدون عوض ، منظور از هبه با عوض آن هبه اى است كه در ضمن عقد شرط پاداش و عوض شده باشد هرچند كه موهوب له عوض را ندهد و يا عوض را بدهد هرچند كه در ضمن عقد دادن آن شرط نشده باشد.

مساءله 12 - اگر چيزى را ببخشد و عقد هبه را از نظر عوض مطلق بگذارد (يعنى نه بگويد عوض مى خواهم و نه نمى خواهم ) بر متهب دادن پاداش و عوض واجب نيست ، چه اينكه هبه از پائين دست به بالا دست باشد يا به عكس و يا از مساوى به مساوى هرچند كه بهتر و به احتياط نزديك تر در صورت اول دادن پاداش است ، و اگر متهب پاداش داد بر واهب واجب نيست آن را قبول كند ولى اگر قبول كرد هبه لازم مى شود ديگر هيچ يك از دو طرف نمى توانند بداده خود برگردند.

مساءله 13 - اگر واهب در هبه خود عليه متهب شرط كند و بگويد: من اين را به تو مى بخشم به شرطى كه تو هم تلافى كنى و به من پاداش دهى متهب نيز شرط را قبول نموده هبه را قبض كند مخير است بين اينكه آن را برگرداند و يا پاداشى به واهب بدهد، لكن نزديكتر به احتياط پاداش دادن است كه اگر پاداش بدهد هبه از طرف واهب لازم مى شود و اگر ندهد واهب نمى تواند هبه را پس بگيرد.

مساءله 14 - چنانچه در هبه اى كه با عوض است واهب عوض را معين كندبايد متهب اگر نخواهد هبه را رد كند همان را بدهد، و اما اگر معين نكند در صورتى كه بر مقدارى پاداش توافق كنند كه هيچ وگرنه بنابراحتياط متهب بايد پاداشى به او بدهد كه برابر آن باشد، اگر هبه مثلى است مثل آن را و اگر قيمى است قيمت آن را، و از اين هم نزديكتر به احتياط آن است كه عوض ‍ را بيشتر بدهد مخصوصا در جائى كه واهب پائين دست متهب باشد.

مساءله 15 - ظاهرا در هبه داراى عوض اين شرط معتبر نيست كه متهب هم آن عوض را به عنوان هبه به واهب بدهد، به اينكه واهب به او بگويند، من اين را به تو مى بخشم به شرطى كه تو هم فلان چيز را به من ببخشى بلكه جائز است آن را به عنوان صلح از چيزى به او بدهد يعنى واهب بگويد: (من اين را به تو مى بخشم به شرطى كه تو با من بر سر مال و يا حقى - كه بر ذمه من دارى - با من صلح كنى ) كه اگر صلح كرد قبولش محقق شده و عوض را نيز داده است و ديگر واهب نميتواند به هبه خود برگردد، همچنانكه مى تواند آن عوض ابراء از حقى يا انجام عملى براى واهب باشد نظير دوختن جامه او و يا ريخته گرى انگشترى براى او و امثال اينها، پس اگر متهب در عوض از هبه واهب ذمه او را از مالى يا حقى كه به عهده اوست برى كند و يا عملى را كه شرط كرده بود انجام دهد عوض را داده است .

مساءله 16- اگر در مواردى كه هبه لازم نشده واهب به هبه خود برگردد و موهوب نظير حيوان و درخت ميوه نماى منفصل داشته باشد نمائى كه بين قبض بعد از عقد و زمانى كه او رجوع كرد حادث شده مثلا درخت ميوه داده و حيوان بچه و كنيز فرزند آورده و پستاندار شير داده همه متعلق به متهب است و به واهب بر نمى گردد، به خلاف نماء متصل مانند چاقى درخت و حيوان كه از آن واهب است ، و احتمال دارد همين نماء متصل مانع از برگشتن واهب باشدبراى اينكه مى توان گفت اين عين آن حيوانى نيست كه واهب باشد براى اينكه مى توان گفت اين عين آن حيوانى نيست كه واهب به متهب بخشيده بلكه اين احتمال خالى از قوت نيست ، بلكه ظاهر اين است كه نماء منفصل يعنى ميوه آوردن درخت و بچه آوردن حيوان نيز از همين قبيل باشد و با وجود آن واهب نتواند به هبه خود برگردد، بله شيردر پستان حيوان و اجاره خانه و حمام مخصوصا اجرت المثلى كه غاصب آن خانه و حمام بايد بپردازد از اين قبيل نيست و مانع برگشتن واهب نمى شود ولى چنانچه برگشت اجرت المثل آن متعلق به متهب است .


44

مساءله 17 - اگر واهب بعد از تحويل دادن هبه به موهوب از دنيا برود هبه لازم مى شود هرچند به اجنبى باشد و هرچند كه بدون عوض باشد و ورثه او نمى توانند به هبه او برگردند، و همچنين لازم مى شود در صورتى كه موهوب له بميرد يعنى موهوب منتقل به ورثه مى شود به نحو لزوم يعنى به طورى كه واهب نمى تواندبه آنان برگردد.

مساءله 18 - اگر واهب عين آن چه را كه هبه كرده بفروشد در چند صورتى كه هبه لازم است اين بيع فضولى است ، مانند آن جا كه موهوب له رحم او باشد و يا هبه با عوض باشد يا واهب قصد قربت كرده باشديا عين تغيير يافته باشد به طورى كه بگويند اين آن نيست حال اگر موهوب له اجاره دهد آن بيع صحيح مى شود و گرنه باطل است ، واما اگر هبه جائز باشد ظاهرا بيع صحيح است و چنين عملى از واهب رجوع او به هبه خويش است ، البته اين در صورتى است كه متوجه باشد كه آن را هبه كرده و اما اگر غفلت ورزيده آيا اين عملش رجوع قهرى به هبه است يا نه محل تاءمل و اشكال است و بايد احتياط ترك نشود.

مساءله 19 - برگشتن به هبه يا زبانى است ، باينكه مثلا بگويد: (من به هبه خود برگشتم ) و از اين قبيل عبارتهائى كه معنا را برساند، و ياعملى است ، مثل اينكه آن چه را بخشيده از دست متهب بگيرد، يكى هم به اين است كه آن را بفروشد يا رهن دهد البته اگر منظورش فضولى نباشد بلكه برگشت باشد.

مساءله 20 - در برگشتن واهب اطلاع متهب شرط نيس و بدون اطلاع او نيز صحيح است .

مساءله 21 - مستحب است عطيه دادن به ارحام آنهائى كه خداى تعالى درباره صله آنان تاءكيد و از قطع به آنان نهى شديد فرموده است ، از امام باقر عليه السلام روايت شده كه فرمود: در كتاب على عليه السلام آمده : سه عمل است كه صاحبش نخواهد مرد مگر بعد از آن كه اثر سوء آنها را ببيند، يكى ستم است و ديگرى قطع رحم و سوم سوگند دروغ كه كسى كه با نام خدا به جنگ با خدا برود همچنانكه زودرس ترين ميوه اعمال صالح و اطاعتها صله رحم است ، ممكن است مردمى فاجر و گنه كار باشند ولى به خاطر صله رحم اموالشان عود كند و ثروتمند شوند.و نيز آمده : كه سوگند دروغ ، و قطع رحم ديارآباد را ويرانه ميسازد و اهلش را به كوچ واميدارد و از يكديگر جدا مى كند و جدائى ارحام از يكديگر انقطاع نسل را در پى دارد و از همه ارحام واجب تر برعايت همانا پدر و مادر است كه خداى تعالى امر به احسان به آنان فرموده ، چنانچه از ابى عبدالله عليه السلام روايت شده كه فرمود: مردى نزد رسول خدا (ص ) آمد و عرضه داشت : مرا وصيتى فرما، فرمود: هيچ چيز را شريك خدا مگير هرچند كه در آتش بسوزانند و شكنجه ات كنند در همان حال دلت به خاطر ايمانت آرامش داشته باشد و پدر و مادرت را اطاعت و احسان كن چه زنده باشند و چه مرده حتى اگر به تو گفتند كه بايد از زن و فرزند و مالت دست بردارى چنين كن كه اين از ايمان است و از همه ارحام سزاواتر به رعايت مادر است كه در احسان به وى وصله او بيشتر از پدر سفارش شده ، چنانچه از امام صادق عليه السلام روايت شده كه فرمود: مردى نزد رسول خدا (ص ) آمد و عرضه داشت : يا رسول الله (ص ) به چه كسى احسان و نيكى كنم ، فرمود: به مادرت ، عرضه داشت سپس به چه كسى ؟فرمود: به مادرت ، عرضه داشت سپس به چه كسى ؟فرمود به مادرت ، عرضه داشت سپس به چه كسى فرمود: به پدرت و روايات در اين باره بسيار است ، خوانندگان مى توانند آن ها را در كتب حديث مطالعه كنند.


45

مساءله 22 - ترجيح دادن يكى از فرزندان بر ساير اولاد در مقام عطيه دادن عملى است جائز لكن مكروه و چه بسا كه در بعضى موارد حرام باشد، و آن در جائى است كه اين تبعيض فتنه برانگيزد و حس حسادت و كينه سايرين را برانگيزد و بين فرزندان دشمنى ايجاد كند و در آخر منجر بفساد گردد، همچنانكه در بعضى موارد از جواز گذشته رجحان هم پيدا مى كند و آنجائى كه ايمنى از فساد باشد و بعضى از فرزندان خصوصيتى داشته باشند كه اولويت و رعايت را لازم كند.

كتاب وقف و عقود هم خانواده آن 

وقف عبارت است از اينكه عين مال را حبس كنند، يعنى براى ابد فروش و انتقال آن به غير را ممنوع سازند و منافعش را به طور رايگان در اختيار اشخاصى حقيقى يا حقوقى قرار دهند، و اينكار فضيلتش بسيار و ثوابى بيشمار دارد چنانكه از امام صادق عليه السلام به نقلى صحيح روايت شده كه فرمود: هيچ پاداشى بعد از مرگ آدمى به آدمى نمى رسد مگر از سه چيز يكى صدقه اى كه در زمان زندگى خود جريان داده باشد كه بعد از مرگ او نيز جارى باشد و دوم سنت هدايتى كه باب كرده باشد كه تا مردم به آن سنت عمل كنند پاداش آن بعد از مرگ وى به وى مى رسد و سوم فرزند صالحى كه بعد از او برايش دعا كند و به اين مضمون رواياتى بسيار است .

مساءله 1 - در وقف بايد صيغه خوانده شود و صيغه اش هر عبارتى است كه انشاء آن معنا را كه در بالا گفتيم برساند مثل اينكه بگويد: (من اين را وقف كردم ) و يا (حبس كردم ) و يا (سبيل كردم ) بلكه گفتن : (من اين را صدقه قرار دادم ) نيز كافى است به شرطى كه چيزى به آن اضافه كند كه منظورش را برساند مثل اينكه بگويد: (من اين ملك را صدقه ابدى قرار دادم كه نه فروخته شود و نه هبه داده شود) و امثال اين عبارتها مثل اينكه بگويد: (من فلان زمينم را موقوفه و يا محبسه و يا مسبله كردم بر فلان مصرف )، و لازم نيست صيغه آن به عربى و به صيغه ماضى خوانده شود بلكه با جمله اسميه نيز كافى است ، مثل اينكه بگويد: (اين وقف است ) و يا(اين محبسه است ) و يا (اين مسبله است ).

مساءله 2 - در وقف مسجد ناگزير بايد عنوان مسجديت قصد شود، پس اگر محلى را وقف كند براى نمازگذاران و عبادت مسلمانان وقفش صحيح است لكن آن محل مسجد نمى شود و احكام مسجد را ندارد مگر آن كه منظورش از همانكه گفته عنوان مسجد باشد وظاهرا همين كه بگويد: (من اينجا را مسجد قرار دادم ) كافى است هرچند كه سخن از وقف و حبس به زبان نياورده باشد، لكن نزديكتر به احتياط اين است كه بگويد: (من اينجا را وقف كردم تا مسجد باشد) و يا (من اين جا را بنا بر مسجد شدن وقف كردم ).

مساءله 3 - ظاهرا در وقف كردن براى مسجد و مقبره و راه عبور و خيابان و پل و كاروانسرا كه براى پياده شدن مسافران ساخته مى شود، و نيز در وقف درختان كاشته شده براى استفاده رهگذران از سايه و ميوه آن بلكه حتى در مثل حصير براى مسجد و قنديل براى مشاهد و امثال اينها هر چيزى كه به منظور مصالح عامه وقف مى شود معاطاة هم كافى باشد، و بنابراين اگر بنائى به عنوان مسجد بسازد و به عموم مردم اجازه دهد بيايند و در آن جا نماز بگذارند و بعضى از مردم در آن جا نماز خوانده باشند در وقفيت و مسجد شدنش كافى است ، و همچنين اگر قطعه زمينى جهت قبرستان اختصاص بدهد و بين زمين و صاحبان اموات رفع مانع نموده اذن عام دهد كه هر كس بخواهد مى تواند ميت خود را در اينجادفن كند و بعضى از اموات هم در آن دفن بكنند آن زمين وقف مى شود هرچند كه صاحبش ‍ صيغه وقف را نخوانده باشد، و همچنين اگر پلى بسازد و به عموم عابران اجازه عبور دهد و عبور هم صورت بگيرد وقف مى شود و همچنين هر وقف ديگر.


46

مساءله 4 - اينكه گفتيم در وقف محلى براى مسجد شدن معاطاة كافى است زمانى است كه اصل بنا به قصد مسجديت باشد به اينكه نيت كرده باشد كه به عنوان مسجد آن را بسازد و يا تعمير كند خصوصا در زمينى كه براى ساختن مسجد آن را حيازت كرده و به همين قصد بنا ساخته باشد، اما اگر چنانچه بنائى دارد ساخته شده از قبيل خانه و خان و او بخواهد آن را مسجد كند و مردم را براى عبادت بدانجا بخواند بدون اينكه صيغه وقف بخواند مشكل است كه معاطاة اكتفاء شود، و همچنين است حال در كاروانسرا و پل .

مساءله 5 - اشكالى نيست در اينكه جائز است كسى را وكيل خود كند در وقف و اما در اينكه آيا فضولى هم در وقف جريان دارد يا نه اختلاف و اشكال هست و بعيد نيست كه جريان داشته باشد لكن نزديك تر به احتياط خلاف آن است .

مساءله 6 - اقوى آن است كه در وقف بر جهات عامه نظير مسجد و قبرستان و پل و امثال اينها نيزا به قبول نيست ، و همچنين در وقف بر عناوين كلى نظير وقف بر فقراء و فقهاء و امثال آن ، و اما وقف خاص نظير وقف در اولاد واقف احتياط آن است كه قبول معتبر است يعنى موقوف عليهم بايد وقف را قبول كنند و در قبول آن لازم نيست اهل هر نسلى آن را قبول كند بلكه قبول نسل موجود كافى است هرچند موجودين همه صغير و يا بعضى از آنان صغير باشند كه وليشان وقف را قبول مى كند، لكن اقوى آن است كه در وقف خاص نيز قبول معتبر نيست همچنانكه نزديك تر به احتياط آن است كه بگوئيم در وقف عام نيز قبول معتبر است و حاكم شرع و يا منصوب از قبل او آن را قبول مى كند.

مساءله 7 - اقوى آن است كه در وقف حتى وقف عام قصد قربت معتبر نيست هرچند كه معتبر دانستن آن در وقف خاص و عام به احتياط نزديك تر است .

مساءله 8 - در صحت وقف قبض شرط است و آن هم بايد به اذن واقف باشد.بنابراين در وقف خاص بايد موقوف عليهم آن را از وقف و يا به اجازه او تحويل بگيرند، و قبض طبقه اول ارث كافى از بقيه طبقات است بلكه قبض طبقه اول از نسل موجود كافى از قبض نسلهاى بعدى ، و اگر در طبقه او فردى يا افرادى قاصر وجود داشته باشند (مثلا صغير يا مجنون باشند) ولى آنان قائم مقام ايشان است در قبض و اگر از موجودين از طبقه اول بعضى قبض كردند و بعضى نكردند وقف تنها نسبت به آن هائى كه قبض ‍ كرده اند صحيح است ، و اما در وقف عمومى كه چيزى وقف مى شود براى جهات عامه و مصالح عمومى از قبيل مساجد و موقوفات آنها اگر واقف براى آن متولى و قيمى معين كرده باشد قبض آن متولى و يا قبض حاكم معتبر است و نزديكتر به احتياط آن است كه با وجود قيم به قبض حاكم اكتفاء نشود و اما اگر قيم معلوم نكرده باشد حتما حاكم باشد آن را تحويل بگيرد، و همچنين است وضع موقوفاتى كه براى عناوين كلى چون عنوان فقراء و عنوان طلاب وقف مى شود. حال آيا قبض بعضى از افراد اين عنوان كافى است ؟مثلا در وقف براى عنوان فقراء قبض يك فقير كافى است يا نه شايد اقوى همين باشد، البته اين در صورتى است كه موقوفه را تحويل آن فقير بدهد براى استيفاء حقى كه فقراء در آن موقوفه دارند مثلا خانه اى را كه وقف كرده براى سكناى فقراء تحويل يك فقير بدهد كه در آن سكنى گزيند و يا اگر اسبى را وقف كرده تا حاجيان با آن به حج بروند تحويل يك حاجى و زائر بدهد و او با آن حيوان به حج برود، البته صرف استيفاء منفعت هم در قبض كافى نيست ممكن است دروازه باغى را كه وقف فقراء كرده بازبگذارد تا يك فقير از ميوه آن بخورد اين قبض نيست ، بلكه بايد آن فقير مستولى بر باغ شود و بعبارتى ديگر تحت اختيار او قرار گيرد بلكه اين طور استيفاء در مورد ولى عام يا خاص نيز كافى نيست .


47

مساءله 9 - اگر مسجد و قبرستانى را وقف كند كافى است كه يكنفر در آن مسجد نماز بخواند و در آن قبرستان يك نفر دفن شود، به شرطى كه آن نماز و اين دفن به اذن واقف و به عنوان تحويل گرفتن موقوفه باشد.

مساءله 10 - اگر پدر آن چه را كه دست اولاد صغار او است و همچنين هر صاحب ولايتى آن چه كه در دست اوست وقف كند بر مولى عليه ديگر احتياج به قبض جديد ندارد، لكن نزديكتر به احتياط آن است كه نيت كند كه قبض فعليش از طرف مولى عليه باشد بلكه اين احتياط خالى از وجه نيست .

مساءله 11 - اگر عين موقوفه قبل از وقف در دست موقوف عليه باشد مثلا واقف آن را قبلا به عنوان امانت يا عاريه به وى داده بوده بعد از وقف احتياج به قبض جديد ندارد و لازم نيست آن مال را از دست موقوف عليه بگيرد و دوباره به عنوان وقف بدست او بدهد، بله بايد بقاء آن در دست موقوف عليه به اذن واقف باشد و احوط بلكه موجه تر آن است كه اذن در بقاء به عنوان وقفيت بوده باشد.

مساءله 12 - هرجا كه قبض متولى معتبر است و هرجا كه قبض وى كافى است مانند وقف بر جهات عامه اگر واقف توليت موقوفه را براى خود قرار دهد احتياج به قبض جديد ندارد بلكه همان قبضى كه فعلا و قبل از وقف حاصل بود كافى است ، لكن نزديكتر به احتياط آن است كه نيت كند كه مال بدان جهت كه او متولى آن است در دست وى باشد.

مساءله 13 - در قبض موقوفه فوريت معتبر نيست ، پس اگر عين مالى را زمانى وقف كند و در زمانى متاءخرتر آن را به قبض متولى برساند كافى است ، و وقف از لحظه قبض تمام مى شود نه از ابتداء اجراء صيغه .

مساءله 14 - اگرواقف قبل از قبض دادن موقوفه از دنيا برود وقف باطل است و آن مال به ارث برده مى شود.

مساءله 15 - در وقف دوام معتبر است و منظور از دوام اين است كه مدت برايش معين نكند، پس اگر بگويد: (من اين بستانرا تا يكسال وقف بر فقراء كردم وقفش باطل است ، حال آيا به عنوان حبس صحيح است يا آن هم باطل است دو وجه است ، بله اگر منظورش از كلمه (وقف كردم )، (حبس ‍ كردم ) بوده به عنوان حبس صحيح است .

مساءله 16 - اگر مالى را وقف كند بر طائفه اى كه دير يا زود منقرض مى شوند و مصرف بعد از انقراض را معلوم نكند، مثلا آن را وقف كند بر اولاد خودش و معلوم نكند كه عوائد موقوفه بعد از انقراض نسلش به چه مصرف برسد آيا بگوئيم وقف صحيح است و يا به عنوان حبس صحيح است و يا به كلى باطل است ؟اقوالى است كه اقوى همان قول اول است ، چيزى كه هست وقفى منقطع الآخر مى شود يعنى تا مدت وقف حقيقى است و بعد از انقراض و انقطاع نسل بخود واقف يا به ورثه (غير نسل نظير عموزاده ها و دائى زاده ها) منتقل مى شود، بلكه خارج شدن چنين موقوفه اى از ملك او در بعضى از صور محل منع است .

مساءله 17 - ظاهرا وقف ابدى موجب زوال ملكيت واقف است و اما وقف منقطع الآخر هم اين طور باشد محل تاءمل است ، به خلاف حبس كه مالك حابس بر آن محبوسه باقى است و اگر حابس از دنيا برود بعد از تمام شدن مدت آن ملك به ارث مى رود، و خود او نيز مى تواند در آن ملك تصرفات غير ناقله و غير منافى با منافع محبوس عليه بنمايد، اما تصرفات ناقله (از قبيل فروختن و بخشيدن ) جائز نيست ، بلكه ظاهر اين است كه حتى آن را رهن هم نمى تواند بگذارد ولى در بعضى از صور حبس بقاء ملك حابس ‍ محل منع است .


48

مساءله 18 - گفتيم اگر موقوف عليهم منقرض شوند ملك وقف به ورثه واقف بر مى گردد حال آيا اين برگشت در حال مرگ واقف است و يا زمان انقراض ؟ دو قول است كه اظهر آن دو قول اول است و ثمره اين دو قول در اين مسئله روشن مى شود كه فرضا زيد ملكى را وقف كند براى عمرو، و فرزندان او آن گاه خودش با داشتن دو فرزند از دنيا برود و پس از چندى يكى از آن دو فرزند با داشتن يك فرزند بميرد و در اين هنگام خانواده عمرو منقرض ‍ شوند (يعنى هيچ كس از فرزندان عمرو زنده باقى نماند) بنابر قول دوم اين ملك تنها به پسر زيد مى رسد و برادر زاده اش از آن محروم است و اما بنابر قول اول او نيز سهم پدر خود را مى برد.

مساءله 19 - يكى از موارد وقف منقطع الآخر اين مورد است كه شخصى ملك خود را وقف كند براى افرادى كه وقف بر آنان مشروع باشد و بعد از انقراض ‍ آنها وقف باشد براى جائى كه وقف بر آن نامشروع است ، مثل اينكه ملك خود را وقف كند براى زيد و فرزندان او و اگر نسل زيد منقطع شد آن ملك وقف باشد براى كليسا و معبد يهوديان ، اين چنين وقفى نسبت به آن مشروع صحيح است و نسبت به غير آن باطل است .

مساءله 20 - وقف منقطع الآخر در صورتى كه با قرارداد خود واقف باشد مثلا بگويد: وقتى اول فلان ماه شد ملك من موقوفه باشد بنابراحتياط باطل است ، بنابراحتياط آن است كه در راءس آن مدت دوباره صيغه وقف را بخواند و اين احتياط ترك نشود، و اما اگر انقطاع اولش به حكم شرع باشد مثل اينكه واقف در اول ملك را وقف كند براى موردى كه شرعا صحيح نيست و سپس براى موردى كه شرعا صحيح است كه على الظاهر نسبت به آن چه شرعا صحيح است صحيح و نسبت به آن ديگرى باطل است ، و همچنين است در صورتى كه منقطع الآخر باشد مثل اينكه موقوف عليه در وسط از صلاحيت وقف بيفتد و اما در اول و آخر صلاحيت آن را دارا باشد كه على الظاهر وقف در دو طرف صحيح و در وسط باطل است ، و نزديكتر به احتياط آن است كه در منقطع الاول شرعى و نيز در منقطع الوسط وقتى صلاحيت پيدا مى شود كه وقف تجديد نشود.

مساءله 21 - اگر چيزى براى جهتى و يا براى كسى بدون در نظر داشتن جهت و عنوان وقف كند و در ضمن عقد شرط كند كه هرگاه خودش محتاج به آن شد به خودش برگردد بنابر اقوى صحيح است ، و برگشت چنين وقفى به اين است كه مادام محتاج نشده وقف است كه در واقع يكى از مصاديق وقف منقطع الآخر است و اگر واقف از دنيا برود و اگر مرگش قبل از پيدا شدن حاجت به موقوفه باشد به وقفيت باقى مى ماند و اگر بعد از آن باشد ميراث مى شود.

مساءله 22 - در صحت وقف بنابراحتياط منجز بودن آن معتبر است ، و بنابراين اگر آن را معلق به شرطى كند كه حاصل شدنى است نظير آمدن زيد و يا حاصل نباشد و حصولش بعد از آن هم يقينى نباشد، مثل اينكه بگويد: (اين را وقف كردم به شرطى كه زيد در راءس ماه بيايد) بنابراحتياط باطل است ، بله معلق كردن وقف به شرطى كه حاصل است چه اينكه واقف بداند حاصل است يا نداند اشكال ندارد مثل اينكه بگويد: (من اگر امروز روز جمعه باشد اين ملك را وقف كردم ) و آن روز جمعه باشد ولى او نداند.

مساءله 23 - اگر بگويد: (اين ملك بعد از مرگ من وقف باشد) در صورتى كه از گفتار او چنين فهميده شود كه اين سخن وصيت به وقف مى باشد، صحيح است و گرنه باطل است .


49

مساءله 24 - يكى از شرايط صحت وقف اين است واقف خوداز بين موقوف عليهم خارج سازد، پس اگر ملكى يا چيزى را براى خودش وقف كند صحيح نيست و اگر بر خودش و غير خودش وقف كند در صورتى كه به نحو شركت باشد نسبت به سهم خودش باطل است و نسبت به غير صحيح ، و اما اگر به نحو ترتيب باشد يعنى وقف كند اول براى خودش و سپس براى غير جزء وقف منقطع الاول و اگر به عكس وقف كند يعنى اول براى ديگران و سپس براى خودش جزء منقطع الآخر و اگر براى غير و سپس براى خود و در آخر براى غير باشد جزء منقطع الوسط خواهد بود كه حكم هر يك از اين سه صورت بيان شد.

مساءله 25 - اگر ملكى يا چيزى را بر غير خودش نظير اولادش يا فقراء مثلا وقف كند و شرط كند كه از درآمد آن قرضهاى او را بدهند و يا حقوق واجب مالى كه به گردن اوست نظير خمس و زكات او را بپردازند و يا تا چندى كه زنده است خرج خود او كنند وقف باطل است ، چه اينكه قرضهايش ‍ رامطلق ذكر كرده باشد و چه معين نموده باشد، فرقى نيست بين اينكه در مخارج خودش مدت معلوم كرده باشد كه چند سال خرج او را بدهند و يا گفته باشد تا آخر عمر، و بين اينكه مقدار مخارجش را معين كرده باشد يا نكرده باشد، همه اينها وقتى است كه برگشت شرطش به وقف براى خود باشد و اما اگر برگشت شرط به اصل وقف نباشد و اصل وقف بى شرط باشد لكن بر موقوف عليهم شرط كرده باشد كه بايد ديون مرا بدهند و يا از منافع آن كه آن منافع ملك ايشان مى شود، مخارجم را بپردازند اقوى صحت آن است ، همچنانكه اقوى صحت وقف است با استثناء مقدارى از منافع آن كه آن را بدهكار است . در صورت بطلان شرط صور مسئله مختلف است : در بعضى از صور ممكن است وقف را نسبت به بعضى از موقوفه صحيح و نسبت به بعضى باطل دانست مثل اين صورت كه خود را با غير شركت دهد، و در بعضى از صور از قبيل منقطع الاول مى شود كه على الظاهر نسبت به قسمت بعديش صحيح است لكن سزاوار آن است كه در موارد منقطع الاول احتياط ترك نشود به اينكه صيغه وقف را تجديد كند.

مساءله 26 - اگر در وقف باغ خودشرط كند كه ميهمانش و نيز هر كس كه از آن جا مى گذرد از ميوه آن باغ بخورد شرطش صحيح است ، و همچنين صحيح است اينكه شرط كند هزينه زندگى خودش و اهل و عيالش از عوائد آن جريان يابد هرچند كه مانند همسر دائمى واجب النفقه او باشند، البته اگر اين كار به عنوان نفقه واجبه نباشد كه بخواهد آن را در ذمه ساقط كند و الا اگر چنين باشد برگشتش به وقف بر خود است .

مساءله 27 - اگر عين مالى را كه اجاره داده هنوز مدت اجاره تمام نشده آن را وقف كند صحيح است ، و اجاره به حال خود باقى مى ماند چيزى كه هست آن موقوفه در تتمه مدت مسلوب المنفعه است ، و اگر در اين حال يعنى بعد از تماميت وقف اجاره از طريق فسخ و يا اقاله بهم مى خورد منفعت به خود واقف كه اجاره دهنده است بر مى گردد نه موقوف عليهم .

مساءله 28 - اشكالى نيست در اينكه جائز است واقف از اوقافى كه خود او بر جهات عامه وقف كرده استفاده كند، نظير مسجدى كه ساخته و مدرسه و پل و خانه اى كه جهت منزل كردن مسافران بنا نهاده و امثال اينها، و اما از موقوفه اى كه جهت عناوين عامه از قبيل فقراء محل وقف كرده عنوانى كه خودش هم داخل آن عنوان بوده و يا بعد از وقف داخل شده اگر منظورش ‍ اين بوده كه منافع موقوفه بين فقراء توزيع شود اشكالى نيست در اينكه براى او كه خودش هم فقير شده جائز نيست سهم خود از منافع را بردارد، بلكه لازم است از همان هنگام وقف قصد كند از عنوان فقرا غير خودش را و نيتش خروج خود از موقوف عليهم باشد، و از اين قبيل يعنى از باب وقف بر عنوان است آن جا كه چيزى را وقف كند بر ذريه پدرش يا جدش (كه قهرا خودش هم يكى از آنهاست (و منظورش از وقف بر آنها توزيع منافع وقف بين آن ها باشد كه همچنانكه متعارف و شايع در اينگونه وقفها همين است ، و اما اگر منظورش اين بوده كه مصرف موقوفه را بيان كند (همچنانكه غالبا در وقف بر فقراء و زوار و حجاج و امثال اينها منظور اين است اگر هنگام وقف خروج خود را از آن قصد كرده باشد اشكالى نيست در اينكه خود او خارج از موقوف عليهم است و جائز نيست از آن موقوفه برخوردار شود، و اما اگر چنين قصدى نكرده بلكه قصدش مطلق يا عام بوده به طورى كه شامل خودش نيز مى شده اقوى آن است كه خودش مى تواند از منافع آن برخوردار گردد، لكن احتياط خلاف آن است و استفاده نكردن از آن به احتياط نزديكتر است ، بلكه در جواز استفاده از آن همين كه قصد خروج خود را نداشته باشد كافى است و خودش از آنهائى كه وى قصد دخول آنها را داشته سزاوارتر به استفاده از آن است .


50

مساءله 29 - در واقف شرط است اينكه به حد بلوغ رسيده باشد و در خواندن صيغه وقف قصد جدى نداشته باشد و از طرف كسى محجور نشده باشد و نيز از طرف حاكم به خاطر سفاهت يا ورشكستگى محجور نشده باشد، بنابراين وقف كودك هرچند به ده سال رسيده باشد بنابر اقوى صحيح نيست ، بله از آن جا كه كودك ده سال وصيتش نافذ است (چنانچه خواهيم گفت ) اگر وصيت كند كه فلان ملك مرا بعد از من وقف كند صحيح است و وصى او مى تواند از طرف او آن را وقف كند.

مساءله 30 - در واقف اين قيد شرط نيست كه مسلمان باشد و بنابر اقوى آن چه كه وقفش براى مسلمان جائز است كافر نيز مى تواند آن را وقف كند و هرجا كه بايد اجازه داد كافر بر مذهب و كيش خودش باقى بماند وقتى هم كه طبق مذهب خودش انجام داده صحيح است .

مساءله 31 - در آن چه كه قرار است وقف شود شرائطى معتبر است ، يكى اينكه عين باشد نه منعفت و ثانيا ملك واقف باشد و ثالثا داراى منفعتى حلال باشد در حالى كه عين آن به مقدار معتنابه باقى بماند و رابعا ديگران در آن عين حقى كه مانع تصرف موقوف عليهم باشد نداشته باشند و خامسا عينى باشد كه امكان قبضش باشد بنابراين وقف منافع و ديون صحيح نيست و نيز وقف كردن چيزى كه هرگز مملوك كسى نمى شود مانند انسان آزاد و همچنين وقف كردن خوك صحيح نيست و همين طور وقف كردن چيزى كه سود بردن از آن به از بين بردن آن است مانند خوراكيها و ميوه ها و نيز وقف كردن چيزى كه منفعت مقصوده آن منحصر در حرام باشد چون آلات لهو قمار باطل است ، و ملحق به اين آن منفعتى است كه در غير مورد وقف حلال است مانند بار بردن بوسيله حيوان لكن درخصوص وقف حرام شده است چون واقع حيوان را وقف كرده براى خصوص حمل و نقل شراب و دكان را وقف كرده براى انبار كردن آن و يا فروختن آن ، و بنابراصح وقف كردن ريحان براى بوئيدن صحيح نيست چون بقاء اين منفعت معتنابه نيست ، و نيز عين مالى كه به رهن داده شده نمى توان وقف كرد چون متعلق حق مرتهن است و همين طور وقف كردن حيوانى كه فرار كرده و معلوم نيست كجاست صحيح نيست ، و از اين چند مورد گذشته هرچيزى كه بتوان عين آن را باقى گذاشت و از منافعش استفاده كرد و واجد شرائط بود وقفش ‍ صحيح است از قبيل زمين و خانه و عقار و لباس و اسلحه و آلاتى كه منافع مباح دارد و درخت و قرآن و كتاب و زيور آلات و انواع حيوانات حتى سگى كه شراط مملوكيت را دارا است و گربه و امثال اينها.

مساءله 32 - در عين موقوفه شرط نيست كه همين آلان قابليت انتفاع داشته باشد، بلكه همين مقدار كافى است كه استعداد سوددهى داشته باشد هرچند كه مدتى طول بكشد، بنابراين وقف كردن حيوانى چون گوساله و كره اسب و نهالستانى كه بعد از چند سال به بار مى نشيند صحيح است .

مساءله 33 - منفعت مقصوده در وقف عمومى تر از منفعتى است كه در عاريه و اجاره مقصود است و در نتيجه شامل نماءها و ثمرات مى شود، بنابراين وقف كردن درخت براى ميوه آن و گوسفند براى استفاده از پشم و شير و نتاج آن صحيح است .

مساءله 34 - وقف از نظر موقوف عليهم دو قسم است : يكى وقف خاص و آن عبارت است از وقف براى شخصى و يا اشخاصى معين از قبيل اولاد و ذريه واقف يا وقف براى زيد و ذريه او، و ديگرى وقف عام و آن عبارت است از وقف بر جهتى عمومى و مصلحتى همگانى نظير وقف كردن مسجد و پل و كاروانسرا و يا وقف بر عنوان عام نظير عنوان فقراء و ايتام و امثال اينها.


51

مساءله 35 - در وقف خاص معتبر است كه درحين وقف موقوف عليه موجود باشد، پس وقف ابتدائى بر كسى كه هنوز به دنيا نيامده و يا كسى كه به زودى به دنيا مى آيد و حتى بر جنينى كه مثلا در رحم مادر است صحيح نيست ، و مراد به وقف ابتدائى وقف ابتدائى وقفى است كه اولين موقوف عليه آن موجود نباشد و كسى هم از طبقه او نيز موجود نباشد، پس اگر ملكى را وقف كند بر فرزندش كه در رحم مادر است و ساير هم طبقه هاى او يعنى ساير فرزندانش كه موجودند و يا وقف كند بر فرزندش كه در رحم است و بر ورثه طبقه دومش كه موجودند به طورى كه اگر فرزند متولد شود آنها نيز شريك او در وقف باشند بدون اشكال صحيح است ، همچنانكه صحيح است وقف كند بر اولاد موجودش و اولادى كه بعدا برايش متولد مى شود چه اينكه بعديها را شريك موجودين قرار دهد و يا بين آن ها و موجودين ترتيبى بگذارد بلكه لازم نيست كه در هر زمان موقوف عليه موجود متولد شده باشد، پس اگر وقف كند بر فرزند موجودش و بر فرزند آن فرزند بعد از فوت پدرش و آن پدر قبل از تولد فرزندش كه نوه واقف است از دنيا برود وقف على الظاهر صحيح است و موقوف عليه بعد از مرگ او همان فرزندى است كه هنوز متولد نشده ، پس شخصى كه وقف كردن او صحيح نيست آن كسى است كه اصلا وجود ندارد و يا به صورت حمل وجود يافته كه واقف ابتدائى و استقلالى بر چنين كسى صحيح نيست اما وقف تبعى و دنباله اى اشكال ندارد.

مساءله 36 - در وقف بر عنوان عام لازم نيست مصداق آن عنوان در هر زمانى موجود باشد بلكه همين مقدار كافى است كه فعلا در بعضى از اوقات پيدا مى شود و امكان اينكه در هر زمانى پيدا شود نيز هست ، پس اگر بستانى را وقف كند مثلا بر فقراء اين شهر و در زمان وقف هيچ فقيرى موجود نباشد لكن به زودى پيدا خواهد شد وقف صحيح است ، و اين جزء وقفهاى منقطع الاول نيست همچنانكه اگر در حال وقف موجود بوده بعد ناياب شود جزء وقف منقطع الوسط نيست بلكه آن بستان همچنان بر وقفيتش ‍ باقى است و بايد عوائد آن حفظ شودبراى روزى كه موقوف عليه آن پيدا شود.

مساءله 37 - در موقوف عليه يقين شرط است پس اگر بگويد اين ملك را وقف كردم بر يكى از دو نفر يا يكى از دو مسجد صحيح نيست .

مساءله 38 - ظاهرا وقف بر ذمى و مرتد ملى مخصوصا اگر رحم واقف باشد صحيح است و اما بر كافر حربى و مرتد فطرى محل تاءمل است .

مساءله 39 - وقف بر جهاتى كه در شرع حرام است و يا باعث كمك بر معصيت مى شود مثلا آن چه زمينه ساز زنا يا راهزنى يا نوشته شدن كتب ضلال مى شود صحيح نيست ، و همچنين وقف بركليساها و معابد يهوديان و آتشكده ها كه با درآمد آن وقف خرابى هاى اين اماكن مومت شود و يا هزينه خدمتگذارانش يافرش و آويزه ها و ساير شئون آن تاءمين گردد صحيح نيست ، بله اگر واقف كافر باشد اشكال ندارد.

مساءله 40 - اگر مسلمانى ملكى را بر فقراء و يا خصوص فقراى شهرش وقف كند منصرف به فقراء مسلمين است و شامل فقراء كفار نمى شود، بلكه ظاهر اين است كه اگر واقف شيعه باشد نيز منصرف به فقراء شيعه خواهد بود (مگر آن كه واقف صريحا بگويد وقف كردم بر فقراء چه مسلمان باشد و چه كافر، چه شيعه باشد و چه غير شيعه )، و همچنين اگر كافرى وقف كند بر فقراء منصرف مى شود به فقراء هم كيش اگر واقف يهودى است به فقراء يهودى اگر مسيحى است به فقراء مسيحى و همچنين بلكه ظاهر اين است كه اگر سنى هم ملكى را بر فقراء وقف كند منصرف است به فقراء هم مذهبش ، بله ظاهر اين است كه مختص به سنى هاى هم مذهبش نباشد پس ‍ وقف حنفى شامل فقير حنفى و شافعى و ساير مذاهب مى شود.


52

مساءله 41 - اگر افراد عناوينى كه موقوف عليه است منحصر به چند نفر معدود مثلا وقف كرده باشد بر فقراء محله خودش و يا بر فقراء روستاى كوچك بايد منافع موقوفه بين همه آنها تقسيم شود، واما اگر محصور نباشد ديگر لازم نيست تقسيم منافع آن فراگير باشد لكن نزديك تر به احتياط اين است كه با زياد بودن درآمد موقوفه به همه آن فقراء داده شود، البته همه عرفى نه همه حقيقى پس اگر آن منافع را بين جماعت معتنابهى به حسب مقدار آن درآمد تقسيم كند كافى است .

مساءله 42 - اگر چيزى را وقف كند بر فقراء قبيله اى نظير قبيله بنى فلان و افراد اين قبيله متفرق باشد متولى نمى تواند به چند نفر از آنان كه حاضرند بدهد بلكه واجب است جستجو كند و سهم آن را به آنان برساند، و اگر بدست آوردن آمار دقيق همه دشوار باشد واجب است بنابراحتياط به مقدار امكان آمارگيرى كند نه به مقدارى كه به حرج بيفتد، بله اگر عدد فقراء قبيله محصور نباشد مانند قبيله بنى هاشم آن وقت جائز است در تقسيم عوائد موقوفه بهمان ساداتى كه در دسترس هستند اكتفاء نمايد، همچنانكه اگر وقف بر جهت بود نه به عنوان جائز است به مصارفى كه دردسترس است اكتفاء شود و تحقيق براى يافتن مصرفى ديگر واجب نيست .

مساءله 43 - اگر چيزى را وقف كند بر عنوان مسلمانان اين وقف شامل مى شود هر كسى را كه شهادتين را اقرار داشته باشد البته در صورتى كه واقف غير اهل مذهب خود را نيز مسلمان بداند، و اگر شخصى امامى مذهب چيزى را وقف كند بر عنوان مؤ منين تنها شامل دوازده امامى ها مى شود و همچنين است اگر وقف كرده باشد بر شيعه .

مساءله 44 - اگر چيزى را وقف كند بر راه خدا مصرفش هر چيزى است كه وسيله كسب ثواب باشد و همچنين است اگر وقف كرده باشد بر كارهاى خير.

مساءله 45 - اگر چيزى را وقف كند بر ارحام خودش يا بر اقارب خودش ، مرجع در تشخيص اقارب عرف است ، و اما اگر وقف كند بر اقرب فالاقرب ارحام آن وقت ارحام او ترتيبى خواهند بود و ترتيب آن همان طبقات ارث است .

مساءله 46 - اگر وقف كند بر فرزندانش شامل دختران و پسرانش و نيز شامل فرزند خنثاى او مى شود، و تقسيم عوائد موقوفه در بين آنان مساوى است ، و اگر وقف كرده باشد بر نوه هاى خود شامل كليه نوه هاى دخترى و پسرى او مى شود چه پسر باشند و چه دختر و تقسيم در اينجا نيز به طور مساوى است .

مساءله 47 - اگر بگويد: (اين خانه را وقف كردم بر ذريه خودم ) هم شامل پسرانش مى شود، هم دخترانش هم بلاواسطه و هم با واسطه ، در نوه ها نيز هم دختران و هم پسران و طبقات بعدبا طبقات سابق شريكند، و بين آنها طبق سرشمارى و به طورى مساوى تقسيم مى شود، و همچنين است اگر گفته باشد: (اين را وقف كردم بر اولادم و اولاد اولادم ) چون ظاهر اين دو عبارت نيز تعميم همه طبقات است ، بله اگر گفته بود: (اين راوقف كردم بر اولادم و سپس بر فقراء) و يا (برادرم و اولاد اولادم و سپس بر فقراء) بعيد نيست كه مختص باشد بر بطن اول در اول و بر دو بطن در دوم و مخصوصا در صورت اول اين اختصاص روشن تر است .

مساءله 48 - اگر گفته باشد: (اين را وقف كردم بر اولادم نسلا بعد نسل و بطنا بعد بطن ) ظاهر و متبادر از آن به حسب فهم عرف اين است كه ميانة بطون ترتيب نهاده تا از بطن سابق كسى باقيمانده نوبت به افراد بطن لاحق نمى رسد، در نتيجه هيچ پسرى با پدر خود و هيچ برادرزاده اى با عموى خود در بردن سهم از عوائد موقوفه شريك نمى شود.


53

مساءله 49 - اگر از خارج وقفيت چيزى بر ذريه معلوم شود ولى به دست نيايد كه واقف همه بطون را در يك مرتبه قرار داده و يا بين آن ها ترتيب نهاده ظاهر اين است كه سهم طبقه اول قطع است ولى در مابقى ميانه همه بطون بايد قرعه بيندازند.

مساءله 50 - اگر گفته باشد: (اين را وقف كردم بر اولاد ذكورم ) عوائد موقوفه مختص به ذكور از هر طبقه اى خواهد بود و شامل ذكور از دختران نمى شود.

مساءله 51 - اگر موقوفه اى به نحو ترتيب وقف شده باشد كيفيت تقسيم تابع قرارى است كه واقف معين كرده ، گاهى مى شود كه ترتيب را بين طبقه سابق و طبقه لاحق قرار داده و رعايت الاقرب فالاقرب به واقف را نموده كه در اين صورت هيچ فرزند با وجود پدرش سهم نمى برد و هيچ برادرزاده اى با وجود عمويش و عمه اش و هيچ خواهرزاده اى با خاله و دائى خود شريك نمى شود، و گاه مى شود كه ترتيب را تنها بين پدران از هر طبقه و فرزندان آن ها قرار داده پس اگر در يك طبقه چند برادر باشند و بعضى از آنان اولاد داشته باشند مادام كه پدر زنده است آن اولاد سهم نمى برد، و اما اگر پدر از دنيا رفت اولاد او با عموهايش در يك طبقه و يك رديف واقع مى شود و واقف از اين دو قسم ترتيب هر يك را كه بخواهد مى تواند قرار دهد.

مساءله 52 - اگر گفته باشد: (اين را وقف كردم براى اولادم طبقه بعد از طبقه )، در اين صورت اگر يكى از فرزندانش از دنيا برود بچه هاى او سهم پدر خود را مى برند و اگر يكى از آن بچه ها بميرد و فرزند داشته باشد سهم او را پسر او مى گيرد و اگر يكى از فرزندان واقف چند فرزند دارد سهم پدر را طبق سرشمارى و به طور مساوى بين خود تقسيم مى كنند، و اگر يكى از فرزندانش بدون فرزند از دنيا رفت سهم او را كسى مى برد كه در طبقه او واقع است و آن فرزندى كه سهم پدر خود را گرفته از آن چيزى نمى برد و با اهل آن طبقه شريك نمى شود.

مساءله 53 - اگر چيزى را وقف بر علماء كرده باشد منصرف است به علماء شريعت و شامل غير آنان يعنى دكتران در طب و نجوم و حكمت نمى شود.

مساءله 54 - اگر چيزى را وقف كرده باشد بر اهل يكى از عتبات چون نجف اشرف مثلا عوايد آن مختص به كسانى است كه نجف وطن اصلى آنها و يا وطن اتخاذى آنان باشد و شامل زائرين و مسافرينى كه به آن شهر آمد و شد دارند نمى شود.

مساءله 55 - اگر وقف كرده باشد بر مشتغلين در نجف از اهل تهران مثلا عوائد آن مختص به كسانى است كه به نجف مهاجرت كرده اند براى اشتغال بعلم و شامل تهرانيهائى كه از تهران اعراض كرده و در نجف توطن كرده اند نمى شود.

مساءله 56 - اگر چيزى را وقف كرده باشد بر مسجدى در صورتى كه مصرف آن را معين نكرده باشد منافع موقوفه صرف در تعمير مسجد و روشنائى و فرش و خادم آن مى شود، اگر چيزى زياد آمد آن را به امام مسجد مى دهند.

مساءله 57 - اگر چيزى را وقف كرده باشد بر يكى از مشاهد مشرفه عوائد آن صرف مى شود در تعمير و روشنائى و خدام حقوق بر آن كه پاره اى كارهاى مربوط به آن شهر را انجام مى دهند.

مساءله 58 - اگر چيزى را وقف كرده باشد بر سيدالشهدا صلوات الله عليه عوائد آن صرف مى شود در اقامه تعيه براى آن جناب يعنى اجرت قارى و روضه خوان و آن چه كه در اينگونه مجالس معمول است كه براى مستمعين و ديگران خرج مى كنند.


54

مساءله 59 - اشكالى نيست در اينكه واقف نمى تواند بعد از تمام شدن وقف موقوف عليه را تغيير دهد مثلا بعضى از افرادى كه مشمول وقف هستند استثناء كند يا بعضى از افرادى كه مشمول نيستند داخل نمايد مگر آن كه در ضمن عقد وقف داشتن چنين اختيارى را براى خود شرط كرده باشد، و حال آيا با اينكه شرط كرده مى تواند آن را عملى سازد يانه ؟بعيد نيست كه مطلقا جائز نباشد نه در جهت داخل كردن كسى كه خارج است و نه خارج كردن كسى كه داخل است ، در نتيجه پس اگر در ضمن عقد وقف چنين اختيارى را براى خود شرط كرده باشد شرطش باطل است بلكه وقفش نيز (على اشكال ) باطل خواهد بود، مثل اينكه در ضمن عقد وقف شرط كرده باشد كه اگر خواست وقف را از موقوف عليهم گرفته به كسانى و يا به كسى بدهد كه به زودى به دنيا خواهد آمد، بله اگر وقف كرده باشد بر جماعتى تا زمانى كه آن كس كه قرار است متولد شود به دنيا آيد و بعد از به دنيا آمدنش ‍ تنها وقف بر او باشد بلا اشكال صحيح است .

مساءله 60 - اگر وقفيت چيزى مسلم باشد ولى مصرف آن فعلا معلوم نباشد ولو به خاطر اينكه فراموش كرده باشد، اگرآن چه كه يقينى است ، مثل اينكه معلوم نباشد واقف اين ملك را وقف كرده بر فقراء و يافقهاء عوائد آن را در موردى خرج مى كنند كه محل تصادق هر دو عنوان است يعنى فقيه فقير، و اما اگر محتملات با هم جمع شدنى نيستند اگر احتمالات محصور و معدود باشند مثلا نميدانند اين موقوفه وقف شده بر فلان مسجد و يا فلان زيارتگاه و يا آيا وقف شده بر فقراء اين شهر يا فقراء آن شهر قرعه مى اندازند و طبق آن عمل مى كنند، و اما اگر محتملات بسيار زياد باشند در اينجا نيز دو صورت است اگر عناوين و اشخاص غير محصورند مثل اينكه احتمال مى دهند وقف باشد بر ذريه يكى از افراد فلان كشور و طريقى هم نباشد كه آن يكفر به وسيله آن شناخته شود منافع چنين موقوفه اى به حكم مجهول المالك است كه بنابراحتياط بايد آن را به اذن حاكم شرع صدقه دهند، و بهتر آن است كه تصدق را از بين محتملات بيرون نبرند يعنى اگر يكى از محتملات فقراء هستند به فقراء همان كشور بدهند. و صورت دوم اين است كه مردد باشد بين جهات غير محصوره مثل اينكه بدانند كه اين موقوفه وقف شده بر جهتى از جهات ولى ندانند آن جهت مسجد است يا شهريا پل يا عزادارى سيدالشهداء عليه السلام يا كمك به زوار و چند احتمال ديگر بايد منافع موقوفه صرف در وجوه خيريه شود به شرطى كه از مورد محتملات خارج نگردد يعنى در ميانه همان چند محتمل مصرف شود.

مساءله 61 - اگر عين موقوفه اى كه به طور اطلاق وقف شده منافع جديدى و ميوه هاى متنوعى پيدا كند موقوف عليهم همه آنان را مالك مى شود، مثلا اگر گوسفند است مالك پشم جديد و شير و نتاج و هر منفعت جديد ديگرش مى شود و در درخت و نخل ميوه و استفاده از سايه و برگ و شاخه هاى خشك شده آن بلكه و غير شاخه خشك از شاخه هائى كه براى هرس بريدنش لازم است و نيز جوانه هايش مالك مى شوند، و آيا وقف مى تواند بعضى از منافع را وقف كند و بعضى را نكند؟در نتيجه موقوف عليهم تنها بتوانند از بعضى از منافع استفاده كنند نه از همه آن اقوى آن است كه جائز است .

مساءله 62 - اگر ملكى را وقف كند براى مصلحتى و سپس آن مصلحت از رسم بيفتد مثلا وقف براى مسجد يا مدرسه يا پل و سپس اين اماكن ويران شود و ديگر تعميرش ممكن نباشد و يا از محل حاجت بيفتد يعنى بى مصرف شود مثلا نمازگذارى براى مسجد و طلبه اى براى مدرسه و عابرى براى عبور از پل نباشد و اميدى هم به اينكه روزى دوباره اين اماكن مورد حاجت قرار گيرد نباشد بايد عوائد آن ملك در مصارف جز خرج شود، و نزديكتر به احتياط آن است كه در مصرفى صرف شود كه از جنس همان مصلحت باشد و اگر ممكن نشد الاقرب فالاقرب از آن رعايت گردد.


55

مساءله 63 - اگر مسجدى خراب شود عرصه آن از مسجديت خارج نمى شود و همه احكام مسجد را دارد مگر در بعضى از فروض ، و همچنين است اگر قريه اى كه در آن مسجدى هست به كلى ويران گردد مسجد آن همچنان مسجد است و احكام مسجد را دارد.

مساءله 64 - اگر خانه اى را وقف كند بر فرزندانش و يا بر فقراى ايشان اگر وقف را مطلق بگذارد آن خانه منفعتش وقف است ، نظير اينكه قريه اى يا مزرعه اى يا كاروانسرائى و يا چيز ديگرى مثل اينها را وقف كرده باشد كه موقوف عليهم تنها مالك منفعت آنند مى توانند از آن استفاده كنند و استفاده را بين خود تقسيم كنند مثلا آن را اجاره دهند و به هر طريق ديگرى كه از نظر كميت و كيفيت مطابق دستور واقف باشد از آن بهره كشى نمايند، و اگر واقف كيفيتى براى تقسيم منافعش ذكر نكرده آن منافع بين موقوف عليهم بالسريه مى شود، و اگر وقف كرده براى سكونت فرزندان همه فرزندان حق سكناى در آن را دارند و هيچ يك نميتواند سكناى آن را به خود اختصاص دهد كه اين وقف انتفاع مى گويند و بنابراين حق ندارند آن را اجازه دهند حال اگر خانه گنجايش سكناى همه را داشت همه در آن سكونت مى گيرند و اگر در بين آنان نزاعى در گرفت اين گفت من فلان اتاقش را مى خواهم آن ديگرى هم خواست در همان جا بنشيند اگر واقف متولى معين كرده باشد او حق نظر دارد و معين كند چه كسى كجا بنشيند و اگر معين نكرده باشد مرجع حل اختلاف قرعه است ، و اگر بعضى از فرزندان نخواستند در آن جا سكونت كنند حق ندارند از ساكنين اجاره حصه خود را مطالبه كنند مگر آن كه ساكنين مانع از سكونت آنها شده باشند زيرا آنها خودشان به اختيار خود و بدون وجود مانعى خارجى سكونت نكرده اند، و اما اگر آن خانه گنجايش سكونت همه را نداشته باشد اگر با هم توافق كردند كه هر يك مدتى در آن سكونت كنند و باصطلاح نوبت بگذارند كه هيچ وگرنه نظر متولى متبع است ، متولى از طرف واقف هر كه را اجازه داد او در آن جا سكونت مى كند، وگرنه واقف متولى معين نكرده مرجع قرعه است قرعه بنام هركس خارج شد او سكنا مى كند و ديگران حق ندارند اجاره حصه خود را از او مطالبه كنند.

مساءله 65 - ميوه اى كه در حال وقف كردن ، بر درخت موجود است متعلق به موقوف عليهم نيست بلكه بر ملك واقف باقى است ، و همچنين حملى كه درشكم حيوان در حال وقف آن موجود است بله در پشم گوسفند و شير موجود در پستانش اشكال هست كه بايد احتياط ترك نشود.

مساءله 66 - اگر واقف بگويد: ((اين را وقف كردم بر اولاد اولادم )) شامل همه بطون مى شود، و همچنانكه قبلا گذشت حال اگر قيد ترتيب كرده باشد (مثلا قيد كرده باشد كه تا از بطن سابق كسى باقى هست بطن لاحق از وقف حق ندارد) وبا تصريح به شريك كرده باشد گفته باشد همه بطون با هم شريكند طبق آن عمل مى شود، و همچنين اگر سهم طايفه اى از طايفه ديگر بيشتر قرار داده باشد ((مثلا گفته باشد از نسل من اگر عالمى پيدا شد او فلان مقدار بيشتر ببرد)) و يا نداده باشد، و نيز اگر زن و مرد را برابر يا نابرابر كرده باشد بايد طبق دستورش عمل شود، و اما اگر هيچ يك از اين امور بيان نشده باشد مقتضاى اطلاق شركت دادن همه يعنى زن و مرد است به طور مساوى و بدون ترتيب (چون فرض كرديم كه گفته است بر اولادم و اولاد اولادم ) و اما اگر گفته باشد (بر اولادم و سپس اولاد اولادم ) اين عبارت به طور قطع ترتيب را نسبت به اولاد بى واسطه و باواسطه اش مى رساند، اما نسبت به بطن هاى بعدى و يا واسطه ظاهر آن عبارت اين است كه دلالت بر ترتيب بين آنها ندارد يعنى اولاد اولاد او با فرزندانشان در يك مرتبه هستند و يا بهم سهم مى برند مگر آن كه قرينه و شاهدى در بين بوده باشد كه بفهماند نسلهاى بعدى هم مانند نسل اويند كه با وجود پدران فرزندان سهم نمى برند و ذكر ترتيب بين فرزندان خود واقف فرزندان آنان از باب مثال بوده و منظور اين بوده كه بفهماند تا ابد ترتيب بين سلسله پدران و فرزندان برقرار است و وقف در هر عصرى متعلق است به الاقرب فالاقرب بواقف .


56

مساءله 67 - جاى هيچ اشكالى نيست كه وقف بعد از تمام شدنش باعث ميشود ملك واقف از عين موقوفه زايل شود، مگر در وقف منقطع الآخر كه قبلا گذشت و گفتيم كه در بعضى از اقسامش تاءمل هست ، همچنانكه جاى هيچ اشكال و شكى نيست كه در وقف بر جماعت عامه از قبيل مساجد و مشاهد و پلها و خانات (كاروانسراها) و معابر و مدارس و همچنين موقوفات آنها عين موقوفه ملك احدى نيست بلكه فك ملك و تسبيل منافع بر جهات معين ، آن چه محل اشكال است وقف خاص است نظير وقف بر اولاد و نيز وقف عام است كه بر عناوين وقف مى شود نظير فقرا و علماء و امثال اينها كه آيا اين دو قسم هم مانند وقف بر جهات است كه رقبه موقوفه در ملك احدى نيست حال چه اينكه وقف منفعت باشد تا موقوف عليهم منافع آن را استيفاء كنند يا خود آن منافع را مثلا ميوه درخت را بخورند يا آن را اجاره دهند و يا بفروشند و يا وقف انتفاع باشد، مثل اينكه خانه را وقف كرده باشد براى سكناى ذريه اش و يا كاروانسرايى را وقف كند براى سكونت فقراء و يا بگوئيم موقوف عليهم مالك رقبه موقوفه هستند، چيزى كه هست ملكيت آنان مطلق و آزاد نيست و يا تفصيل دهيم بين وقف منفعت و وقف انتفاع در دومى بگوئيم نظير وقف بر جهات عامه است كه احدى مالك آن نيست ولى وقف منفعت اين طور نباشد و يا فرق بگذاريم بين وقف خاص ‍ و وقف عام در وقف خاص بگوئيم موقوف عليهم مالك موقوفه هستند ولى ملك غير طلق و در وقف عام بگوئيم همانند وقف بر جهات كسى مالك آن نيست ؟ اينها وجوهى هستند و بعيد نيست كه حقيقت وقف از نظر اعتبار و تصوير در همه اقسامش اين باشد كه عين مال دست نخورده بماند تا همواره منافعش به موقوف عليهم برسد، و بنابراين عين ملك موقوف عليهم نيست و از ملك واقف نيز خارج مى شود مگر در بعضى از صور وقف منقطع الآخر كه بيانش گذشت .

مساءله 68 - تغيير وقف و ابطال رسم آن و از بين بردن عنوانش جائز نيست هرچند به اينكه عنوانى ديگر به آن بدهند مثلا خانه را كاروانسرا يا دكان را خانه كنند، بله اگر وقف وقف منفعت باشد و عنوان فعلى آن هيچ سودى هرچند اندك نداشته باشد بعيد نيست جائز باشد آن را به عنوانى ديگر كه سودآور باشد تبديل كنند، مثل اينكه باغى وقفى به خاطر خشكيدن چشمه اش و يا به خاطر عارضى ديگر خشك شود هيچ سودى براى موقوف عليهم نداشته باشد به خلاف اينكه اگر آن را خانه و يا كاروانسرا كنند سودآور مى شود.

مساءله 69 - اگر موقوفه خراب و منهدم گردد و عنوان اولى خود را از دست بدهد مثلا اگر باغ بوده درختانش ريشه كن و يا خشك شود و اگر خانه بوده ديوارهايش فرو ريزد و آثارش محو گردد و اگر تعمير آن و اعاده اش بصورت اول ممكن است ولو به دادن اجاره و امثال آن لازم است چنين كنند و بنابراحتياط همين متعين است ، و اگر ممكن نباشد دو احتمال بلكه دو قول هست يكى اينكه بگوئيم عرصه آن از وقفيت خارج مى شود دوم اينكه بگوئيم همچنان وقف هست و بايد به وجهى ديگر هرچند از طريق زراعت كردن در آن و امثال آن از عرصه آن بهره كشى كنند و قول دوم اقوى است و نزديكتر به احتياط آن است كه دوباره آن را وقف قرار داده و در مصرف و كيفيات مصرف عوائد آن رعايت مطابقت با وقف اول را بنمايند.

مساءله 70 - اگر ملك هاى وقفى جهت بقاى آنها و استفاده از آنها محتاج تعمير و مرمت و اصلاح باشند پس اگر واقف براى آن ها چيزى قرار داده است كه مصرف شود، بايد همان را انجام داد وگرنه بايد احتياطا از نماى آنها در آن مصرف نمود و بر حق موقوف عليهم مقدم داشت و براى موقوف عليهم احتياط اين است كه به آن راضى باشند.و اگر بقاى آنها بر فروش بعضى از آنها متوقف باشد، جايز است .


57

مساءله 71 - اوقاف بر جهات عامه كه در سابق گفتيم ملك احدى نمى شود از قبيل مساجد و مشاهد و مدارس و معابر و پلها و امثال اينها فروختنش جائز نيست ، اين عدم جواز نسبت به مساجد و مشاهد بدون اشكال و نسبت به مدارس و بقيه بنابر احتياط است هرچند كه خراب و مندرس شود به طورى كه اميدى به اينكه روزى دوباره سودى براى جهت مورد نظر دارا شود و در بين نباشد و به همان حال خرابى باقى بماند، اين نسبت به اعيان آن موقوفات است اما نسبت به متعلقات اين اماكن از قبيل آلات و فرش و پارچه هاى روى ضريح مادام كه با بقاء آنها انتفاع از آنها ممكن باشد فروختنش جائز نيست ، و اگر در آن محل آن انتفاعى كه براى آن وقف شده ممكن نباشد لكن در همان محل به نحوى ديگر ممكن است مورد استفاده قرار گيرد بايد در آن وقف شده ممكن نباشد لكن در همان محل به نحوى ديگر ممكن است در همان جا گسترده شود بايد به همان حال در آن جا باقى بماند و اگر فرض شود كه در آن مسجد يا آن مشهد به هيچ وجه محتاج پهن كردن آن فرش نيست لكن احتياج به پرده اى دارد كه محل را از سرما و گرما حفظ كند همان فرش را به صورت پرده مورد استفاده قرار مى دهند و اگر فرض شود كه حتى براى پرده نيز احتياجى به آن فرش نيست و به كلى از حيز انتفاع خارج شده و باقى ماندنش جز ضايع شدن و ضرر تلف ندارد آن را در محل ديگرى نظير محل اصليش مى برند، مثلا اگر جزء اثاث مسجدى بوده به مسجد ديگرش مى برند و اگر از مشهدى به مشهدى ديگرش ‍ مى برند و اگر فرض شود كه مساجد و مشاهد ديگر نيز احتياجى به آن ندارد آن را در مصالح عامه به كار مى زنند، همه اينها در صورتى است كه انتفاع از آن يا بقاء آن ممكن باشد و اما اگر فرض شود كه جز با فروختنش قابل استفاده نيست و اگر آن را نفروشند ضايع و تلف مى شود آن را مى فروشند و بهاى آن را صرف محل خودش مى كنند و اگر محل خودش احتياج به بهاى آن ندارد خرج محلى مثل آن مى كنند و اگر مثل آن نيز احتياجى به آن بهاء ندارد طبق دستور فعلى در مصالح عمومى خرج مى شود.

مساءله 72 - همان طور كه فروختن اين گونه اوقاف جائز نيست ظاهر اين است كه اجاره دادن آن نيز جائز نمى باشد، و اگر غاصبى يكى از اين اماكن را غصب كند و منفعتى غير آن منافع مورد نظر در وقف را از آن استيفاء كند مثلا مسجد يا مدرسه را خانه مسكونى كند بعيد نيست اينكه اجرت المثل را آن را اگر مدرسه يا كاروانسرا يا حمام بوده بپردازد و اما اگر مسجد يا مقبره يا مشهد بوده يا پل و امثال اينها بوده اجرت المثل ندارد، لكن اگر در دست غاصب تلف شده باشد ظاهرا ضامن آن است و قيمت آن را از تلف كننده مى گيرد و صرف در ساختن بدل آن و مثل آن مى شود.

مساءله 73 - اوقاف خاصه از قبيل وقف بر اولاد و اوقاف عامه اى كه بر عناوينى چون فقراء وقف شده اند نقل دادن آن با هيچ يك از نواقل از قبيل بيع و هبه و امثال آن جائز نيست ، مگر به خاطر بعضى از عوارض كه ذيلا ذكر مى شود.اول اينكه موقوفه به طورى خراب شود كه اعاده آن به حال اولش و استفاده از آن به هيچ وجه ممكن نباشد و تنها راه استفاده از آن فروختن و انتفاع با بهاى آن باشد نظير حيوانى به علتى ذبح شده و نيز چوبى كه پوسيده شده و حصير كهنه و امثال آن كه بايد فروخته شود و با پول آن چيزى خريدارى شود كه موقوف عليهم از آن بهره ببرند و اگر نگوئيم اقوى و نزديك تر به احتياط آن است كه چيزى بخرند كه الاقرب فالاقرب به موقوفه اول بوده باشد.دوم اينكه به خاطر ويرانى و يا علتى ديگر آن طورى كه بايد مورد استفاده قرار نگيرد به طورى استفاده فعلى از آن نسبت به عين موقوفه مثل آن در حكم عدم استفاده باشد كه در اين گونه موارد نيز فروختنش جائز است ، به شرطى كه اميدى به برگشتن آن به حال اول نرود مثل اينكه خانه منهدم و بستان خشكيده شود و به صورت عرصه در آيد و نشود از آن استفاده كرد مگر به صورت بسيار ناچيز كه در حقيقت در حكم عدم استفاده باشد ولى اگر فروخته شود ممكن است با پول آن خانه اى يا بستانى ديگر و يا ملك ديگرى كه منفعتش برابر منفعت خانه و بستان باشد خريد و يا اگر منفعتش به آن مقدار نيست به مقدارى است معتنابه و اگر فرض شود كه اگر فروخته شود با بهاى آن تنها چيزى مى توان خريد كه منافعش برابر همان منافع ناچيز موقوفه خراب است و يا نزديك به آن ، در اين صورت فروختنش جائز نيست و بايد به همان حال باقى بماند سوم اينكه موقوفه اى است كه واقف در ضمن عقد وقف قيد كرده باشد كه اگر روزى حادثه اى رخ داد و باعث شد كه منفعت موقوفه ناچيز شود و يا ماليات آن و يا مخارج نگهدارى آن زياد شود و يا وقوع اختلاف در بين موقوف عليهم رخ دهد و يا ضرورتى و حاجتى براى آنان پيش آيد و يا علتى ديگر فروختن آن را ايجاب كند مانعى از فروختن آن نيست ، بنابراقوى در چنين مواردى بيع موقوفه جائز است چهارم اينكه بين موقوف عليهم آن چنان اختلافى بيفتد كه بيم تلف اموال و حتى خونريزى برود و اين خطر ريشه كن نشود مگر به فروختن موقوفه ، كه در اين صورت موقوفه را مى فروشند و بهاى آن را بين موقوف عليهم تقسيم مى كنند، بله اگر فرض ‍ شود صورتى كه با فروش موقوفه و خريدن ملكى ديگر و وقف كردن آن اختلاف برطرف مى شود متعين است كه چنين كنند آن موقوفه رامى فروشند و با بهايش عينى ديگر مى خرند و يا آن را با اين معاوضه مى كنند و سپس صيغه وقفيت آن را مى خوانند براى نسلهاى بعدى عهده دار فروختن موقوفه و خريدن ملكى ديگر و يا معاوضه آن با اين و وقف كردن عين جديد حاكم شرع و يا منصوب از طرف حاكم شرع است مگر اينكه موقوفه از طرف واقف متولى منصوب داشته باشد.


58

مساءله 74 - اشكالى نيست در اينكه جائز است اجاره دادن موقوفه اى كه وقف منفعت شده باشد نه وقف انتفاع حال چه اينكه وقف خاص باشد يا وقف عام بر عناوين يا عام بر جهات و مصالحى عمومى از قبيل دكان و مزرعه اى كه وقف شده باشد بر اولاد يا بر فقراء و يا جهات عامه ، چون مقصود واقف رسيدن نفع به موقوف عليه بوده و اين غرض با دادن اجاره و امثال آن حاصل مى شود به خلاف وقفى كه منظور واقف انتفاع موقوف عليه از وقف باشد مثلا خانه را وقف كرده باشد براى مسكنى و مانند مدرسه و مقبره و پل و كاروانسرا براى سكناى طلاب و دفن اموات و عبور هر رهگذر كه ظاهر اين است كه اجاره دادن آنها در هيچ حالى از احوال جائز نيست .

مساءله 75 - اگر بعضى از وقف به طورى خراب شود كه قبلا گفتيم و فروختنش ‍ جائز است و قسمتى ديگر از وقف احتياج به تعميردارد تا داراى منفعت شود، در چنين فرضى اگر ممكن است همين قسمت محتاج به تعمير را با درآمد خودش تعمير كند احتياط آن است كه چنين كنند و بهاى قسمت فروخته شده را صرف خريدن ملكى مثل آن كه فروخته شده بنمايد و اگر ممكن نباشد (مثلا درآمد آن كافى در هزينه تعميرش نباشد) بعيد نيست بگوئيم نزديكتر به احتياط و بهتر آن است كه بهاى فروخته شده را صرف تعمير آن قسمت محتاج به تعمير كنند، و اما اينكه طورى صرف تعمير كنند كه درآمد آن بيشتر شود جائز بودنش بعيد است ، بله اگر بهاى نامبرده به مقدارى نباشد كه با آن ملك جديدى بخرند آن را صرف تعمير قسمت ديگر مى كنند هرچند تعميرى كه درآمد آن را زياد كند.

مساءله 76 - اشكالى نيست در اينكه جدا كردن وقف از ملك طلق چنانكه ملكى مشترك بين آن دو باشد جائز است و متصدى اين جداسازى از طرف وقف متولى آن و يا موقوف عليهم و از طرف ملك طلق مالك آن است ، بلكه ظاهر در مواردى كه هر دو طرف شركت واقفى و موقوف عليهمى باشد اين است كه جداسازى آن دو از يكديگر جائز است مثل آن جا كه دو نفر مالك در خانه اى شريكند و هر يك سهم مشاع خود را وقف بر اولاد خود كند، بلكه بعيد نيست در آن جا هم كه وقف و موقوف عليه متعدد و واقف يكنفر باشد نيز جداسازى جائز باشد مثل آن جائى كه شخصى نصف مشاع خانه خود را وقف بر مسجد و نصف ديگرش را وقف بر يكى از مشاهد كند، و اما در اوقافى كه واقف و موقوف يكى است ولى موقوف عليهم نسلهاى متوالى باشند تقسيم آن بين موقوف عليهم جائز نيست ، بلكه اگر ميانه ارباب وقف نزاعى افتد كه به خاطر آن بيع وقف جائز مى شود و جز از طريق تقسيم آن نزاع ريشه كن نمى گردد تقسيم جائز مى شود لكن اين تقسيم نسبت به بطون آينده نافذ نيست (و آنها مى توانند تقسيم را بر هم زنند) و شايد برگشت اين قسمت به قسمت منافع باشد و ظاهرا تقسم منافع مطلقا ((چه اينكه نزاعى در بين باشد يا نباشد جائز است و اما تقسيم عين موقوفه نسبت به بطون لاحقه اقوى آن است كه مطلقا جائز نيست .

مساءله 77 - اگر بطن موجود ملك وقفى را اجاره دهد و در بين مدت اجاره همه منقرض شوند اجاره نسبت به مدت باقيمانده باطل مى شود مگر آن كه بطن بعدى آن را تنفيذ كند كه در اين صورت بنابراقوى صحيح است ، و اما اگرمتولى آن را اجاره داده باشد و در اجاره دادنش مصلحت وقف را اجاره نسبت به آن بطون نيز صحيح است و احتياجى به اجاره آنان ندارد.


59

مساءله 78 - براى واقف جائز است توليت موقوفه و نظارت بر آن را براى هميشه يا مدتى معين براى خود قرار بدهد چه مستقلا و چه با شركت فرد معين ديگر، و همچنين جائز است آن را به همين نحو براى غير قرار بدهد بلكه حتى جائز است مسئله تعيين متولى را به عهده غير بگذارد در نتيجه متولى كسى خواهد بود كه آن غير معين كرده است ، بلكه جائز است كسى را متولى قرار دهد و به او اختيار دهد كه براى بعد از خودش متولى معين كند و همچنين مقرر بدارد كه هر متولى براى بعد از خودش جانشين معين كند.

مساءله 79 - اينكه گفتيم واقف مى تواند توليت را براى خودش يا غير قرار دهد فقط در زمان وقف كردن و خواندن عقد وقف است ، و اما بعد از تمام شدن عقد وقف واقف مانند ساير مردم هيچ ارتباطى با موقوفه ندارد به كلى از آن بيگانه است نه مى تواند توليت معين كند و نه اگر معين كرد او را عزل نمايد مگر آن كه اختيار عزل كردن متولى را هم در ضمن عقد وقف براى خودش ‍ قرار داده باشد به اينكه در حال وقف شخص را متولى كرده باشد و گفته باشد هر وقت بخواهم تو را عزل مى كنم .

مساءله 80 - اشكالى نيست در اينكه در مواردى كه حتى حق توليت و اظهار نظر را براى خود قرار مى دهد شرط نيست كه عادل باشد و اقوى آن است كه در مواردى هم كه براى غير قرار ميدهد عدالت او شرط نيست ، بله آن چه در متولى معتبر است دو چيز است يكى امانت و ديگر از عهده برآمدن ، بنابراين جائز نيست توليت وقف را مخصوصا در وقف جهات مصالح عامه به كسى واگذار كند كه يا خائن است و اعتبارى و تولى به كارش نيست و يا اگر امين است از عهده اداره موقوفه بر نمى آيد، و نيز جائز نيست آن را به ديوانه و طفل حتى مميز واگذار نمايد البته اگر منظورش اين باشد كه مادام ديوانه و كودك تحت ولايت قيم است قيم او بعمل توليت بپردازد و از تحت ولايت بيرون آمد خودش مباشرت كند ظاهرا جائز است هرچند طفل غير مميز باشد بلكه جواز قرار دادن آن براى مجنونى كه اميد بهبودى در آن هست بعيد نيست در نتيجه مادام كه بهبودى نيافته ولى او قائم مقام او مى شود.

مساءله 81 - اگر واقف توليت موقوفه را براى كسى قرار دهد قبول آن بر وى واجب نيست ، حال چه اينكه در مجلس اجرا و عقد وقف حاضر باشد و يا غائب بوده بعدا به اطلاعش رسيده باشد حتى اگر بعد از مرگ واقف هم مطلع شود قبول آن واجب نيست و اگر توليت براى چند نفر به ترتيب قرار دهد و بعضى از آنان قبول كند بر نفر بعدى او واجب نيست قبول كند و وقتى متولى توليت را قبول نكند موقوفه بدون متولى منصوب خواهد شد، و اما اگر قبول كرد آيا جائز هست كه خود را عزل كند همچنانكه در وكالت چنين است و وكيل مى تواند خود را عزل كند و يا جائز نيست ؟ دو قول است احتياطى كه نبايد ترك شود اين است كه خود را عزل نكند و كسى كه در مرحله بعد است اگر توليت را قبول كرد وظائفش را با مراجعه به حاكم و منصوب شدن از قبل او انجام ميدهد.

مساءله 82 - اگر واقف توليت را براى دو نفر قرار دهد اگر هر يك را مستقل قرار دهد هر يك مستقلا عمل مى كند و لازم نيست به آن ديگرى مراجعه نمايد و اگر يكى از آن دو از دنيا برود و يا از اهليت توليت خارج شود ديگرى منفردا عمل مى كند، و اگر هر يك از آن دو را مستقل قرار نداده باشد هيچ يك نمى تواند مستقلا عمل كند، و همچنين است در صورتى كه عقد وقف را از اين نظر مطلق آورده باشد و از جهت استقلال و عدم استقلال ساكت گذاشته باشد قرائن احوال هم دلالت بر استقلال نداشته باشد در نتيجه اگر در چنين وضعى يكى از متوليان از دنيا برود ويا از اهليت توليت ساقط شود بنابراحتياط اگر نگوئيم اقوى حاكم شرع فرد ديگرى را همراه او مى كند.


60

مساءله 83 - اگر واقف وظيفه متولى و كار او را معين كند كه همان متبع خواهد بود، و اما اگر معين نكرده باشد وظيفه او همان كارهاى متعارفى است كه انجامش براى امثال ملك موقوفه لازم است ، از قبيل تعميرات و اجاره دادن و گرفتن مال الاجاره و تقسيم آن بين موقوف عليهم و پرداخت ماليات و امثال آن ، همه اين كارها لازم است با رعايت احتياط و مراعات مصلحت وقف و مصلحت موقوف عليهم انجام پذيرد و احدى حق ندارد مزاحم او شود حتى موقوف عليهم ، و براى واقف جائز است توليت بعضى از امور موقوفه را به شخصى و توليت بعض ديگر امور را به شخصى ديگر بدهد مثلا تعمير موقوفه و به دست آوردن منافع آن را به كسى واگذار كند و حفظ منافع و تقسيم آن بين موقوف عليهم را به كس ديگر، و يا ملك وقفى و حفظ آن را به فردى بسپارد و تصرفات در آن را به ديگرى واگذارد حال اگر واقف بعضى از امور موقوفه از قبيل تعمير و بدست آوردن منافع را نام ببرد و فردى را متولى در آن بكند ولى جهات ديگر از قبيل حفظ و قسمت درآمد در بين ارباب وقف را نام نبرد وقف او در غير جهاتى كه ذكر كرده بدون متولى منصوب است كه در مسئله 87 حكم آن مى آيد.

مساءله 84 - اگر واقف سهمى از منافع را براى متولى معين كند كه همان متعين است و اجرت عملش همان است بيش از آن نمى تواند بردارد هرچند كه كمتر از اجرت المثل باشد، و اما اگر معين نكرده باشد اقرب آن است كه مستحق اجرت المثل مى باشد.

مساءله 85 - متولى حق ندارد منصب توليت را به ديگرى واگذار كند هرچند كه خودش از اداره موقوفه عاجز شده باشد، مگر آن كه واقف هنگام نصب او به توليت اجازه آن را به وى داده باشد، بله او مى تواند در بعضى از كارهائى كه وظيفه خود اوست وكيل بگيرد مگر آن كه واقف شرط كرده باشد كه كارهاى وقف به دست خود او انجام شود.

مساءله 86 - براى واقف جائز است كسى را به عنوان ناظر بر متولى معين كند اگر معلوم شود كه منظورش از تعيين ناظر اين است كه صرفا از كارهاى متولى آگاه باشد و اطمينان پيدا كند به اينكه كارها درست انجام مى شود در اين صورت متولى مستقل در تصرفات خود هست و اجازه ناظر در صحت و نفوذ كارهايش معتبر نيست تنها اطلاع او لازم است ، و اما اگر منظورش ‍ اعمال نظر و تصويب ناظر باشد متولى هيچ تصرفى را بدون اذن و تصويب ناظر نبايد انجام دهد و اگر واقف هيچ يك از اين دو را معين نكرده باشد مراعات اين دو امر لازم مى شود يعنى ناظر استقلال متولى را و متولى تصويب ناظر را مراعات نمايد.

مساءله 87 - اگر واقف اصلا متولى معين نكند بنابراقوى متولى آن در اوقات عامه حاكم يا منصوب از طرف اوست ، و همچنين در اوقات خاصه نسبت به امورى كه مصالح وقف و مراعان بطون بعدى ، و اما نسبت به كارهائى كه در بهره دهى فعليش دخالت دارد از قبيل لايه روبى نهرها و يا شق نهر جديد و شخم زدن و كشت و برداشت حاصل و تقسيم آن و كارهاى جزئى ديگر به عهده موجودين از موقوف عليهم است .

مساءله 88 - در موقوفاتى كه گفتيم توليت آن با حاكم و يا منصوب از طرف حاكم است اگر حاكم و يا منصوب او نبود و دسترسى به يكى از آن دو ممكن نبود عدول مؤ منين متولى خواهند بود.

مساءله 89 - در مواردى اختيار به دست حاكم است فرقى نيست بين اينكه واقف متولى معين نكرده باشد و يا معين كرده لكن متولى اهليت توليت را نداشته و يا اگر داشته از دست داده است ، پس اگر واقف توليت موقوفه اشت را به فردى از اولادش داده كه عادل بوده و فاسق شده مثل جائى است كه اصلا كسى را معين نكرده .


61

مساءله 90 - اگر واقف توليت موقوفه اش را به دست دو نفر عادل از فرزندش ‍ مثلا داده باشد و فعلا بيش از يك نفر عادل وجود ندارد حاكم عادلى ديگرضميمه او مى كند، و اما اگر اصلا عادلى در ميانه فرزندان او نباشد آيا بر حاكم لازم است نصب دو نفر عادل و يك نفر امين كافى است هرچند كه عادل نباشد نزديكتر به احتياط آن است كه دو نفر نصب كند لكن اقوى كفايت يك نفر امين است .

مساءله 91 - اگر موقوفه اى احتياج به تعمير داشته باشد و درآمدى كه صرف تعمير آن شود ندارد براى متولى جائز است به اين قصد فرض كند كه بعد از رسيدن موقوفه به بهره دهى از بهره آن و يا از درآمد موقوفات آن موقوفه قرض خود را بپردازد، بنابراين متولى باغ وقفى براى تعمير آن قرض مى كند به اين نيت كه وقتى ببار نشست قرض خود را از آن عايدات بدهد و متولى مسجد و يا مشهد و يا مقبره و امثال آن قرض مى كند به اين قصد كه قرض ‍ خود را از موقوفات اين اماكن بپردازد بلكه حتى جائز است از مال خودش ‍ خرج تعمير بكند به قصد اينكه بعدا آن را از عوائد وقف يا موقوفاتش ‍ بردارد، و اما اگر قرض كند و يا از مال خود خرج نمايد بدون قصد اينكه بعدا آن را بردارد، بعدا جائز نيست بردارد.

مساءله 92 - وقف بودن ملكى يا مالى از چند طريق ثابت مى شود: يكى شياعى كه براى انسان يقين و يا حداقل اطمينان بياورد. دوم اقرار كسى كه مال وقفى را در اختيار دارد و يا اقرار ورثه او بعد از مرگش سوم اينكه ببينيم كه ملك در تصرف وقف است يعنى آنهائى كه اين ملك را در اختيار دارند معامله وقف باآن مى كنند كسى هم معارض عمل آنها نيست چهارم گواهى دادن و شاهد عادل .

مساءله 93 - اگر كسى اقرار كند به اينكه اين ملك كه در دست من است وقف است و سپس ادعاء كند كه اقرار قبلى من مصلحتى بود و در واقع ملك موقوفه نيست ادعايش شنيده مى شود، لكن اگر شخص صلاحيت دارى با ادعاء او مخالفت كند او بايد طبق موازين قضاءادعاى خود را اثبات كندبه خلاف صورتى كه عقد وقف را واقع سازد و قبض نيز صورت بگيرد آن وقت ادعاء كند كه من در اين كارها قصد جدى نداشته ام كه اين ادعا به هيچ وجه از او مسموع نيست همچنانكه در هيچ عقد و ايقاع مسموع نيست .

مساءله 94 - همان طور كه معامله وقفيت كردن متصرفين يكى از ادله وقفيت است مادام كه خلاف آن ثابت نشود، همچنين عمل متصرفين از جهت ترتيب و تشريك و كيفيت مصرف و غير اينها دليل بر كيفيت است و ديگران بايد از چگونگى معامله متصرفين در موقوفه پيروى كنند تا زمانى كه يقين به خلاف آن حاصل شود.

مساءله 95 - اگر ملكى به دست كسى است كه به عنوان ملكيت در آن تصرف مى كند لكن ديگران يقين كنند و يا يقين داشته باشند كه اين ملك در سابق وقف بوده جائز نيست و صرف اين يقين ملك را از دست او بگيرند مگر آنكه ثابت شود كه فعلا نيز وقف است ، و همچنين اگر شخصى ادعا كند كه فلان ملك در سابق و چند نسل قبل از اين وقف اولاد بوده نسلا بعد نسل و اين ادعا را ثابت هم بكند مگر آن كه ثابت كند كه فعلا نيز وقف است ، بله اگر ذواليد در مقابل مدعى خود كه مى گويد اين ملك مال من است بگويد: اين ملك در دست من است از تو نيست بلكه وقف بوده است چيزى كه هست مجوز بيع حاصل شد و موقوف عليهم آن را به من فروختند حكم يد (كه اماره مالكيت است ) از يد او ساقط مى شود و ملك را از او مى گيرند و او را ملزم مى كنند تا ثابت كند موقوف عليهم مجوز فروش را داشته اند و نيز ثابت كند كه وى آن را از آنان خريده است .


62

مساءله 96 - اگر كتاب و يا قرآن و يا غير اين دو در دست كسى باشد و او ادعاى ملكيت آن را داشته باشد لكن بر آن مال نوشته شده است كه اين كتاب مثلا وقف است به صرف اين نوشته حكم به وقفيت آن نمى شود، و بنابراين مى توان آن كتاب را از وى خريد بله ظاهر اين است كه مثل اين نوشته عيب و نقصى براى كتاب و امثال آن است و اگر مشترى از چنين نوشته اى در كالا بى خبر بوده باشد وقتى با خبر شود خيار عيب دارد و مى تواند معامله را فسخ كند.

مساءله 97 - اگر در تركه ميت ورقه اى به خط خود او يافت شود كه در آن نوشته فلان ملك را وقف كرده و قبض و اقباض را هم انجام داده به صرف اينكه نوشته حكم به وقفيت آن نمى شود مگر زمانى كه با آن نوشته يقين و يا حداقل اطمينان حاصل شود، زيرا ممكن است نويسنده آن مينوتى نوشته تا هنگام وقف كردن طبق آن عمل كند و چنين چيزهائى بسيار اتفاق مى افتد.

مساءله 98 - زمانى كه عين موقوفه از اعيانى باشد كه زكات به آن تعلق مى گيرد مثلا گاو و گوسفند و يا شتر باشد بر موقوف عليهم دادن زكات آن واجب نيست هرچند كه سهم هر يك از آنان به حد نصاب برسد، و اما اگر عوائد آن جنس زكوى باشد مثلا حاصل زمين موقوفه انگور يا خرما باشد و در وقف خاص دادن زكات بر هر يك از سهمش به حد نصاب برسد واجب است زيرا ملكى است طلق به خلاف وقف عام حتى مثل وقف بر فقراء كه در همين فرض نيز دادن زكاتش واجب نيست براى اينكه مادام كه به دست يكى از فقراء نرسيده ملك احدى از فقراء نيست ، بله اگر از حاصلى كه بالاى درخت است و هنوز زكات به آن تعلق نگرفته سهمى به قدر نصاب را به فقيرى بدهند و حاصل در ملك فقير به حد تعلق زكات به تفصيلى كه در كتاب زكات گذشت برسد واجب است زكاتش را بپردازد.

مساءله 99 - وقتى كه در بين بعضى ازطوائف معمول است كه مثلا گوسفند و يا گاوى را در نظر مى گيرند و الفاظى كه در بين خود آنان متعارف است به زبان مى آورند و مقصودشان اين است كه اين حيوان دچار آفت نشود، هرچه مثلا گوساله نر زائيد در راه خدا قربانى شود و هرچه ماده آورد براى صاحبش بماند گوساله نر زائيد در راه خدا قربانى شود و هرچه ماده آورد براى صاحبش بماند

- و يا الفاظ ديگرى نظير اينها ظاهرا باطل است چون شرائط وقف صحيح را ندارد.

خاتمه  

مشتمل بر دو امر است : يكى درباره حبس و ملحقات آن است ، و ديگرى درباره صدقه .

گفتار در حبس و همسانانش  

مساءله 1 - جائز است اينكه شخصى ملك خود را بر هر آن چه وقف بر آن صحيح است حبس كند يعنى منافع آن صرف در مصرف موردنظرش بر شخص يا مكان مورد نظرش بشود، پس اگر ملك خود را حبس كند كه عوائد آن صرف در راهى از راه هاى غير و محلى از محل هاى عبادات نظير كعبه معظمه و يا مساجد و مشاهد مشرفه شود اگر حبس را مطلق كرده باشد و يا قيد دوام كرده باشد براى هميشه حبس شده و بعد از قبض دادن ديگر نميتواند برگشت كند وبه ملك خودش برگرداند و بعد از او هم به وارثش ‍ نمى رسد و اما اگر مدت معينى راذكر كرده باشد تا آن مدت تمام نشده نمى تواند برگشت كند بعد از تمام شدن مدت خود به خود به ملك مالك و يا وارث او بر ميگردد و اگر آن را بر شخص معينى حبس كند در صورتى كه مدتى را معين كرده باشد و يا گفته باشد تا آن شخص در حيات است اين ملك حبس بر او است حبس تا انقضاء آن مدت لازم است حتى اگر مالك كه همان حابس است قبل از سرآمدن مدت از دنيا برود و حبس تا آخر مدت خودش باقى است ، و اما اگر مدت ذكر نكرده باشد حبس مادام كه حابس زنده است لازم است و بعد از مرگش ميراث مى شود، و همچنين است حال آن جائى كه حبس بر عنوان عام نظير فقراء شده باشد اگر محدود به حدى باشد تا انقضاء آن حد لازم است و بعد از آن به ملكيت حابس يا وارثش بر مى گردد و اگر وقتى معين نكرده باشد مادام كه حابس زنده است لازم است .


63

مساءله 2 - اگر سكناى خانه اش را مثلا براى كسى قرار داده باشد به اين معنا كه او را مسلط بر سكونت آن خانه كرده ملكيت خانه را براى خود قرار داده باشد به عمل او سكنى گويد حال چه اينكه ذكر مدتى نكرده باشد مثل اينكه بگويد: ((تو را در خانه خود سكنى دادم )) و يا بگويد: ((سكناى خانه من مال تو)) يا آن كه مقدار و مدت آن را معلوم كند به عمر خودش يا عمر طرف مقابل و بگويد: ((سكناى خانه من از آن تو تا چندى كه من زنده ام )) و يا ((يا تا چندى كه زنده اى )) و يا زمان سكونتش را ذكر كند مثلا بگويد (سكناى خانه ام تا يك سال يا دو سال براى تو) و براى هر يك از اين دو قسم اسم خاص است .اولى را كه اصلا ذكر مدت نمى كند سكنى و دومى را كه مدت عمر خودش و يا عمر طرف مقابل قرار ميدهد عمرى و سومى را كه در آن مدت به يك سال يا دو سال تعيين مى شود رقبى مى گويند.

مساءله 3 - هر يك از اين سه صورت احتياج به عقد دارد يعنى ايجاب و قبول مى خواهد ايجاب را مالك و قبول را ساكن مى گويند، و ايجاب آن عبارت است از هر عبارتى كه تسليط نامبرده را مى رساند مثل اينكه در اولى بگويند: ((تو را در اين خانه ام سكنى دادم )) و يا بگويد: ((سكناى اين خانه مال تو)) و يا هر عبارت ديگر كه در هر زبانى اين معنا را افاده كند، و در عمرى جمله ((مادام كه من زنده ام )) و يا ((مادام كه تو زنده اى )) را اضافه كند، و در وقتى رقبى جمله ((يكسال )) و يا ((دو سال )) را اضافه كند، البته براى ايجاب عمرى و رقبى دو عبارت ديگرنيز هست و آن اين است كه در عمرى بگويد: ((اعمرتك هذاالدار عمرك )) و يا ((اعمرتك هذا الدار عمرى )) ويا بگويد: ((اعمرتك هذا الدار ما بقيت )) و يا ((اعمرتك هذا الدار ما بقيت )) و به جاى مابقيت )) بگويد: ((ما عشت )) و يا ((ما عيشت )) و امثال اينها و در قسم سوم بگويد: ((ارقبتك مدة فلان )) و اما قبول در اين سه نوع حبس عبارت است از هر لفظى كه رضاى طرف مضمون ايجاب را برساند.

مساءله 4 - در هر يك از سه نوع حبس نامبرده شرط است كه خانه بقبض ساكن داده شود، اما اينكه آيا اين شرط شرط صحت عقد است و يا شرط لزوم آن دو وجه است و اولى آن دو بعيد نيست ، و بنابراين اگر مالك خانه را تحويل ساكن ندهد و از دنيا برود عقد باطل است همچنان كه در وقف چنين است على الظاهر.

مساءله 5 - اين سه عقد عقودى است لازم كه عمل به مقتضاى آن واجب است ، و مالك نمى تواند از عقدى كه بسته برگردد و ساكن را از خانه بيرون كند در نتيجه در سكناى مطلق كه قسم اول بود از آن جا كه ساكن مستحق مسماى اسكان است هرچند يك روز با همان يكروز عقد لازم مى شود، و مالك نمى تواند از سكناى وى به اين مقدار جلوگيرى كند و در زائد بر يك روز هر وقت بخواهد مى تواند معامله را بر هم بزند، و در عمرى و رقبى به مقدارى كه ذكر شده معامله لازم است يعنى در عمرى تا چندى كه مالك و يا ساكن زنده است و در رقبى تا چندى كه مدت معين شده تمام نشده است .

مساءله 6 - اگر كسى خانه خود را سكنى يا عمرى يا رقبى براى شخص اين عمل خانه او را از ملكش خارج نمى سازد، و مى تواند در عين اينكه سكناى آن را به غير داده بفروشد و فروختن آن عقده هاى سه گانه را باطل نمى كند، بله ساكن همچنان مستحق سكونت در آن خانه است به همان نحوى كه برايش قرار داده و همچنين مشترى نيز نمى تواند آن را باطل كند، و به فرضى كه جاهل بوده به اينكه فروشنده آن را سكناى عمرى يا رقبى كرده خيار فسخ دارد يا معامله رافسخ كند و يا به همان قيمت و به همين وضع قبول كند، بله در سكناى مطلق كه گفتيم همينكه مسما به عمل آيد عقد باطل مى شود اگر منظور فروشنده فسخ سكنا باشد سكنا منفسخ مى شود و مشترى مسلط بر منافع خواهد بود و ديگر خيارى نخواهد داشت .


64

مساءله 7 - اگر در عمرى مدت سكنا طول زندگى مالك باشد و قبل از مرگ ساكن از دنيا برود تا چندى كه مالك زنده است ورثه ساكن مالك سكناى آن خانه هستند، و اگر عكس اين بود يعنى مدت سكناى طول حيات ساكن بود و مالك قبل از ساكن از دنيا برود ورثه او نميتوانند ساكن را بيرون كنند مگر بعد از مرگ ساكن كه از دنيا برود ورثه اش حق سكنى ندارند مگر آن كه در عقد گفته باشد تا چند كه تو زنده اى و بعد از تو اعقاب تو در اينجا سكونت كنند در اين صورت ورثه ساكن مى توانند در آن جا بمانند، وقتى از ساكن اول هيچ نسلى و عقبى باقى نماند و همه منقرض شدند آن وقت خانه به ورثه مالك منتقل مى شود.

مساءله 8 - آيا مقتضاى اين عقود سه گانه تمليك سكنى است ، به اين معنا كه برگشت اين تمليك تنها به تمليك خصوص منفعت باشد و در نتيجه ساكن در صورت اطلاع عقد بتواند به هر نحوى كه دلش خواست از منفعت آن استفاده كند چه خودش چه غيرش ، غير هم هر كس كه باشد هرچند اجنبى و نيز بتواند آن را اجاره يا عاريه بدهد و اگر مدت عمر مالك بود و ساكن از دنيا رفت ورثه او بتوانند آن را به ارث ببرند يا آن كه چنين اقتضائى ندارد بلكه اقتضايش بيش از اين نيست كه سكناى در خانه داشته باشد و او وى را بيرون نكند بدون اينكه منافع را ملك او كرده باشد، اگر مقتضاى اين عقود سه گانه همين مقدار باشد در صورتى كه در عقد قيدى و توضيحى نيامده باشد براى ساكن اين مقدار جائز است كه خودش و اهلش و فرزندانش و خادم وخادمه و دايه فرزند و ميهمانانش در آن جا سكونت كنند، بلكه اگر خانه جاى بستن حيوان را نيز دارد حيواناتش هم در آن جا جاى دهد و غير اينها كه گفته شد را در آن جا ساكن نكند مگر آن كه در عقد شرط اين معنا شده باشد ويا مالك راضى باشد و نيز جائز نيست خانه را اجاره يا عاريه بدهد و اگر ساكن از دنيا برود ورثه اش اين حق را ارث ببرند، و يا آن كه مقتضاى اين عقود چيزى نظير اباحه است (آن طور كه ميزبان طعامش را براى ميهمان مباح مى كند) كه اگر اين باشد لازمه اش مانند احتمال دوم خواهد بود به جز يك لازمه و آن مسئله ارث بردن بود كه بنابر احتمال دوم ورثه ساكن اين حق را ارث مى بردند و بنابراين احتمال اصلا حقى براى ساكن نيست بلكه تنها حكم اباحه است وارث نمى رود، بعيد نيست از اين سه احتمال اولى اقرب باشد مخصوصا در جائى كه مالك در سكنا گفته باشد: ((مال تو باشد سكناى اين خانه )) همچنين در عمرى و رقبى لكن با اين حال مسئله خالى از اشكال نيست .

مساءله 9 - هر متاعى و ملكى كه وقف كردنش صحيح باشد عمرى كردنش نيز صحيح است چه ملك صحرا باشد و چه حيوان و چه اثاث يا غير آن و ظاهرا رقبى هم به حكم عمرى است و بنابراين رقبى نيز در هر چيزى كه وقفش صحيح باشد صحيح است و اما سكنا فقط مخصوص مسكن است .

گفتار در صدقه  

نصوص بسيارى در استحباب و تشويق مردم بدادن صدقه وارد شده است مخصوصا در اوقاتى مخصوص چون جمعه و عرفه و ماه رمضان ، و نيز بر طوائف مخصوصى چون همسايگان و ارحام حتى در خبر آمده : ((هيچ صدقه اى قبول نيست از كسى كه رحمى از ارحام او محتاج باشد)) و از رسول خدا (ص ) نقل شده كه فرمود خدائى كه هيچ معبودى جز او نيست به وسيله صدقه يقينا در دو بلا را دفع مى كند و از سوختن و غرق شدن و زير آوار ماندن و از ديوانه شدن جلوگيرى مى كند و تا هفتاد نوع از بلايا را برشمرد - و نيز در حديث آمده كه اگر روز را با دادن صدقه افتتاح كنيد نحوست آن روز را دفع كرده ايد و اگر شب را با صدقه آغاز كنيد نحوست شب را دفع كرده ايد، و نيز آمده كه صدقه شبانه غضب پروردگار را خاموش ‍ و گناه عظيم را محو و حساب را آسان مى سازد و صدقه روز مال را ثمربخش ‍ و عمر را طولانى مى كند و هيچ عملى بر شيطان سنگين تر از دادن صدقه به مؤ من نيست و نيز آمده كه صدقه در دست پروردگار متعال واقع مى شود قبل از آن كه در دست بنده قرار گيرد، و از امام على بن الحسين عليه السلام آمده كه هرگاه صدقه ميداد دست خود را مى بوسيد مى پرسيدند چرا دست خود را مى بوسى مى فرمود: براى اينكه صدقه قبل از آن كه به دست سائل برسد در دست خدا واقع مى شود.نظير اين مطلب از غير آن جناب نيز نقل شده و از رسول خدا (ص ) روايت شده كه فرمود: هر احسانى صدقه است چه به فقير باشد و چه به غير فقير.پس (تا ميتوانيد) صدقه دهيد هرچند كه به نيمه خرمائى باشد و از آتش بپرهيزيد هرچند به تكه خرمائى زيرا خداى عزوجل همان اندك را تربيت مى كند و رشد مى دهد آن چنان كه دامدار شما گوساله و كره اسب خود را تربيت مى كند و اين رشد دادنش تا روز قيامت ادامه دارد و تا در آن روز آن را به تمام و كمال به صاحبش برگرداند در حالى كه از كوهى بسيار بزرگ هم بزرگتر شده ، و رواياتى ديگر كه در اين باب ذكر شده است .


65

مساءله 1 - در صدقه دادن قصد قربت لازم است و بنابراقوى در آن عقد كه مشتمل بر ايجاب و قبول است معتبر نيست بلكه به طور معاطات كافى است ، و در نتيجه با هر لفظى و عملى كه مال را تحت تسلط و اختيار گيرنده قرار دهد محقق مى شود، البته دهنده آن بايد قصد تمليك مجانى با نيت قربت را داشته باشد تنها چيزى كه بعد از آن چه گفته شد معتبر است قبض ‍ و اقباض است .

مساءله 2 - بعد از آنكه گيرنده صدقه آن را تحويل گرفت براى دهنده آن جائز نيست بداده خود برگردد و بنابر اصح هرچند كه گيرنده از ارحام دهنده نباشد و با او بيگانه باشد.

مساءله 3 - صدقه هاشمى براى هاشمى ديگر حلال است همچنان كه براى غير هاشمى بطور مطلق حلال است يعنى حتى زكات واجب و زكات فطره ، و اما صدقات غير هاشمى براى هاشمى تنها در مستحب آن حلال است و اما صدقه واجب او چه زكات مالى باشد و چه بذلى براى وى حلال نيست و اما غير اين دو از واجبات مالى از قبيل مظالم و كفارات و امثال آن ها ظاهر اين است كه نظير صدقات مستحبى است كه غير سيد هاشمى مى تواند به او بدهد هرچند كه نزديكتر به احتياط ندادن و منزه داشتن آنان از چنين اموالى است .

مساءله 4 - در دهنده صدقه چند شرط معتبر است : 1 - اينكه بالغ باشد.پس ‍ صدقه كودك حتى ده سال صحيح نيست (در نتيجه گيرنده مالك آن نمى شود).2 - عقل و 3 - محجور نبودن چه اينكه حجرش بخاطر ورشكستگى باشد يا به خاطر سفاهت .

مساءله 5 - در گيرنده صدقه مستحبى فقر و ايمان و حتى اسلام شرط نيست ، پس مى توان به بى نياز هم صدقه داد، و نيز صدقه دادن به كافر ذمى و مخالف در مذهب جائز است هرچند از ارحام دهنده نباشند، بله جائز نيست صدقه را به ناصبى و كافر حربى بدهند هرچند كه از ارحام دهنده باشند.

مساءله 6 - صدقه سرى افضل است ، چون در حديث آمده كه صدقه پنهانى آتش غضب پروردگار را خاموش مى سازد و شعله گناه را نيز خاموش مى كند آن چنان كه آب آتش را مى نشاند، نيز آمده كه صدقه پنهانى هفتاد نوع از بلاها را دفع مى كند، بله اگر اين عمل باعث تهمت شود يعنى اطرافيان انسان بگويند فلانى بخيل است تاكنون ديده نشده چيزى به فقيرى بدهد جائز است آن را علنى بپردازد تا از خود رفع تهمت كند و نيز اگر باعث شود كه ديگران باو اقتدا كنند و در نتيجه گرفتارى يك تهى دست حل شود علنى دادنش عيب ندارد، و در اين دو صورت پنهان داشتن تاءكيد ندارد، البته اين درباره صدقات مستحبى بود و اما در صدقه واجب بهتر اظهار آن است به طور مطلق ، چه پاى تهمت و اقتداء ديگرى درميان باشد و يا نباشد.

مساءله 7 - كمك كردن و واسطه شدن در اينكه صدقه اى به بيچاره اى برسد مستحب است چون از رسول خدا (ص ) روايت شده كه در خطبه اى فرمود: اگر كسى به نيابت از صاحب مال صدقه اى به فقير بدهد نظير اجر صاحب مال را داد حتى اگر واسطه چهل نفر باشد و در دست آنها بگردد تا چهلم آن را به فقير بساند، همه آن چهل نفر اجر كامل را خواهند داشت ((نه اينكه اجر صدقه بين آنها تقسيم )) قرآن كريم فرموده ((آن چه نزد خدا است ماندنى تر است براى كسانى كه تقوا پيشه كنند و احسان نمايند و اهل دانش ‍ باشند)).

مساءله 8 - خريدن و قبول هبه كردن از فقير آن چه را كه او به صدقه گرفته است و به دست آوردن آن به هر طريق ديگر شديدا مكروه است ، بلكه بعضى از فقهاء فتوى به حرمت اين عمل داده اند، بله اگر فقيرى از دنيا برود و صدقاتى كه گرفته بارث به وارثش برسد اشكال ندارد.


66

مساءله 9 - دست رد به سينه سائل زدن و او را محروم برگرداندن كراهت دارد هرچند كه به احتمال قوى بى نياز باشد، بلكه بهتر آن است چيزى به او داده شود هرچند اندك .

مساءله 10 - سؤ ال و دريوزگى بدون احتياج كراهت شديد دارد، در صورت حاجت نيز چنين است ، بلكه بعضى در صورت اول قائل به حرمت شده اند، چون در حديث از آن نهى شده است ، در خبر آمده ((كسى كه قوت سه روزش را دارد و در عين حال از مردم سؤ ال مى كند روز قيامت خدا را ديدار مى كند در حالى كه گوشتى بر صورتش نيست .

كتاب وصيت

وصيت عبارت است از سفارش براى بعد از مرگ و اين سه قسم است : يكى تمليكى و ديگرى وصيت عهدى وسوم تفكيكى ، اما وصيت تمليكى مثل اينكه بگويد: ((بعد از مردنم فلان چيز و يا فلان مبلغ را به زيد بدهيد)) كه ملحق به اين است آن موردى كه وصيت كند زيد را بر فلان حق من مسلط كنيد و آن حق را به زيد بدهيد، و اما وصيت عهدى اين است كه مثلا وصيت كند به اينكه مرا بعد از مردنم تجهيز كنيد يعنى غسل و كفن و دفنم را انجام دهيد و يا برايم حجى يا نمازى يا عبادت ديگرى نظير اينها استيجار نمائيد، و اما تفكيكى اين است كه چيزى را كه در قيد ملكيت او است آزاد كند مثلا وصيت كن كه بعد از من فلان برده مرا آزاد كنيد.

مساءله 1 - همينكه امارات و علامات مرگ انسانى ظاهر شود بر او واجب مى شود كه كليه اموالى كه از خلق در دست او است و امانتهائى كه پيش او است به صاحبانش برگرداند، و آن چه از خالق به عهده اوست اداء كند، اگر نمازى از او يا روزه اى فوت شده قضاء نمايد، و اگر كفاره اى و چيز ديگرى نظير آن بدهكار شده بپردازد و نيز واجب است آن چه از خلق بر ذمه او آمده از قبيل قرض مدت دار آن را بپردازد، و اگر رساندن برايش ممكن نشد و خودش نتوانست برساند واجب است وصيت كند به اينكه وصى او اموال مردم را به دستشان برساند و شاهد هم بگيرد خصوصا آن اموالى كه ورثه از آن خبر ندارند و نيزوصى كند به اينكه حقوق مالى كه به ذمه او آمده را بپردازد، چه خلقى باشد نظير دين ها و ضمانتها و ديه ها و ارش جنايتها و يا خالقى نباشد نظير خمس و زكات و كفارات ، بلكه بر او واجب است وصيت كند به اين كه براى انجام آن چه واجب بدنى و نيابت بردار از او فوت شده كسى را نائب واجيز بگيرند تا او نماز و روزه هاى فوت شده اش را قضاء كند، البته اين بر كسى واجب است كه پسر بزرگى نداشته باشد وگرنه بر پسر بزرگش قضاء آنها واجب است بلكه در صورتى هم كه پسر بزرگش اهليت اين كار را ندارد يا به خاطر اينكه عبادت از او صحيح نيست و يا اطمينان ندارد كه فرزندش واجب او را انجام دهد و يا راءيش اين است كه عمل او صحيح نيست بايد وصيت كند.

مساءله 2 - اگر اموالى يا حقوقى و واجباتى از مردم نزد او است لكن علم و اطمينان دارد به اينكه جانشينانش آنها را به صاحبانش مى رسانند و حقوق و واجبات را اداء مى كنند ديگر واجب نيست خودش برساند و يا وصيت كند هرچند كه باحتياط نزديكتر آن است كه چنين كند.

مساءله 3 - در وصيت هر عبارتى به هر زبان كه دلالت بر منظور او كند كافى است و لفظ خاصى در آن معتبر نيست ، بنابراين در وصيت تمليكى كافى است بگويد: ((من براى فلانى وصيت مى كنم بفلان چيز)) و يا بگويد: ((بعد از مرگ من فلان چيز يا فلان مبلغ را بدهيد و يا برسانيد به فلان شخص )) و يا بگويد: ((فلان چيز بعد از مرگ من مال فلانى است )) و امثال اينها و در وصيت عهدى بگويد: ((بعد از مرگم فلان كار را انجام دهيد و يا چنين و چنان كنيد))، و ظاهرا نوشتن وصيت كافى است حتى در صورتى هم كه قدرت بر گفتن داشته باشد، خصوصا در وصيت عهدى به شرطى كه ورثه بدانند كه اين نوشته را به قصدوصيت نوشته است و عبارت آن ظاهر الدلالة بر مقصود باشد بنابراين وجود نوشته اى از موصى به خط و امضاء و مهر خودش به شرطى كه از قرائن احوال معلوم شود كه آن را به عنوان وصيت نوشته كافى است و بر وصى كافى است آن را عملى سازد، بلكه اكتفاء به اشاره اى كه معنا را بفهماند حتى با قدرت بر گفتن و نوشتن نيز خالى از قوت نيست هرچند كه نزديكتر به احتياط آن است كه در حال اختيار آن را بنويسد.


67

مساءله 4 - وصيت تمليكى سه ركن دارد: يكى موصى ((وصيت كننده )) و دوم موصى له ((يعنى كسى كه صاحب وصيت چيزى برايش در نظر گرفته كه بعد از مرگش به او بدهند)).و موصى به ((يعنى آن چيزى كه براى موصى له در نظرگرفته )) و وصيت عهدى دو ركن دارد: يكى موصى و دوم موصى به و به عبارت ساده تر يكى وصيت كننده و ديگرى سفارشات او، بله اگر صاحب وصيت شخصى معين را براى انجام سفارشاتش در نظر گرفته اركان وصيت او نيز سه چيز مى شود كه سومى آن موصى اليه يعنى آن كسى است كه بايد سفارشات او را عملى سازد كه به او وصى نيز گفته مى شود.

مساءله 5 - اشكالى نيست در اينكه در وصيت عهدى احتياج به قبول نيست ، بله اگر شخصى معينى را براى انجام سفارشاتش نام برده قبول او شرط نيست لكن قبول او در مسئول شدنش شرط است نه در صحت وصيت ، و اما در وصيت تمليكى اگر تمليك براى نوع باشد نظير وصيت براى فقراء يا سادات در آن جا نيز قبول موصى له شرط نيست ، و اما اگر تمليك به شخص باشد مشهور گفته اند قبول آن شخص معتبر است لكن ظاهر اين است كه قبول او در صحت وصيت و ترتب آثار و احكام آن از قبيل حرمت تبديل معتبر نيست لكن اگر آن شخص بخواهد مالك آن مال بشود قبول وصيت لازم است وچنان نيست كه به صرف وصيت صاحب مال مال او خود به خود قهرا در ملك موصى له درآيد، پس مى توان گفت كه وصيت در اعتبار خودش قبول نمى خواهد و از ايقاعات است ولى در سببيتش جهت مالك شدن موصى له جزء سبب است و جزء ديگر سبب قبول او است .

مساءله 6 - در قبول وصيت هر آن چه رضايت موصى را افاده كند چه لفظ باشد و چه عمل كافى است ، قبول عملى مثل اينكه موصى به را به قصد تحويل بگيرد و در آن تصرف كند.

مساءله 7 - در قبول فرقى نيست بين اينكه در حيات صاحب وصيت باشد يا بعد از آن همچنانكه در دومى فرقى نيست بين اينكه بعد از مرگ موصى بلافاصله قبول كند و يا بعد از گذشتن مدتى .

مساءله 8 - اگر موصى له بعضى از مقدار وصيت را قبول و بعضى را رد كند بنا بر اقوى وصيت در آن مقدار كه او قبول كرده صحيح و در مابقى باطل است مگر آن كه موصى وصيت به مجموع من حيث المجموع كرده باشد ((يعنى گفته باشد كه اگر فلانى همه آن چه را كه من باو داده ام قبول كرد به او بدهيد و اما اگر خواست بعضى را قبول و بعضى را رد كند چيزى به او ندهيد.))

مساءله 9 - اگر موصى له در زندگى صاحب وصيت از دنيا برود و يا بعد از مرگ او و قبل از آن كه نسبت به قبول يا رد وصيت او اظهار نظرى كرده باشد بميرد ورثه او قائم مقام او در قبول يا رد آن است كه اگر وصيت را قبول كنند مالك موصى به مى شوند همچنانكه اگر صاحب وصيت از وصيت خود بر نمى گشت و مورث ايشان آن را قبول مى كرد مالك مى شد.

مساءله 10 - در مسئله قبلى گفتيم وارث قائم مقام مورث خود در قبول يا رد وصيت است ، و ظاهر اين است كه وارث مالك موصى به را از خود موصى تلقى مى كند يعنى مستقيما از ملك موصى به آنان منتقل مى شود نه اينكه اول به موصى له يعنى مورث آنان منتقل و سپس از او به وارثان او منتقل مى شود هرچند كه تقسيم آن در بين ورثه اگر متعدد باشند طبق تقسيم ارث مى باشد و بنابراين ديگر ديونى كه موصى له داشته ربطى به اين موصى به ندارد و از آن پرداخت نمى شود و همچنين اگر موصى له هم در وصيت خود مخارجى معين كرده از آن پرداخت نمى گردد.


68

مساءله 11 - اگر در صورت تعدد ورثه بعضى ها وصيت را قبول و بعضى ديگر رد كردند وصيت نسبت به سهم اولى ها صحيح و نسبت به سهم دومى ها باطل مى شود.

مساءله 12 - در صاحب وصيت معتبر است : كه بالغ و عاقل و مختار و رشيد باشد، بنابراين وصيت از كودك صحيح نيست بله اقوى آن است كه اگر به ده سال رسيده باشد و وصيتش در امور خير و معروف از قبيل ساختن مسجد و پل و امثال آن باشد صحيح است ، و نيز وصيت از مجنون هرچند ادوارى باشد در دور جنونش صحيح نيست و همچنين از مست و كسى هم كه به اكراه وادار به وصيت شده و كسى كه به حكم حاكم محجور شده وصيتش در آن مالى كه از تصرف در آن مجور شده صحيح نيست .

مساءله 13 - در موصى علاوه بر شرائطى كه گذشت معتبر است اينكه خودكشى نكرده باشد پس اگر كسى عالما و عامدا زخمى بر خود وارد آورد و يا سمى بنوشد و يا خود را از بلندى پرت كند و يا هر كار ديگرى كه يقين دارد و يا مظنه دارد كه هلاكتش منجر مى شود وصيت او نسبت به اموالش ‍ صحيح نيست ، و اما اگر آن چه را كه گفتيم به خطا صورت گرفته باشد و يا احتمال سلامتش از احتمال خطر بيشتر و قوى تر باشد لكن سرانجام به مرگ او انجاميده باشد وصيتش نافذ است ، و اگر قبل از وارد آوردن جنايت به خود وصيت كرده و سپس درباره خودش كارى كند كه به مرگش منجر شود وصيتش باطل نيست هرچند كه در حال وصيت تصميم بر خودكشى داشته باشد.

مساءله 14 - وصيت به خاطر بيهوشى و يا ديوانگى موصى باطل نمى شود هرچند كه تا هنگام مرگش ادامه يابد.

مساءله 15 - در موصى له معتبر است كه در حين وصيت موجود باشد، پس ‍ وصيت كردن به نفع مرده يا جنينى كه در شكم مادر پديد خواهد آمد و براى فرزندان آينده فلانى صحيح نيست ، ولى براى كودك كه در حال وصيت در شكم مادر است صحيح است به شرطى كه يقين به وجودش ‍ باشد هرچند روح در آن دميده نشده باشد و به شرطى كه زنده به دنيا بيايد پس اگر مرده از مادر جدا شود آن وصيت باطل است و مال مورد وصيت ارث بازماندگان موصى است .

مساءله 16 - وصيت چيزى كه در ملكيت كافر در نمى آيد مانند قرآن كريم براى كافر ذمى و همچنين مرتد ملى صحيح نيست و غير آن صحيح است ، و اما اينكه وصيت براى كافر حربى و مرتد فطرى صحيح نباشد محل تاءمل است .

مساءله 17 - در مال موصى به در وصيت تمليكى معتبر است : كه يا مال باشد و يا حق قابل انتقال از قبيل حق تحجير و حق اختصاص و در وصيت بمال فرقى نيست بين اينكه عين باشد و يا دين در ذمه غير و يا منفعت ، و در عين هم فرقى نيست بين اينكه در حال وصيت موجود باشد و يا بعد از مدتى كوتاه موجود شود بنابراين وصيت كردن براى كسى به حملى كه در شكم حيوان است و يا ميوه اى كه به زودى بر درخت و نخل پيدا مى شود صحيح است .

مساءله 18 - عين مالى كه به آن وصيت مى شود بايد داراى منفعت حلال و مقصود باشدتا شرع آن را مال بداند، بنابراين وصيت كردن به شراب و خوك و آلات لهو و قمار و نيز وصيت به حشرات و سگ وحشى و امثال آن صحيح نيست ((چون طائفه اول شرعا ماليت ندارد و گروه دوم عرفا ماليت ندارد)) و اما آب انگورى كه براى سركه گرفته شده وصيت به آن اشكال ندارد، و نيز اگر مورد وصيت منفعت است معتبر است منفعتى حلال و مقصود نباشد پس وصيت به منفعت كنيز آوازه خوان و منفعت آلات لهو و نيز منفعت ميمون و امثال آن صحيح نيست ((هرچند كه آلات لهو جهت سوزاندن و تهيه آتش غذا قابل انتفاع است ولى مقصود از خريد و فروش آنها سوزاندن نيست )).


69

مساءله 19 - وصيت به مال غير صحيح نيست در صورتى كه براى خودش ‍ وصيت كند، به اينكه وصيت كند بعد از من خانه فلانى را به فلان شخص ‍ بدهيد و اما اينكه از طرف مالكش و براى او وصيت كند و بگويد: بعد از آنكه فلان شخص از دنيا رفت خانه اش را بدهيد به فلان كس بعيد نيست صحيح باشد، منتهى نافذ بودن آن موقوف به اجازه مالك آن است .

مساءله 20 - در وصيت عهدى معتبر است : اينكه آن عملى كه بآن وصيت مى كند عملى جائز باشد و مورد غرض عقلائى نيز بوده باشد پس وصيت كردن باينكه بعد از من فلان مبلغ از مال مرا براى فلان ستمكار و يا هر ستمكار و هر قاطع طريق و يا تعمير هر كليسا و يا استنساخ هر كتاب ضلالت و امثال اينها خرج كنيد وصيتى است باطل ، و همچنين وصيت كردن به اين كه بعد از من فلان مبلغ از مال مرا صرف فلان كار لغو بيهوده كنيد.

مساءله 21 - اگر وصيت كند به عملى كه به اجتهاد خود او و يا بفتواى مقلدش ‍ جائز است ولى به اجتهاد وصى يا به فتواى مجتهد او جائز نيست مثل اينكه وصيت كند: جنازه مرا بعد از دفن به جاى ديگر انتقال دهيد و اين عمل از نظر وصى حرام باشد جائز نيست آن را عملى كند و اگر عكس اين شد حكمش نيز عكس مى شود.

مساءله 22 - اگر با داشتن ولى وصيت كند به اينكه فلان شخص ((كه ولى او نيست )) مرا تجهيز كند يعنى غسل دهد و نماز بر جنازه ام بخواند در نفوذ وصيت او و حتى تقدم داشتن غير ولى بر ولى و عدم نفوذ آن دو وجه است بلكه دو قول است : و وصى اين احتياط را ترك نكند به اينكه از ولى براى غير ولى اجازه بگيرد و ولى هم اين احتياط را ترك نكند كه اجازه را به غير ولى بدهد.

مساءله 23 - در نفوذ وصيت به طور اجمال اين شرط معتبر است كه زيادتر از يك سوم اموال او نباشد، و تفصيل آن اينكه وصيت اگر درباره واجب مالى از قبيل اداء ديون و پرداخت حقوق چون خمس و زكات و مظالم و كفارات باشد بايد آن را از اصل مال بردارند هرمقدار كه بوده باشد هرچند كه تمام اموال او را فراگرفته حتى اگر وصيتى هم نكرده باشد بايد اين واجبات از اصل مالش برداشته شود، و ملحق به اين وصيت است وصيتى كه مربوط باشد به مالى آميخته با بدنى ظير حج هرچند كه حج او به خاطر نذر واجب شده باشد كه بنابر اقوى از اصل مال برداشته مى شود، و اما اگر وصيت تمليكى و يا عهدى تبرعى باشد، مثل اينكه وصيت كند بعد از مرگم فقراء را اطعام كنيد و يا نائب الزياره برايم بفرستيد و يا روضه خوانى كنيد و امثال اينها مخارج آن از ثلث است اگر بيش از مقدار ثلث بشود تنها به مقدار ثلث اموالش نافذ است و زائد بر آن احتياج به اجازه ورثه دارد اگر ورثه اجازه نداد باطل است بدون تفاوت در اينكه وصيت را در حال سلامتى انجام داده باشد و يا در حال بيمارى ، و همچنين است وصيت بواجب غير مالى كه بنابر اقوى به مقدار ثلث اموال او نافذ است مثل اينكه وصيت كرده باشد برايش نماز و روزه استيجار كنند و ذمه او بر اين عبادت مشغول باشد.

مساءله 24 - در آن چه گفته شد فرقى نيست بين اينكه وصيت به كسر مشاعى از اموالش نظير نصف و ثلث و ربع و امثال آن و يا به مال معين باشد نظير پولى كه دربانك دارد يا فلان فرش و امثال آن و يا بمقدارى از مال نظير هزار تومان يا كمتر و يا بيشتر، همان طور كه اگر به مقدار ثلث وصيت كرده بود وصيتش نافذ بود اگر به مقدار نصف هم وصيت كند تا ثلث آن نافذ و در بقيه محتاج به اجازه ورثه است ، و همچنين اگر بمال معينى نظير فلان باغ يا فرش وصيت كرده باشد و يا به مقدار معينى پول نظير هزار دينار كه بايد آن بستان قيمت شود و با قيمت همه اموال ميت مقايسه شود اگر زيادتر از يك سوم همه اموال نبود نافذ است و گرنه مقدار بيش از ثلث محتاج به اجازه وارث است .


70

مساءله 25 - اگر ورثه بعد از مرگ مورث خود وصيت زائد بر ثلث او را تنفيذ كنند و اجازه دهند آن وصيت بلااشكال نافذ است ، هرچند كه قبل از مرگ مورث آن را رد كرده باشند، و اما اگر بعد از مرگ او آن رارد كنند آيا اجازه سابق آنان نافذ و رد بعدى بى اثر است يا نه ؟دو قول است كه قول او اقوى است .

مساءله 26 - اگر ورثه مقدارى از زائد بر ثلث را اجاره دهند نه همه آن را بهمان مقدار نافذ است و وصيت نسبت به بقيه باطل است .

مساءله 27 - اگر بعضى از ورثه مازاد بر ثلث را اجاره دهند و بعضى ديگر رد كنند وصيت نسبت به اجازه دهندگان نافذ و نسبت به ديگران باطل است ، بنابراين اگر صاحب وصيت يك پسر و يك دختر داشته باشد و وصيت كند باينكه نصف مال را به زيد بدهند مال او هيجده قسمت تقسيم مى شود و وصيت پدر تاحد شش سهم كه ثلث همه اموال او است نافذ و نسبت به زائد بر ثلث كه سه سهم است احتياج به اجازه پسر و دختر او دارد اگر پسر امضاء كند و دختر رد كند از آن سه سهم وصيت نسبت به دو سهمش ‍ صحيح است و در نتيجه هشت سهم در عمل به وصيت پدر خرج مى شود و نسبت به يك سهم دختر باطل است و اگر دختر امضاء كند و پسر رد كند وصيت او نسبت به يك سهم نافذ است و در نتيجه هفت سهم خرج وصيت مى شود و نسبت به دو سهم پسر باطل است .

مساءله 28 - اگر عين مال معينى مثلا صد دينار را وصيت كرده باشد حساب مى كنند ببينند آن عين يا آن صد دينار چه نسبتى با كل اموال او دارد، و اين مقايسه بايد با اموال در حال مرگ او صورت بگيرد نه اموال او در حال وصيت كردنش ، بنابراين اگر بعين مالى وصيت كرده كه قيمت آن برابر با نصف همه اموال او در تاريخ وصيت او است لكن به علتى همان مال در حال مرگ او برابر با ثلث همه اموال او شد وصيت او نسبت به آن مال نافذ است ، و اما اگر عكس اين بود وصيت نسبت به مقدار ثلث نافذ و نسبت به بيشتر آن باطل است ، و هيچ اشكالى در اين نيست ، منتهى مشكل در جائى است كه به كسرى مشاع از قبيل نصف و ثلث و ربع وصى كرده باشد مثل اينكه بگويد: ((ثلث مال من بعد از مرگم براى زيد است )) آن گاه بعد از وصيت اموال ديگرى به دستش آيد، در اينگونه موارد آيا وصيت شامل اموال به دست آمده نيز مى شود يا نه ؟مخصوصا اموالى كه هيچ انتظار نمى رفت به دست آيد، ظاهرا مراد بمال در جمله ((ثلث مالم )) با در نظر گرفتن شاهد حال آن مالى است كه اگر وصيت نمى كرد همه اش به وارث مى رسيد و آن عبارت است از اموالى كه در حين وفات داشته ، بله اگر قرينه اى در بين باشد كه دلالت كند بر اينكه مقصودش اموال موجود در حال وصيت بوده ثلث را از آن اموال حساب مى كنند نه اموال در حال مردنش .

مساءله 29 - اجاره وارث وقتى جنبه امضاء و تنفيذ دارد كه تواءم با قول و يا عملى كه دال بر رضايت باشد صورت گيرد و صرف رضايت باطنى كافى نيست .

مساءله 30 - در اجازه ورثه فوريت شرط نيست .

مساءله 31 - اموالى كه با مرگ ميت به دست مى آيد مثل اينكه قاتلى او را كشته باشد كه با مرگش خون بها بدهكار مى شود و نيز در آمدهائى كه خود مورث در حال حياتش سبب آن را فراهم كرده باشد مثلا در حال حيات تور ماهى گيرى را به دريا انداخته و سپس از دنيا رفته باشد و بعد از مرگش ‍ ماهيها ازتور بيرون آيد همه جزء تركه او حساب مى شود و قرض ميت و وصاياى او از آنها نيز برداشته مى شود بله اين مسئله در بعضى از صور محل تاءمل است .


71

مساءله 32 - صاحب وصيت ميتواند ثلث مالش را در يك عين مخصوصى از اموال خود معين كند و نيز مى تواند تعيين آن را به وصى خود واگذار نمايد كه اگر چنين كند آن چه وصى او به عنوان ثلث جدا كند متعين مى شود، و اما اگر معين نكند و بطور مطلق بگويد ثلث مال من براى فلان ، آن شخص با ورثه شريك در همه اموال مى شود به طور اشاعه و به نسبت يك ثلث و دو ثلث و دراين صورت جدا ساختن ثلث از دو ثلث بايد با رضايت همه شركاء صورت بگيرد مانند افراز در همه شركتها.

مساءله 33 - ثلث مال را وقتى حساب مى كنند كه آن چه بايد از اصل مال برداشته شود برداشته شده باشد يعنى دين ميت و واجبات مالى او را جدا كرده باشند اگر چيزى باقيمانده باشد ثلث آن را براى ميت منظور كنند.

مساءله 34 - اگر وصيتهاى متعددى كرده باشد كه تضادى با يكديگر نداشته باشند و همه از يك نوع باشند اگر همه آنها واجب مالى باشد همه از اصل تركه نافذ است و اگر همه آنها واجب بدنى يا تبرعى باشد همه اش از ثلث حساب مى شود اگر ثلث وافى به همه آن وصايا بود و يا اگر نيست وارث زيادتر از ثلث را اجازه كرد بهمه وصايا عمل مى شود، و اگر اجازه ندادند در صورتى كه بين وصايا ترتيب و تقدم و تاءخر در ذكر نباشد بلكه همه روى هم ذكر شده باشد مثل اين كه بگويد: ((واجبات بدنى بيست سال مرا قضاء كنيد)) و يا بگويد: ((بيست سال نماز و روزه هاى مرا قضاء كنيد)) و يا بگويد: ((بزيد و عمرو و خالد هر يك صد دينار بدهيد)) به منزله يك وصيت است و كمبود آن به همه آنان به نسبت وارد مى شود، مثلا اگر وصيت كرده باشد به مقدارى روزه و مقدارى نماز و ثلث اموال او وافى به همه روزه ها و نمازهائى كه معين كرده نيست و فرضا اجرت نماز دو برابر اجرت روزه باشد از مقدار نمازى كه وصيت كرده دو برابر كم مى شود نسبت به نقصى كه بر روزه اش وارد مى آيد، فرضا اگر همه اموال او هيجده سهم است سه سهمش يعنى عدد شش ثلث او است كه وصيت كرده با آن نماز و روزه استيجار كنند لكن اجرت نمازى كه خواسته شش و اجرت روزه اش سه است ورثه هم سه سهم زائد را امضاءنكرده اين سه سهم كمبود به نسبت بين عدد شش و سه تقسيم مى شود از اجرت نماز دو سهم و از اجرت روزه يك سهم كم مى شود در نتيجه از شش سهم ثلث چهار سهم صرف استيجار نماز و دو سهم صرف استيجار روزه مى شود عين اين مطلب در وصيتهاى تبرعى او جريان مى يابد، اين در صورتى بود كه بين موارد وصيت ترتيب و تقدم و تاءخرى نبوده باشد، و اما اگر ترتيب باشد يعنى گفته باشد در مرتبه اول فلان كار را انجام دهند و اگر آن كار باتمام رسيد در رتبه دوم آن ديگرى را و اگر از آن هم فارغ شدند در مرحله سوم آن ديگرى را و همچنين و هزينه مجموع اين مواد بيش از ثلث اموال او است و ورثه مازاد بر ثلث را امضاء نكرد بايد وصيت اول او را انجام دهند و بعد از آن اگر چيزى باقى ماند دومى را اگر باز هم چيزى باقى ماند سومى را، هرجا كه ثلث تمام شد مواد باقيمانده زمين مى ماند.

مساءله 35 - اگر چند وصيت كرده كه از نظر نوع مختلفند، مثلا يكى از وصيتهايش مالى است گفته فلان مقدار خمس و فلان مبلغ زكات بدهند، وصيت ديگرش بدنى است و گفته فلان مقدار نماز برايش بخوانند و فلان مقدار روزه ، و وصيت ديگرش تبرعى است گفته فلان مبلغ خرج اطعام بفقراء كنند در اينجا اگر نگفته باشد هرينه هر يك از كجا بردارند از اصل مال و يا از ثلث آن نخست واجبات مالى او را از اصل بر مى دارند اگر چيزى باقى ماند آن را سه قسمت مى كنند دو قسمت را بين ورثه تقسيم مى كنند و يك قسمت را صرف وصاياى بدنى و تبرعى ميت مى نمايند اگر وافى به همه وصايا بود و يا اگر نبود ورثه دو ثلث از سهم خودش پرداخت كه وصيت در همه موادش نافذ است ، و اما اگر وافى نبود ورثه هم كمبود را جبران نكرد بايد اول واجب بدنى او را بدهند و كمبود را به وصيت تبرعى او وارد آورند، و اما اگر گفته باشد هزينه هر يك را از ثلث بردارند بنابر اقوى بايد اول واجبات مالى و بدنى او را بدهند اگر چيزى ماند به وصيتهاى تبرعى او نيز عمل كنند، و در واجبات هيچ يك بر ديگرى تقدم ندارد بلكه ظاهر اين است كه به طور ترتيب وصيت كرده باشد اول آن كه مقدم ذكر شده را مقدم مى دارند تا ثلث تمام شود، پس اگر چيزى از واجب مالى باقيماند آن را از اصل مال بر مى دارند و اگر چيزى از واجب بدنى باقى ماند وصيت در آن مقدار لغو مى شود و اما اگر ترتيبى قرار نداده ثلث بر آنها تقسيم مى شود و كمبود واجب مالى را از اصل بر مى دارند ولى كمبود واجب بدنى را بر نمى دارند.


72

مساءله 36 - اگر به وصاياى متضادى وصيت كند به اين معنا كه وصيت متاءخر او با متقدمش منافات داشته باشد مثل اين كه وصيت كند فلان قطعه قالى را بدهيد به زيد و سپس همانرا وصيت كند براى عمرو و يا يك سوم خانه را وصيت كند براى زيد و سپس همه اش را وصيت كند براى عمرو، وصيت دوم عدول از وصيت اول شمرده مى شود و بايد تنها به وصيت دوم عمل شود، و اما اگر عكس صورت قبلى باشد يعنى در وصيت اولش گفته باشد مثلا فلان خانه را بدهيد به زيد و در وصيت دومش گفته باشد نصف آن خانه را بدهيد به عمرو ظاهر اين است كه دومى عدول از اولى است نسبت به نصف خانه نه همه آن در نتيجه نصف خانه را به زيد مى دهند و نصفش را به عمرو.

مساءله 37 - متعلق وصيت اگر كسر مشاعى از تركه باشد نظير ثلث يا ربع موصى له آن را بعد از قبول مرگ موصى مالك مى شود و از همه اموالى كه ميت بجا گذاشته آن كسر را مالك است ، از خانه ثلث را و از اثاث خانه ثلث را و همچنين از همان اولين لحظه بعد از مرگ موصى به اين نسبت با بقيه ورثه شريك مى شود اين راجع به وصيت تمليكى بود، و اما در وصيت عهدى كه مثلا وصيت مى كند ثلث و يا ربع تركه او را صرف عبادات و زيارات كنند موصى به باقى بر حكم ملك او است و او در لحظه اى كه ورثه به ارث مالك مى شوند او با ايشان در آن نسبت شريك است پس از هر تكه از اموالش يك سوم يا يك چهارم سهم او و بقيه سهم ورثه او است و اين شركت مادام كه موصى به را از اموال جدا نكرده اند همچنان باقى است ، در نتيجه اگر نماء و عوائدى متصل يا منفصل در آن اموال پيدا شود ميت هم به سهم خود در آن شريك است همچنانكه مادام كه قسمت نكرده سهم ميت را جدانكرده اند اگر تلفى در آن اموال پيدا شود هم ورثه در آن شريكند و هم ميت و اما اگر موصى به مشاع نباشد بلكه جنس معينى برابر ثلث يا كمتر از آن باشد و آن جنس تلف شود ويا عوائدى داشته باشد مختص به ميت است و ورثه حق اعتراض ندارند و احتياجى هم به اجازه آنان نيست ، لكن تنها در صورتى ملكيت موصى له و يا ميت در همه موصى به مستقر مى شود كه دو برابر وصيت به وارث رسيده باشد بنابراين اگر ميت دو برابر وصيتش مالى در دست ورثه دارد ملكيت تمام آن چه كه براى خوديا براى موصى له معين كرده براى او يا موصى له مستقر مى شود يعنى موصى له يا وصى مى تواند انحاء تصرف در آن مال بكند، و اما اگر آن دو برابر در دست ورثه نباشد مثلا غائب باشد ملكيت موصى له يا وصى نسبت به آن چه به عنوان ثلث معين شده متوقف بر اين است كه آن دو برابر به دست ورثه برسد بله موصى له يا وصى حق دارند دريك سوم تصرف هرچند به مثل فروختن و بخشيدن ناقل داشته باشند بلكه موصى له يا وصى حق دارند از ورثه بخواهند تا حاضر شده يك سوم مالى كه جهت ثلث منظور شده را معين كنند تا موصى له يا وصى در آن تصرف كند هر چند كه ورثه نميتوانند در دو سوم باقيمانده از ثلث به هيچ وجه تصرف كنند سپس اگر آن دو ثلث غايب به دست ورثه رسيد كه هيچ و اگر نرسيد ورثه در همين مال تعيين شده براى ثلث شريك موصى له يا وصى مى شوند دو ثلث ورثه مى برد و يك ثلث موصى له يا وصى .


73

مساءله 38 - براى موصى جائز است شخصى را معين كند تا او وصيتهايش را بكار ببندد كه اگر چنين كند آن شخص در عمل به وصاياى وى متعين مى شود و او را هم وصى مى گويند و هم موصى اليه و در او معتبر است : اينكه بالغ و عاقل و مسلمان باشد پس كودك و مجنون و كافر را وصى خود قرار دادن براى مسلمان جائز نيست ، هرچند كه آن كافر خويشاوند موصى و كافر ذمى باشد، و در اينكه آيا در وصى عدالت شرط است و يا آنكه وثوق كفايت مى كند؟دو احتمال است كه دومى بعيد نيست لكن اولى باحتياط نزديكتر است .

مساءله 39 - اينكه گفتيم وصى شدن صغير صحيح نيست در صورتى است كه صغير به تنهائى مستقل در عمل به وصيت باشد، و اما اگر با فرد بالغى ضميمه باشد اشكال ندارد و فرد كامل و بالغ تا زمان بلوغ صغير در تنفيذ وصاياى موصى مستقل است همين كه صغير بالغ شد از حين بلوغش در كار آن ديگرى شركت مى كند ولى حق اعتراض در آن چه كه فرد كامل قبلا امضاء كرده بود ندارد مگر آن اقدام و امضائى كه برخلاف وصيت ميت بوده باشد كه وى مى تواند آن را بطبق وصيت برگرداند، و اگر صغير قبل از بلوغش بميرد و يا بحال جنون يا سفاهت و فساد عقل بحد بلوغ برسد فرد كامل مى تواند به تنهائى عمل به وصيت كند.

مساءله 40 - اگر بعد از مرگ موصى جنون عارض بر وصى شود آيا وصايت باطل مى شود يا نه ؟احتمال دوم خالى از وجه نيست هرچند كه تصرفاتش ‍ نافذ نيست لكن اين ثمره را دارد كه اگر افاقه پيدا كند مى تواند به وصيت عمل كند، و نزديكتر به احتياط آن است كه حاكم مجددا او را به وصايت نصب كند، بله اگر جنون به بنحوى باشد كه اميد بهبودى در آن نباشد ظاهرا وصايت باطل مى شود.

مساءله 41 - احتياط واجب آن است كه پسر وصيت پدرش را رد نكند ولى بر غير فرزند پسر قبول وصيت كسى واجب نيست ميتواند تا زمانى كه صاحب وصيت زنده است آن را رد كند به شرطى كه رد خود را به وى ابلاغ كند هرچند كه بهتر و نزديكتر به احتياط در جائى كه صاحب وصيت كس ‍ ديگرى ندارد كه وصى خود كند اين است كه آن را رد نكند، پس اگر رد بعد از مرگ موصى باشد و اگر قبل بوده بوى ابلاغ نكرده تا وى از دنيا رفته باشد وصيت لازم مى شود و ديگر نمى تواند آن را رد كند حتى در صورتى هم كه صاحب وصى در حال حياتش بوى نگفته باشد كه من تو را وصى خود كرده ام و بعد از مرگ او وصى اطلاع پيدا كرده باشد وصايت بعهده او آمده نمى تواند آن را رد كند.

مساءله 42 - براى موصى جائز است دو نفر و بيشتر را وصى خود كند ودر اين صورت اگر تصريح كرده باشد باينكه هر يك از اوصيائش مستقل دركارند و يا تصريح كرده باشد كه هيچ يك مستقل نيستند و يا اگر تصريح نكرده كلامش هرچند به كمك قرائن حالى و مقامى ظهور در يكى از اين دو را داشته باشد همان سند متبع است ، و در غير اين صورت هيچ يكى نميتواند در تصرفات خود مستقل از ديگرى كار كند نه در همه مواد وصيت و نه در بعضى از آنها اين هم جائز نيست كه ثلث اموال صاحب وصيت را نصف كنند و هر يك در نصفه خود مستقل از ديگرى عمل كند، چه اينكه موصى اجتماع آن دو در هر كارى را شرط كرده باشد يا آن كه مطلق گذاشته باشد، و اگر در كارى از كارهاى وصيت اختلاف كردند و وحدت نظر پيدا نكردند حاكم آنان را مجبور به اجتماع مى كند و اگر ممكن نشد بجاى آن دو نفر دو نفر ديگر براى اعمال وصيت نصب مى كند، البته اين در صورتى است كه اختلاف آنان به خاطر اختلافشان در اجتهاد و فتوى نباشد و گرنه حاكم الزامشان مى كند به اينكه نظريه ثالثى پيدا نموده طبق آن عمل كنند مگر آن كه اين الزام باعث شود كه عمل به وصيت به تعويق افتد و تعطيل شود كه در اين صورت اگر امتناع از هر دو باشد دو نفر ديگر به جاى آن دو نصب مى كند و اگر از ناحيه يك نفر است يك نفر ديگر به جاى او معين مى كند.


74

مساءله 43 - اگريكى از دو وصى از دنيا برود و يا جنون بر او عارض شود و يا علت ديگرى كه او را از لياقت براى وصايت ساقط كند اگر هر يك مستقل از ديگرى نبوده باشد احتياط واجب آن است كه حاكم شخصى را ضميمه او كند، بلكه الزام اين عمل خالى از قوت نيست و اگر هر دو با هم از دنيا بروند احتياج پيدا مى شود به اينكه از ناحيه حاكم نصبى صورت بگيرد حال آيا لازم است دو نفر را نصب كند و يا مى تواند به نصب يك نفر اكتفاء نمايد ((در صورتى كه يك نفر كافى باشد)) دو وجه است : كه به احتياط نزديكتر آن دو وجه همان اول و اقواى آن دو وجه دوم است .

مساءله 44 - جائز است براى موصى اينكه در يك كارى به كسى وصيت كند و در كارى ديگر بشخص ديگر و هيچ يك را در كار ديگرى شركت ندهد.

مساءله 45 - اگر بگويد: ((بزيد وصيت كردم كه بعد از من وصاياى مرا انجام دهد، اگر او از دنيا رفت عمرو وصى من باشد)) صحيح است و عمرو بعد از مرگ زيد وصى موصى خواهد بود، و همچنين است اگر گفته باشد: ((به زيد وصيت كردم كه كارهائى را كه توصيه كرده ام انجام دهد و اگر در اين بين پسرم به حد بلوغ رسيد و يا دست از گناهانش برداشت و يا اگر مشغول درس خواندن شد او وصى من باشد)) كه اين نيز صحيح است و وصايت زيد با حصول شرائط در پسر به پايان مى رسد.

مساءله 46 - اگر از وصى خيانتى آشكار شد بر حاكم شرع واجب است او را عزل كند و شخص ديگر بجاى او نصب كند و يا او را بر وصايتش باقى بگذارد و امينى را ضميمه او كند، هريك از اين دو كار را كه مصلحت ديد انجام مى دهد، و اگر آشكار شود كه او از انجام وصايا ناتوان است شخصى را ضميمه او مى كند تا او را يارى نمايد، و اما اگر ناتوانيش به حدى است كه به كلى از تدبير امور و عمل به وصاياى موصى عاجز است و اميد برطرف شدن عجز او نمى رود مثلا از شدت پيرى فكرش را از دست داده و خرفت شده ظاهر اين است كه خود به خود منعزل مى شود و احتياج به عزل حاكم ندارد و بر حاكم است كه شخصى ديگر به جاى او نصب كند.

مساءله 47 - اگر وصى در حيات خودش نتواند آن چه باو وصيت شده را انجام دهد نميتواند كسى را براى عملى كردن وصاياى صاحب وصيت وصى خود كند مگر آن كه از طرف صاحب وصيت اذن چنين كارى را داشته باشد.

مساءله 48 - وصى امين است يعنى در صورتى كه تعدى و تفريط و مخالفت و وصيت نكرده چيزى در دست او تلف شود ضامن نيست و در غير اين صورت ضامن است .

مساءله 49 - اگر صاحب وصيت وصى را به عمل خاصى و يا به مقدار و كيفيتى مخصوص توصيه كرده باشد بايد به همان مقدار و همان كيفيت اكتفاء كند واز آن تجاوز ننمايد، و اما اگر به طور مطلق گفته باشد ((تو وصى منى )) و نگفته باشد در چه كارى و چگونه اقرب آن است كه اين وصيت لغو است مگر آن كه عرف و اصطلاح خاصى در ميان باشد كه بفهماند منظور او وصيت در چه كارى است كه در اين صورت همان عرف متابعت مى شود، همچنانكه در بعضى از طوائف اين طور است وقتى كسى مى گويد وصى من فلانى است همه مى فهمند كه منظورش اين است كه آن شخص ‍ بدهيهاى او را بپردازد و مطالباتش را از اشخاص بگيرد و امانت و سرمايه اى كه از ديگران نزد او است به صاحبانش برگرداند آن گاه ثلث اموالش را حساب كرده در آن چه كه براى او سودمند است هرچند به نظر حاكم خرج كند، مثلا برايش نماز و روزه استيجار نمايد و حقوق واجب و مظالم و امثال آن را بپردازد، بله در اين كه اين قسم وصيت شامل قيوميت بر اطفال صغير او نيز مى شود يا نه محل تاءمل و اشكال است ، و احتياط آن است كه در امور صغار به اذن حاكم دخالت كند و خلاصه كلام اين است كه اينگونه وصيتهاى مطلق و بدون توضيح هر مقدارى را كه متعارف است شامل مى شود و همين تعارف منظور موصى را معلوم مى كند و بنابراين درزمانهاى مختلف و در مكانهاى مختلف اختلاف پيدا مى كند.


75

مساءله 50 - وصى نمى تواند بعد از مرگ موصى خود را عزل كند و يا امر وصيت را به ديگرى واگذار نمايد، بله در پاره اى امور متعلق به وصيت كه غرض انجام به دست مباشر خاصى نيست ميتواند وكيل بگيرد مخصوصا كارهائى كه انجامش به دست امثال وصى متعارف نيست و موصى هم شرط نكرده باشد كه حتما به دست وصى انجام يابد.

مساءله 51 - اگر وصى فراموش كند اين را كه موصى گفت فلان مال را در چه راهى مصرف كن اگر مصرفش مردد بين چند نفر محصور باشد بنابراقوى بايد بين آن چند نفر قرعه بيندازد و اگر مردد باشد بين چند جهت محصور مال را بين آن چند جهت تقسيم مى كند، احتمال قرعه در اينجا نيز هست ، اين احتمال نيز هست كه مخير باشد آن مال را در هر يك از آن جهات كه بخواهد مصرف كند لكن بنابراقرب جائز نيست آن را در مطلق خيرات صرف كند، و اما اگر مردد بين اشخاص يا جهات غير محصور و غير محدود باشد جائز است در فرض اول كه پاى اشخاص در بين است آن را صرف كند در مطلق خيرات و بهتر آن است كه حتى المقدور خيراتى باشد كه از اطراف شبهه بيرون نباشد، و در فرض دوم كه اطراف شبهه جهات غير محصور است آن را صرف كند در يكى از جهات به شرطى كه از اطراف شبهه بيرون نباشد.

مساءله 52 - اگر شخصى وصيت عهدى كرده و مرده باشد و كسى را به عنوان وصى معين نكرده و يا اگر كرده وصايتش به خاطر جنون يا غير آن باطل شده باشد حاكم عهده دار امر آن وصيت مى شود كه يا خودش انجام دهد و يا كسى را براى انجام آن معين كند، و اگر حاكمى يا منصوبى از طرف حاكم نباشد از مؤ منين كسى كه مورد وثوق باشد به آن عمل مى كند.

مساءله 53 - براى موصى جائز است بر كارهاى وصى در انجام وصيت ناظرى قرار دهد و اگر معين كند وظيفه او تابع قرارى است كه موصى معين كند، گاه مى شود كه موصى براى اينكه وثوق پيدا كند به اينكه بعد از وى وصايايش ‍ مو به مو اجرا مى شود ناظر معين مى كند تا مراقب كار وصى باشد و با وصى قرار مى گذارد كه كارهايش با اطلاع ناظر باشد حتى مى گويد كه اگر كارى را بر خلاف دستور من انجام دهى ناظر حق دارد اعتراض كند، وگاه مى شود كه قرار دادن ناظر براى اين است كه موصى به نظريات وصى اطمينان ندارد و برعكس نظريات ناظر او را مى پسندد و لذا با وصى قرار مى گذارد كه كارهايش را طبق نظر ناظر انجام دهد و بدون صوابديد او هيچ كارى نكند كه در اين صورت هرچند وصى ولى مستقل در تصرف است لكن در راءى و نظر مستقل نيست و از كارهايش تنها آن كارى ممضى و نافذ است كه موافق نظر ناظر باشد، پس اگر استبداد براءى كند و طبق نظريه خود عمل نمايد و به ناظر رجوع نكند لكن عمل را مطابق دستور موصى انجام دهد ظاهرا بنابر وجه اول صحيح و نافذ است ولى بنابر وجه دوم صحيح نيست و شايد غالب و متعارف در يقين ناظر براى اوصيا همان انگيزه اول باشد.

مساءله 54 - براى پدر با نبودن جد و براى جد پدرى با نبودن پدر جائز است بر صغير قيم معين كند، و با بودن يكى از آن دو حاكم ولايت ندارد و غير آن دو كسى نمى تواند قيم بر صغير معين كند حتى مادر صغير.

مساءله 55 - درقيمى كه بر اطفال صغير گماشته مى شود همه شرايط وصى بر مال معتبر است و نزديك تر به احتياط آن است كه عدالت را هم رعايت بكنند هرچند كه بعيد نيست داشتن امانت و وجود مصلحت كافى باشد.


76

مساءله 56 - اگر صاحب وصيت جهت خاصى را براى قيم معين كند قيم تنها ميتواند در آن جهت تصرفاتى داشته باشد و اختيار ساير جهات صغير به عهده حاكم و منصوب از طرف حاكم است ، مثلا اگر او را قيم صغار خود كند تنها در حفظ مال صغار و آن چه مربوط به مخارج آنان است ديگر ولايت بر فروختن مال صغير و اجاره دادن آن و امثال اين كارها را ندارد، و همچنين نميتواند صغير را اجير كسى كند ويا بدهكاريهاى او را بپردازد يا طلبكاريهايش را وصول كند، و اما اگر مطلق بگذارد و مثلا بگويد: ((فلانى قيم بر فرزندان من است )) بر همه اين كارها ولايت دارد همه كارهائى كه خود صاحب وصيت اگر زنده بود انجام مى داد، بنابراين قيم مى تواند خداپسندانه به صغير و واجب النفقه صغير خرجى بدهد و ميتواند اموال او را حفظ كند و آن را سودآور كند و ميتواند طلبكاريهايش را وصول و بدهكاريهايش را بپردازد، مثلا اگر صغير چيزى را از كسى تلف كند غرامتش ‍ را بدهد و ميتواند حقوق متعلق به اموال او از قبيل خمس و زكات و غيره را بدهد، لكن در اينكه بر ازدواج او نيز ولايت دارد يا نه كلامى است كه در محل خودش مى آيد ان شاء الله .

مساءله 57 - جائز است ولايت بر اطفال صغير را براى دو نفر و يا بيشترقرار داد هم بطور استقلال و هم بنحو اشتراك ، و همچنين جائز است ناظر بر وصى قرار دهد همان طور كه در وصيت به مال گذشت .

مساءله 58 - وصى مخارج كودك يتيم را از اموال پدرش به طور متوسط مى دهد، يعنى نه به حدى كه اسراف شود و نه به حدى كه سختى بكشد، طعام و لباس او را طبق معمول و عادت امثال و نظائر او مى دهد در نتيجه اگر اسراف كند آن چه زيادى داده ضامن است ، و اگر كودك به حد بلوغ برسد و اصل انفاق را منكر شود و يا ادعاء كند كه تو اسراف كردى و مال مرا هدر دادى حاكم قول وصى را مى پذيرد و او را سوگند مى دهد، و همچنين است اگر عليه او طرف دعوى كند كه او مال مرا فروخته بدون اينكه حاجتى به فروش بوده و يا مصلحتى اقتضاء كرده باشد، بله اگر اختلاف در بين باشد كه وصى بگويد: من مال صغير را بعد از بلوغش باو تحويل دادم و او منكر باشد قول كودك مقدم است و وصى بايد اقامه شهود كند.

مساءله 59 - قيم صغير كه متولى امور يتيم است ميتواند اجرة المثل عمل خود را بگيرد چه بى نياز باشد و چه فقير هرچند كه بهتر و باحتياط نزديكتر اين است كه اگر بى نياز است از گرفتن مزد اجتناب كند، و اما وصى بر اموال در صورتى كه صاحب وصيت مقدار مال را معين و آن را با مصرفش آن چنان تطبيق كرده باشد كه چيزى از مال زياد نيايد به طورى كه اگر قرار شود اجرة المثل وصى را به او بدهند يا بايد مال را بيشتر كنند و يا از مصرف كم نمايند در اين صورت براى وصى جائز نيست براى خود اجرة المثل بردارد، و اگر طورى مال و مصرف را معين كرده باشد كه قابل زياده و نقصان باشد در آن صورت حال وصى نظير حال متولى وقف است در اينكه اگر واقف مزدى براى او معين نكرده باشد جائز است اجرة المثل عمل خود را بگيرد وصى نيزچنين است ، مثل اينكه صاحب وصيت به وصى خود گفته باشد: همه ثلث مرا و يا فلان مقدار را صرف در ساختن پل و راه سازى و تعمير مساجد كن كه چنين وصيتى زياده و نقصان مى پذيرد پس اگر براى وصى اجرتى معلوم نكرده باشد او مى تواند اجرة المثل عمل خود را بردارد.


77

مساءله 60 - وصيت از طرف موصى عقدى است جائز يعنى مادام كه زنده است هروقت بخواهد ميتواند آن را فسخ كند و از اصل آن را تبديل نمايد و يا در بعضى جهاتش يا كيفياتش و يا متعلقاتش تجديد نظر كند، بنابراين او ميتواند همه موصى به و يا قسمتى از آن را عوض كند همچنانكه ميتواند وصى را عوض كند يا موصى له را تغيير دهد و غير ذلك ، حال اگر بعضى از جهات وصيت را حذف كند يا تغيير دهد بقيه مطالب آن به حال خود باقى مى ماند مثلا اگر قبلا وصيت كرده بوده به اينكه وصى من كه زيد است ثلث مال مرا در مصارف مخصوصى صرف كند و سپس از وصايت زيد عدول كند و عمرو را وصى خود قرار دهد اصل وصيتش باعتبار خود باقى ميماند، همچنين اگر وصيت كرده باشد به اينكه وصى من زيد بايد ثلث مرا در فلان و فلان مصرف خرج كند و سپس از آن مصارف عدول كند و مصارفى ديگر را معين نمايد وصايت زيد به اعتبار خود باقى ميماند، و همچنين مثالهاى ديگر و همانطور كه او ميتواند به وصيت متعلق به اموالش رجوع نموده آن را فسخ كند همچنين ميتواند به وصيت در ولايت اطفالش رجوع نموده آن را تغيير دهد.

مساءله 61 - برگشتن از وصيت قبلى و فسخ آن هم به زبان صورت مى گيرد و هم به عمل ، و برگشت به زبان باين است كه عبارتى بگويد كه اهل عرف در آن زبان از آن عبارت بفهمند كه وى از وصيت قبليش عدول كرده مثل اينكه بگويد: ((من از وصيتم برگشتم )) و يا بگويد: ((وصيتم را باطل كردم )) و يا ((من از وصيتم عدول نمودم )) و يا ((من وصيت خود را نقض ‍ كردم )) و امثال اينها، و برگشت بعمل اين است كه موضوع وصيت را از بين ببرد مثلا موصى به را تلف كند ((انگشترى را كه وصيت كرده گم كند)) و يا آن را به ديگرى منتقل سازد چه با عقد لازم مثلا آن را بفروشد و يا بعقدى جائز مثل اينكه آن را به كسى ببخشد و تحويل همه بدهد و يا عملى انجام دهد كه در نظر عرف رجوع به وصيت شمرده شود هرچند كه عين موصى به بحال خود و درملك او باقى باشد مثل اينكه كسى را وكيل كند در اينكه آنرا بفروشد.

مساءله 62 - وصيت بعد از آن كه تمام شد مادام كه صاحب وصيت از آن عدول نكرده باشد به اعتبار خود باقى است هرچند كه مدتى طولانى از آن بگذرد، واگر ورثه شك كنند در اينكه آيا از آن عدول كرده يا نه هرچند منشاء شك كلامى از او بشاد كه ورثه شك داشته باشند در اين كه معناى اين كلام مورث برگشتن از وصيت بوده يا نه حكم مى شود ببقاء آن و اينكه رجوعى صورت نگرفته ، اين در صورتى است كه وصيت مطلق باشد يعنى منظور موصى اين باشد كه بعد از مرگ او فلان سفارشش عملى شود هرزمانى كه خدا مرگ او را مقدر فرموده باشد، و اما اگر وصيت مقيد باشد بمردنش در اين سفرى كه پيش دارد يا سفرى كه الان در آن سفر است يا به مردنش از اين مرضى كه دارد ولى مرگش در آن سفر و آن بيمارى اتفاق نيفتد وصيتش باطل مى شود، و اگر نام سفر و بيمارى را نبرد لكن وصيتش در جناح سفر يا در حال بيمارى و امثال اينها باشد و قرائن حالى و مقالى در بين باشد كه دلالت بر عدم اطلاق داشته باشد و اينكه منظورش مردن در آن احوال است نمى شود به آن وصيت عمل كرد، و اما اگر چنين قرائنى در بين نباشد اقرب آن است كه به آن وصيت عمل مى شود هرچند بين وصيت و مرگ مدتى طولانى فاصله شده باشد مگر آن كه با وصيتى ديگر آن را فسخ كرده باشد، مخصوصا وقتى كه از حال او به دست آيد كه اگر وصيت جديد نكرده به خاطر اعتماد بهمان وصيت سابق بوده همچنانكه از او مشاهده شود كه مثلا نسبت به آن وصيت نامه محافظت دارد.


78

مساءله 63 - وصيت به ولايت چه ولايت بر مال و چه ولايت بر اطفال ثابت نمى شود مگر به شهادت دو شاهد عادل مرد، چون شهادت زنان در اين مسئله پذيرفته نيست نه زنان به تنهائى و نه منضم با مردم ، اما وصيت بمال مانند ساير دعاوى مالى هم با شهادت دو مرد عادل ثابت مى شود و هم با شهادت يك شاهد و سوگند مدعى و هم با شهادت دو مرد عادل و دو زن عادل ، و اين ادعاء با ساير دعاوى مالى از دو جهت فرق دارد، يكى اينكه در وصيت مالى حق به وسيله شهادت زن به تنهائى ثابت مى شود هرچند چهار نفر نباشد و سوگند ضميمه آن نگردد، به اين معنا كه اگر يك زن شهادت دهد يك چهارم مال مورد دعوى ثابت مى شود و اگر دو زن شهادت دهد دو چهارم و اگر سه زن شهادت دهد سه چهارم و اگر چهار زن شهادت دهد همه آن ، دوم اينكه در وصيت مالى دعوى با شهادت دو نفر ذمى يعنى مسيحى و يهودى و زرتشتى كه در دين خود عادل باشند و در ذمه حكومت اسلامى قرار داشته باشند در صورت ضرورت و نبودن عدول مسلمين ثابت مى شود ولى با شهادت غير اهل ذمه از ساير كفار ثابت نمى شود.

مساءله 64 - اگر ورثه كبير باشند و همگى اقرار كنند به اينكه مورثشان وصيت كرده باينكه ثلث اموالش و كمتر از آن را به فلان شخص بيگانه و يا به فلان وارثش داده شود و يا در فلان مصرف صرف گردد اين وصيت در تمامى موصى به ثابت مى شود و ورثه ملزم هستند بآن عمل كنند، چون خودشان اقرار كرده اند و براى اثبات آن احتياج به بينه نيست ، و اگر بعضى اقرار كنند و بعضى نكنند در صورتى كه اقراركنندگان دو نفر عادل باشند باز وصيت در همه موصى به ثابت مى شود چون نسبت به خود آن دو نفر اقرار دليل است و نسبت به غير آن دو شهادتشان دليل است و نياز به بينه نيست ، و اما اگر دو نفر مقر عادل نباشند وصيت تنها در حق خود آنان نافذ و نسبت به سهم بقيه احتياج به بينه دارد، بله اگر اقراركننده يكنفر عادل و مضمون وصيت هم اين باشد كه فلان مقدار مال را به فلانى و يا به فلانى ها بدهد كافى است كه مقر سوگندى را ضميمه اقرارش كند تا وصيت نسبت به تمام موصى به ثابت شود، بلكه اگر مقر تنها يك زن عادل باشد وصيت نسبت به يك چهارم سهم بقيه ورثه به ترتيبى كه در مسئله قبلى گذشت ثابت مى شود، و حاصل كلام اينكه مقر از ورثه نسبت به سهم خودش وصيت را باقرارش ‍ ثابت مى كند و نسبت به سهم ديگران نظير يك اجنبى است هرچه با شهادت بيگانه ثابت شود با شهادت او نيز ثابت مى شود.

مساءله 65 - اگر وارث باصل وصيت اقرار كند مانند فردى بيگانه است كه نميتواند در مقابل كسى كه مدعى وصايت است آن را انكار كند، و اگر او بعد از اقرارش انكار كند از او پذيرفته نمى شود همچنانكه از بيگانه پذيرفته نميشود، بله اگر وصيت مورد دعوى متعلق به افرادى قاصر يا عناوين عمومى از قبيل فقراء و يا راجع به وجوه از قبيل مساجد و مشاهد باشد و يا مربوط به خود ميت از قبيل استيجار نماز و روزه و زيارات و امثال اينها براى او باشد هر كسى كه اطلاع دارد از اينكه مدعى وصايت دروغ مى گويد مخصوصا اگر از او خيانتى ديده باشد ميتواند آن ادعاء را انكار كند، و از باب حسبه او را بترافع نزد حاكم ببرد، لكن در اين وظيفه بيگانه و وارث مانند هم هستند الا در يك جا و آن جائى است كه وصيت مربوط به امور ميت باشد كه در اينجا بعيد نيست وارث نسبت به غير وارث اولويت داشته باشد يعنى حق دعوى مختص به او است و مقدم بر ديگران است .


79

مساءله 66 - در كتاب حجر گذشت كه وصيت تنها تا حد يك سوم اموال ميت نافذ است و در زائد بر آن موقوف باجازه و امضاء وارث است ، بخلاف منجزات مريض ((يعنى تصرفات قاطعى كه در حال بيمارى مى كند از قبيل فروختن و وقف )) كه بنا بر اقوى در اصل اموال نه در ثلث نافذ است حتى از مريض كه با همان مرض از دنيا مى رود و حتى تصرفات مجانى چون وقف و هبه و امثال آن و تصرفات محاباتيه .

مساءله 67 - اگر كسى در مرض موت جمع كند بين عطائى منجر و قطعى و عطائى ديگر مشروط به مردنش اگر ثلث اموال او وافى به هر دو عطائش ‍ باشد اشكالى نيست در اينكه هر دو قسم تصرفش در تمام آن چه كه داده نافذ است ، و اما اگر وافى نباشد ابتداء عطاى منجز او را مى دهند و آن را از اصل مال بر مى دارند و سپس مابقى اموالش را سه قسمت نموده اگر ورثه اجازه نداد عطاى مشروط به مرگش را از اصل بردارند آن را از ثلث اموال اداء مى كنند.


80

سوگند - نذر-عهد

گفتار در سوگند 

سوگند را به سه لفظ 1 - حلف 2 - يمين 3 - قسم ، تعبير مى كنند، و سوگند سه نوع است : اول سوگندى كه به منظور تاءكيد و مسلم جلوه دادن سخن خود و خبرى كه داده در گذشته و حال اتفاق افتاده يا مى افتد خورده مى شود.دوم سوگند مناشده است يعنى سوگندى كه شخصى در مقام خواهش و التماس بخورد و آن اين است كه وقتى چيزى از كسى ميخواهد و درخواست مى كند براى اين كه او را تحريك كند باينكه درخواست او را انجام دهد سوگند ياد مى كند و مى گويد: ((تو را به خدا قسم اينكار را انجام بده )).سوم سوگند عقد وپيمان است و آن سوگندى است كه براى تاءكيد و محقق ساختن تصميم و التزام خود بر انجام كارى يا ترك عملى ياد مى كند مثل اينكه مى گويد: ((به خداسوگند فردا روزه مى گيرم )) و يا مى گويد: ((به خدا سوگند استعمال دخانيات را ترك مى كنم )).اشكالى نيست در اينكه نوع اول سوگند نه منعقد مى شود و نه اثرى بر آن مترتب مى شود مگر آن كه براى تاءكيد دروغ باشد كه اثرش گناه است ، و همچنين نوع دوم از سوگند كه آن نيز اثرى ندارد حتى گناه و كفاره اى هم بر آن مترتب نمى شود نه براى اداء كننده در سوگند خوردنش و نه بر آن چه به خاطر آن سوگند خورده در حنث آن يعنى به جا نياوردن خواهش سائل ، و اما نوع سوم از سوگند تنها سوگندى است كه منعقد مى شود با شرائط آينده و وفاى به آن واجب و شكستن حرام است و كفاره بر آن مترتب مى شود.

مساءله 1 - سوگند منعقد نمى شود مگر وقتى كه با لفظ و يا اگر صاحب لال است با اشاره انجام شود و بنابراقوى با نوشتن منعقد نمى شود و ظاهرا در سوگند عربيت شرط نيست مخصوصا در متعلقات آن .

مساءله 2 - سوگند منعقد نمى شود مگر زمانى كه به نام الله جل جلاله بوده باشد حال يا همان كلمه مقدس ((الله )) باشد كه اسم خاص آن حضرت است و يا از صفات او صفتى باشد كه غير از خداى تعالى كسى بآن توصيف نمى شود مانند رحمن و يا به اوصاف و افعال مختص به او باشد كه هيچ كس ديگرى آن كار را نمى تواند انجام دهد نظير صفت ((مقلب القلوب و الابصار، گرداننده دلها و ديده ها)) و يا ((بالذى نفسى بيده - بآن كسى سوگند كه جانم بدست اوست )) و يا ((بالذى فلق الحبة و برء النسمة ، بآن كسى سوگند كه دانه ها مى شكافد و انسانها خلق مى كند)) و امثال اين صفات و يا به افعال و اوصافى باشد كه هر چند هم در مورد خداى تعالى بكار مى رود و هم در مورد غير خداى تعالى لكن غالبا در مورد خدا استعمال مى شود به طورى كه اگر قيدى در كلام نيايد شنونده از آن خدا را به نظر مى آورد نظير، رب ، خالق ، بارى ، رازق ، رحيم ، و اما سوگند با كلماتى كه انصراف به خداى تعالى ندارد نظير موجود و حى و سميع و بصير و قادر منقعد نميشود هرچند كه منظور باطنى گوينده آن خدايتعالى باشد، هرچند كه مسئله خالى از اشكال نيست و خوب است احتياط در آن ترك نشود.

مساءله 3 - چيزى كه در انعقاد سوگند معتبر است اين است كه بنام مقدس ‍ ((الله )) تعالى باشد نه به غير او پس هر نامى كه عرف آن را به نام الله تعالى بداند سوگند بآن منعقد مى شود مثل اينكه بگويد: ((بحق الله )) و يا ((بجلال الله )) و يا ((بعظمة الله )) و يا ((بكبرياء الله )) و يا ((لعمر الله )) و اما انعقاد آن به مثل ((قدرت الله )) و يا ((علم الله )) محل تاءمل است هرچند كه خالى از قريب نيست .


81

مساءله 4 - در انعقاد سوگند اين قيد معتبر نيست كه انشاء آن با حروف قسم يعنى ((واو - باء - تاء)) باشد و بگويد: ((بالله - و يا والله - و يا - نالله -)) بلكه اگر با صيغه قسم و يا حلف آن را اداء كند مثلا بگويد: ((قسمت بالله )) و يا ((حلفت بالله )) نيز منعقد مى شود، بله گفتن قسم ميخورم ((اقسمت )) و يا ((حلفت )) بدون لفظ جلاله و يا الفاظى كه به منزله آن است كافى نيست .

مساءله 5 - سوگندى كه گفتيم واجب الوفاء و شكستن آن موجب كفاره است تنها سوگند به خداى تعالى است و اما سوگند با نام رسولخدا (ص ) و يا ائمه اطهار عليهم السلام و ساير نفوس مقدسه و سوگند با لفظ به قرآن كريم و يا بكعبه مشرفه و ساير اماكن محترمه منعقد نميشود.

مساءله 6 - سوگند به طلاق و امثال آن به اينكه بگويد همسرم طالق شود ((يا طالق باشد)) اگر من از اين به بعد لب به سيگاربزنم و يا اگر من خواندن فلان مقدار قرآن را ترك كنم اينگونه سوگندها هيچ اثرى ندارد، نه طلاق مى آورد و نه شكستن آن گناه و باعث كفاره است ، و همچنين سوگند خوردن به بيزارى از رسول خدا (ص ) و از دين او و يا از ائمه (ع ) باينكه بگويد: ((اگر فلان كار را بكنم از خدا بيزار شوم )) و يا اگر اينكار را نكنم از دين اسلام بيزار باشم ، كه در شكستن آن نه گناهى است و نه كفاره اى ، بله اين گونه قسم خوردن خود عملى است حرام چه اينكه راست باشد يا دروغ و چه آن را بشكند و يا نشكند بلكه نزديكتر به احتياط آن است كه ده مسكين را به عنوان كفاره طعام بدهد بهر مسكينى يك مد و از خداى تعالى طلب مغفرت كند و همچنين با گفتن : ((اگر فلان كار را نكنم يهودى يا نصرانى باشم )) سوگند منعقد نميشود.

مساءله 7 - اگر سوگند خود را مشروط كند به مشيت خداى تعالى باينكه بگويد: ((والله اينكار را خواهم كرد انشاء الله )) و منظورش از اين شرط صرف تبرك جستن نباشد بلكه به راستى بخواهد كار خود را مشروط كند به خواست خدا اين سوگند منعقد نمى شود حتى در جائى كه آن عمل كه برآن سوگند ياد كرده عملى واجب و يا ترك حرامى باشد، بخلاف اينكه سوگند خود را مشروط به خواست غير خداى تعالى باينكه بگويد: ((والله اينكار را مى كنم اگر زيد بخواهد)) كه در اين صورت اگر زيد بخواهد سوگند منعقد مى شود و اگر آن كار را ترك كند سوگند خود را شكسته است و اگر بگويد: نميخواهم منعقد نميشود، و اگر معلوم نشود كه زيد ميخواهد يا نه اثرى و خنثى بر آن سوگند مترتب نميشود، و همچنين است اگر سوگند را معلق بر چيز ديگرى غير مشيت كند كه اگر آن چيز محقق بشود سوگند منعقد گشته و شكستن آن كفاره مى آورد.

مساءله 8 - در حالف بلوغ و عقل و اختيار و قصد و نداشتن حجر در متعلق سوگند معتبر است پس سوگند صغير و ديوانه چه دائمى و چه گهگاهى در حال ديوانگيش و نيز سوگند كسى كه از طرف زورمندى اكراه و وادار به سوگند شده و از شخصى كه مست است منعقد نمى شود بلكه سوگند كسى هم كه در حال فوران غضبش بدون قصد سوگند خورده صحيح نيست و همچنين از كسى كه محجور عليه شده اگر در مورد اموالى كه از تصرف در آن محجور شد سوگند ياد كند منعقد نميشود و اما اگر درباره غير آن اموال سوگند بخورد منعقد مى شود.

مساءله 9 - سوگند فرزند با منع پدر منعقدنميشود همچنين سوگند زن با منع شوهر مگر آن كه درباره انجام عمل واجب يا ترك حرام باشد و پدر و شوهر بخواهند آن واجب انجام نشود و آن حرام ارتكاب شود، و اما اگر منظور از منع آن دو منع از سوگند باشد بعيد نيست كه منع آن دو مانع انعقاد سوگند نباشد، و اما اگر سوگند اولاد و زوجه در مورد انجام غير واجب يا ترك غير حرام باشد پدر و شوهر حق دارند سوگند فرزند و همسر را بشكنند و اثر آن را بردارند كه اگر سوگند را بردارند صاحب سوگند نه گناه شكستن سوگند را دارند و نه كفاره اى به گردنشان مى آيد.و آيا اذن شوهر و پدر و رضاى آن دو به سوگند همسر و فرزند شرط است يا آن كه منع آن دو مانع انعقاد است ، و اگر اذن و رضايت آن دو شرط باشد در صورتى هم كه اطلاعى از سوگند همسر و فرزند ندارند و يا اگر اطلاع دارند اعتراضى نكرده باشند باز سوگند زن و فرزند اصلا منعقد نميشود چون رضايت و اذن آن دو در بين نبوده بخلاف اينكه منع آن دو را مانع انعقاد بدانيم كه در همين دو فرض سوگند منعقد است ، چون منعى نرسيده تا مانع انعقاد شود، از اين دو قول اول خالى از رجحان نيست و بنابراين بعيد نيست كه سوگند اين دوطائفه بدون اذن پدر و شوهر حتى در فعل واجب و ترك حرام هم منعقد نشود، لكن نزديكتر به احتياط مخصوصا در فعل واجب و ترك حرام اين است كه بدون اذن و رضايت آنان هم واجب را انجام وحرام را ترك كنند.


82

مساءله 10 - اشكالى نيست در اينكه سوگند اگر مربوط به انجام دادن عملى واجب يا مستحب يا ترك عملى حرام يا مكروه باشد منعقد نمى شود، همچنانكه بدون اشكال در عكس آن يعنى در انجام دادن عملى حرام يا مكروه و ترك عملى واجب يا مستحب منعقد نميشود، اما در عملى مباح كه انجام و ترك آن در نظر شرع مساوى است اگر به خاطر مرجحات خارجى يعنى منافع و اغراض عقلائى و دنيوى يكى از دو طرف فعل و ترك آن رجحان پيدا كند اشكالى نيست در اينكه سوگند در انجام طرف راجح آن منعقد ميشود و اگر سوگند بانجام طرف مرجوح آن مساوى باشد آيا سوگند به انجام يا ترك آن منعقد مى شود يا نه دوقول است ، مشهور و نزديك تر به احتياط قول اول است بلكه خالى از قوت نيست .

مساءله 11 - همانطور كه سوگند به امرى مرجوح ((يعنى انجام كارى كه نكردنش بهتر است يا ترك عملى كه انجامش بهتر است )) منعقد نمى شود در امرى هم كه راجح بوده و بر انجامش سوگند ياد كرده ولى بعدا مرجوح شده آن سوگند شكسته مى شود، و اگر دوباره از مرجوحيت درآيد و راجح شود سوگند منحل شده بنابراقوى دوباره منعقد نمى شود.

مساءله 12 - سوگند فعلى و يا تركى منعقد مى شود كه مقدور صاحبش باشد، و اما اگر مقدور او بوده ولى بعد از سوگند از تحت قدرتش خارج شده همينكه دچار عجز شود عقد سوگندش منحل مى شود، البته در صورتى است كه براى آن عمل مدتى معين نشده باشد و گرنه عجز در همه مدت سوگند را منحل مى كند عسر و حرجى هم كه در موارد تكليف آن را بر مى دارد در اينجا حكم عجز را دارد و سوگند را منحل مى كند.

مساءله 13 - وقتى سوگند منعقد شده وفاء به آن واجب است و مخالفت با آن حرام و اگر مخالفت كند كفاره حنث بايد بدهد، و حنث موجب كفاره عبارت است از مخالفت عهدى پس اگر جاهل باشد و يا سوگند را فراموش ‍ كرده يا مضطر و يا مكره شده باشد حنث نكرده و كفاره بر او واجب نيست .

مساءله 14 - اگر متعلق سوگند عملى باشد چون نماز و روزه اگر براى آن عمل وقتى معين كرده وفاى به سوگندش باين است كه عمل را در همان وقت بياورد، و حنث آن نيز به اين است كه در آن زمان آن را نياورد هرچند كه بعد از وقت انجامش دهد، و اما اگر زمانى براى آن معين نكرده باشد هرزمانى كه آن را بياورد به سوگند خود وفا كرده هرچند يكبار آورده باشد، و حنث آن به اين است كه بالمره آن را ترك كند، و در وفاى به سوگند تكرار عمل و نيز فوريت و مبادرت شرط نيست جائز است هرچند اختيارا آن را تاءخير بيندازد تا زمانى كه مظنه پيدا كند كه اگر به سوگندش وفا نكند ديگر قادر به انجام آن نمى شود و يا از دنيا مى رود، و اما اگر متعلق سوگند ترك عملى باشد مثل اينكه سوگند ياد كند بر اينكه مثلا دخانيات استعمال نكند اگر سوگندش را مقيد به زمانى كرده باشد وفاى به آن اين است كه حتى يك بار هم در آن مدت استعمال نكند و اما اگر ذكر مدت نكرده باشد مقتضاى اطلاق اين است كه در همه عمر آن را استعمال نكند پس اگر ولو يك بار آن را استعمال كند سوگند خود را شكسته است .

مساءله 15 - اگر مورد سوگند انجام عملى نظير روزه يك روز باشد چه يك روز معين مانند يك روز از شعبان و يا غير معين اين سوگند به جز يك بار حنث ندارد، و آن به اين است كه در آن روز معين يا مطلقا روزه نگيرد، و همچنين اگر مورد سوگند ترك عملى باشد به طور مطلق چه مقيد به زمان باشد يا نباشد وفاى به آن سوگند اين است كه آن عمل را در آن مدت معين و يا به طور مطلق نياورد و حنث آن به اين است كه ولو يكبار آن را انجام دهد كه اگر انجام دهد سوگند را حنث كرده و آن رامنحل ساخته و بعد از آن هر چند بار هم بياورد ديگر حنث نيست چون ديگر سوگندى نيست و كفاره تكرار نمى شود، و اقوى اين است كه در صورتى هم كه سوگند خورده باشد باينكه در هر پنج شنبه روزه بگيرد و يا در هر جمعه سيگار نكشد همين كه يك پنج شنبه روزه نگيرد و يا دريك جمعه دخانيات استعمال بكند سوگندش ‍ منحل مى شود و كفاره با تكرار آن ترك ياآن عمل تكرار نمى شود چون با مخالف بار اول سوگندش منحل مى شود لكن احتياط خوب است .


83

مساءله 16 - كفاره سوگند آزاد كردن يك برده يا سير كردن ده مسكين و يا پوشاندن ايشان است و اگر قدرت بر اطعام يا پوشاندن مساكين را ندارد سه روز روزه بگيرد و تفصيل آن در بابت كفارات مى آيد ان شاء الله تعالى .

مساءله 17 - سوگندهاى راست همه اش كراهت دارد چه بر گذشته باشد و چه بر آينده ، بله اگر مقصودش از آن دفع مظلمه اى از خودش يا از ديگران باشد بدون كراهت جائز است حتى دروغ آن نيز بى اشكال است بلكه گاه مى شود كه سوگند دروغ به خاطر دفع ظلم از خويش يا ناموسش و يا از جان و ناموس برادر مؤ منش واجب مى شود و اقوى آن است كه در اين گونه مواقع توريه واجب نيست هرچند كه بتواند آن را بخوبى و ماهرانه انجام بدهد.

مساءله 18 - اقوى آن است كه سوگند خوردن بغير نام ((الله )) درباره گذشته و آينده جائز است هرچند كه بر مخالفتش گناهى و كفاره اى مترتب نشود، همچنانكه اقوى آن است كه چنين سوگندى به درد محكمه هاى قضائى نمى خورد و با آن فصل خصومت نمى شود.

گفتار در نذر  

مساءله 1 - نذر عبارت است از ملتزم شدن بانجام عملى براى خاطر خدا به نحوى مخصوص و نذر بصرف نيت و تصميم منعقد نمى شود، بلكه بايد صيغه آن به زبان جارى گردد و صيغه آن هر عبارتى است كه فعلى يا تركى را براى خاطر خدا گردن بگيرد باينكه مثلا بگويد: ((براى خدا باد بعهده من كه روزه بگيرم و يا شرب خمر را ترك كنم ))، و آيا در صيغه نذر بزبان آوردن نام ((الله )) بخصوص معتبر است و يا ساير اسمائى كه مختص به خداى تعالى است و در سوگند گذشت نيز كفايت مى كند ظاهر اين است كه آن اسماء نيز كفايت مى كند و بعيد نيست كه نذر به زبانهاى ديگر يا عبارتى كه مرادف عبارت بالا باشد مخصوصا از كسى كه عربى نمى داند منعقد شود، و اگر بگفتن ((بعهده من باد)) اكتفاء كند نذر منعقد نمى شود هرچند كه در دلش اين را گذرانده باشد كه اين تعهدش براى خاطر خدا است و اگر بگويد: ((نذركردم براى خدا روزه بگيرم )) و يا بگويد: ((براى خدا باد كه روزه يكروز را نذر كنم )) منعقد شدن نذرش اشكال دارد و احتياط ترك نشود.

مساءله 2 - در ناذر بلوغ و عقل و اختيار و قصد و نداشتن حجر در متعلق نذر معتبر است ، پس از كودك هرچند مميز و هر چند ده سال نذر منعقد نمى شود و از مجنون مادام كه جنونش برطرف نشده و يا ادوارى كه در دور جنونش ميباشد و از مكره ، كسى كه با تهديد وادار به نذر شده باشد و از مست و بلكه از كسى كه عصبانى شده و به حدى غضب كرده كه بدون قصد نذر كرده منعقد نمى شود نذر سفيه محجور عليه هم درصورتى كه ارتباطى با مال او داشته باشد هرچند در ذمه صحيح نيست از مفلس محجور عليه هم در صورتى كه متعلق نذرش همان مالى باشد كه از تصرف در آن محجور شده و حق غرما ((طلبكاران )) بآن تعلق گرفته باطل است .

مساءله 3 - نذر زوجه با منع شوهر صحيح نيست ، حتى در صورتى كه متعلق نذر او اموال خود او باشد و هرچند كه عمل به نذر مانع از حق شوهر نباشد، بلكه ظاهر اين است كه نه تنها منع شوهر مانع است بلكه انعقاد آن مشروط به اذن او است حال اگر اجازه داد او نذر كرد منعقد مى شود و بعد از آن نمى تواند نذر او را منحل كند و يا از وفاء به آن جلوگيرى نمايد، اما نذر فرزند بنابر اظهر مشروط به اذن پدرش نيست ، پدر نه مى تواند نذر فرزند را منحل كند و نه او را از وفاى به نذرش جلوگيرى نمايد.


84

مساءله 4 - نذر سه قسم است يكى نذر بر و ديگر نذر زجر و سوم نذر تبرع و بعبارت ساده تر يكى نذرى كه صاحبش را وادار بكار نيكى كند و ديگرى نذرى كه او را از كار بدى مانع شود، و سوم نذرى كه مطلق باشد، قسم اول را نذر تلافى نيز مى نامند كه انگيزه بر عقد آن يا شكر نعمت دنيائى و يا اخروى است مثل اينكه بگويد: ((اگر خداوند پسرى به من مرحمت كند براى رضاى او بر من باد فلان و فلان )) و يا بگويد: ((اگر موفق به زيارت خانه كعبه شوم براى خدا باد بر ذمه من كه چنين و چنان كنم )) و يا انگيزه دفع بليه مثل اينكه بگويد: ((اگر خداى تعالى بيمارم را شفا دهد براى خدا باد به عهده من كه چنين و چنان كنم ))، و اما نذر زجر عبارت است از نذرى كه انگيزه آن ترك عملى حرام يا مكروه باشد و نفس خود را از ارتكاب آن عمل بازدارد مثل اينكه بگويد: ((براى خدا باد به عهده من كه هرگاه عمدا دروغ بگويم و يا در آب بول كنم اينكه چنين و چنان كنم و ياانگيزه انجام واجب يا مستحب باشد تا نفس را از ترك آن زجر و منع نمايد ((مثل اينكه بگويد براى خدا باد به عهده من كه اگر مثلا نماز صبحم را قضاء كنم و يا عزادارى خامس آل عبا (ع ) را ترك كنم چنين و چنان كنم ))، و اما نذر تبرع نذرى است كه متعلق ندارد و نمى گويد اگر چنين شد بلكه مى گويد: ((براى خدا باد بر عهده من كه مثلا فردا را روزه بگيرم )).اشكال و اختلافى نيست در اينكه دو قسم اول منعقد مى شود و در انعقاد سومى دو قول است كه اقوى آن است كه منعقد مى شود.

مساءله 5 - در متعلق نذر شرط است : اينكه مقدور صاحب نذر باشد و اينكه طاعتى از طاعات از قبيل نماز و روزه و حج و امثال آن كه قصد قربت در آنها معتبر است بوده باشد و يا امرى باشد كه شرع مقدس آن را ممدوح دانسته و مردم را به انجامش تشويق نموده و تقرب بآن صحيح باشد يعنى بتوان آن را بقصد قربت انجام داد نظير زيارت مؤ منين و تشييع جنازه و عيادت مرضى و امثال آن ، بنابراين نذر در انجام همه واجبات و مستحبات منعقد مى شود هرچند كه واجب كفائى باشد همچنانكه در ترك همه محرمات و مكروهات هيچ است ، و اما در مباحات نظير خوردن يا نخوردن طعام اگر معناى راجحى را قصد كرده باشد نظير قوت گرفتن براى عبادت و يا نخوردن غذا به منظور جلوگيرى نفس از فوران شهوت و اشكالى نيست در اين كه منعقد است ، همچنانكه اشكالى نيست در اينكه هر جا متعلق نذر چه فعل و چه ترك به خاطر مقترن شدن به بعض عوارض مرجوح شده باشد منعقد نمى شود ولو رجحان دنيوى باشد، و اما اگر از عمل مباح جهت راجحى را قصد نداشته باشد و عارضه اى هم باعث رجحان آن يا مرجوحيتش نشده باشد ظاهرا نذر آن جا منعقد نمى شود ولكن ترك احتياط در آن سزاوار نيست .

مساءله 6 - در مسئله چهارم دانستى كه نذر يا مشروط است يا غير مشروط و مشروط هم يا شكر است و يا زجر و منع ، حال بايد دانست كه شرط در نذر شكر يا عمل خود ناذر است و يا فعل غير او است و يا فعل خداى تعالى است كه در هر سه قسم بايد آن فعل امرى باشد كه صلاحيت شكر داشته باشد تا ناذر آن را به عنوان تلافى عمل كند، پس اگر فعل خود ناذر است بايد طاعت خدا يعنى عملى واجب يا مستحب و يا ترك حرام يا ترك مكروهى باشد تا او به شكرانه اينكه موفق به انجام آن واجب يا مستحب شده و يا موفق به ترك آن عمل حرام يا مكروه گشته ملتزم بانجام منذور بشود، پس اگر نذر خود را مشروط كند به ترك واجب يا مستحب و يا مشروط كند به فعل حرام يا مكروه نذرش منعقد نمى شود و اگر آن شرط فعل خودش نباشد بلكه فعل غير باشد در آن جا نيز بايد فعل غير منفعتى دينى يا دنيوى براى ناذر داشته باشد منفعتى كه صلاحيت شكرگذاران بر آن شرعا و عرفا وجود داشته باشد و در عكس آن منعقد نيست مثل اينكه بگويد اگر گناهان و زشتيها بين مردم شايع شود براى خدا باد بر عهده من كه چنين و چنان كنم .اگر آن شرط فعل خداى تعالى باشد لازم است كه امرى باشد كه تمنا و درخواستش از خدا جائز و خوب باشد نظير شفاى بيمار يا هلاكت دشمنان دين يا بوجود آمدن امنيت در كشور و امثال اينها پس نذر بستن به شرائطى كه عكس اينها باشد صحيح نيست مثل اينكه بگويد: ((اگر خدا اين مؤ من صالح را هلاك كند)) و يا اگر قحطى در كشور پديد آيد براى خدا باد بر عهده من اينكه چنين وچنان كنم .و اما در نذر زجر لازم است شرط آن كه يا فعل است يا ترك براى صاحب نذر اختيارى باشد و نيز صلاحيت منع نفس از آن را داشته باشد تا نذر وسيله منع نفس از آن شود نظير فعل حرام و يا مكروه و يا ترك واجب يا مستحب .


85

مساءله 7 - اگر شرط فعلى اختيارى براى ناذر باشد نذرى كه متعلق به آن شرط بسته شده هم مى تواند نذر شكر كند و هم نذر زجر، و تشخيص اينكه كدام است با قصد ناذر است مثلا اگر بگويد: ((اگر شراب نوشيدم براى خدا باد به عهده من اينكه فلان مقدار روزه بگيرم )) و منظور او از اين نذر جلوگيرى نفس از ميگسارى باشد ميخواهد نفس را در فرض ميگسارى گرانبار كن تا ديگر هوس آن را نكند از اين جهت نذر زجر است و اگر در مقام تشويق نفس ‍ و ترغيب آن به ترك شراب باشد و نذر را پاداش ترك شراب كند تا نفس ‍ براى رسيدن به آن پاداش اسباب ترك را فراهم سازد از اين جهت نذر شكر است .

مساءله 8 - اگر نماز يا روزه يا صدقه اى را در زمان معين نذر كند در همان زمان متعين مى شود يعنى جائز نيست در زمان ديگر بياورد و همچنين اگر نذر كند كه آن را در مكانى كه رجحان دارد بياورد واجب است در همان مكان انجام دهد و در غير آن مكان كافى نيست هرچند مكانى افضل باشد و اما اگر نذر كند كه آن را در مكانى بياورد كه هيچ مزيتى و رجحانى نسبت به سائر مكانها ندارد، آيا نذر منعقد مى شود يا نه و آيا آن امكان متعين مى شود يا نه ؟دو وجه و بلكه دو قول است كه اقوى آن است كه منعقد مى شود، بلكه اگر نذر كند كه بعضى از واجبات يا نوافل يوميه اش را مثلا نماز شبش را يا روزه ماه رمضانش را در فلان مكان و يا فلان شهر انجام دهد مكان و شهرى كه هيچ مزيتى ندارد و خلاصه نذر باصل نماز و روزه تعلق نگرفته باشد ((چون نماز و روزه رمضان بحكم شرع و بدون نذر واجب است )) بلكه بانجام آن در مكان خاص كه رجحان ندارد تعلق گرفته باشد ظاهرا منعقد نمى شود، البته اين در صورتى است كه رجحانى و عنوانى راجحى براى آن مكان پيدا نشده باشد و اما اگر بعد از نذر چنين رجحانى پيدا شد مثل اين كه مكان فارغى براى عبادت شد و يا جائى شد كه از رياء و امثال آن دور است بدون اشكال نذر منعقد مى شود.

مساءله 9 - اگر روزه اى را نذر كند و معين نكند چند روز باشد، كافى است يك روز روزه بگيرد، و اگر نمازى را نذر كند و مقدار و كيفيت آن را معين نكند بعيد نيست كه خواندن يك ركعت وتر هم كافى باشد، مگر آن كه مقصودش ‍ غير نافله هاى يوميه بوده باشد كه در اين صورت بايد يك دو ركعتى بخواند و اگر صدقه را نذر كرده و جنس و مقدارش را معلوم نكرده باشد دادن كمترين چيزى كه عنوان صدقه بر آن صادق باشد كافى است ، و اگر نذر كرده باشد يك عمل قربى انجام دهد آوردن هر عملى كه قصد قربت بخواهد حتى گفتن يكبار ((سبحان الله )) يا فرستادن صلوات بر پيغمبر و آل او (ع ) و صدقه دادن به هر چيز كافى است .

مساءله 10 - اگر نذر كند كه مثلا ده روز روزه بگيرد اگر مقيد كند به اين كه پشت سر هم باشد و يا جدا جدا همان متعين است ، و اما اگر تعيين نكند مخير است بين آن دو و همچنين اگر نذر كند روزه يكسال را كه ظاهرا اطلاق كفايت روزه دوازده ماه است هرچند جداى از هم ، همچنين است اگر نذر كرده باشد روزه يكماه را كه على الظاهر كافى است سى روز روزه بگيرد هرچند متصل به هم نباشد، همچنانكه كافى است روزه بين دو هلال هر چند بيست و نه روز باشد و نيز مى تواند يكماه را به طور تلفيق روزه بگيرد يعنى در اواسط ماه شروع كند و از ماه دوم آن چه را در ماه اول نگرفته بگيرد هرچند كه رويهم بيست و نه روز يعنى روزهاى ماه اول باشد، اما اگر بخواهد متفرق ((در طول چند ماه )) يكماه را روزه بگيرد جائز نيست به بيست و نه روز اكتفاء كند.


86

مساءله 11 - اگر نذر كند يكسال معين را روزه بگيرد دو روز فطر و قربان از آن خود به خود استثناء مى شود و بايد در آن دو روز افطار كند و قضاء آن هم بر او واجب نيست ، و همچنين روزهائى كه روزه گرفتن براى شخص او جايز نيست از قبيل ايامى كه مريض يا حيض يا نفساء و يا در سفر است مستثنى است و بايد افطار كند لكن بنابر اقوى قضاى آن واجب است .

مساءله 12 - اگر نذر كند كه مثلا در هر پنج شنبه روزه بگيرد و بعضى از پنجشنبه ها مصادف شود با يكى از دو عيد و يا يكى از عوارض كه افطار را مباح ميسازد يعنى بيمارى يا حيض يا نفاس يا سفر بايد افطار كند و بنابراقوى قضاء آن واجب است ، ولى قضاء روزهائى كه مصادف با عيد فطر واضحى و يا مسافرت بود بنابر اقوى واجب نيست و قضاء روزه دو روزعيد و ايام سفر باحتياط نزديكتر است هرچند كه نسبت به دو روز عيد خالى از قوت نيست .

مساءله 13 - اگر نذر كند روز معينى را روزه بگيرد و در آن روز عمدا روزه نگيرد هم بايد آن را قضاء كند و هم كفاره بدهد.

مساءله 14 - اگر نذر كند روز معينى را روزه بگيرد جائز است در آن روز سفر كند هرچند ضرورى نباشد، و اگر سفر كرد روزه را افطار كند و بعدا قضايش را بجا آورد و كفاره اى بر عهده اش نمى آيد.

مساءله 15 - اگر نذر كند كه به زيارت يكى از ائمه عليهم السلام و يا مزار يكى از صالحان برود واجب است نذرش را انجام دهد، و در وفاى بنذر همين مقدار كافى است كه حضور يابد و سلامى بر مزور كند و ظاهرا درصورتى كه در ضمن نذرش غسل زيارت و نماز آن را ذكر نكرده باشد واجب نيست آن دو را انجام دهد، و اگر در نذرش امامى را ذكر كرده باشد زيارت امامى ديگر وفاء به نذر نيست هرچند كه زيارتش افضل از زيارت امام مورد نذرش ‍ باشد، همچنانكه اگر زيارت امام مورد نذر مقدورش نباشد زيارت امامى ديگر بجاى آن واجب نمى شود، و اگر در نذرش مدتى را معين كرده باشد بايد در همان مدت زيارت را انجام دهد پس اگر در آن مدت عمدا انجام ندهد نذر خود را شكسته بايد كفاره بدهد و اقوى آن است كه قضاء آن واجب نيست .

مساءله 16 - اگر نذر كند كه با پاى پياده به حج و يا به زيارت امام حسين عليه السلام برود نذرش با داشتن قدرت و نبودن ضرر منعقد مى شود، و اگر با قدرت بر پياده روى سواره نذرش را انجام دهد در صورتى كه نذرش ‍ مطلق وبدون تعيين وقت باشد واجب است دوباره زيارت را پياده انجام دهد، و اگر وقتى را معين كرده باشد و عمدا در آن وقت زيارت از او فوت شده باشد حنث كرده و بايد كفاره بدهد و اقوى آن است كه قضاء ندارد در جائى هم كه بعضى از راه را سواره و بعضى را پياده پيموده باشد همين حال را دارد.

مساءله 17 - كسى كه نذر كرده حج يا زيارت را پياده برود نمى تواند سوار بر كشتى شود و يا راهى را پيش بگيرد كه مى داند ناگزير از سوار شدن بر كشتى و امثال آن مى شود هرچند به جهت صرف عبور از رود و نظير آن باشد، و اما اگر راه منحصر به راه آبى باشداگر از اول امر همين طور بوده نذرش ‍ منعقد نمى شود مگر آن كه منظورش از طى طريق با پاى پياده اين باشد كه هر مقدار پياده روى كه ممكن باشد پياده برود كه در اين صورت نذرش ‍ منعقد مى شود و هر مقدار پياده روى ممكن نباشد سوار مى شود و هر مقدار ممكن باشد پياده مى رود، و اگر هنگام نذر پياده روى در همه مسافت ممكن بوده و بعدا راه خشكى آبى شده باشد در صورتى كه نذر او مطلق بوده و ذكر مدت در آن نشده و انتظار مى رود پياده روى در همه مسافت ممكن شود بايد منتظر بماند تا اين راه باز شود، و اما اگر وقت زيارت را معين كرده و بعد از انعقاد نذر راه خشكى آبى شده و تا آخر وقت مقرر و يا تا ابد آبى خواهد ماند و او نتواند به نذر خود عمل كند نذر از او ساقط مى شود و چيزى بر او نيست .


87

مساءله 18 - اگر كسى كه نذر كرده پياده به زيارت برود در بين راه از پياده روى ناتوان شود اقوى و حداقل احوط اين است كه به مقدارى كه توانائى دارد پياده برود و در قسمتى را راه سوار شود و نزديكتر به احتياطو بهتر آن است كه در قسمتى كه سواره مى پيمايد در كشتى يا مركب ديگر بقدر امكان بايستد.

مساءله 19 - اگر نذر كند كه عين مال معينى را تصدق كند بايد عين آن را بدهد و با وجود خود آن مثل آن و قيمتش كافى نيست ، و اگر تلف شد در صورتى كه خود به خود تلف شده باشد نذرش منحل شده چيزى بر او نيست و اما اگر آن را تلف كرده باشد بنابراحتياط مثل آن و يا قيمتش را ضامن است و بايد بجاى اصلش صدقه داده علاوه بر آن اگر اتلاف اختيارى و عمدى بوده بنابراقوى كفاره هم بدهد.

مساءله 20 - اگر نذر كند كه به شخص معينى صدقه دهد بايد بهمان شخص ‍ بدهد و آن شخص نمى تواند ذمه صاحب نذر را برى كند و بفرضى هم كه ابراء كند ذمه او برى نمى شود و بر آن شخص قبول آن صدقه واجب نيست ، بنابراين اگر از قبول سرباز زد بعيد نيست نذر منحل نشود و همچنان معتبر است تا آن وقتى كه براى نذرش معين كرده تمام شود و اگر وقت معين نكرده به طور مطلق قبول نكند در نتيجه اگر روزى در مدت يا خارج مدت از امتناعش دست بردارد دادن آن صدقه واجب است ، بله اگر نذر صدقه او در مورد عين معينى باشد و منذور له از قبول آن امتناع بورزد براى ناذر جائز است آن عين را اتلاف كند و اگر منذور له از امتناعش برگردد او نه ضامن است و نه كفاره اى بعهده اش مى آيد، و اگر صاحب نذر قبل از وفاى به نذرش از دنيا برود هزينه وفاى بنذرش از اصل مالش برداشته مى شود نه از ثلث آن ، و همچنين هر نذرى كه ارتباط بمال داشته باشد مثل ساير واجبات مالى و اگر منذورله قبل از آنكه صدقه باو برسد از دنيا برود مخصوصا در صورتى كه متعلق نذر دادن شئى معين باو بوده احتمال مطابق با احتياط اين است كه وارث او قائم مقام او شود.

مساءله 21 - اگر چيزى را نذر كند براى يكى از مشاهد مشرفه مى تواند آن را در آن چه به نفع آن مشهد است از قبيل تعمير و روشنائى و بوى خوش و فرش ‍ آن خرج كند و نزديك تر به احتياط آن است كه از اينگونه مصالحى كه ذكر كرديم تجاوز نكند، و اگر چيزى را نذر امام (ع ) و يا بعضى از اولاد امام كند ظاهرا جائز است آن را باين قصد در راه خير خرج كند كه ثوابش بآن امام يا آن امامزاده برسد و در آن راه خير فرقى نيست بين اينكه بفقراء صدقه دهد يا زائرين آن امام را كمك كند يا وجوه خير ديگر نظير بناى مسجد و پل و امثال آن ، هرچند كه نزديكتر به احتياط آن است كه از محدوده كمك به زائرين و احسان به پناهندگان بآن حضرات يعنى مجاورين و صالحان از خدام و مراقبين شئون مشاهد آنان و اقامه مجالس عزادارى آنها تجاوز نشود البته در وقتى است كه ناذر جهت خاصى را در نظر نگرفته باشد و يا نذر او بمصرف خاصى منصرف نباشد و گرنه اكتفاء مى كند در همان مصرف .

مساءله 22 - اگر گوسفندى جهت صدقه و يا نذر يكى از ائمه (ع ) و يا مشهدى از مشاهد و امثال اينها معين نمايد نمو متصل آن از قبيل چاق شدنش نيز به سود منذور له است و اما نماء منفصلش چون شير و بره بنابراحتياط آن نيز تابع خود گوسفند است بلكه اين نظر خالى از وجه نيست ، و اما بره و بزغاله اى كه قبل از نذر داشته و همچنين شيرى كه قبلا دوشيده از آن مالك حيوان است .


88

مساءله 23 - اگر نذر كند آن چه را كه دارد صدقه دهد نذرش لازم الوفا است ، چيزى كه هست اگر صدقه دادن همه دارائيش برايش مشقت آور شد همه اموالش را قيمت عادلانه مى كند و مجموع قيمتها را بذمه مى گيرد آن گاه در اموال خود بهر مقدار و نحوى كه خواست تصرف مى نمايد و سپس آن چه را به ذمه گرفته به تدريج صدقه مى دهد و حساب مى كند تا تمام شود و اگر قبل از تمام شدنش احساس مرگ كرد وصيت مى كند بعد از مرگش مقدار باقى مانده را از تركه اش بردارند و صدقه دهند.

مساءله 24 - اگر صاحب نذر از وفاى بآن در وقتى كه معلوم كرده ((اگر معلوم كرده )) و يا به طور كلى و براى هميشه ((اگر وقت معلوم نكرده )) عاجز شوند نذرش منحل شده از گردنش ساقط مى شود و چيزى بر او نيست ، بله اگر نذر روزه كند و از وفاى به آن عاجز شود بنابر اقوى بايد عوض از هر روزش يك مد طعام صدقه دهد و دادن دو مد به احتياط نزديك تر است .

مساءله 25 - نذر مانند سوگند است در اينكه اگر انجام دادن كارى است چون روزه يا نماز يا صدقه و امثال اينها در صورتى كه وقتى برايش معين كرده وفاى بنذرش باين است كه در همان وقت آن عمل را انجام دهد، همچنانكه حنث نذرش باين است كه آن را در آن زمان انجام ندهد و در اين صورت بايد كفاره بدهد، و اگر نذرش روزه بوده يا نماز بوده بايد قضاى آن را بياورد در روزه بنابر اقوى و در نماز بنابراحوط، و اما اگر غير ايندو بوده ظاهرا قضائش واجب نيست ، و اگر وقت براى آن معين نكرده زمان وفاى به آن همه عمر است و جائز است آن را تاءخير بيندازد تا مظنه مرگش برسد كه در آن هنگام زمان وفاى به نذر تنگ مى شود و حنث چنين نذرى به اين است كه در همه عمر آن را انجام ندهد اين در صورتى است كه نذرش انجام فعلى باشد و اما اگر نذرش ترك عملى باشد در نذر موقت حنث آن باين است كه در مدت معين شده آن عمل را ولو يك بار مرتكب شود و در غير موقت اين است كه در تمام عمر يك نوبت آن را مرتكب شود همين كه يك بار مرتكب شود هم حنث شده و هم نذر منحل مى شود همچنانكه در سوگند گذشت .

مساءله 26 - حنثى كه باعث كفاره مى شود عبارت است از مخالفت اختيارى نذر پس اگر عملى كه ترك آن را نذر كرده نسيانا و يا جهلا و يا اضطرارا و يا اكراها مرتكب شود حنث نكرده و چيزى بر اين ارتكابش مترتب نمى شود، بله ظاهر اين است كه با چنين ارتكابى نذر منحل نمى شود در نتيجه بعد از برطرف شدن نسيان و جهل و اضطرار و كراه نيز بايد از ارتكاب آن عمل اجتناب كند اگر نذرش مطلق بوده مطلقا و اگر موقت بوده در زمان تعيين شده مگر اينكه بعد از تمام شدن وقت عذرش برطرف شود.

مساءله 27 - اگر نذر كند كه ((اگر مريضم شفا يافت يا مسافرم برگشت يك روز روزه بگيرم )) مثلا بعدا خبردار شود كه مريض او قبل از نذر او شفا يافته بوده و مسافرش برگشته بود آن نذر لازم الوفاء نيست .

مساءله 28 - كفاره حنث نذر بنابر اقوى همان كفاره كسى است كه در ماه رمضان روزه اش را عمدا افطار كند.

گفتار در عهد  

با نيت به تنهائى عهد منعقد نمى شود بلكه بنابراقوى محتاج به صيغه عقد است ، و صورت آن صيغه عبارت است از ((عاهدت الله )) و يا ((على عهدالله )) است و عهد مانند نذر هم به طور مطلق واقع مى شود و هم به طور مطلق واقع مى شود و هم به طور معلق بر شرط و ظاهرا در عهد مشروط همه احكامى كه در نذر مشروط گذشت معتبر است ، و اما آن چه كه در عهد ملتزم به آن مى شود نظير چيزى است كه بر انجام يا تركش سوگند ميخورد، تمام آن چه در سوگند معتبر بود در عهد نيز معتبر است ، در سوگند اين معنا معتبر بود كه بايد آن عمل يا ترك مرجوح دينى يا دنيائى نباشد و گفتيم لازم نيست كه علاوه بر مرجوح نبودن راجح هم باشد تا چه رسد باينكه طاعت خدا باشد در عهد نيزچنين است بخلاف نذر كه گفتيم رجحان شرط است ، پس اگر بر عمل مباحى هم عهد ببندد وفاى به آن لازم است ، اما اگر عهد ببندد و عملى را انجام دهد كه انجام ندادنش بهتر است يا عملى را ترك كند كه رجحان در انجام آن است آن عهد منعقد نمى شود و اگر در هنگام عهد اينطور نبوده بعد از انعقاد عهد اين طورشده يعنى مورد عهد مرجوح شده آن عهد منحل مى شود.


89

مساءله م خالفت عهد بعد از آن كه منعقد شد موجب كفاره است و اظهر آن است كه كفاره آن كفاره كسى است كه يكروز از ماه رمضان را عمدا افطار كرده باشد.


90

كفارات

گفتار در اقسام كفاره  

كفاره چهار قسم است : 1 - مرتب 2 - مخير 3 - آنكه هر دو را دارد 4 - كفاره جمع ، اما كفاره مرتب مربوط به سه عمل است 1 - ظهار 2 - قتل خطائى 3 - افطار قضاء روزه رمضان ، در ظهار و قتل خطائى واجب است در درجه اول برده اى را آزاد كند و در رتبه بعد اگر از آن عاجز باشد دو ماه پى در پى روزه بگيرد و اگر از آن نيز عاجز باشد شصت مسكين را طعام دهد و در افطار قضاء روزه رمضان كسى كه بعد از ظهر روزه قضاءاش را افطار كند بايد ده مسكين را طعام دهد و اگر نتوانست سه روز روزه بگيرد و احتياط آن است كه سه روز پشت سر هم باشد. اما كفاره مخيره ، عبارت است : 1 - كفاره كسى كه در ماه رمضان روزه خود را به يكى از اعمالى كه روزه را مى شكند بكشند.2 - كسى كه نذر خود را بشكند 3 - كسى كه عهد خود را حنث كند 4 - زنى كه در مصيبت موى خود را بكند و آن عبارت است از يكى از سه كفاره يا آزاد كردن برده و يا دو ماه پشت سر هم روزه گرفتن و يا به شصت مسكين طعام دادن كه بنابر اظهر مخيرند بين يكى از آن سه . اما كفاره جمع كه هم ترتيبى را دارد و هم تخييرى را در چهار موضع است : 1 - شكستن سوگند 2 - كندن زن موى خود را در مصيبت 3 - خراشيدن زن صورت خود را در ماتم 4 - چاك زدن مرد گريبان خود رادر مرگ فرزند يا همسر كه در اين چهار موضع واجب است به طور تخيير يكى از سه كفاره را انتخاب نموده انجام دهد، آزاد كردن بنده يا طعام ده نفر مسكين و يا پوشاندن آنان ، و اگر از همه آنها عاجز شد و قدرت بر انجام هيچ يك از آنها را نداشت در مرتبه دوم بايد سه روز روزه بگيرد.و اما كفاره جمع در دو مورد است يكى كشتن مؤ منى عمدا و بظلم و دوم افطار كردن روزه ماه رمضان را در روز و با مفطرى حرام كه بنا بر احتياط بايد هم برده آزاد كند و هم دو ماه پى در پى روزه بگيرد و هم شصت مسكين را طعام دهد.

مساءله 1 - در بريدن زن موى خود را فرقى نيست بين بريدن همه آن يا مقدارى از آن البته مقدارى كه عرفا صدق كند كه او موى خود را بريده ، همچنانكه فرقى نيست بين كندن آن در مرگ همسرش و يا غير همسرش و نيز فرقى نيست بين كندن آن در مرگ يكى از نزديكان و يا فردى دور، و اقوى آن است كه تراشيدن يا سوزاندن حكم بريدن و كندن را ندارد هرچند كه دادن كفاره مخصوصا در تراشيدن باحتياط نزديكتر است .

مساءله 2 - در خراشيدن صورت لازم نيست همه صورت را خراشيده باشد بلكه در وجوب كفاره مسماى آن كافى است ، بله ظاهر اين است كه خون آوردن شرط نباشد و حكم كفاره مخصوص خراش در صورت است پس ‍ خراشيدن غير صورت هرچند كه خون بياورد و نيز گريبان چاك زدن زن هرچند بر مرگ فرزند يا شوهرش و نيز خراشيدن مرد صورت خود را و كندنش موى خود را نيز گريبان چاك زدن مرد بر مرگ غير فرزند و همسرش ‍ كفاره ندارد، بله در فرزند فرقى نيست بين پسر و دختر و اما اينكه آيا اين حكم شامل گريبان چاك زدن در مرگ نوه نيز مى شود يا نه محل تاءمل است و احتياط در دادن كفاره در مرگ نوه پسرى است و ظاهرا حكم شامل نوه دخترى نشود هرچند كه نزديك تر به احتياط است و بعيد نيست شامل همسر غير دائمى نيز بشود مخصوصا همسرى كه مدت همسريش طولانى باشد.


91

احكام كفارات  

مساءله 1 - در هيچ كفاره اى آزاد كردن برده كافر كافى نيست ، پس به طور كلى در برده اسلام شرط است و در كفايت آزاد كردن برده غلام و كنيز و بزرگ و طفل كه به خاطر تبعيت محكوم به مسلمانى باشد يعنى با پدرش مسلمان باشد يا مادرش برابرند لكن ترك اين احتياط سزاوار نيست كه در كفاره قتل برده بالغ را آزاد كند، در آزاد كردن برده اين شرط نيز معتبر است كه از هر عيبى كه سبب آزادى قهرى او باشد از قبيل كورى و جذام و زمينگيرى و زخمى شدن به دست مولى سالم بوده باشد، و اما داشتن عيبهاى ديگر مضر به انجام تكليف نيست پس آزاد كردن برده اى ناشنوا و لال و غيره كافى است ، آزاد كردن برده فرارى نيز كافى است هرچند كه نداند كجا است اما بايد بداند زنده است .

مساءله 2 - در كفارات سه گانه يعنى آزاد بنده و روزه و اطعام نيت معتبر است : يعنى بايد اولا بداند چه مى كند و اين كار چيست كه انجام مى دهد، و ثانيا قصد و انگيزه اش از عملى كه انجام مى دهد تقرب به خداى تعالى باشد، و ثالثا اگر چند كفاره بگردن دارد قصد كند كه مثلا اين روزه اى كه مى گيرد كدامين كفاره است ، پس اگر هم كفاره به عهده دارد و هم كفاره شكستن سوگند و هم كفاره روزه خوارى و بخواهد برده آزاد كند به نيت كفاره بدون تعيين يكى از آن سه كافى نيست ، و اما اگر از يك نوع چند كفاره به گردن دارد تنها قصد آن نوع كافى است و ديگر احتياج نيست آن را مشخص كند به اينكه مثلا كفاره اولين روزه اى است كه افطار كرده ام ، پس اگر چند روز از يك ماه رمضان يا دو ماه رمضان روزه خورده و حال مى خواهد برده اى آزاد كند تا كفاره يك روز را داده باشد كافى است قصد كفاره افطار كند، تعيين كدام روز و از چه سال لازم نيست ، و همچنين است اگر بخواهد شصت روز روزه كفاره بگيرد يا شصت مسكين را طعام بدهد، و اگر يقين دارد كفاره اى به گردن ندارد لكن نوع آن را نمى داند لكن ميداند كه يكى از خصال سه گانه است مثلا كافى است يكى از آن سه را به نيت اداء آن چه به گردن دارد انجام دهد بلكه اگر بداند كه آزاد كردن برده اى مثلا بگردنش آمده اما نداند كه به خاطر نذر بوده و يا كفاره ، آزاد كردن برده اى به نيت ما فى الذمه كافى است .

مساءله 3 - عجز از آزاد كردن برده در كفاره هاى مرتب ((كه مجوز انتقال بمرتبه بعدى نيز روزه شصت روز شود)) با نايابى برده و يا نداشتن تمكن از خريدن آن و يا امثال آن كه در فقه آمده محقق مى شود، و عجز از روزه با بيمارى مانع از آن و يا خوف شدت يافتن بيمارى محقق مى شود بلكه احتمال پديد آمدن بيمارى در صورتى كه آن احتمال منشاءئى عقلائى داشته باشد نيز عجز را محقق مى سازد، همچنانكه با دشوار بودن روزه نيز عجز آن محقق مى شود، و آيا صرف وجود بيمارى و يا ترس از اينكه پيدا شود و يا زياد گردد هرچند كه اميد به بهبودى و دگرگونى احوال هم در بين باشد كافى است يا آن كه بايد ترس او همراه با ياءس از سلامتى و بهبودى نيز باشد؟دو وجه بلكه دو قول است كه اولى خالى از رجحان نيست ، بله اگر اميد بهبودى در زمان كوتاهى بعد از روزه بدهد مشكل است بگوئيم مى تواند از روزه باطعام منتقل شود، و در فرضى كه وظيفه اش اطعام است اگر اطعام را تاءخير بيندازد تا بيماريش بهبودى يابد و متمكن از روزه شود روزه گرفتن برايش متعين مى شود و ديگر كافى نيست .


92

مساءله 4 - جريان حيض و نفاس از موجبات عجز از روزه و انتقال از روزه باطعام نيست ، و همين طور ناچارى بر مسافرتى كه روزه را مى شكند زيرا اين مسافرت باعث قطع تتابع نمى شود.

مساءله 5 - آن چه در عجز و توانائى معتبر است حال اداء واجب است نه حال واجب شدن آن پس اگر در حالى كه كفاره بر او واجب مى شد قادر بر آزاد كردن و عاجز از شصت روز روزه بود ولى در آن موقع آزاد نكرد تا وقتى كه قدرت و عجزش برعكس شود واجبش همان روزه گرفتن مى شود و وجوب عتق از او ساقط مى گردد.

مساءله 6 - اگر در كفاره ترتيب دارت ، كه عتق در مرتبه اول است از عتق عاجز بود و ناگزير به مرتبه دوم يعنى روزه مشغول شد بعد از مدتى حتى يك ساعت متمكن از عتق شود ديگر عتق بر او واجب نيست ، پس او مى تواند روزه خود را بپايان برساند و در اداء تكليفش كافى است ، و در اينكه بتواند از روزه صرفنظر نموده برده آزاد كند نيز وجهى است ، بلكه ظاهرا فضيلت آن است ، و اگر در خلال روزه گرفتن وضعى برايش پيش بيايد كه واجب شود دوباره روزه را از سر بگيرد و به خاطر عذرى مثلا يك روز را افطار كرده و تتابع را قطع نموده باشد در صورتى كه قدرت بر عتق هنوز برايش باقى مانده عتق كردن برايش متعين مى شود، و همچنين است اگر به خاطر عجز از روزه شروع باطعام كرده و سپس عجزش از روزه برطرف شده باشد.

مساءله 7 - تتابع در روزه درتمام كفارات واجب است كه البته در بعضى از آن ها حكم وجوب تتابع از باب احتياط است ، پس كسى كه بايد شصت روز روزه كفاره بگيرد بايد آن را پشت سر هم بياورد و نمى تواند در وسط يكروز يا بيشتر افطار كند و يا روزه اى ديگر به نيتى ديگر هرچند به نيت كفاره اى ديگر باشد، چه آن كفاره دو ماهه كه در رتبه بعد از عتق است و چه كفاره دو ماهه كه يك طرف تخيير است و چه كفاره دو ماهه كه بايد با عتق و اطعام جمع شود، همچنين فرقى نيست بين كفاره اى كه شصت روزه است و آن كه سه روزه است مانند كفاره سوگند، پس هرجا كه خللى بر تتابع وارد آيد واجب است دوباره از سر گيرد، نتيجه وجوب تتابع اين است كه جائز نيست روزه كفاره را از زمانى آغاز كند كه مى داند در بين مجبور است يك روز و يا بيشتر را روزه اى ديگر بگيرد، پس اگر كفاره سه روزه را يك روز يا دو روز قبل از رمضان شروع كند و يا يك روز يا دو روز قبل از پنج شنبه اى كه روزه آن را نذر كرده بود شروع كند كافى نيست و واجب است از نو شروع كند.

مساءله 8 - افطار يك يا چند روز در بين روزه كفاره وقتى مضر به تتابع است كه باختيار باشد پس اگر افطارش بخاطر عذرى چون اكراه و اضطرار يا بيمارى يا حيض و نفاس باشد ضررى به تتابع نمى زند، و از همين قبيل است مسافرت در اثناء كه اگر ضرورتى آن را ايجاب كرده باشد و بدون ضرورت تتابع را مى شكند، و نيز از همين قبيل است جائى كه نيت روزه را فراموش ‍ كند و بيادش نيايد مگر بعد از گذشتن محل تدارك يعنى بعد از ظهر بيادش ‍ بيايد، و نيز از اين قبيل است جائى كه روزه اى ديگر بدون اختيار او در بين واجب شود مثل اينكه كفاره را فراموش كند و روزه اى ديگر نيت كند و بيادش نيايد مگر بعد از ظهر، و باز از اين قبيل است جائى كه روزه همه پنج شنبه ها رامثلانذر كرده باشد و بعد از اين نذر روزه دو ماه پشت سر هم بر او واجب شده باشد كه فاصله شدن پنجشنبه ها تتابع را بهم نمى زند و اين باعث نمى شود كه در دو ماهه تخييرى تخيير از بين برود و بدل از روزه بر او متعين شود، و نيز باعث نمى شود كه در دو ماهه ترتيبى وظيفه اش از روزه باطعام كه مرتبه بعدى است منتقل شود، بله در كفاره اى كه روزه اش سه روز است وسط واقع شدن پنج شنبه مخل به كفاره است در نتيجه بايد وقتى شروع كرد كه روزه نذرى در بين آن سه روز قرار نگيرد، بله اگر نذرى به نحوى است كه با آن ديگر رعايت تتابع ممكن نيست مثل اينكه نذر كرده باشد يك روز در ميان روزه بگيرد وسط واقع شدن روزه نذرى ضررى ندارد.


93

مساءله 9 - در تتابع دو ماه روزه كفاره چه مرتبه آن و چه مخيره آن با عذر و چه بدون عذر همين مقدار كافى است كه يك ماه باضافه يك روز از ماه دوم را پشت سر هم بدون فاصله بياورد كه اگر چنين كند مى تواند بقيه ماه دوم را به تفريق بياورد، پس كسى كه دو ماه روزه كفاره به گردن دارد جائز است يك روز قبل از آغاز ماه شعبان شروع كند و بيست و نه روز ديگر را بعد از رمضان بتفريق بياورد و جائز نيست بماه شعبان اكتفاء كند، و همچنين جائز است سى و يك روز قبل از عيد قربان شروع كند ولى جائز نيست سى روز قبل از آن آغاز كند.

مساءله 10 - كسى كه روزه دو ماهه بر او واجب شده در صورتى كه اول ماه شروع كند كافى است در ماه هلالى روزه بگيرد هرچند كه بيست و نه روز باشند، و اما اگر در بين ماه شروع كند چند وجه بلكه چند قول در آن هست ، كه بهتر تكسير دو ماه است به اين معنا كه اگر مثلا در دهم شوال شروع كرد روزه اش را تا نهم ذى الحجه ادامه دهد بدون فرق بين اينكه دو ماه ناقص ‍ باشند يا سى روز تمام و يا يكى از آن دو ناقص و ديگرى تمام ولى نزديكتر به احتياط آن است كه شصت روز روزه بگيرد، و اما در صورتى كه بين روزه هاى دو ماهه بنوعى جدائى بيفتد كه شرعا مضر به تتابع نباشد اين احتياط متعين و لازم مى شود يعنى بايد شصت روز روزه بگيرد.

مساءله 11 - در اطعام واجب در كفارات مخير است بين اينكه طعام را به مساكين تحويل دهد و يا آنان را ميهمان كرده سيرنمايد و يا عده اى را سير كند و طعام عده ديگر را تحويلشان دهد، و اما اينكه اگر بخواهد آنان را سير كند چه قدر بايد طعام دهد مقدار معينى ندارد معيار سير شدن مسكين است كم باشد يا زياد، و اما اگر بخواهد طعام را تحويل دهد حداقل بايد به وزن يك مد ((يك چهارم سه كيلو كه هفتصد و پنجاه گرم است )) بوده باشد و افضل بلكه باحتياط نزديكتر دادن دو مد است و در هر دو قسم لازم است عدد شصت و يا عدد ده كامل باشد، بنابراين سير كردن سى نفر در دو نوبت و سير كردن پنج نفر در دو نوبت و يا تحويل دادن به يك نفر دو سهم كفاره را كافى نيست و اما جمع كردن مساكين در يك جا شرط نيست نه در سير كردن و نه در تحويل دادن پس اگر شصت مسكين را در اوقات متفرق و از شهرهاى مختلف هرچند كه يك مسكين را امسال و ديگرى را سال ديگر سير كند كافى است .

مساءله 12 - واجب از اطعام و سير كردن مسكين سير كردن در يك وعده است هرچند كه بهتر آن است كه هر مسكين را يك شبانه روز سير كند يعنى صبحانه و عصرانه بدهد.

مساءله 13 - در سير كردن كافى است هر طعامى كه تغذى به آن براى غالب مردم متعارف باشد چه پخته و چه نپخته از انواع غذاهاى مختلف و يا نان از هر جنس كه پخت آن متعارف است ، چه جنس گندم يا جو يا ذرت يا ارزن يا غير اينها هرچند بدون خورشت ، بله در كفاره سوگند و هر كفاره اى كه معادل آن است نزديكتر به احتياط آن است كه طعام مسكين كمتر و پائين تر از طعامى كه بزن و فرزند خود مى دهد نباشد، هرچند كه اكتفاء بهمان كه گفته شد خالى از قوت نيست البته بهتر آن است كه طعامى كه به مسكين خورانده مى شود با خورشت باشد و آن عبارت است از هر چيزى كه به طور متعارف آن را با نان مى خورند، چه خشك باشد چه تر هرچند سركه يا نمك يا پياز باشد البته هر چه خوبتر باشد بهتر است ، و طعامى كه باو داده مى شود هر چيزى است كه عرف آن را طعام بنامد چه خام و چه پخته از قبيل گندم و جو و آرد و نانى كه از آرد آن دو پخته مى شود و برنج و غيره ، و نزديك تر به احتياط آن است كه يا گندم يا آرد گندم ، و دادن خرما و مويز و خوراندن آن نيز كافى است .


94

مساءله 14 - وقتى طعام را به مسكين تحويل دادند او مالك آن طعام مى شود و به عبارت ديگر تحويل به او يعنى تمليك او، در نتيجه وقتى آن را مى گيرد مالك مى شود و هركارى بخواهد با آن مى كند و محكوم نيست به اينكه فقط آن را به مصرف خوراك برساند.

مساءله 15 - در استحقاق مد كبير و صغير برابرند يعنى به مسكين صغير هم بايد يك مد داد به فقير كبير نيز يك مد، هرچند كه لازم است طعام صغير را به ولى او داد و در صورت خوراندن نيز اگر صغيرها آميخته با كبيرها باشند حكم همين است يعنى اگر يك يا چند عائله كه جمعا شصت نفرند هم صغير در آنان هست و هم كبير اطعام كند كفاره خود را داده ، اما اگر همه صغير باشند لازم است دو نفر از آنان را يك نفر بحساب آورد بلكه نزديك تر به احتياط آن است همه جا اطفال را دو نفر يكى حساب كنند، و ظاهر اين است كه لازم نيست سير كردن اطفال به اذن ولى آنان باشد.

مساءله 16 - اشكالى نيست در اينكه جائز است از چند كفاره به يك مسكين بيش از يك مد داد هرچند با اختيار بدون فرق بين خواندن و تحويل دادن ، بنابراين اگر كسى همه ماه رمضان را روزه خورد ميتواند شصت نفر معين را سى روز غذا بدهد و يا به هر يك سى مد طعام تحويل دهد هرچند كه ناچار باين عمل نباشد يعنى فقراء ديگر نيز در دسترس باشند.

مساءله 17 - اگر عدد مسكين كه جهت دادن كفاره لازم دارد در شهر نباشد واجب است آن را به شهرى ديگر منتقل كند و اگر نشد منتظر بماند تا در شهرخودش يافت شود و اگر كمتر از عددى كه مى خواهد وجود داشت ميتواند به طور مكرر بآنان بدهد تا عدد را تكميل كند، و در تكرار اكتفاء مى كند به همه موجودين پس اگر ده نفر مسكين در شهر او هست شش ‍ نوبت به آنان طعام مى دهد و جائز نيست در پنج نفر دوازده بار تكرار كند ت و احتياط آن است كه در مواقعى كه دسترسى به عدد مساكين نيست اكتفاء كند بر تكرار طعام نه تكرار دادن طعام و نيز احتياط در اين است كه تكرار را در ايام متعدد انجام دهد.

مساءله 18 - مراد به مسكين كه مصرف كفاره است همان فقير است كه مستحق زكات است ، و او كسى است كه آذوقه يك سال خود را نداشته باشد نه فعلا و نه بالقوه ((يعنى حرفه و كارى نداشته باشد كه روز به روز خرج زندگيش ‍ را درآورد)) و نيز شرط است اينكه مسلمان و بنابر احتياط مؤ من باشد هرچند كه جواز دادن كفاره به مخالفى كه از نظر فكر مستضعف است خالى از قوت نيست مگر آن كه ناصبى يعنى دشمن اهل بيت رسول خدا (ص ) باشد كه دادن كفاره به او جائز نيست ، و نيز شرط است اينكه واجب النفقه دهنده كفاره از قبيل پدر و مادر و فرزند و همسر دائمى نباشد، اما دادن آن به همسر انقطاعى و به ساير خويشاوندان و ارحام چون برادر و خواهر اشكال ندارد، و در فقير داشتن عدالت بلكه حتى نداشتن فسق شرط نيست ، بلكه جائز نيست به كسى كه متظاهر به فسق است و پرده حيا را كنار زده داده شود، و در اين كه آيا كفاره غير هاشمى را جائز است به هاشمى داد يا نه دو قول است و جواز آن خالى از رجحان نيست هرچند كه نزديكتر به احتياط آن است كه تنها به مورد اضطرار و احتياج تامى كه خوردن زكات را براى هاشمى حلال مى سازد اكتفا شود.

مساءله 19 - در پوشاندن مسكين در كفاره اين شرط معتبر است : كه آن چه به مسكين داده مى شود نزد عرف لباس شمرده شود و فرقى ميانه نو و كهنه آن نيست ، البته به شرطى كه پاره و مندرس و پوشيده نباشد كه با اندكى استعمال پاره شود، پس به ملاك اينكه بايد در نظر عرف لباس باشد پوشاندن عمامه و شبكلاه و شال كمر و چكمه و جوراب كافى نيست ، و نزديكتر به احتياط آن است كه به يك جامه يعنى يك شلوار به تنهائى و يا يك پيراهن غير عربى و كوتاه هم اكتفاء نشود يعنى به يك مسكين كمتر از يك پيراهن و شلوار نرسد هرچند كه اقوى جواز اكتفاء به يك جامه است و احتياط آن است كه جامه اى باشد كه عورت فقير را بپوشاند و در جامه نيز مانند اطعام عدد معتبر است ، پس اگر يك فقير را ده نوبت بپوشاند يك نوبت به حساب مى آيد، و اما در فقيرى كه پوشانده مى شود فرقى نيست بين صغير و كبيرو مرد يا زن ، بله در اكتفاء به پوشاندن بچه شيرخوار يك ماهه يا دو ماهه اشكال و احتياط ترك نشود، و در لباس ظاهرا دوخته بودنش معتبر است مگر آن جامه اى كه احتياج به دوخت ندارد پس اگر جامه اى كه متعارف دوخته آن است ندوخته به فقير بدهد كافى نيست ، بله ظاهرا اشكالى ندارد كه جامه ندوخته را با اجرت دوخت بفقير بدهد تا او خودش آن را بدوزد و بپوشد و دادن لباس مردانه به زن فقير و به عكس ‍ كافى نيست ، و همچنين دادن لباس كودكانه به بزرگ و اما در جنس لباس ‍ فرقى نيست بين پشمى و پنبه اى يا كتانى آن و غيره و در كافى بودن حرير خالص براى مرد فقير اشكال است مگر آن كه بخاطر ضرورتى و يا علتى ديگر پوشيدن آن براى مرد جائز باشد و اگر تمام عدد در دسترس نبود هر تعدادى كه فقير در دسترس دارد مى پوشاند و منتظر مى ماند تا بقيه يافت شود، و نزديكتر به احتياط آن است كه مثلا اگر قرار است شصت مسكين بپوشاند ولى در شهر بيش از سى مسكين وجود ندارد آن سى نفر را دوبار بپوشاند بعدا هم كه فقير يافت مى شود سى نفر ديگر را هم بپوشاند.


95

مساءله 20 - در كفارات با دادن قيمت تكليف ساقط نمى شود نه در اطعام و نه در پوشاندن بلكه ناگزير بايد در اطعام طعام را به فقير بدهد يا با خوراندن طعام به وى و يا باينكه طعام را ملك فقير كند، و همچنين است در پوشاندن كه بايد جامه را بفقير بدهد، بله اين اشكال ندارد كه اگر فقير شخص مورد اعتماد و وثوقى است قيمت را به او بدهند و او را در خريد لباس و طعام يا لباس تنها وكيل كنند به اين معنا كه فقير طعام را به وكالت براى صاحب پول بخرد و آن گاه آن را بخورد و يا به خودش تمليك كند و يا لباس را براى صاحب پول بخرد و سپس آن را بپوشد.

مساءله 21 - وقتى كفاره مخيره بر شخصى واجب شود كافى نيست كه دو نوع كفاره بدهد، به اينكه مثلا در كفاره ماه رمضان يك ماه روزه بگيرد و سى نفر مسكين طعام بدهد و يا در كفاره سوگند پنج مسكين را سير كند و پنج نفر ديگر را بپوشاند، بله اين اشكال ندارد كه در يك قسم كفاره بين افراد تفاوت بگذارد به جمعى از آنان يك نوع طعام دهد و به جمعى ديگر طعامى ديگر و يا به عده اى لباس پشمى مثلا بپوشاند و بعده اى ديگر لباس پنبه اى بلكه همان طور كه در سابق نيز گفتيم مى تواند بعضى از آن عده را طعام بخوراند و بعضى ديگر را طعام تحويلشان دهد.

مساءله 22 - در كفاره چه مخيره باشد يا مرتبه و يا كفاره جمع براى عتق بدلى نيست ، يعنى اگر ممكن نباشد تكليف نسبت به آن ساقط مى شود به خلاف روزه دو ماهه متتابع و اطعام كه اگر براى كسى ممكن نباشد اگر كفاره مربوط به روزه خوارى در ماه رمضان باشد و او هيچ يك از خصال سه گانه قادر نباشد بايد عوض آن به مقدار ممكن صدقه دهد و اگر از دادن صدقه نيز عاجز باشد بايد از خداى تعالى طلب آمرزش كند و حداقل يك بار بگويد استغفرالله و نزديك تر به احتياط آن است كه در اين صورت اگر بعدا متمكن شد سه كفاره را بدهد، و در غير اين صورت يعنى غير كفاره روزه رمضان اگر از عاجز از همه سه كفاره شد در كفاره ظهار بنابر اقوى و در غير آن بنابر احتياط هيجده روز روزه مى گيرد، و بنابراحتياط رعايت تتابع را در آن مى كند و اگر از آن نيز عاجز باشد بنابراحتياط عوض روزه هر مقدار كه توانست روزه مى گيرد و يا بعوض اطعام شصت مسكين بهر مقدار كه برايش ‍ ممكن بود صدقه مى دهد و اگر از اين دو عمل نيز به كلى عاجز شود استغفار مى كند ولو يك بار.

مساءله 23 - ظاهرا وجوب كفارات موسع و غير فورى است ، پس مبادرت در آن واجب نيست و تاءخيرش تا حدى كه سهل انگارى در انجام تكليف الهى شمرده نشود جائز است .

مساءله 24 - در پرداخت كفاره هاى مالى وكيل گرفتن جائز است ، و اگر وكيل در اخراج گرفت نيت را وكيل مى كند و اگر خودش كفاره را از مالش اخراج كرده به وكيل بدهد تا او آن را به فقير برساند خود موكل بايد هنگام تحويل دادن به وكيل نيت كند و در نيت كردنش اين مقدار كافى است كه در دل بگويد اين را كه بوكيلم مى دهم تا به فقير برساند كفاره است ، و لازم نيست تفصيلا بداند وكيل چه روزى و چه ساعتى و چه دقيقه اى آن را به وكيل مى رساند و اما در كفارات بدنى وكيل گرفتن جائز نيست و بنابراقوى نيابت هم در آن صحيح نيست مگر از ميت .

مساءله 25 - كفارات مالى حكم دين را دارد بنابراين اگر كسى كه بدهكار آن است از دنيا برود واجب است آن را از اصل مالش خارج كنند، و اما كفارات بدنى اداء آن و اخراج هزينه آن از تركه به ورثه واجب نيست و اگر ميت وصيت به آن كرده باشد از ثلث داده مى شود در وجوب انجام واجبات بدنى ميت بر ولى او يعنى پسر بزرگش احتمالى است قوى ، البته اين در صورتى است كه تكليف روزه بر ميت متعين بوده باشد، و اما اگر غير روزه بر او متعين باشد به اينكه كفاره اش مرتب باشد و قدرت بر عتق و روزه نداشته در نتيجه اطعام بر او متعين شده باشد بر ولى او انجام آن واجب نيست و اگر كفاره او مخيره بوده و او هم مى توانسته روزه بگيرد و هم اطعام بدهد اگر ممكن باشد هزينه آن از تركه ميت برداشته شود بر مى دارند و اگر ممكن نباشد مثلا تركه او تلف شده باشد و يا ورثه موافقت نكنند اطعام بدهند احتياط آن است كه ولى او روزه او را انجام دهد.


96


97

صيد - ذباحه

گفتار در صيد  

همان طور كه حيوان حلال گوشت به وسيله تذكيه يعنى ذبح به طريق شرع حلال مى شود به وسيله صيد معتبر شرعى نيز حلال مى شود، و شكار يا به وسيله حيوان انجام مى شود و يا به غير حيوان و به عبارت ديگر آلت و وسيله اى كه با آن حيوان شكار مى شود يا حيوان است و يا جامد و تمام كلام در هر يك از اين دو قسم در ضمن مسائلى بيان مى شود.

مساءله 1 - در شكار حيوان و كشته شده اش جز آن چه با سگ شكارى صيد مى شود حلال نيست ، چه اينكه آن سگ تازى سلوقى باشد يا غير آن و اينكه سپاه باشد يا غير آن پس كشته هيچ درنده ديگر از قبيل ببر و پلنگ و غير آنها و لاشخورهاى پرنده چون باز و عقاب و قرقى و غير آنها حلال نيست ، هرچند كه تربيت شده باشد بنابراين هر شكارى را كه سگ تعليم ديده بگيرد و با گزيدن او را بكشد يا مجروح كند تذكيه شده و خوردنش ‍ حلال است و احتياج به ذبح ندارد، پس گزيدن سگ و مرجوح كردنش از هر جاى بدن حيوان كه باشد به منزله ذبح است .

مساءله 2 - در حليت شكار سگ اين شرط معتبر است : كه سگ آداب شكار را آموخته باشد و براى اينكار تربيت شده باشد و نشانه آن اين است كه سگ عادت كرده باشد كه هرگاه صاحبش او را با صداى مخصوص بطرف شكار بفرستد حيوان در صورت نبودن مانع بطرف شكار برود و چون او را با صدائى مخصوص از رفتن بازبدارد و به برگشتن بخواند برگردد، بله اين معنا كه با ديدن شكار و نزديكيش به آن گوش به دعوت صاحبش كه او را به برگشتن مى خواند ندهد مضر نيست ، و احتياط آن است كه اين عادت را هم داشته باشد كه وقتى شكار را گرفت آن را نخورد و همچنان نگاه دارد تا صاحبش برسد و از اين عادت تخلف نكند جز به ندرت .

مساءله 3 - در حلال بودن شكار سگ تربيت شده چند چيز معتبر است : اول : اينكه شكار با فرستادن صاحب سگ انجام شده باشد، پس اگر سگ بدون تحريك صاحبش حيوانى را تعقيب و شكار كند مقتول او حلال نيست ، هرچند كه بعد از دويدنش صاحبش هم او راتحريك كند و حتى اگر تحريك صاحبش در دويدن او اثر بگذارد يعنى سريعتر بدود كه چون حركتش ‍ بسوى شكار باجازه و تحريك صاحبش نبوده بنابراحتياط مقتولش حلال نيست ، و همين طور است حال در جائى كه صاحبش نبوده بنابراحتياط مقتولش حلال نيست ، و همين طور است حال در جائى كه صاحب سگ او را براى كارى ديگر غير شكار روانه كرده باشد مثلا فرستاده باشد تا دشمنى يا درنده اى را از او دور كند و حيوان در بين راه به آهوئى برخورد كند و آن را از پاى درآورد، و آن چه در ارسال معتبر است قصد جنس شكار است نه شخص شكار پس اگر صاحب سگ آن حيوان را روانه كند به سوى آهوئى كه ديده و حيوان برود و آهوئى را شكار كند كه صاحبش آن را نديده بود آن آهوى مرده حرام نيست ، ودر حلال بودنش همين مقدار كافى است كه سگ با اجازه صاحبش بشكار آهو رفته است و همچنين است اگر صاحبش او را براى شكار حيوانى بفرستد و او آن حيوان را با حيوانى ديگر شكار كند كه هر دو حلالند.دوم : اينكه فرستنده سگ مسلمان و يا بحكم مسلمان باشد نظير كودك مسلمان كه محلق به مسلمان است به شرطى كه به حد تمييز رسيده باشد، پس اگر سگ را كافر يا محلق به كافر نظير ناصبى ها ((كه لعنت خدا بر آنان باد)) بفرستد شكارش حلال نيست .سوم : اينكه هنگام روانه كردن سگ نام خدا را بر زبان بياورد پس اگر آنرا عمدا ترك كند مقتول سگ حلال نيست ، و اما اگر ترك نام خدا به خاطر فراموشى باشد ضرر ندارد و احتياط آن است كه هنگام روانه كردن سگ نام خدا را ببرد و اكتفاء نكند به گفتن آن در هنگام اصابه .چهارم : اينكه مردن شكار مستند به گزيدن سگ و مرجوح كردن آن باشد پس اگر حيوان صيد شده بسبب ديگر مرده باشد نظير صدمه زدن و يا خفه كردن و يا خسته كردن و يا زهره ترك شدن از ترس يا پرت كردنش از بلندى يا غير اينها حلال نيست .پنجم : اينكه صاحب سگ حيوان شكار شده را زنده نيابد و يا اگر زنده يافت مهلت ذبح كردن آن را نداشته باشد، و حاصل كلام اينكه وقتى سگ خود را به طرف شكار روانه كرد اگر بعد از آن كه سگ آن حيوان را گرفت و گزيد و بيجانش كرد بآن رسيد و ديد كه حيوان مرده آن حيوان حلال و مزكى است ، وهمچنين اگر وقتى به آن رسيده زنده بود لكن فرصت ذبح آن را نيافت تا مرد، و اما اگر فرصت ذبح آن را داشته باشد حلال نمى شود مگر به ذبح و اگر با اين وضع او را ذبح نكند و بميرد ميته است ، و كمترين نشانه زنده بودنش اين است كه ببيند چشم بهم مى زند يا پايش را تكان مى دهد و يا دم و دستش را مى جنباند اگر در چنين حالى آن را دريافت و وقت كافى براى ذبح آن داشت و ذبحش نكرد ميته مى شود، و همچنين است حال اگربه بيند كه بعد از گزيدن سگ همچنين ميدود و سگ آن را دنبال مى كند تا آن كه مى ايستد اگر ديد زمانى از حياتش باقى است كه مى تواند آن را ذبح كند جز با ذبح حلال نمى شود، و اما اگر اين مقدار فرصت نيابد بدون ذبح هم حلال است و ملحق به نداشتن فرصت است ، آن جائى كه فرصت دارد لكن ترك تزكيه به خاطر كوتاهى وى نباشد مثل اينكه با عجله كارد را آماده كرد و از غلاف بيرون كشيد لكن حيوان در همين فاصله كوتاه مرد حلال است ، اما اگر كارد در غلافى تنگ و غير متعارف بوده و بيرون كشيدن كارد از آن وقت برده باشد و بدين جهت حيوان مرده باشد حلال نيست ، و همچنين است صورتى كه غلاف تنگ و غير متعارف نباشد لكن كارد به خاطر كارد خونين و چسبنده بودنش به غلاف چسبيده باشد، و از جلمه مواردى كه صياد تقصير ندارد اين مورد است كه حيوان شكار شده با تتمه نيرويش آن چنان دست و پا بزند كه نگذارد صياد آن را ذبح كند و درنتيجه بدون ذبح بميرد، بله بنابراحتياط اگر نگوئيم بنابر اقوى نبايد نداشتن آلت ذبح را ملحق به اين صورت كرد پس اگر حيوان را زنده درك كند و زمان براى ذبحش نيز باشد لكن به خاطر نداشتن كارد حيوان بدون ذبح بميرد حلال نيست .


98

مساءله 4 - آيا بر آن كسى كه سگ را جهت شكار روانه مى كند دويدن و شتاب كردن به سوى صيد هنگام روانه كردن سگ واجب است يا هنگامى كه سگ را مى بيند كه به شكار رسيده هرچند كه شكار هنوز تسليم نشده باشد و يا هنگامى كه شكار را گرفته و نگاه داشته و شكار نمى تواند بگريزد و يا آن كه اصلا شتابكردن واجب نيست ؟ظاهر اين است كه واجب است و وجوبش ‍ از هنگامى است كه شكار را متوقف كرده ، پس زمانى كه صياد احساس كرد سگ شكار را متوقف كرده واجب است به مقدار متعارف شتاب كند تا اگر حيوان را زنده يافت آن را ذبح كند پس اگر شتاب نكند و وقتى برسد كه حيوان مرده باشد خوردن آن حلال نيست ، و اما قبل از متوقف كردن شكار ظاهر اين است كه شتاب واجب نيست هرچند كه نزديكتر به احتياط است و ترك اين احتياط سزاوار نيست ، البته اين در جائى است كه احتمال بدهد شتاب كردنش و خود را زودتر به شكار رساندنش اثرى دارد يعنى احتمال دهد كه اگر شتاب كند شكار را زنده درك مى كند و به دليل وسعت وقت و داشتن آلت مى تواند آن را ذبح كند، و اما اگر اين احتمال را ندهد هرچند به خاطر اين احتمال ندهد كه بداند كارد همراهش نيست بدون اشكال شتاب كردن واجب نيست ، پس در چنين فرضى اگر حيوان را بحال خود واگذارد تا سگ آن را با گزيدن بكشد خوردنش حلال است ، بله اگر در همين فرض ‍ بخواهد بفهمد كه حيوان به خاطر گزيدن سگ مرد و يا به علت ديگر و نميتواند بفهمد مگر با دويدن و زودتر وضع او را زير نظر گرفتن در اين صورت دويدن به خاطر اين جهت لازم است .

مساءله 5 - در حلال شدن شكار شرط نيست اينكه شكارچى يك نفر باشد يعنى يك نفر سگ را روانه كند، و نيز شرط نيست كه سگ يكى باشد پس ‍ اگر چند نفر يك سگ را و يا يك نفر چند سگ را و يا چند نفر چند سگ را روانه كنند و آن سگها يك شكار را از پاى درآورند خوردن آن حلال است ، بله در جائى كه شكارچى و يا سگ شكارى متعدد است همه آن شرائطى كه شرعا در شكارچى و در سگ معتبر بود در آنها نيز معتبر است پس اگر فرستنده سگ دو نفر باشند يكى مسلمان و ديگرى كافر يا يكى نام خدا را ببرد و ديگر نبرد و يا يكى از سگها تربيت شده باشد و ديگر نشده باشد و هر دو شكار را كشته باشند اين شكار حلال نيست .

مساءله 6 - شكارى كه به وسيله غيرسگ يعنى با آلت جمادى كشته شده باشد خوردنش حلال نيست ، مگر آن كه آلت اسلحه اى تيز باشد كه چون شمشير و كارد و خنجر و امثال اينها با تيزيش حيوان را بكشد و يا چون تير و نيزه و پيكان بخاطر نوك تيزش بدون شكار را سوراخ كند حتى عصائى كه در نوك آن آهن تيزى بكار رفته باشد بدون فرق بين اينكه تيغه نوك تيزى بر سر آلت نصب شده باشد و يا آلت خودش نوك تيز ساخته شده باشد، بلكه بعيد نيست كه اصلا آهنى بودن آلت صيد شرط نباشد بنابراين كافى است كه آن آلت سلاحى برنده يا فرو رونده باشد از هر فلزى كه باشد حتى از فلز روى يا طلا و نقره لكن نزديكتر به احتياط آن است كه آهنى بودن آن را معتبر بدانيم و بنابراحتياط بايد چيزى باشد كه عادة به عنوان سلاح استعمال شود و اين شامل شكار كردن به وسيله آمپول و سيخ كباب و چيزى خاردار و امثال اينها نميشود و ظاهرا در آلت شكار و آهنى تيز اين شرط معتبر نيست كه بدن شكار را پاره كن و زخم براو وارد آورد پس اگر شكار را هدف تير قرار داد و يا با نيزه ضربه به او وارد آورد و او را بكشد خوردن آن حلال است ، هرچند كه زخمى و اثرى از تير و نيزه در بدن حيوان نيابد و معراض هم ملحق به آهن تيز است ، و معراض به طورى كه گفته اند چوبى است نوك تيز بدون اينكه نوك آن آهن تيزى بكار رفته باشد بلكه در دوطرف چوب نازك و تيز و وسط آن ضخيم و سنگين است و احتمال هم دارد كه معراض تير نوك تيزى باشد كه بر سر آن پيكانى فلزى بكار نرفته لكن وسط آن سنگين است و سبب مى شود نوك تيز در بدن شكار فرو رود و فرو رفتنش در بدن شكار به خاطر سنگينى وسط تير است نه به خاطر تيزى نوك آن و به هر حال معراض چه آن باشد و چه اين شكار صيد شده با اين آلت وقتى حلال است كه بدن حيوان را پاره كرد و در آن فرو رفته باشد هرچند اندك ، پس اگر حيوان به خاطر سنگينى معراض مرده باشد و هيچ زخمى بر نداشته باشد حلال نيست و احتياط آن است كه از معارض تجاوز نشود و شكارى كه به وسيله آلتى غير فلزى نوك تيز و غير معراضى كشته شده گوشت آن را نخوريد.


99

مساءله 7 - هر آلت جمادى كه داراى آهنى تيز باشد و يا تيز و غير آهنى باشد كه با تيزيش حيوان را زخمى سازد شكارش حلال است ، و هر آلتى كه چنين نباشد يعنى نه تيز باشد و نه آهنى بلكه مانند سنگ و گرز و چماق و گلوله باشد مقتول آن حلال نيست ، همچنانكه مقتول به وسيله تور و بند و امثال آن حلال نيست ، بله شكار كردن با اين گونه آلات و همچنين با غير سگ نظير ببر و پلنگ و باز و غيره و حيوان را زنده گرفتن اشكالى ندارد لكن شكار با اينگونه آلات و اينگونه جانداران حلال نيست مگر وقتى كه حيوان را زنده بگيرد و آن را ذبح كند.

مساءله 8 - بعيد نيست شكارى كه به وسيله آلتى كه گلوله معروف است كشته شده باشد حلال باشد به شرطى كه همه شرائط موجود باشد و بنابراحتياط به شرطى كه گلوله نوك تيز باشد و يا تيزيش در بدن شكار فرو برود، پس بنابراحتياط بايد از خوردن حيوانى كه به وسيله گلوله اى شكار شده كه اين طور نيست اجتناب شود هرچند كه گلوله با قوتى كه داشته بدن حيوان را زخمى و پاره كرده باشد و گلوله اى كه در مساءله قبل ى گفتيم غير اين گلوله اى است كه با تيزى خود بدن شكار را پاره مى كند.

مساءله 9 - در حليت حيوانى كه با آلات جمادى كشته شده اين شرط معتبر نيست كه شكارچى آن و آلت شكارش يكى باشد، پس اگر شخصى آن حيوان را با تير بزند و ديگرى آن را با نيزه بزند و هر دو نام خدا را برده شكار را كشته باشند اگر شكارچيها شرائط را داشته باشند آن شكار حلال است ، بلكه حتى اگر يكى از آن دو سگ خود را به طرف شكار بفرستد و ديگرى آن را با تيز بزند و در نتيجه شكار با گزيدن سگ و زخم تير كشته شود حلال است .

مساءله 10 - در صيد به وسيله آلت جمادى همه شرائط در شكار با حيوان شرط است ، پس در آنجا نيز معتبر است اينكه صياد مسلمان باشد و هنگام بكار بردن آلت شكار نام خدا را ببرد و اينكه بكار بردن آلت براى شكار باشد، پس اگر تير را بهدفى ديگر و يا به طرف دشمن و يا خوكى بيندازد ولى به آهو اصابت كند و آن را بكشد حلال نيست هرچند كه هنگام تيراندازى تصادفا به خاطر غرضى نام خدا را هم برده باشد، و همچنين اگر تير بدون اختيار از دستش رها شود و تصادفا به شكارى برخورده آن را بكشد، شرط ديگر حلال بودن شكار با آلات جمادى اين است كه وقتى به آن مى رسد مرده باشد و يا اگر زنده است آن قدر زنده نماند كه گنجايش ذبح آن را داشته باشد بنابراين اگر گنجايش ذبح را داشته باشد جز با ذبح حلال نمى شود و كلام در اينكه دويدن و بعجله خود را به شكار رساندن واجب است يا نه اينجا نيز حكم شكار با حيوان را دارد و كلام در آن جا گذشت ، شرط ديگر حليت آن اين است كه قتل شكار تنها مستند باشد به آلتى كه شكار با آن حلال است پس اگر چيزى ديگرى سبب قتل حيوان شده باشد آن حيوان حلال نيست ، بنابراين اگر بعد از اصابت تير به شكار حيوان از كوه پرت شود و يا در آب بيفتد و غرق شود به طورى كه هم تير سبب قتل آن باشد و هم پرت شدن يا غرق شدن آن حيوان حلال نيست بلكه در صورتى هم كه شكارچى نداند تير او سبب مستقل در قتل حيوان بوده يا نه باز حلال نيست و همچنين اگر دونفر حيوان را هدف قرار دهند و بكشند و يكى از آن دو شرط را دارا نباشد.


100

مساءله 11 - در مباح بودن شكار شرط نيست كه وسيله شكار مباح باشد، پس ‍ اگر كسى با سگ غصبى يا آلت تيراندازى غصبى شكار كند هر چند عمل غصبش حرام است اما شكارش حرام نيست ، چيزى كه هست بايد اجرت المثل آلت غصبى را به مالكش بپردازد و شكار ملك صياد است نه ملك مالك وسيله .

مساءله 12 - حيوانى كه كشته آن به وسيله سگ يا هر آلت شكارى ديگر با اجتماع همه شرائط حلال است عبارت است از: هر حيوان وحشى و گريز پاچه مرغ باشد يا حيوان صحرائى و چه اينكه به حسب اصل خلقت وحشى باشد مانند كبك و آهو و گاو وحشى و يا آن كه به حسب اصل خلقت اهلى بوده و سپس وحشى و يا چموش شده باشد پس گاو و شتر وحشى شده نيز با شكار حلال است ، و خلاصه كلام هر حيوان حمله ور از بهائم چون گاوميش حمله گر و مثل آن هر حيوان حلال گوشتى را كه به آسانى به دست نمى آيد مگر با تدبير حيله ميتوان شكارش كرد، اما حيوان اهلى كه با انسان انس گرفته چه اينكه انس او به حسب اصل خلقت بوده باشد مانند مرغ خانگى و گاو و گوسفند و يا عارضى باشد مانند آهو و كبك اهلى شده و همچنين بچه حيوان وحشى قبل از آن كه قادر بر دويدن شده باشد، و جوجه مرغى وحشى قبل از به پرواز درآمدنش با تذكيه شكارى حلال نمى شود بلكه بايد ذبح شود، پس اگر مرغ وحشى جوجه اش را با تيز بزند و هر دو را بكشد تنها مرغ حلال مى شود نه جوجه اش .

مساءله 13 - ظاهرا همين طور كه تذكيه شكارى در حيوان وحشى حلال گوشت اثر مى گذارد و خوردن گوشت آن را حلال مى سازد و پوست آن را پاك مى كند در حيوان وحشى حرام گوشت نيز اثر مى گذارد و آن را تذكيه مى كند در نتيجه پوست آن پاك و قابل انتفاع است ، البته اين در وقتى است كه حيوان با آلتى جمادى شكار شود و اما اگر با سگ شكارى صيد شود در قبول تذكيه اش تاءمل و اشكال است .

مساءله 14 - اگر قطعه اى از بدن شكار بيفتد در صورتى كه آلت شكار آلت محلل نباشد مثلا تور يا طناب باشد آن جزئى كه از بدن شكار افتاده و سر حيوان و محل كارد ((كه در گردن حيوان است )) در آن جزء نباشد حرام است ، و اما بقيه آن حيوان اگر هنوز حركت داد در صورتى كه حيات مستقر حيوان از بين رفته باشد و اين حركتش حركت مذبوح باشد آن نيز حرام است ، و اما اگر حيات مستقرش باقى است با تذكيه يعنى سر بدن حلال مى شود، و اما در صورتى كه آلت شكار آلتى محلل يعنى شمشير و مثل آن باشد و همه شرائط نيز موجود باشد اگر به سبب آن قطع حياة مستقر در هر دو جزء ((جزئى كه سر و گردن در آن هست و آن جزء ديگر)) از بين رفته باشد هر دوجزء حلال است و اگر باقى باشد آن جزئى كه سر و محل تذكيه در آن نيست حرام و متيه است چه زمان بقدر تذكيه باشد يا نباشد و اما جزء ديگر كه سر در آن است در صورت نبودن فرصت براى تذكيه حلال است و اگر فرصت نباشد و حيوان را تذكيه نكند حلال نمى شود.

مساءله 15 - حيوان وحشى چه از جنس پرنده باشد و چه غير آن به يكى از سه طريق ملك شخص مى شود: 1 - اينكه آن را تحت سيطره خود قرار دهد مثل اينكه پاى حيوان يا شاخ و پر آن مرغ را بگيرد و آن را با طناب و مثل آن ببندد به شرطى كه مقصودش از اين كار صيد كردن و تملك آن باشد زيرا در صورت نداشتن قصد تملك مشكل است بگوئيم مالك آن شده است همچنانكه با داشتن قصد خلاف مالك نمى شود.2 - اين كه شكار را در تله و طناب و تورى كه به منظور صيد بكار برده شود بيندازد. 3 - اينكه به وسيله آلت صيد حيوان تسليم شده باشد مثلا تيرى باو زده كه جراحت آن مانع از دويدن شده و يا بال مرغ به علت شكسته شدن مانع از پريدن آن شده باشد، حال چه اينكه آلت صيد از آلت محلله باشد نظير تير و سگ ((آزموده )) معلم و يا نباشد مثل فلاخن يا چوب و از وسائل حيوانى چون پلنگ و يا باز و شاهين و غير اينها در اين شرط معتبر است كه بكار بردن آلت به قصد شكار و تملك آن باشد بنابراين اگر بعنوان بازى و تفريح يا تمرين هدفگيرى يا غرضى ديگر تيز بيندازد و به شكار اصابت كند مالك آن نمى شود و اگر شخصى ديگر آن حيوان را بقصد تملك بگيرد مالكش ‍ مى شود.


101

مساءله 16 - ظاهرا ملحق به آلت شكار است هر چيزى كه حيوان را ثابت نگه بدارد و از گريختن و دفاع مانعش شود، نظير گودال كندن بر سر راه او و يا آب بستن در زمين خاكى تا گل شود و پاى حيوان در گل فرو رود و يا ريختن دانه در محلى تنگ و دردار تا گنجشكها داخل آن شوند و صياد درب را برويشان ببندد تا حيوان نتواند بگريزد، و اما اگر اين عمل را در اطاقى انجام دهد يعنى درب اطاق را باز بگذارد تا گنجشك داخل شود آن گاه آن را ببندد گنجشك بتواند پرواز نموده به چنگ او نيفتد ظاهرا به صرف بستن در مالك آن نمى شود، همچنانكه اگر مرغى در خانه او آشيانه بسازد سبب نمى شود كه به صرف اين مالك آن مرغ شود و نيز اگر شكارى در زمين گل شده او در گل فرو رود و نتواند خود را خلاص كند صرف اين سبب نمى شود كه او مالك شكار گردد، بنابراين اگر شخصى ديگر آن حيوان را بقصد تمليك بگيرد مالك مى شود هرچند كه اگر بدون اجازه داخل زمين غير شده گناه كرده است .

مساءله 17 - اگر دنبال حيوانى بدود آن قدر كه حيوان را خسته كند مادام كه آن را نگرفته مالكش نمى شود پس اگر در همين حال شخصى ديگر آن حيوان خسته را به قصد تملك بگيرد مالكش مى شود.

مساءله 18 - اگر حيوانى در دامى بيفتد كه به منظور شكار نصب شده باشد ولكن دام به خاطر سستيش و به علت نيرومندى حيوان نتواند آن را نگه دارد و از آن فرار كند نصب كننده دام ملك آن حيوان نيست ، و همچنين اگر دام را با خود ببرد و بدون اين كه دام از فرار او جلوگيرى كرده باشد صيادى ديگر آن را شكار كند مال آن حيوان ميشود، ولى بايد دام را به صاحبش ‍ برگرداند، بله اگر دام حيوان را نگه بدارد و از فرارش جلوگيرى كرده باشد و سپس سببى از اسباب خارجى باعث فرار آن شود به خاطر اين فرار از ملك صاحب دام خارج نمى شود مثل آن جائى كه صياد شكار را با دست خود نگاه داشته سپس از دست او فرار كند و نيز جائى كه حيوان دام را با خود ببرد لكن طورى دست و پاى او را گرفته باشد كه حيوان نتواند از خود دفاع كند كه در اين صورت حيوان در ملك صاحب دام است و اگر كسى آن را صيد كند بايد آن را با دام به صاحب دام بدهد.

مساءله 19 - اگر صياد تير به طرف صيد بيندازد و آن را مجروح كند لكن نه به نحوى كه حيوان نتواند بگريزد و در اين حال داخل خانه كسى شود و صاحب خانه آن را بگيرد مالكش مى شود، اما نه به علت اينكه صاحب خانه است بلكه به اين علت كه توانسته آن را بگيرد همچنانكه اگر او را هدف قرار بدهد لكن زمينگيرش كند و شخصى ديگر او را هدف قراردهد و از پاى درآورد ملك دومى خواهد بود.

مساءله 20 - اگر صياد صيدى را كه گرفته رها كند اگر منظورش از اين كار اعراض از آن نباشد از ملكش خارج نمى شود و ديگرى با شكار كردن آن مالك آن نمى شود، و اما اگر منظورش اعراض از آن باشد ظاهر اين است كه مثل همه شكارهاى بيابان مباح مى شود و براى ديگران جائز است آن را شكار كنند و مالكش بشوند و بنابراقوى صياد اولى نميتواند بعد از آن كه ديگرى تملكش كرده به آن برگردد.

مساءله 21 - شكار غير پرنده تنها وقتى به ملك صياد درمى آيد كه نداند ملك ديگرى است هرچند از اين جهت كه در دست او بوده و چون يد اماره مالكيت است پس آن غير مالك آن بوده ، مثل اين كه ببيند در گردن حيوانى كه شكار كرده طوقى بسته شده و يا گوشواره اى بگوش آن است و يا پاره طنابى به يكى از چهار دست و پاى آن است كه اگر چنين نشانى در حيوان ببيند مالك آن نمى شود، بلكه بايد اگر صاحبش را مى شناسد به او برگرداند و اما اگر نمى شناسد حكم لقطه را دارد به خلاف مرغ كه وقتى شكار شد اگر صياد ديد پر حيوان بريده شده حكم آن است كه بداند مالك دارد كه بايد آن را بمالكش اگر مى شناسد برگرداند و اگر نمى شناسد معامله لقطه را با آن بكند، و اما اگر پر و بال حيوان سالم باشد به وسيله صيد به ملك صياد در مى آيد ((هرچند كه علامت يد در آن ديده شود)) مگر آن كه مالك معلومى داشته باشد كه در اين صورت بايد آن را به مالكش برگرداند، ولى نزديكتر به احتياط آن است كه اگر از جهت وجود آثار يد در مرغ بداند كه قبلا مالكى داشته و او مالكش را نمى شناسد با آن معامله لقطه كند مانند غير مرغ .


102

مساءله 22 - اگر برجى بسازد براى اينكه كبوترها در آن آشيانه بسازند و او از كود حيوان استفاده كند مثلا، بصرف آشيانه كردن كبوتر در آن صاحب برج مالك حيوان نمى شود، در نتيجه ديگران مى توانند آن كبوتر را شكار كنند و اگر بكنند مالك مى شوند بلكه حتى اگر كبوترها را از داخل برج او بگيرد مالكش مى شود، هرچند كه از جهت داخل شدن در برج بدون اذن صاحبش گناه كرده است ، و همچنين است آن صورتى كه كبوتر در چاه ملكى يا خانه باغ ملكى و امثال آن آشيانه كند كه صرف آشيانه كردن حيوان را ملك مالك چاه و خانه نمى كند.

مساءله 23 - ظاهر اين است كه براى مالك شدن زنبور عسل گرفتن ملكه آن در صورتى كه مال كسى نباشد كفايت مى كند، پس هر كس كه از كوهها مثلا امير كندوئى را بگيرد و آن را تحت استيلاى خود قرار دهد مالك آن و همه زنبورهائى كه دور آن جمع شوند مى شود البته زنبورهائى كه تابع آن اميرند يعنى هرجا بنشيند مى نشينند و هر جا برود با او مى روند و اگر داخل كندو شود داخل آن مى شوند و اگر او از آن كندو بيرون شود آنها نيز بيرون مى آيند.

مساءله 24 - تذكيه ماهى به يكى از دو طريق است : اول : اينكه آن را زنده از آب درآورند دوم : اينكه اگر به خودى خود از آب بيرون افتاده قبل از مردنش آن را بگيرند چه با دست و چه با آلتى چون تور و امثال آن ، و بنابراين اگر ماهى به علت جست و خيزش از آب بيفتد و يا موج دريا آن را بيرون بيندازد و يا نهر و درياچه محل زندگى ماهى خشك شود و ماهيان بميرند حرام مى شوند، و اما اگر قبل از مردن كسى آن را بگيرد حلال است و معيار در حلال بودنش گرفتن آن است پس بنابراقوى صرف تماشاى مردن حيوان در حلال شدنش كافى نيست .

مساءله 25 - در حلال شدن ماهى بردن نام خدا هنگام بيرون آوردنش از آب و يا هنگام گرفتن آن بعد از بيرون افتادنش شرط نيست ، همچنان كه در حليت آن مسلمان بودن صياد معتبر نيست ، پس اگر كافر حيوان را از آب بيرون آورد و يا حيوان بيرون افتاده را زنده بگيرد حلال است چه اينكه كافر اهل كتاب باشد ويا غير آن ، بله اگر ماهى بيجان را در دست كافر ببيند خوردن آن حلال نيست مگر آن كه بداند كافر آن را قبل از مردنش از آب گرفته و يا از بيرون آب برداشته و اين معنا به صرف بودن ماهى در دست كافر و نيز بصرف گفتن او احراز بخلاف اينكه ماهى در دست مسلمان ديده شود كه بايد حكم به حليت آن كرد تا خلافش ثابت شود.

مساءله 26 - اگر ماهى از آب بداخل شكتى بپرد مادام كه كسى آن را بادست نگرفته ملك هيچ كس از سرنشينان كشتى و حتى مالك كشتى نمى شود بلكه كسى مالك آن مى شود كه آن را با دست بگيرد، البته به شرطى كه مقصودش قصد تملك باشد بله اگر صاحب كشتى در مقام صيد ماهى باشد به اين كه در شب چراغى در كشتى خود روشن كند و به چيزى نظير دهل بگويد تا ماهيان بدرون كشتى بپرند كه در اين صورت اگر ماهيانى به درون كشتى بيفتند اقوى آن است كه مالك كشتى مالك آنها مى شود و پريدن ماهى به خاطر اين تمهيدات به منزله بيرون آوردن زنده از آب است وهمين تذكيه آن است .

مساءله 27 - اگر به قصد صيد ماهى تورى در آب بيندازد و يا در آب محوطه اى براى اين منظور درست كند هر مقدارى ماهى كه در آن تور و آن محوطه بيفتد و در آن بماند ملك او مى شود، پس اگر آنها را زنده از آب بيرون بياورد بدون اشكال حلال است ، و همچنين است در صورتى كه ماهيها در آن تور و آن محوطه به خاطر فرورفتن آب هرچند به سبب جزر بميرند كه چنانچه بعد از فرونشستن آب مرده باشند حلال است ، و اما ماهيانى كه در داخل آب مرده باشند آيا حلال است يا حرام ؟ دو قول است كه مهشورتر به احتياط نزديكتر قول بحرمت است و بلكه اين قول خالى از قوت نيست ، و اگر بعد از بيرون آوردن تور ببيند بعضى از ماهيها و يا همه آنها مرده اند و نداند كه قبل از بيرون كشيدن تور در داخل آب مرده و يا بعد از بيرون كشيدن تور درخشكى مرده اند احتياط آن است كه از خوردن آن اجتناب كند.


103

مساءله 28 - اگر ماهى را زنده از آب بيرون آورند و دوباره آن را به آب برگردانند و در آب بميرد حرام است ، حال چه اينكه آزاد رهايش كند و يا نخى بگردنش بسته باشد.

مساءله 29 - اگر ماهى روى آب افتاده باشد و بعلتى حال گريختن نداشته باشد، مثل اين كه با چيزى به او زده باشند و يا چيزى بلعيده باشد كه مثل زهر بوده و ياعلتى ديگر داشته باشد اگر در اين حال كسى آن را بگيرد و از آب بيرون بيندازد و در خشكى بميرد حلال است و اما اگر در آب مرده باشد حرام است ، و اگر شخصى زهر نامبرده را در آب بريزد و ماهيها آن را ببلعند و روى آب بيفتند به طورى كه حال گريز از آنها سلب شود اگر مقصود آن شخص شكار ماهى بوده ديگران نمى توانند آن ماهيان را مالك شوند و اما اگر مقصود او شكار نبوده باشد مالك آنها نمى شود و ديگران مى توانند ماهيان را بگيرند و مالك شوند، حال چه اينكه مقصود صاحب زهر ماهى معينى بوده باشد يا نه و اما اگر قصد شكار و تملك داشته بعيد نيست همين سلب حالت گريز از ماهى سبب ملكيت او شود بنابراين اگر ديگران آن ماهى يا ماهيان را بگيرند مالك نمى شوند، و همچنين است صورتى كه بيحال كردن ماهى به سبب ديگر باشد مثل اينكه حيونرا در آب با گلوله بزند و حيوان روى آب بيفتد و خلاصه كلام اينكه بعيد نيست بيحال كردن ماهى به قصد شكار و تملك بهر وسيله كه باشد مانند حيازت سبب ملكيت آن باشد.

مساءله 30 - در حلال شدن ماهى اين شرط معتبر نيست كه حيوان بعد از بيرون آوردنش از آب و يا زنده گرفتن آن بعد از آن كه خودش از آب بيرون افتاده به خودى خود بميرد، بلكه اگر مردنش به دست گيرنده آن باشد مثلا قبل از آن كه بميرد آن را قطعه قطعه كند يا شكمش را پاره كند و يا آن را با چوب بزند تا بميرد گوشتش حلال است ، بلكه اصلا در حلال بودن آن مردنش شرط نيست و جائز است زنده آن را ببلعد بلكه اگر قطعه اى از ماهى را جدا كند و بقيه آن در آب بماند آن قطعه حلال است چه اينكه بقيه در آن بميرد يا زنده بماند، بله اگر همين كار را در آب انجام دهد يعنى قطعه اى از بدن ماهى قطع كند حلال نيست چه اينكه بقيه در آب زنده بماند و يا بميرد.

مساءله 31 - تذكيه درمورد ملخ باين است كه آن را زنده بگيرد، چه با دست و چه با آلت پس اگر ملخ قبل از گرفتنش مرده باشد حرام است ، و در شكار ملخ گفتن بسم الله و مسلمان بون شكارچى معتبرنيست چنان كه در صيد ماهى گذشت ، بله اگر ملخ را مرده در دست كافر ببيند حلال نيست مگر بعد از آن كه علم پيدا كند به اينكه كافر آن را زنده گرفته است ، و اما در دست او بودن و نيز ادعاى او به اين كه من آن را زنده گرفته ام كافى در احراز نيست .

مساءله 32 - اگر آتش به جنگلى و شبه جنگلى بيفتد و همه ملخهاى در آن را بسوزاند خوردن آن ملخ ‌ها حلال نيست هرچند كه به منظور كشتن ملخها جنگل را آتش زده باشند، بله اگر ملخ بعد از آن كه آن را گرفتندبه نحوى از انحاء بميرد حلال است همچنانكه اگر فرض كنيم آتش خودش وسيله اى براى صيد ملخ باشد يعنى اگر آتشى بيفروزند ملخها از اطراف جمع شده خود را در آتش مى اندازند كه بنا بر درستى اين فرض اگر شخصى به همين منظور آتشى روشن كند و ملخها جمع گشته در آتش بسوزند بعيد نيست آن ملخها حلال باشد.


104

مساءله 33 - ملخ مادام كه بال درنياورده و نمى تواند پرواز كند و عرب آن را دبا ((برون عصا)) مينامد حلال نيست .

ذباحةواحكام آن  

در اين كتاب پيرامون احكام ذبح كننده و شرائط او و احكام آلت و كيفيت ذبح در طى چند مسئله بحث مى شود.

مساءله 1 - در ذبح كننده شرط است : اينكه مسلمان و يا به حكم مسلمان باشد يعنى اگر كودك يا ديوانه است كه قلم تكليف از او برداشته شده نه اسلامش ‍ اعتبار دارد و نه كفرش پدر او مسلمان باشد و او از پدرى مسلمان متولد شده باشد، بنابراين ذبيحه كافر حلال نيست خواه مشرك و خواه غير مشرك و حتى اهل كتاب كه بنابر اقوى ذبيحه آنان نيز حلال نيست ، و اما داشتن ايمان در ذبح كننده شرط نيست بنابراين ذبيحه تمامى فرقه هاى اسلام حلال است به جز ناصبى ها كه با اميرالمؤ منين و اهل بيتش عليهم السلام دشمنند كه ذبيحه آنان حلال نيست هرچند كه اظهار اسلام بكنند.

مساءله 2 - در ذابح مرد بودن شرط نيست پس ذبيحه طفل اگر به حد تميز رسيده باشد، و خنثى و زن حلال است ، و همچنين ذبيحه زن حائض و نفساء حلال است ، و همچنين ذبيحه شخص نابينا و كسى كه ختنه نشده و ذبيحه ولدالزنا حلال است .

مساءله 3 - در حال اختيار ذبح كردن به وسيله چيزى از غير آهن جائز، نيست كه اگر با داشتن وسيله اى آهنى با غير آهن حيوانى را ذبح كند حلال نمى شود، هرچند كه فلزى شكل پذير چون مس و روى و طلا و نقره و غيره باشد، بله اگر وسيله اى آهنى در دسترس نباشد و ترس مردار شدن حيوان در بين باشد و يا صاحب حيوان مضطر به ذبح فورى و بدون تاءخير آن باشد در اين صورت جائز است با هر وسيله اى كه اعضاء ذبح را قطع كند حيوان را ذبح نمايد هرچند كه آن وسيله نى يا پوسته شفاف آن باشد و يا سنگ تيز يا شيشه يا غير آن ، بله در اينكه آيا در حال ضرورت ذبح با دندان و ناخن هم واقع مى شود و صحيح است يانه ؟اشكال است هرچند كه عدم وقوع به آن دو در حالى كه متصل به محل خود هستند خالى از رجحان نيست و نزديكتر به احتياط آن است كه با انفصال هم اجتناب شود گرچه وقوع خالى از قرب نيست .

مساءله 4 - واجب در ذبح عبارت است از: قطع چهار عضو 1 - لوله حلقوم كه همان مجراى دخول و خروج نفس در ريه است .2 - مرى كه لوله اى است مخصوص طعام و آب كه يكسر آن بآخر فضاى دهان و سر ديگرش به معده متصل است و در پشت حلقوم جاى دارد.3 و 4 - دو شاهرگ گردن است كه در دو طرف حلقوم و يا مرى قرار دارد و غالبا از اين چهار لوله به اوداج اربعه تعبير مى شود و در ذبح قطع آنها معتبر است يعنى صرف شكافتن آنها كافى نيست بلكه بايد آن چه از اين چهار رگ در سمت سر واقع است به كلى از قسمت سمت بدن جدا شود.

مساءله 5 - جاى كارد در حلق حيوان زير چانه آن است به طورى كه هر چهار رگ حيوان قطع گردد، بنابراين بايد كارد را در پائين گرهى كه در گردن حيوان است و امروزيهاى اعراب آن را جوزه مى نامند قرار داد و آن گره را طرف سر حيوان انداخت نه سمت بدنش ، البته اين بنابر ادعائى است كه خبرگان در اين كار دارند و مى گويند حلقوم و يا اعضاء چهار گانه ذبح وابسته به اين گره هستند به طورى كه اگر اين گره همه اش سمت سر قرار نگيرد و ذبح از پائين آن واقع نشود چهار عضو همه اش قطع نمى شود حال اگر اين ادعاء درست باشد بايد رعايت شود، همچنانكه بايد از هرچهار لوله مقدارى در طرف سر بماند تا شخص ببيند و يقين كند كه اين چهار لوله قطع شده يعنى از هر يك از آنها مقدارى طرف سرومقدارى سمت بدن واقع شده .


105

مساءله 6 - در ذبح اين شرط معتبر است كه كارد زيرگلوى حيوان گذاشته شود و از آن طرف حيوان ذبح شود، پس اگر حيوان را از پشت گردنش ذبح كنند و هرچه هم سريع اين كار را انجام دهند به طورى كه قبل از بيجان شدنش ‍ چهار لوله گردنش قطع شود حرام مى شود، بله اگر ذبح را زير گردن انجام دهد لكن چهار لوله را از زير قطع نكند بلكه كارد را از وسط گردن فرو كند و از سمت پشت به طرف جلو بكشد و چهار لوله را قطع كند حيوان حرام نميشود هرچند كه بر وجهى وجيه تر عمل مكروهى انجام داده است و نزديكتر به احتياط ترك اين نحو است .

مساءله 7 - در ذبح اين شرط نيز معتبر است : كه قطع چهار عضو پشت سر همم و قبل از خروج روح حيوان انجام شود پس اگر بعضى از آنها را قطع نموده حيوان را رها كند تا بيجان شود آن گاه بقيه را قطع كند حيوان حرام مى شود، بلكه نزديكتر به احتياط آن است كه در بين عمل فاصله اى غير متعارف ندهد فاصله اى كه عرف اين عمل را دو عمل و دو نوبت بداند هرچند كه قبل از خروج روح قطع چهار لوله را در دو نوبت انجام داده باشد، بلكه بايد عمل در نظر عرف يك عمل شمرده شود.

مساءله 8 - اگر گردن حيوان را از پشت قطع كند و چهار عضو ذبح آن سالم بماند درصورتى كه حيوان حركتى كه كشف از زنده بودنش كند داشته باشد و بعد از قطع چهار عضو آن از جلو حركتى هرچند اندك بكند حلال مى شود، و اگر قبل از ذبح يعنى قطع چهار عضو حركتى هرچند اندك داشته باشد لكن بعد از قطع آن چهار عضو حركتى نكند در صورتى كه خونش به طور معتدل بيرون شود حلال است و اگر خونش باين نحو نيايد و قبل از ذبح هم حركتى هرچند اندك نداشته حرام است ، و اما اگر قبل از ذبح حركت داشته لكن بعد از ذبح خونش به طور معتدل بيرون نيايد محل اشكال است .

مساءله 9 - اگر ذبح كننده اشتباه كند و گردن حيوان را از بالاى گره جوزه قطع كند و در نتيجه چهار عضو ذبح قطع نشود اگر جائى برايش باقى نماند حرام مى شود و اگر بماند به حدى كه بشود آن اشتباه را جبران نمود دوباره از زير گره جوزه را قطع كند حلال مى شود و معيار در باقيماندن جان و مردن حيوان همان است كه قبلا گذشت .

مساءله 10 - اگر گرگ مثلا محل ذبح حيوان را بخورد و شخصى حيوان را در حالى دريابد كه هنوز جان دارد اگر ديد همه چهار رگ حيوان را خورده به طورى كه هيچ يك از چهار رگ را باقى نگذاشته كه كارد بر آن كشيده شود آن حيوان ديگر قابل تذكيه نيست و حرام است ، و بنابراحتياط درجائى هم كه درنده از پشت گردن و يا زير گلوى حيوان خورده و مقدارى از چهار رگ آن در سمت سر و يا سمت بدن آويزان باقى مانده حرام است و با بريدن آن چه باقيمانده حلال نمى شود، همچنانكه در موردى هم كه يكى يا دو تا از چهار عضو را به كلى خورده و بقيه را باقى گذاشته باشد احتياط همين است و بنابراين اگر مثلا همه حلقوم را خورده و مرى و دو شاهرگ را باقى گذاشته باشد مشكل است كه با بريدن آن سه رگ حيوان حلال شود پس احتياط ترك نشود.

مساءله 11 - در تذكيه و حلال شدن ذبيحه علاوه بر شرائط گذشته چند چيز ديگر شرط است : اول : اينكه حيوان را رو به قبله كنند يعنى در حال ذبح گلو وسينه و شكم حيوان روبقبله باشد، پس اگر رعايت اين شرط نشده باشد اگر عمدا بوده حيوان حرام است و اگر فراموش شده و يا مسئله را نمى دانسته و يا قبله را اشتباه كرده يا در عمل اشتباه حيوان حرام نشده است ، و اما اگر ذبح كننده جهت قبله را نداند و يا اگر ميداند نتواند حيون را رو به قبله كند اين شرط ساقط مى شود و بنابراقوى رو به قبله شدن ذبح كننده شرط نيست هرچند كه بهتر و به احتياط نزديكتر آن است كه خود او نيز رو به قبله باشد.دوم : اين است كه ذبح كننده هنگام مشغول شدن به ذبح نام الله را ببرد يا در حين كارد كشيدن و يا قبل از آن و متصل به آن به طورى كه عرف فاصله بين ذبح و بردن نام الله را فاصله نداند، بنابراين اگر عمدا نام الله را نبرد حيوان حرام مى شود و اما اگر فراموش كرده باشد حرام نشده است ، و در اينكه آيا جهل به مسئله هم حكم فراموشى را دارد و ياحكم ترك عمدى را؟ دو قول است و ظاهرتر آن دو قول دومى است ، و در گفتن نام الله معتبر است اينكه به قصد ذبح و به اين عنوان گفته شود كه شعار ذبيحه است پس اگر هنگام ذبح به طور تصادفى و اتفاقى نام الله به زبان او جارى شود و يا بفرض ديگرى اين نام مقدس را ببرد كافى نيست .سوم : اينكه بعداز تمام شدن عمل ذبح و قطع چهار رگ حركتى از حيوان سربزند تا دلالت كند بر اينكه حيوان زنده را ذبح كرده است ، هرچند كه آن حركت مختصر باشد مثل اينكه تنها چشم خود را بچرخاند و يا گوش و دم خود را به حركت دهد و يا پاى خود و يا جاى ديگر بدنش را حركت دهد كه اگر اين مقدار حركت از او سربزند ديگر بيرون آمدن خون به نحو معتدل معتبر نيست ، پس اگر بعد از ذبح حركت بكند لكن خون از او نريزد و يا به كندى و يا قطره قطره بريزد كافى است و لازم نيست خونش مانند ساير حيوانات بپرد و به مقدار معتدل بيرون آيد، و اين قول در بين متاءخرين مشهور است كه بيرون آمدن خون به مقدار معتدل نيز علامتى مستقل است كه بنابراين قول علامت زنده بودن حيوان يكى از دو چيز است : يا حركت كردن بدنش ‍ بعد از ذبح و يا بيرون آمدن خونش به نحو معتدل و اين قول خالى از وجه نيست لكن ترك احتياط سزاوار نيست البته اين در موردى است كه زنده بودن و نبودن حيوان مشكوك باشد، و اما اگر با بيرون آمدن خونش يقين حاصل شود كه حيوان زنده بوده اشكالى در كفايت آن نيست .


106

مساءله 12 - در خوابانيدن ذبيحه بر زمين كيفيت خاصى معتبر نيست ، پس ‍ فرقى نيست بين اينكه حيوان را به پهلوى راستش بخواباند نظير خواباندن مرده انسان در قبر يا به پهلوى چپ بخواباند.

مساءله 13 - در بردن نام الله نيز كيفيت خاصى معتبر نيست ، پس لازم نيست كلمه ((الله )) را در ضمن بسم الله الرحمن الرحيم بگويد بلكه معيار صدق اين معنا است كه نام الله بر اين ذبيحه برده شود بنابراين كافى است بگويد: ((بسم الله )) و يا بگويد: ((الله اكبر)) و يا ((الحمدلله )) و يا ((لا اله الا الله )) و امثال اينها، و در اين كه آيا گفتن ((الله )) بدون كلمه ديگرى كه روى هم كلام تامى بشودو بر صفت كمالى و يا ثنائى و يا تمجيدى دلالت كند كافى است يا نه اشكال است ، بله بعيد نيست كه جائز باشد تعدى از نام الله به نام ديگرى از اسماء حسناى حضرتش چون رحمان و بارى و خالق و غير اينها لكن در اين باره احتياط مستحبى ترك نشود، همچنانكه جواز تعدى از نام مبارك ((الله )) بر مرادفش در زبانهاى غير عربى نظير لفظ يزدان در فارسى و لفظى ديگر در زبان ديگر خالى از وجه و قوت نيست ولى در اينجا نيزنزديك تر به احتياط آن است كه همان لفظ جلاله ((الله )) را بر زبان جارى سازد.

مساءله 14 - اقوى آن است كه در حليت ذبيحه استقرار حيات به آن معنائى كه تفسير شده معتبر نيست ، و آن معنا اين است كه آن هائى كه معتبر دانسته اند گفته اند ((بايد حيوان در وصفى باشد كه بتواند يك روز يا حداقل نيم روزى زنده بماند و اما اگر حيوان مشرف بر مردن است به طورى كه ممكن نيست يك روز يا يك نصفه روز زنده بماند مثل اينكه شكمش پاره شده و دل و روده هايش بيرون ريخته و يا از پس گردن ذبح شده ولى چهار رگش ‍ باقى مانده و يا از بلندى پرت شده باشد با ذبح حلال نمى شود)) لكن اين شرط معتبر نيست ، بلكه معتبر تنها اصل حيات است هرچند حيات مشرف بر ممات كه اگر يقين به زنده بودن حيوان باشد با ذبح حلال مى شود، و اگر زنده بودنش مشكوك باشد آن چه كاشف از حيات قبل از ذبحش مى باشد همان حركت عضوى از بدن بعد از ذبح است هرچند اندك باشد.

مساءله 15 - در حلال شدن ذبيحه اين شرط معتبر نيست كه بعد از ذبح شدنش ‍ حتما مردن و خروج روحش مستند به همان ذبح باشد بلكه اگر به علت ديگرى هم باشد بنابر اقوى حلال است ، مثل اينكه بعد از ذبح شرعى حيوان در آتش و يا در آب بيفتد و يا از كوه سقوط كند و يا به علتى ديگر بميرد.

مساءله 16 - در بين بهائم تنها شتر است كه تذكيه اش بايد به طور نح صورت بگيرد همچنانكه غير شتر بايد تذكيه اش به نحو ذبح باشد، پس اگر شتر را ذبح كنند ويا غيرشتر را نحر كنند مردار و حرام مى شود، بله در همين فرض ‍ اگر شتر بعد از آن كه سرش را ببرند و يا گاو مثلا بعد از آن كه نحر شود هنوز زنده باشد ممكن است اولى را نحر و دومى را ذبح كنند كه در اينصورت مافات جبران شده و حيوان تذكيه مى شود.

مساءله 17 - كيفيت نحر و محل آن اين است كه كارد و يا نيزه و امثال آن از آلات نوك تيز و آهنى را درگودى لنبه حيوان يعنى آن محل گودى كه در بين آخر گردن و ابتداى سينه واقع است فرو مى كنند، تمام شرائطى كه در تذكيه به وسيله ذبح معتبر بود در تذكيه به وسيله نحر نيز معتبر است يعنى نحر كننده نيز بايد شرائط ذبح كننده و آلت نحر نيز بايد شرائط ذبح را داشته باشد واجب است هنگام نحر نام الله تعالى را بر حيوان ببرد و واجب است حيوان را رو به قبله بنشاند، و در اينكه آيا در شتر نيز استقرار حيات شرط است يا نه همان مطالبى است كه در ذبيحه گذشت .


107

مساءله 18 - جائز است شتر را هم ايستاده نحر كنند و هم نشسته كه در هر دو حال شتر را رو به قبله مى كنند بلكه باين نحو نيز جائز است كه حيوان را به پهلو بخوابانند به طورى كه محل نحرش و مقاديم بدنش به طرف قبله باشد هرچند كه افضل آن است كه حيوان در حال نحر ايستاده باشد.

مساءله 19 - هر حيوانى كه ذبح و يا نحر آن ممكن نيس يا به خاطر چموشى و وحشى بودنش و يا به خاطر آن كه در جائى نظير چاه يا مكانى تنگ واقع شده كه انسان دسترسى به محل ذبح يا نحرش ندارد و اگر كشته نشود مردار مى شود جائز است آن را با شمشير يا كارد يا نيزه يا غير اينها زخمى كنند و بكشند كه در اين صورت خوردن گوشتش حلال است ، هرچند كه زخم وارده در محل نحر حيوان يا محل ذبح آن وارد نشده باشد و در چنين وصفى ديگر شرطيت ذبح و نحر ساقط است و همچنين شرطيت رو به قبله بودن ، و اما ساير شرائط يعنى بردن نام خدا و شرائط ذبح كننده و نحر كننده مراعاتش واجب است ، و اما آلت همه آن شرائطى كه در آلت جمادى صيد گذشت در آن نيز معتبر است و در اينكه آيا نيش سگ در چنين گاو و يا شتر وحشى كافى هست يا نه دو وجه است : اقوى از آن دو اين است كه در حيوان وحشى شده كافى است و اما در حيوان پرت شده كافى نيست .

مساءله 20 - براى ذبح و نحر آداب و وظائفى مستحب و مكروه است ، از جمله مستحبات به طورى كه فتواى به آن از جماعتى حكايت شده يكى اين است كه دو دست و يك پاى گوسفند را ببندد و يك دست آن را آزاد بگذارند و ذبح كننده بعد از كشيدن كارد پشم گوسفند و موى بز را با دست خود بگيرد تا بدن حيوان سرد بشود، و در گاو مستحب آن است كه چهار دست و پايش را بسته دم آن را آزاد بگذارند و در شتر مستحب آن است كه شتر ايستاده باشد و دو دست آن را در ناحيه ساق پا يعنى مابين كف پا و زانو و يا در ناحيه ران زير بغلهايش را به هم ببندند و دو پايش راآزاد بگذارند و در مرغ مستحب آن است كه بعد از ذبح رهايش كنند تا بال بزند.مستحب ديگر اينكه متصدى نحر و ذبح در حال ذبح و نحر رو به قبله باشند.و يكى ديگر اينكه قبل از ذبح آن را به حيوان عرضه كنند، و ديگر اينكه در ذبح و نحر مقدمات آن آسان ترين و راحت ترين طريقه را با حيوان معامله كنند طريقه اى كه حتى المقدور حيوان كمتر شكنجه و آزار ببيند، حيوان را به آرام و ملايمت به سوى كشتارگاه ببرند و به ملايمت بخوابانند و كارد را تيز كنند و آن را به حيوان نشان ندهند بلكه همواره آن را از حيوان پنهان بدارند تا آن را نبيند و عمل ذبح و نحر را به سرعت انجام داده كارد را به شدت هرچه تمامتر به محل ذبح حيوان بكشند.و اما مكروهات ذبح و نحر يكى اين است كه قبل از سرد شدن بدنش پوست او را بكنند بلكه بعضى از فقهاء فتوى به حرمت اين عمل داده اند، و اين به احتياط نزديكتر است لكن بنابر فتوى حرمت گوشت ذبيحه حرام نيست ، يكى ديگر از مكروهات آن اين است كه كارد را پشت و رو در دست گرفته آن را به زير حلقوم حيوان فرو كرده از داخل چهار رگ حيوان را قطع كند، يكى ديگر اين است كه حيوان را در حالى ذبح كنند كه حيوانى ديگر از جنس همان حيوان ذبح او را نظاره كند و اما پيش چشم حيوانى از غير جنس آن حيوان كراهتش محل تاءمل است .هرچند كه خالى از وجه نيست ، يكى ديگر اين است كه حيوان را در شب و روز جمعه قبل از فرارسيدن وقت ظهر ذبح كنند كه اين عمل كراهت دارد مگر آن كه ضرورتى در بين باشد، يكى ديگر اين كه حيوانى كه خود انسان بزرگش كرده به دست خودش ذبح كند و اما ديگرى آن را ذبح كرده لكن پرورش دهنده آن سرش را از بدن جدا كند نزديكتر به احتياط ترك آن است بلكه حرمتش خالى از وجه نيست ، بله با اين عمل بنابر اقوى گوشت حيوان حرام نمى شود، البته اين در صورت عمد است ، و اما در صورت غفلت و يا پيشدستى كردن كارد بدون اشكال نه حرام است و نه مكروه ، نه كراهتى در خوردن آن است و نه در جدا كردن سر حيوان و نزديكتر به احتياط آن است كه كارد را به نخاع حيوان نرساند و نخاع عبارت است از يك رشته سفيد رنگى كه در وسط ستون فقرات حيوان از آخر گردن تا دم كشيده شده است .


108

مساءله 21 - اگر جنينى از شكم حيوان بيرون آيد و يا بيرون آورند در صورتى كه زنده باشد و يا بدون تذكيه مردار شده باشد آن جنين حلال نيست مگر آن كه زنده باشد و تذكيه اى مستقل بر او واقع گردد، و همچنين است در صورتى كه مادر ذبح شده باشد و جنين زنده بيرون آيد يا بيرون آورده شده باشد كه آن جنين جز به وسيله تذكيه و ذبح حلال نمى شود، پس اگر جنين ذبح نشود هرچند كه به خاطر نبودن فرصت براى ذبح آن باشد بنابراقوى حلال نيست و اما اگر بعد از ذبح مادر جنين مرده بيرون آيد يا بيرون آورده شود خوردنش حلال است چون تذكيه آن به تذكيه مادر آن است لكن به شرطى كه جنين تام الخلقه باشد و پشم و موى درآورده باشد و گرنه مردار و حرام است و بنابراقوى در حليت آن با شرط نامبرده فرقى نيست بين اينكه اصلا روح در آن حلول نكرده باشد و يا كرده و در شكم مادر مرده باشد.

مساءله 22 - اگر جنين حيوان در حال ذبح يا نحر مادرش زنده بود و بعد از ذبح مادرش و قبل از آن كه شكمش را باز كنند و جنين را درآورند مرده باشد بنابراقوى آن جنين حلال است ، به شرطى كه بين تذكيه مادر و بيرون آوردن جنين فاصله زيادى نيفتاده باشد و بلافاصله جنين را درآورده باشند و ببيند مرده است ، بلكه حتى در صورتى هم كه در بيرون آوردن جنين عجله نكرده باشند و تاءخير اينكار به مقدار متعارف در بازكردن شكم ذبيحه ها بوده باشد حلال است ، هرچند كه نزديك تر به احتياط آن است كه در بيرون آوردن جنين و درك حيات آن عجله كنند و حتى اين كار را به مقدار متعارف هم تاءخير نيندازند، و اما اگر بيش از مقدار متعارف تاءخير انداخته باشد و در نتيجه جنين قبل از باز كردن شكم مادرش مرده باشد احتياط در اجتناب از آن است .

مساءله 23 - اشكالى نيست در اينكه هر حيوان حلال گوشت ذاتى هرچند كه به خاطر عارضى حرام شده باشد چون جلالى و موطوئه تذكيه مى پذيرد، و به وسيله تذكيه گوشتش حلال مى شود چه حيوان صحرائى و چه دريائى وحشى و چه اهلى چه پرنده و چه چرنده هرچند كه كيفيت تذكيه حيوانات حلال گوشت يكسان نيست و به طورى كه در سابق گذشت مختلف است ، و اثر تذكيه در حيوان حلال گوشت پاك شدن گوشت و پوست و حلال شدن گوشت آن است ، البته اگر به خاطر عوارضى كه گفتيم حرام نشده باشد، و اما حيوان حرام گوشت آن كه خون جهنده ندارد تذكيه در آن هيچ اثرى ندارد نه از حيث حلال شدن خوردنش و نه از حيث پاك شدنش زيرا چنين جنبنده اى زنده و مرده اش پاك است و خوردنش حرام ، و اما آن كه خون جهنده دارد اگر مانند سگ و خوك نجس العين باشد قابل تذكيه نيست و همچنين مسوخ غير درنده مانند فيل و خرس و ميمون و امثال آن و همچنين حشرات يعنى حيوانهاى كوچكى كه در زيرزمينى منزل مى كنند مانند موش و ابن عرس ( ) و سوسمار و امثال آن كه بنابراحتياط لازم اين دو حيوان نيز قابل تذكيه نيستند هرچند كه طهارتشان خالى از وجه نيست ، و اما درندگان كه حيوانات ديگر را مى درند و خوراكشان گوشت است چه مانند شير و پلنگ و ببر و روباه و ابن آوى و غير اينها از وحوش باشند و يا چون عقاب و باز و كركس و غير اينها از پرندگان باشند اقوى آن است كه تذكيه مى پذيرند و اثر تذكيه در آن ها طهارت گوشت و پوست آنها است در نتيجه بهره گيرى از آن حلال است ، مثلا جائز است از پوست آن ها جامه درست كنند و در غير نماز بپوشند يا زيرانداز خود كنند بلكه بنابراقوى جائز است پوست آنها را ظرف مايعات قرار دهند مثلا از پوست آنها مشك آب يا انبانه روغن وشيره درست كنند هرچند كه دباغى نشده باشد لكن نزديكتر به احتياط آن است كه از استعمال آن قبل از دباغى اجتناب شود.


109

مساءله 24 - ظاهر اين است كه همه انواع حيوان حرام گوشت كه نفس سائله دارند غير آن چه قبلا نامشان برده شد تذكيه را مى پذيرند و در نتيجه بعد از تذكيه گوشت و پوست آن ها پاك خواهد بود.

مساءله 25 - تذكيه همه حيوانات حرام گوشت قابل تذكيه يكى به وسيله ذبح با شرايطى كه درذبح حيوان حلال گوشت بيان شد، راه ديگر تذكيه آنها شكار با آلت جمادى است در خصوص حلال گوشتهائى كه ممتنع و بعبارتى ديگر وحشى باشند، و اما تذكيه پذيرفتن آنها به وسيله شكار با سگ آزموده تردد و اشكال است .

مساءله 26 - گوشتها و پيه و پوستهائى كه در دست مسلمان ديده شود اگر انسان يقين نداشته باشد باينكه از حيوان مردار و غير مذكى است محكوم به طهارت است ميتواند آن را از او بستاند و معامله مذكى با آن بكند لكن بنابراحتياط به شرطى كه مسلمان ذى اليد در آن تصرفى مشروط به تزكيه كرده باشد كه در اين صورت خريد و فروش و خوردن و با خود داشتن آن در نماز و ساير استعمالهاى مشروط به طهارت و تزكيه جائز است و بر انسان واجب نيست تفحص كند، بلكه نه تنها مستحب هم نيست كه تفحص و سؤ ال مورد نهى نيز واقع شده ، و همچنين آن چه از اين قبيل مواد حيوانى كه در بازار مسلمين قرار دارد محكوم به طهارت و حليت است چه اينكه در بازار مسلمين در دست مسلمان باشد يا در دست كسى كه مجهول الحال است ، و همچنين آن چه از اين قبيل مواد در سرزمين مسلمان نشين افتاده باشد و اثر استعمال هم در آن مشاهده شود مثلا اگر گوشت است پخته باشد و اگر پوست است دباغى شده يا دوخته باشد محكوم به طهارت است ، و همچنين است اگر چيزى از اين مواد از دست كافرى گرفته شود كه گيرنده علم داشته باشد به اينكه كافر نامبرده آن را از مسلمان خريده يا گرفته است و بنابراحتياط بايد بداند كه آن مسلمان با آن ماده حيوانى معامله مذكى كرده است كه در اين صورت بنابر اقوى محكوم به طهارت است .و اما آن چه از مواد حيوانى كه از دست كافر به دست مسلمان رسيده بايد معامله غير مذكى با آن بكند ((يعنى آن را نجس و خوردنش را حرام بداند)) و آن ماده حيوانى حكم ميته دارد، و معياردر اينكه چه محلى بلاد كفر و چه سرزمينى بلاد اسلام شمرده مى شود اكثريت سكنه آن سرزمين است به طورى كه اهل عرف آن محل سكونت مسلمين بشمارد، هرچند كه مسلمين در آن سرزمين تحت سلطه كفار باشند، همچنان كه در بلاد كفر بودن نيز معيار همين است و اما اگر نسبت كفار و مسلمين مساوى باشد و هيچ يك بر ديگرى غلبه نداشته باشد حكم بلد كفر را دارد.

مساءله 27 - در مباح بودن آن چه از دست مسلمان گرفته مى شود فرقى نيست بين آن كه از دست مؤ من گرفته شود يا از دست مخالف كه معتقد به اين است كه پوست حيوان مردار با دباغى پاك مى شود و نيز معتقد است به اينكه ذبيحه يهود و نصارى حلال است و شروطى كه ما در تذكيه معتبر مى دانيم را رعايت نمى كند، و نيز فرقى نيست بين اينكه گيرنده از دس ‍ مسلمان فتوى و يا اجتهادش در شرايط تذكيه مطابق باشد با فتوى و يا اجتهاد دهنده آن و يا مخالف باشد، همين كه گيرنده احتمال دهد كه مذهب دهنده با مذهب او مطابق باشد كافى است مثلا گيرنده معتقد است به اينكه بايد نام خدا به لفظ عربى آن بر ذبيحه برده شود و دهنده چنين اعتقادى نداشته باشد همين كه گيرنده احتمال دهد شايد بر ذبيحه حيوانى كه ماده اى از آن از مخالف به دست او رسيده نام خدا به زبان عربى برده شده براى وى مباح است هرچند كه رعايت عربيت در مذهب دهنده لازم نبوده (و خدا دانا است .)


110


111

خوردنيها و نوشيدنيها

كتاب خوردنيها و نوشيدنيها 

مقصود از اين كتاب بيان حلال و حرام خوردنيها و نوشيدنيهاى حيوانى و غير حيوانى است .

گفتار در حلال و حرام حيوانى  

مساءله 1 - از حيوانهاى دريائى جز بعضى از ماهى ها و مرغابى هاى آن حلال نيست ، و بقيه انواع جانداران دريا حتى آنهائى كه همجنسش در خشكى حلال است نظير گاو دريائى بنابراقوى حرام است .

مساءله 2 - از ماهيان هيچ نوعش به جز آنهائى كه داراى فلس (پولك ) است حلال نيست ، و اما ماهيانى كه در اصل خلقت داراى فلسند هرچند به خاطر عوارضى پولك آنها ريخته باشد حلال است ، مانند ماهى اى كه عرب آن را كنعت گويد كه به طورى كه در روايات آمده حيوانى بدخلق است و بدن خود را به هرچيزى كه به آن برخورد كند مى خاراند و در نتيجه پولكش ‍ مى ريزد به همين جهت است كه مى بينى در زير پرده گوشش پولكها محفوظ مانده ، و فرقى ميانه ماهيان پولك دار نيست همه آنها حلال است چه بزرگش و چه كوچكش چه ماهى بز و بنى و شبوط و قطان و طيرامى و ابلامى و چه غير اينها، و اما از ماهيان آن چه كه در اصل خلقت فاقد پولك است نظير جرى و زمار و زهو و مارماهى و غير اين ها خوردنى نيست .

مساءله 3 - ماهى اربيان كه در زبان مردم امروز روبيان خوانده مى شود از جنس ‍ ماهيان داراى پولك است و خوردنش جائز است .

مساءله 4 - حكم تخم هر ماهى تابع حكم خود آن ماهى است در نتيجه تخم ماهى حلال ، حلال است هرچند كه نرم باشد و تخم ماهى حرام حرام است هرچند كه زبر باشد و در حال اشتباه احتياط نخوردن نرم آن است ، بله در جائى كه مشتبه باشد در اين كه آيا از ماهى حلال است يا از ماهى حرام و جنس آن زبر باشد ويا زبر بودنش هم مشتبه باشد خوردنش حلال است .

مساءله 5 - حيوانات صحرائى دو صنفند: اهلى و وحشى ، اما از اهلى هاى آنها همه اقسام گوسفند و گاو و شتر و اسب و قاطر و الاغ حلالند، ودر سه صنف اخير كراهت دارد كه البته كراهت در اسب خفيف تر است و بقيه چارپايان حرام است چون سگ و سنور (گربه ) و غير اين دو.و اما از وحشى هاآهو و غزال و گاو و گوسفند كوهى و گوزن و گورخر حلال گوشت ، سباع و (درندگان ) حرام گوشتند منظور از سباع و درندگان هرحيوان چارپائى است كه حيوانات ديگر را شكار مى كند و مى درد، و نشانى سبع بودنش داشتن چنگال و دندان نيش است خواه آن حيوان قوى باشد چون شير وپلنگ و ببر و گرگ و يا ضعيف باشد چون روباه و كفتار و شغال ، و همچنين حرام است خوردن گوشت خرگوش هرچند كه از سباع نيست ، و نيز حرام است خوردن تمامى حشرات از قبيل مار و موش و سوسمار و يربوع (نوعى موش ‍ است داراى دستهاى كوتاه و پاها و دم بلند) و جوجه تيغى و جيرجيرك و كوليج و شپش و كك و غير اينها كه عدد آنها را نمى توان شمرد، و نيز حرام است خوردن گوشت حيواناتى كه در قديم الايام امت هائى به خاطر نافرمانى خدا، به شكل آن ها مسخ شدند چون فيل و ميمون و خرس و غير اينها.

مساءله 6 - از ميانه اصناف مرغان همه انواع كبوتر از قبيل قمرى كه خاكسترى رنگ است و دباسى كه سرخ رنگ است و ورشان كه سفيد رنگ است حلال است و نيز دراج و كبك و قمرى تيهو و اردك و كروان و حبارى (كه نوعى كبك پابلند است ) و كركى (كه مرغى است بزرگ و خاكسترى رنگ داراى پا و منقار بلند) و مرغ خانگى با همه انواعش و گنجشك ها با همه اقسامش از قبيل بلبل و گنجشك كاكل دار همه حلال گوشتند، چيزى كه هست خوردن گوشت هدهد و چلچله (كه در سقف خانه ها آشيانه مى سازند و ماءنوس ترين مرغان به انسانها است ) و نيز گوشت زاغ (مرغى كه سر و منقارى بلند دارد و گنجشك شكار مى كند نيمى از بال و پرش سفيد و نيمى سياه است ) و صوامساءله مرغى خاكسترى رنگ و مليح به اندازه كبوتر است و رنگش سبز زيبا و سير است و در بالهايش سياهى است ، بال و پرش خط خطى است به رنگهاى قرمز و سبز و سياه ) و بنابر اقوى هيچ يك از اين مرغها كه نام برده شده حرام گوشت نيست حتى چلچله .و از ميانه پرندگان خفاش و طاووس و هر پرنده داراى چنگال حرام است ، خواه چنگالش ‍ قوى باشد چون باز و صقر (مرغ گوشتخوارى كه پشت سرش كاكلى بلند و پاهائى كشيده دارد) و عقاب و شاهين باشق (كوچك ترين مرغ گوشت خوار) يا ضعيف باشد چون چنگال سر (كه نه به بزرگى صقر و نه به كوچكى باشق است ) و بغاث (كه پروازى كند و آرام دارد).


112

مساءله 7 - احتياط واجب آن است كه از خوردن گوشت كلاغ به همه اقسامش ‍ حتى زاغ كه كلاغ زراعت است اجتناب شود، و همچنين گوشت غداف (نوعى كلاغ ) كه از زاغ كوچكتر و خاكسترى رنگ است و اين احتياط در اجتناب از خوردن گوشت كلاغ سياه و سفيد كه آن را عقعق (و در فارسى زغن ) مى گويند و نيز گوشت كلاغ سياه كه در كوهها زندگى مى كند مؤ كد است ، اين دو نوع كلاغ جيفه خوارند و به احتمال قوى جزء سباع طير يعنى مرغان درنده به شمار آيند و احتمال حرمت گوشت آنها قوى است بلكه حرمت گوشت مطلق كلاغ خالى از قرب نيست .

مساءله 8 - مرغ حلال گوشت از حرام گوشت بدو طريق تشخيص داده مى شود، به اين معنا كه شارع براى هر مرغى كه دليل قطعى بر حرمت و يا حليت آن به خصوص وارد نشده يكى از اين دو علامت را نشانى حلال گوشت بودن آن قرار داده پس اين دو علامت مخصوص مرغانى است كه دليل خاص در موردآنها وارد نشده نه مرغانى كه دليل خاص بر حليت يا حرمت گوشت آنها رسيده مانند آن چه كه در سابق نامشان برده شد: يكى از آن دو صفيف و دفيف است : يعنى هر مرغى كه در هوا صفيفش (يعنى بال نزدنش ) از دفيفش (يعنى بال زدنش ) بيشتر است آن حيوان حرام گوشت است ، و هر مرغى كه به عكس آن است حلال است ، علامت دوم داشتن و نداشتن حوصله و يا چينه دان و سنگ دان و قانصه و يا صيصيه (سيخك پشت پا) است هر مرغى كه يكى از اين سه چيز را دارا باشد حلال است و هر مرغى كه هيچ يك اينها را نداشته باشد حرام است ، اما حوصله عبارت است از كيسه اى در حلق حيوان كه همه خوردنيهايش از دانه و غير دانه در آن جمع مى شود و قانصه كيسه اى سخت است كه ريگهايى كه حيوان مى بلعد در آن جمع مى شود و در زبان فارسى آن را سنگدان گويند و اما صيصيه عبارت است از خارى كه در پشت پاى حيوان و به عبارت ديگر محل پاشنه حيوان قرار دارد، و در اين دو علامت يعنى (دفيف و صفيف ) و داشتن يكى از (سه عضو حوصله و قانصه و صيصيه ) بين مرغ آبى و خشكى فرقى نيست از هر دو نوع هر مرغى كه دفيفش بيشتر باشد از صفيف و يا يكى از آن سه عضو را در بدن داشته باشد حلال است هرچند ماهى خوار باشد و هر مرغى كه صفيف آن از دفيفش بيشتر باشد و يا يكى از آن سه چيز را نداشته باشد حرام است .

مساءله 9 - اگر در مرغى اين دو علامت با هم معاوضه داشته باشند مثلا صفيفش بيشتر باشد از دفيف لكن در عين حال حوصله يا قانصه يا صيصيه داشته باشد و يا بعكس دفيفش بيشتر باشد از صفيف و در عين حال هيچ يك از آن سه عضو دربدنش نباشد ظاهر اين است كه بايد علامت اول را معيار گرفت ، و در نتيجه بايد در مثال اول كه صفيف حيوان بيشتر است بايد گفت آن حيوان حرام گوشت است هرچند كه يكى از آن سه عضو را هم داشته باشد، و در مثال دوم بايد گفت آن حيوان حلال است لكن در اينجا مسئله مشكل است و احتياط ترك نشود هرچند كه حلال بودن اقرب است ، لكن بعضى منكر اين تعارض شده اند و گفته اند هرگز چنين چيزى اتفاق نمى افتد و اگر اين حرف درست باشد ديگر اشكالى نيست .

مساءله 10 - اگر مرغى را ببيند كه در هوا پرواز مى كند هم صفيف دارد و هم دفيف و نتواند بفهمد كدامش بيشتر است وظيفه اش تنها رجوع به علامت دوم است ، يعنى وجود يكى از آن سه عضو و عدم آن اگر وجود داشت حلال و اگر نداشت حرام ، و همچنين است اگر مرغى ذبح شده را پيدا كند ووضع آن را نداند، و اگر به طور كلى وضع آن را ندادن اقرب آن است كه حلال است .


113

مساءله 11 - اگر فرض شود كه مرغى صفيف و دفيفش برابر باشد احتياط آن است كه در تشخيص حليت و حرمت گوشتش بعلامت دوم رجوع شود و اگر علامت دوم را ندادن اقرب آن است كه آن گوشت حلال است .

مساءله 12 - تخم هم مرغى تابع خود مرغ است ، اگر مرغى حلال باشد تخم آن نيز حلال است و اگر حرام باشد تخمش هم حرام است ، و اگر تخم مرغى مشتبه باشد و معلوم نباشد از مرغ حرام گوشت است يا حلال گوشت در صورتى كه مانند تخم مرغ خانگى سر و ته داشته باشد يعنى سر و ته آن مساوى نباشد حلال و اگر مساوى باشد حرام است .

مساءله 13 - شتر مرغ جزء طيور و حلال گوشت است همچنانكه تخم آن نيز بنابراقوى حلال است .

مساءله 14 - لك لك مرغى است كه دليلى بر حرمت و حليت گوشت آن وارد نشده ، بناچار بايد در تشخيص حليت و حرمتش بعلامتهاى گذشته مراجعه شود و ظاهرا صفيف اين حيوان از دفيفش بيشتر است و لذا حرام گوشت است ، و اگر كسى اين معنا را احراز نكرده بايد به علامتهاى دوم رجوع كند.

مساءله 15 - حيوانى كه در اصل خلقت حلال گوشت است به خاطر چند عامل حرام گوشت مى شود: يكى اينكه نجاست خوار باشد كه چنين حيوانى را جلال مى گويند و آن حيوانى است كه غذايش نجاست انسان شده است به طورى كه عرف بگويد غذاى آن نجاست انسان است ، و نجاست ساير حيوانات حرام گوشت حكم نجاست آدمى را ندارد، و همچنين ساير نجاسات پس اگر حيوانى نجاست آدمى را نمى خورد لكن نجاست هاى ديگر مى خورد جلال نيست ، و حيوان وقتى جلال مى شود كه غذايش منحصر در نجاست آدمى بشود پس اگر هم غذاى مخصوص خود را مى خورد و هم نجاست آدمى جلال بر آن صدق نميكند و حرام گوشت نمى شود مگر آن كه غذاى خود را به ندرت بخورد به طورى كه در نظر عرف حكم نخوردن را داشته باشد، شرط ديگر جلال شدن اين است كه مدت نجاستخوارى حيوان طولانى شده باشد و ظاهرا يك روز و يك شب در جلال شدن حيوان كافى نيست بلكه در كمتر از دو روز و بلكه سه روز صدق اين معنى مشكوك است .

مساءله 16 - حكم جلال شدن در همه حيوانهاجارى است چه حيوان چرنده باشد يا پرنده يا ماهى .

مساءله 17 - حيوان همانطور كه به جلال شدن گوشتش حرام مى شود شير آن و اگر مرغ است تخم آن نيزحرام مى شود، و هر زمانى كه گوشتش حلال شد شير و تخم نيز حلال مى شود، و حاصل كلام اينكه اين حيوان كه به عارضى حرام شده تا وقتى كه استبراء نشده در تمام احكام مانند حيوان حرام گوشت به اصل خلقت است و وقتى استبراء شد حكم حرمتش از بين مى رود، بله در بعضى از اين افراد اين حكم كلى حرمت از باب احتياط است .

مساءله 18 - ظاهر اين است كه نجاستخوارى مانع تذكيه حيوان نمى شود پس ‍ حيوان جلال نيز به همان نحوى كه ساير حيوانات تذكيه مى شوند تذكيه مى شود، و اثر تذكيه آن اين است كه گوشت و پوستش پاك مى شود مانند حيوانات حرام گوشت اصلى كه قابل تذكيه باشند (چون گرگ و گربه نه چون سگ و خوك ).

مساءله 19 - حرمت گوشت حيوان جلال از راه استبراء از بين مى رود، و استبراء اين است كه حيوان را ببندند و از خوردن نجاست جلوگيريش كنند و غذاى خاص او را بدهند تا زمانى كه نجاستخوارى از سرش برود به طورى كه ديگر اسم جلال بر آن صادق نباشد، و به احتياط نزديك تر آن است كه علاوه بر صدق نكردن عنوان جلال به آن حيوان عدد ايامى كه براى هر حيوان جلال در روايات معين شده را مراعات كند يعنى شتر جلال را چهل روز و گاو جلال را بيست روز و احوط سى روز است و در گوسفند ده روز و در اردك پنج روز و در مرغ خانگى سه روز و در ماهى يك شبانه روز، و در غير اينها از حيواناتى كه براى استبراءش اندازه اى معين نشده معيار تصديق عرف است به اينكه اين حيوان ديگر نجاست خوار نيست .


114

مساءله 20 - كيفيت استبراء اين است كه حيوان را ببندند و يا حبس كنند و در مدت مقرر نگذارند نجاستى بخورد و بنابراحتياط مستحب در آن مدت دانه يا علف پاك به آن بدهند هرچند كه اكتفاء به هر غذائى غير از نجاست آدمى كه باعث جلال است خالى از قوت نيست ولو غذاى نجس تا چه رسد به متنجس .

مساءله 21 - مستحب است مرغ خانگى كه قرار است ذبح شود را چند روزى ببندند و پس از آن ذبح كنند هرچند كه نجاستخوارى از آن نديده باشند.

مساءله 22 - يكى ديگر از عواملى كه موجب حرام گوشت شدن حلال گوشت مى شود آن است كه انسان آن حيوان را وطى كند، چه از مجراى بولش و چه از مجراى فضله اش هرچند كه منى انسا در بدن حيوان ريخته نشود، وطى كننده چه صغير باشد و چه كبير چه عالم باشد و چه جاهل چه به اختيار خود اين عمل را مرتكب شده باشد و چه وادارش كرده باشند چه اينكه آن حيوان نر باشد و چه ماده ، در همه اين احوال آن حيوان حرام گوشت مى شود حتى اگر بعد از اين عمل حيوان ديگر از آن حيوان متولد شود آن نيز حرام است ، و همچنين شير و پشم و موى حيوان حرام است ، و ظاهرا اين حكم مختص به بهائم ((چهارپايان )) و در غير آن ها جارى نيست .

مساءله 23 - حيوانى كه وطى شده اگر خوردن گوشتش معمول است نظير گاو و گوسفند و شتر واجب است آن را ذبح نموده لاشه اش را بسوزانند، و در صورتى كه غير مالك آن را وطى كرده باشد بايد قيمت آن را به مالك بپردازد، و اگر سوارى و يا باركش است و خوردن گوشتش معمول نيست چون قاطر و الاغ و اسب واجب است آن را از شهرى كه در آن وطى شده به شهر و محل ديگرى برده شود و در آن جا بفروش برسانند و پول آن را به شخص وطى كننده بدهند و او هم قيمت واقعى حيوان را به مالكش ‍ بپردازد.

مساءله 24 - يكى ديگر از عواملى كه سبب حرام گوشت شدن حيوان حلال گوشت است اينكه بره و يا بزغاله و گوساله بقدرى شير خوك را بخورد تا از آن شير نيرو بگيرد و گوشت بر بدنش برويد و استخوانش محكم شود كه در اين صورت آن حيوان حرام گوشت مى شود، حتى نسل آن و شيرش نيز حرام است ، و سگ و كافر حكم خوك را ندارند ((پس اگر بزغاله مثلا از شير زن كافره اى يا سگى رشد كند حرام گوشت نمى شود))، حال آيا خوردن شير از پستان خوك علت حرمت است يا مطلق شير خوك خوردن به هر نحو كه باشد حتى اگر از شيشه باشد و آيا شير خوردنش فقط در ايام شيرخوارگى اين حكم را دارد و يا شامل دوران علف خوارى بزغاله نيز مى شود؟مسئله مشكل است ، هرچند كه احتياط در نخوردن گوشت آنها است ، و اما اگر شيرخوار اندكى شير خوك بخورد به طورى كه استخوانش از شير خوك محكم نشده باشد خوردن گوشتش مكروه است ، و كراهت آن به اين وسيله برطرف ميشود كه هفت روز حيوان را از خوردن شير خوك مانع شوند و اگر شير خوار است شير گوسفند يا بز بدهند و اگر نيست هفت روز او را علف بدهند.

مساءله 25 - اگرحيوان حلال گوشت شراب بخورد و مست شود و در حال مستى ذبحش كنند گوشتش حرام نيست ، بلكه بنابراحتياط بايد آن را بشويند، اما اجزاء درونيش مانند شكمبه و سيراب و جگر و كبد و امثال آن خوردنى نيست هرچند آن را شسته باشند، و اما اگر حيوان حلال گوشت بول نجس خورده و بلافاصله ذبح شده باشد گوشتش حلال است و شستن لازم ندارد ولى اندرونش بعد از شستن خوردنى است .


115

مساءله 26 - اگر بزغاله يا گوساله از شير زنى بمكد تا از شير گرفته و بزرگ شود، گوشتش حرام نمى باشد ليكن مكروه است .

مساءله 27 - از حيوان حلال گوشت چهارده چيز حرام است : 1 - خون 2 - فضله 3 - طحال 4 - آلت نرى 5 - آلت مادگى كه قسمت بيرونى و درونى آن هر دو حرام است 6 - تخم 7 - مثانه 8 - كيسه صفرا9 - نخاع 10 - غده ها ((دانه هاى گرد كه غالبا فندقى است و در سراسر بدن حيوان ديده مى شود)).11 - رحم حيوان ماده كه بچه در آن به وجود مى آيد، و احتياط واجب آن است كه از جفت بچه نيز كه با بچه بيرون مى آيد اجتناب شود.12 - دو رشته عصب زردرنگى كه از گردن تا دم حيوان در پشت او كشيده شود.13 - دانه خاكسترى رنگى كه در وسط پيشانى حيوان قرار دارد و به اندازه نخود است و رنگ آن با مخ كه در جمجمه حيوان است تفاوت دارد. 14 - حدقه چشم يعنى آن قسمت ميانى و سياه رنگى كه در وسط چشم واقع است نه همه چشم .

مساءله 28 - اين چهارده چيز كه گفتيم حرام است از حيواناتى كه با ذبح و نحر تذكيه مى شوند، اما از ماهى و ملخ هيچ چيزى بغير از فضله و خون حرام نيست و تازه در حرمت آن دو نيز اشكال است .

مساءله 29 - اين احتياط ترك نشود كه آن چه از اين چهارده چيز در مرغان ديده شد از خوردن آن اجتناب كنند ولى در حرمت فضله و خون مرغان اشكالى نيست .

مساءله 30 - از حيوانى كه ذبح شده غير از آن چهارده چيز همه چيزش ‍ خوردنى است ، بنابراين قلب و كبد و سيراب و روده و غضروف و عضلات و هرچيز ديگرش حلال است ، بله خوردن كليه ها و گوش قلب و رگها مخصوصا چهار رگ گردن كراهت دارد، و آيا پوست و استخوان حيوان در صورتى كه ضرر نداشته باشد حلال است يانه ، ظاهرتر حليت آن ها ولى به احتياط نزديك تر اجتناب از آنها است ، بله اشكالى در حليت پوست سر حيوان و پوست بدن مرغ خانگى و ساير مرغان و همچنين حليت استخوانهاى ريز مرغان كوچك مانند گنجشك نيست .

مساءله 31 - هر چيزى كه خوردن گوشتش حلال است هم خام آن حلال است و هم پخته اش بلكه حتى سوخته آن اگر ضرر نداشته باشد، بله خوردن گوشت تازه اى كه با آفتاب يا آتش يا به وسيله پاشيدن نمك بر آن و خشكاندنش در سايه و قورمه شدن رنگش تغيير نكرده مكروه است .

مساءله 32 - در جواز نوشيدن بول حيوانات حلال گوشت چون گوسفند و گاو در غير صورت ضرورت بين فقهاء اختلاف است و اقوى حليت آن است ، همان طورى كه نوشيدن بول شتر جهت دواء بدون اشكال حلال است .

مساءله 33 - فضله تمامى حيوانات حتى حلال گوشت حرام است ، بله على الظاهر فضله كرماهائيكه داخل ميوه ها و يا خربزه و يا در شكم ماهى و ملخ مى چسبد حرام نيست .

مساءله 34 - خون هر حيوانى كه خون جهنده دارد حتى علقه ((خون بسته )) حرام است به جز خونى كه بعد از ذبح در بدن حيوان باقى مى ماند كه حرام نيست ، ولى خون قلب و كبد حلال بودنش مشكل است ، و اما خون حيوانى كه خون جهنده ندارد و حرام گوشتها خون قورباغه و سوسمار بدون اشكال حرام است و در حلال گوشتها چون ماهى حلال گوشت محل خلاف است ، و ظاهرا در صورتى كه با خود ماهى خورده شود حلال است و اما خوردن آن بتنهائى حليتش مشكل است و احتياطآن است كه از خوردن خونى كه در تخم مرغ ديده مى شود اجتناب شود هرچند كه پاك است .


116

مساءله 35 - در كتاب طهارت بيان كرديم كه اجزاء حيوان مردار شده كه روح در آن حلول نكرده حتى شير و تخم پاك است ، البته به شرطى كه پوست بيرونى تخم محكم شده باشد و نيزشيردان گوسفند مردار همان طور كه پاك است حلال نيز هست .

مساءله 36 - اشكالى نيست در اينكه خوردن چرك ((خون فاسد شده )) و چرك بيرون بدن و بلغم كه از سينه بيرون مى آيد و آب بينى از هر جاندارى حرام است ، و اما آب دهان و عرق حيوانى كه نجس العين نباشد ظاهرا حلال است مخصوصا آب دهانش ، و مخصوصا اگر از انسان يا حيوان حلال گوشت باشد.

خوراكيهاى غيرحيوانى  

مساءله 1 - خوردن اعيان نجس ((كه در كتاب طهارت نامبرده شده است )) و همچنين خوردن هرچيزى كه به يكى از آن اعيان آلوده شده باشد و تطهير نشده باشد حرام است چه مايع باشد و چه جامد.

مساءله 2 - خوردن و نوشيدن هر چيزى كه مضر به بدن باشد حرام است ، چه اينكه مانند مسموعات باعث مرگ انسان و يا جنين در رحمش بشود و يا سبب از كار افتادن مزاج و يا يكى از هواسهاى ظاهرى و يا باطنى او گردد و يا باعث تباهى نيروهاى بدن شود، مثل اينكه مرد داروئى بخورد كه قوه باه و شهوتش را از كار بيندازد و يا نسل او را قطع كند، يا زن داروئى بخورد كه براى هميشه عقيم و نازا گردد.

مساءله 3 - حرمت خوردن و نوشيدن چيزى كه باعث مرگ انسان شود بنابراقوى است ، و حرمت چيزى كه ضررش كمتر از اين است بنابراحتياط است ، و در اين حرمت فرقى نيست بين چيزى كه ضررش يقينى است و چيزى كه ضرر آن مظنون و بلكه محتمل است ، البته احتمالى كه در نظر عقلا بجا و به مورد باشد به طورى كه عقلا از چنين احتمالى دچار خوف شوند، و نيز فرقى نيست بين اينكه ضرر مترتب بر آن فورى باشد و يا تدريجى كه پس از گذشتن مدتى ظاهر گردد.

مساءله 4 - جائز است مداوا و معالجه كردن به وسيله داروئى كه احتمال خطردر آن مى رود و گاهى هم منجر به خطر مى شود، و اين در صورتى است كه به حسب تجربه و تشخيص حاذقان و اهل خبره احتمال سوددهى آن بيشتر باشد و غالب مبتلايان به آن بيمارى با اين دارو بهبودى حاصل كرده باشند، بلكه معالجه با داروئى كه ضررش قطعى و فورى است كه البته ضرر بيمارى از ضرر آن بيشتر و شديدتر باشد جائز است ، و از اين قبيل است بريدن و جدا كردن عضوى از اعضاء بدن براى جلوگيرى سرايت مرض از آن عضو به اعضاء ديگر سرايتى كه به مرگ بيمار مى انجامد، و باز از اين قبيل است شكافتن جراحت و داغ كردن و سوزاندن با آتش و پاره اى عمليات جراحى كه در اين اعصار معمول شده است به شرطى كه اقدام بر آن عملى عاقلانه شمرده شود، يعنى مباشر در آن جراحى حاذق و با احتياط باشد نه مسامحه كار و متهور.

مساءله 5 - چيزى كه زيادش مضر است ولى اندكش ضرر ندارد زياد و مضر آن حرام است نه اندك و غير مصور آن ، و اگر عكس اين فرض شود حكم آن نيز به عكس است و همچنين چيزى كه خودش به تنهائى مضر است لكن اگر با چيزى ديگر استعمال شود مضر نيست ، استعمال آن به تنهائى حرام و با ضميمه اش حلال است و اگر عكس اين فرض شود حكمش نيز به عكس ‍ خواهد بود.

مساءله 6 - چيزى كه استعمال آن براى يك بار ودو بار ضرر ندارد لكن مداومت در خوردنش و زياد تكرار كردنش مضر است تنها تكرارش حرام است .

مساءله 7 - خوردن گل يعنى خاك آميخته با آب در حال تريش حرام است و همچنين است كلوخ كه همان گل خشكيده است ، و بنابراحتياط مستحبى خاك نيز همين حكم را دارد هرچند كه ملحق نبودن آن به گل خالى از قوت نيست مگر در فرضى كه ضرر برساند، و اما كلوخ و خاك اندكى كه مخلوط با گندم و جو شده و سپس آرد شده و در آن مستهلك گرديده اشكال ندارد، و همچنين است غبار و خاكى كه بر روى ميوه ها مى نشيند و نيز آن مقدار گلى كه در آب گل آلود موجود است ، به شرطى كه آب را از اطاق بيرون نياورده باشد، بله اگر هنگام نوشيدن آب طعم اجزاء آن گل در ذائقه احساس شود نزديكتر به احتياط آن است كه از نوشيدن آن اجتناب نموده صبر كنند تا گل رسوب كند هرچند كه با فرض استهلاك جواز شرب آن به ذهن نزديكتر است .


117

مساءله 8 - ظاهرا ماسه و سنگريزه و انواع معادن حكم خاك را ندارد پس آبى كه آميخته با آن ها است در صورت نداشتن ضرر نوشيدنش حلال است .

مساءله 9 - از ميان گلها و خاكها تربت سيدالشهداء ابى عبدالله الحسين عليه السلام به منظور شفا از آن استثناء شده و خوردنش بغير اين منظور جائز نيست ، و نيز به بيش از يك نخود متوسط حلال نيست ، و اين استثناء مختص به تربت قبر آن جناب است و تربت غير آن حضرت حتى رسولخدا و ائمه عليهم السلام بنابراقوى حكم آن را ندارد، بله حل كردن آن در آب يا شربت به منظور تبرك و شفا گرفتن از آن آب يا آن شربت اشكال ندارد به شرطى خاك در آب با شربت مستهلك شود.

مساءله 10 - براى برداشتن تربت از قبر مقدس سيدالشهداء عليه السلام و نيز براى خوردنش در وقت حاجت آداب و دعاهائى ذكر شده لكن ظاهرا حكم جواز مقيد به آن آداب نيست ، بلكه رعايت آنها شرط در سرعت اجابت دعا و حاجت و بهبودى است .

مساءله 11 - قدر متيقن ازتربتى كه خوردنش حلال است تربت قبر شريف و اطراف آن است كه عرفا آن نيز تربت قبر شمرده شود، و احتياط هم در اين است كه بخوردن آن اكتفاء شود نه تربت نقاط دور از قبر و از اين هم نزديكتر به احتياط آن است كه همان تربت شريف را نيز در آب بريزد بمقدارى كه مستهلك در آن شود، بلكه اگر از قبر شريف گل يا كلوخى برداشته احتياط مزبور را ترك نكند و كلوخ را حل نكرده در آب تناول ننمايد، بله بنابر آن چه قبلا گذشت كه گفتيم خوردن هيچ خاكى حرام نيست برداشتن خاك از حائر حسينى عليه السلام و نقاط ديگر آن مشهد شريف تا راءس يك ميل ((دو كيلومتر)) بلكه بيش از آن يعنى همان مقدارى كه در اخبارآمده به اميد شفا اشكال ندارد و خوردنش حرام نيست ترك احتياط هم سزاوار نيست .

مساءله 12 - خوردن تربت مقدسه به منظور شفا يا به طريق بلعيدن آن است ((مانند خوردن قرص و كپسول )) و يا به اين طريق است كه آن را در آب حل نموده آب را بنوشند و يا با شربتى ممزوج نموده شربت را به قصد شفا بنوشند.

مساءله 13 - اگر كسى خودش تربت مقدس را از مرقد مطهر امام عليه السلام بردارد و يا از طريقى يقين پيدا كند كه اين تربت مقدس سيدالشهداء صلوات الله عليه است مى تواند آن را به قصد شفا تناول كند، و همچنين اگر دو شاهد عادل شهادت دهند كه اين تربت مقدسه آن امام است ، بلكه ظاهر اين است كه شهادت يكنفر عادل و بلكه يك شخص موثق نيز كافى است ، و اما اينكه گفتار ذى اليد كافى است يا نه مشكل است ، در غير اينصورت يقين و صورت قيام دو شاهد عادل احوط آن است كه تربت را با آب يا شربتى ممزوج كند و پس از استهلاك آنرا بنوشد.

مساءله 14 - خوردن گل ارمنى به منظور مداواى بيمارى بعيد نيست جائز باشد، ولى احوط نخوردن آن است مگر اينكه دوايش منحصر به آن باشد، و يا اگر منحصر نيست آنرا در آب يا شربت مستهلك كند به طورى كه عرف بگويد فلانى آب خورده نه گل .

مساءله 15 - حرمت شرب خمر جزء ضروريات دين است به طورى كه معتقد به حليت آن در زمره كافران است ، البته اين وقتى است كه متوجه لوازم اعتقادش باشد و بداند كه لازمه اين عقيده انكار قرآن و تكذيب رسول اسلام صلى الله عليه وآله مى باشد ((خدا همه ما را از چنين انحرافها حفظ فرمايد))، و در روايات تهديد شديدى به ارتكاب آن و تشديد عظيمى در ترك آن شده است ، از امام صادق عليه السلام نقل است كه فرمود: ((شراب ام الخبائث و منشاء همه نوع شر و فساد است بر شارب خمر ساعتى مى گذارد كه در آن عقل از او سلب شده ديگر پروردگار خود را نمى شناسد و ارتكاب هيچ معصيتى را فرو نمى گذارد و هر حرمت و حريمى را هتك مى كند و رحم نزديك را قطع و اعمال فاحشه را هر چه پيش بيايد انجام مى دهد)) و از رسول خدا صلى الله عليه وآله بما رسيده كه در خصوص شراب ده طائفه را لعنت كردند، 1 - آن كس كه باغ انگور جهت شراب بنشاند 2 - كسى كه آن باغ را نگهبانى كند 3 - آن كس كه آب انگور را بگيرد 4 - و آن كس كه آن را بنوشد 5 - كسى كه ساقى آن باشد 6 - كسى كه بار شراب را حمل كند 7 - كسى كه آن را نزد وى ببرند 8 - فروشنده آن 9 - مشترى آن 10 - كسى كه بهاى شراب را بخورد.بلكه در بعضى از اخبار تصريح شده باينكه شراب در بين گناهان كبيره از همه بزرگتر است و در اخبار زيادى آمده كه مدمن خمر چون بت پرست است و در بعضى از اخبار كلمه مدمن را معنا كرده و فرموده اند مدمن خمر آن كسى نيست كه همه روزه خمر بنوشد بلكه كسى است كه در دلش تصميم دارد هر زمان كه دستش به خمر رسيد بنوشد.گذشته از همه اينها شراب مضرات زيادى دارد كه اطباء حاذق در زمان ما به آن رسيده اند و منصفين غير مسلمان هم اين حكم اسلام را حكيمانه دانسته اند.


118

مساءله 16 - هرچه مست كننده باشد از نظر حكم و يا موضوع ملحق به خمر است چه مايع باشد چه جامد، يعنى اگر نگوئيم آن نيز خمر است حداقل حكم خمر را دارد، و هر چيزى كه مقدار زيادش آدمى را مست كند ولى اندكش مست نكند هم زيادش حرام است و هم اندكش و صرف اينكه همين چيز در بعضى از طبيعت ها يا بعضى از آب و هواها و يا بعد از اعتياد مستى نمى آورد باعث حليت آن نمى شود بلكه همين سه فرض نيز حرام است .

مساءله 17 - اگر شراب خود به خود و يا با كارى كه بر روى آن انجام شود به سركه مبدل گردد حلال مى شود، هرچند كه چيزى با آن مخلوط كرده باشند حال چه اينكه آن مخلوط قبل از سركه شدن شراب در شراب مستهلك شده باشد مثل اينكه شراب را با اندكى نمك و يا سركه مخلوط كرده باشند و نمك يا سركه در شراب مستهلك شده باشد، و يا نشده باشد و تا بعد از سركه شدن در ظرف باقى مانده باشد به شرطى كه خلط را به مقدار متعارف و به منظور سركه شدن شراب در آن ريخته باشند، اما اگر زياد باشد محل اشكال است بلكه درصورت غلبه اقوى آن است كه آن سركه حرام و نجس ‍ است و آن خليط اگر به مقدار متعارف باشد با پاك شدن شراب و سركه شدنش پاك مى شود، همچنانكه ظرف شراب نيز با سركه شدن آن پاك مى شود.

مساءله 18 - يكى ديگر از نوشيدنى هاى حرم فقاع ((آب جو)) است كه اگر ورآمده باشد و به جزجز افتاده باشد حرام مى شود هرچند كه مستى نياورد، و فقاع از شرابهاى معروف است كه سابق غالبا آن را از جو مى گرفته اند و ماء الشعيرى كه بين اطباء معروف است فقاع نيست .

مساءله 19 - آب انگور نيز اگر خود به خود به جزجز بيفتد و مانند خمير ورآمده باشد و يا به وسيله آتش به جوش درآيد حرام مى شود، و اما عصير مويزى يا خرمائى اگر با آتش بجوشدحلال است ، و همچنين اگر خود به خود بجوشد مگر آنكه مسكر بودنش ثابت شود و ظاهرا جوشش به وسيله آفتاب هم مانند جوشيدن به وسيله آتش است در نتيجه همان حكم را دارد.

مساءله 20 - ظاهرا آبى هم كه در دانه انگور است حكم عصير و فشرده آن را دارد، پس اگر بجوشد چه به خودى خود و چه با آتش آن نيز حرام است ، بله مادام كه يقين به جوشيدنش حاصل نشده حكم به حرمتش نمى شود، پس اگر دانه انگورى داخل ديگ در حال جوش بيفتد و در آب ديگ بالا و پائين بشود حرام نمى شود مگر وقتى كه يقين كند به اين كه آب داخل انگور نيز به جوش آمده است و صرف بالا و پائين شدن دانه دليل بر جوشيدن آب داخل آن نيست .

مساءله 21 - همه مى دانند كه مويز و كشمش خودش آب ندارد. و اينكه در مساءله 19 سخن از عصير آن رفت و گفتيم بجوش آمدن آن به وسيله آتش ‍ حرامش نمى كند منظور از آن گوشت داخل آن است كه يا آن را كوبيده و با آب مخلوط مى كنند و يا در آب خيس مى كنند تا آن آب شيرين شود به طورى كه در شيرينى مانند آب انگور شود و يا بعد از خيس شدن فشارش ‍ مى دهند تا عصاره اى بيرون آيد، و اما اگر در همان حال درستى آب در جوفش بيفتد ظاهرا آن آب عصير كشمش نيست و اگر بجوشد حرام نمى شود، بنابراين اگر كشمش را در غذاى پخته بريزند يا در داخل كوفته يا كباب و امثال آن بگذارند و فرضا آب در آن بيفتد و نيز به فرض جوش آمدن آب اشكالى ندارد تا چه رسد به صورتى كه يقين به جوش آمدنش حاصل نشود.


119

مساءله 22 - ظاهرا آن چه كه از اقسام عصير گفتيم با جوش آمدن خود به خود حرام مى شود حرمتش جز به وسيله سركه شدن زائل نمى گردد، مانند خمر كه تنها راه حلال شدنش سركه شدن آن است ، و بخار شدن دو ثلث اثرى در حلال شدن آن ندارد، و اما آن چه كه با آتش و مثل آن به جوش آمده حرمتش با بخار شدن دو ثلث آن از بين مى رود و حلال مى شود، نزديك تر به احتياطآن است كه بخار شدن دو ثلث آن به وسيله ثلث يا هر وسيله اى كه آن را بجوشاند صورت بگيرد نه از طريق حرارت هوا و وزش باد در مدتى طولانى ، بله لازم نيست كه از بين رفت دو ثلث در حال جوش صورت بگيرد، پس اگر كمى كمتر از دو ثلث با جوشيدن تبخير شود و آن مقدار اندك بعد از افتادن از جوش و قبل از سرد شدن تبخير شده باشد كافى است ، پس اگر روى آتش نصف آن يعنى سه ششم آن تبخير شده و يك ششم باقيمانده بعد از قرار گرفتن ديگ روى زمين تبخير كافى در حليت است .

مساءله 23 - اگر عصير جوشيده قبل از آن كه دو ثلثش تبخير شده باشد شيره شود بنابراحتياط كافى در حليت نيست .

مساءله 24 - اگر آب انگور را با آب مخلوط كرده باشند و آن گاه بجوشانند تا دو ثلثش تبخير شود در حلال شدنش اشكال هست ، مگر آن كه يقين كنند كه دو ثلث از آب انگور بخار شده ((مثلا اگر شش كيلو آب انگور را با يك كيلو آب مخلوط كرده باشند وقتى حلال مى شود كه از آن هفت كيلو دو كيلو باقى مانده باشد.))

مساءله 25 - اگر بعد از جوشيدن آب انگور و قبل از تبخير دو ثلثش مقدارى آب انگور نجوشيده بآن اضافه كنند واجب است آن قدر بجوشانند كه دو ثلث هر دو عصير بخار شود و نبايد نخست آن چه قبلا از عصير اولى بخار شده حساب و استثناء كنند ((باين حساب كه جمعا هيجده كيلو بوده و بايد دوازده كيلويش تبخير شود سه كيلو قبلا تبخير شده نه كيلو هم بعدا تبخير شود))، پس اگر نه كيلو مثلا عصير در يك ديگ بوده ودر اثر جوشيدن سه كيلوى آن بخار و شش كيلو باقى مانده آن گاه سه كيلوى ديگر آب انگور روى شش كيلوى آن بخار و شش كيلو باقى مانده آن گاه سه كيلوى ديگر آب انگور روى شش كيلو بريزند و مجموع پانزده كيلو شود كافى نيست كه نه كيلوى آن بخار شود و شش كيلو بماند بلكه بايد از پانزده كيلو ده كيلو بخارشود و پنج كيلو بماند، لكن اصل اين عمل خلاف احتياط است و نزديك تر به احتياط آن است كه هر يك از آن دو عصير جدا جدا پخته شود، هرچند طريقه اى را كه گفتيم وجهى دارد.

مساءله 26 - انداختن چيزى مانند كدو يا به يا سيب يا غير اينها در آب انگور قبل از تبخير دو ثلث آن تا همراه آب انگور پخته شود اشكال ندارد، هر زمان كه آب انگور داخل ديگ حلال شود آن دخيلى هم كه در آن ريخته شده حلال مى شود، لكن اگر دخيل چيزى است كه آب انگور را به جوف خود مى كشد بايد علاوه بر ثلث شدن آب انگور داخل ديگ آب انگور جوف دخيل نيز ثلث شود كه در اين صورت آن دخيل نيز حلال مى شود.

مساءله 27 - ذهاب ثلثين از چند را ثابت مى شود: يكى از طريق علم ((مثل اينكه همزمان باپختن شيره آب انگور را در ديگى استوانه اى بريزد و عمق آب انگور را با متر معين كند كه مثلا 18 سانتى متر است آن گاه بعد از جوشاندن ببيند كه از آن هيجده سانت ش و كمتر از شش سانت باقيمانده كه قهرا يقين پيدا مى كند به اينكه آب انگور او ثلث شده ،)) طريقه دوم شهادت دو شاهد عادل است ، و طريقه سوم خبر دادن ذى اليد و صاحب آن است ((همينكه فروشنده مسلمان بخريدار بگويد و يا ميزبان مسلمان به ميهمان بگويد كه اين شيره دو ثلثش رفته كافى است )) بلكه صرف گرفتن آن از دست مسلمانى كه معتقد به حرمت آن انگور جوشيده قبل از ثلث شدن است كافى است ، هرچند او خبر ندهد كه شيره من ثلث شده است بلكه اگر از اعتقاد ذى اليد هم خبر نداشته باشد همين كه مسلمان باشد كافى است ، بله اگر اطلاع داشته باشد از اينكه ذى اليد آب انگور جوشيده قبل از ثلث شدن را حلال مى داند مثلا معتقد است به اينكه آب انگور وقتى شيره شد حلال است هرچند ذهاب ثلثان نشده باشد و يا معتقد است به اينكه لازم نيست ذهاب ثلثان آن حتما به وسيله آتش باشد بلكه اگر به وسيله وزش باد و طول مكث آن در آفتاب ذهاب ثلثان شده باشد حلال است ، و در چنين فرضهائى آيا جائز است بگفته او اعتماد شود و اگر چنين كسى بگويد شيره من با آتش ذهاب ثلثان شده قبول كرد يا نه ؟محل خلاف و اشكال است و از اين مشكل تر اين است كه بگوئيم جائر است به صرف احتمال و بدون تفحص شيره را از او گرفت و بنا گذاشت بر اينكه ذهاب ثلثين شده بنابراين احتياط آن است كه از آن اجتناب كند و بگفته صاحبش اعتماد نكند و بنا را بر ثلثان آن بگذارد بلكه اين معنا خالى از قوت نيست .


120

مساءله 28 - خوردن مال غير هر چند كافرى باشد كه مالش محترم است بدون اذن و رضاى او حرام است ، و مال وقتى حلال مى شود كه اذن و اجازه صاحب مال احراز شود كه در حديث آمده ((كسى كه بدون دعوت بر سر طعام ديگرى حاضر شود آن چه مى خورد مثل قطعه اى آتش است كه فرو مى برد)).

مساءله 29 - جائز است حتى در غير ضرورت اينكه انسان از خانه پدر و مادر و فرزند و برادر و خواهر و عم و عمه و دائى و خاله و دوستانش چيزى را بخورد، همچنان كه براى ن جائز است از خانه شوهرش چيزى تناول كند، و نيز براى كسى كه بر خانه زندگى و حفظ اشياء موجود كسى وكيل است جائز است از خانه موكلش چيزى را بخورد، و همه اينها در صورتى است كه يقين به كراهت صاحب خانه نداشته باشد، بنابراين فرق نامبردگان بالا با بيگانگان اين است كه در جواز خوردن مال بيگانه احراز رضايت شرط است ولى در اين نامبرده گان احراز رضايت و اذن لازم نيست بلكه با شك در رضايت وصى با ظن بعدم رضايت نيز بنابراقوى جائز است ، لكن در صورت ظن بعدم رضايت نيزبنابراقوى جائز است ، لكن در صورت ظن به عدم رضايت مخصوصا اگر ظن غالب باشد ترك احتياط سزاوار نيست ، و نيز احتياط در اين است كه بگوئيم حكم بالا مخصوص به خوردنيهاى معمولى از قبيل نان و خرما و خورشت و ميوه و امثال اينها است نه خوردنيهاى نفيس كه غالبا آن را در خانه ذخيره و پنهان مى كنند تا در موقع حاجت آن را براى ميهمانى محترم و عزيز بياورند، و ظاهرا نوشيدنى هاى اين بيوت مانند شير و دوغ و امثال آن حكم خوردنيها را دارد، و اين حكم مختص خانه هاى نامبرده گان است و شامل خانه غير آنان و نيز شامل خانه آنان از قبيل دكان و باغ نمى شود، همچنان كه تنها شامل خوردنيها و نوشيدنى هائى است كه در خانه آنان موجود باشد نه اين كه از خانه آنان پول بردارد و از بيرون خانه خوردنى خريدارى كند.

مساءله 30 - تمامى آن چه كه گفتيم خوردنش حرام است در حال ضرورت حلال مى شود، حال يا به خاطر اينكه اگر آن حرام را نخورد به مرض شديد مبتلا مى شود كه عادة غير قابل تحمل است و يا به خاطر اينكه دچار ضعف مفرطى مى شودكه آن ضعف سرانجام به بيمارى غير قابل تحمل منتهى مى گردد، و يا به تلف منجر مى شود و يا از همراهان در سفر عقب مى ماند و نشانه هائى دلالت مى كند كه اگر عقب بماند سرانجام هلاك مى گردد.يكى ديگر جائى است كه چنانچه آن حرام را نخورد يا آن نوشيدنى حرام را ننوشد گرفتار عطش و گرسنگى مى شود كه عادة غير قابل تحمل است ، يكى ديگر موردى است كه مى ترسد اگر آن حرام را تناول نكند جنين در رحمش يا شيرخواره در آغوشش از بين برود، بلكه موردى ديگر اين است كه بترسد در اثر نخوردن آن حرام بيماريش طولانى شود و يا علاجش ‍ دشوار گردد، و معيار در همه اين موارد ترسى است كه يا از علم ناشى مى شود و يا از ظن به ترتب آثار سوء نامبرده بر ترك خوردن حرام ، بله اگر ترس ناشى از احتمال هم باشد مجوز خوردن حرام مى شود البته احتمالى كه منشاءئى عقلائى داشته باشد نه هر احتمال و نه احتمال ضعيفى كه آن را وهم گويند.

مساءله 31 - يكى ديگر از ضرورتهائى كه غذا و نوشيدنى حرام را حلال مى كند اكراه و تقيه است ، تقيه از كسى كه از او بر جان خود يا نفسى محترم و يا بر عرض خود يا عرضى محترم و يا بر مالى محترم و معنابهى بترسد و تحمل آن حرجى باشد چه مال خودش و چه مال غير.


121

مساءله 32 - در هر موقعيتى كه حفظ جان متوقف بر ارتكاب عملى حرام شود ارتكاب آن حرام واجب مى شود، و در چنين مواقعى جاى تقدس و تنزه نيست حال چه اينكه آن حرام شرب خمر باشد و چه خوردن خاك و گل و چه حرامى ديگر، بنابراين اگر گرفتار عطشى كشنده شود و بر جان خودبترسد نه تنها جائز است شراب بنوشد كه واجب هم مى شود و همچنين هر زمانى كه مضظر به ارتكاب ساير محرمات شود.

مساءله 33 - اگر مضطر بارتكاب حرامى شد واجب است از آن حرام به مقدار رفع اضطرار مرتكب شود و زيادتر از آن جائز نيست ، پس هرگاه مضطر بنوشيدن شراب و يا خوردن گوشت مردار شود تا ترس از جان خود را دفع كند بهمان مقدارى كه ترس برطرف شود حلال و جائز مى شودو زيادتر از آن جائز نيست .

مساءله 34 - براى معالجه بيماريها جائز است با چيز حرامى كه دواى منحصر آن بيمارى باشد معالجه كرد ودر تشخيص اين انحصارها لازم نيست خود آدمى يقين پيدا كند كه غير از فلان حرام دوائى نيست بلكه قول اطباء حاذق و مورد وثوق نيز كافى است ، و معيار در انحصار اين است كه در بين دواهاى موجود و متداول جز آن دواى حرام داروئى نباشد، نه اين كه در متن واقع داروئى براى آن يافت نشود، چون درك و فهم بشر عاجز است از احاطه به واقعيات .

مساءله 35 - آن طور كه نقل شده مشهور بين فقهاء اين است كه مداواى با شراب بلكه با هيچ نوع مسكرى حتى در صورتى كه دواى منحصر باشد جائز نيست ، لكن جواز آن خالى از قوت نيست ، البته با اين شرط كه يقين داشته باشد به اينكه به وسيله شراب بيماريش معالجه مى شود و نيز يقين داشته باشد باينكه اگر شراب را نخورد و بيماريش را به حال خود واگذارد او را خواهد كشت و يا نزديك بمرگ خواهد كشانيد و نيز يقين داشته باشد باينكه دواى دردش منحصر به شراب است به همان معنائى كه دربالا گفتيم و بايد بداند مسئله شرب خمر در اسلام بسيار كار زشتى است كه نمى شود بآسانى و به بهانه بيمارى مرتكب آن شد تنها در فرضى كه گفتيم كه اطمينان داشته باشد باينكه اگر خود را با آن مداوا نكند خواهد مرد، و اين اطمينان را از اين راه به دست آورده باشد كه مثلا جماعتى از اطباء حاذق و در عين حال متدين حكم كرده باشند و گرنه بايد با درد خود بسازد شايد خداى تبارك و تعالى خودش به وسيله شفاء او را فراهم سازد، بله وقتى خداى متعال ببيند بنده اش در راه اطاعت او و تحفظ بر دينش چگونه درد مى كشد البته شفايش مى دهد و گرنه پاداشى عظيم در مقابل صبرش باو عطا مى كند.

مساءله 36 - اگر كسى براى سد رمق خود ناگزير شود مال ديگرى را بخورد و مالك آن مال هم حاضر باشد در صورتى كه خود مالك نيز مانند او مضطر بخوردن آن طعام يا آن مال باشد بر او واجب نيست مال خود را به وى بدهد، و آيا جائز هم نيست و يا جائز هست ؟محل تاءمل است ، براى مضطر نيز جائز نيست آن مال را به زور از مالكش بگيرد، و اما اگر مالك خودش ‍ اضطرارى بخوردن آن نداشته باشد واجب است آن را به مضطر بدهد و اگر از دادن آن امتناع بورزد براى مضطر جائز است او را مجبور نموده به زور از او بگيرد و حتى جائز است براى گرفتن از او با او بجنگد، و بر مالك واجب نيست آن را مجانى به وى بدهد بلكه مى تواند قيمتش را از او بگيرد مضطر هم نميتواند او را مجبور به دادن بلاعوض كند، و اگر مالك خودش داوطلب شد كه آن را در مقابل عوض به او بدهد در صورتى كه مقدار عوض را معلوم نكرده باشد بر مضطر است كه مثل آن خوراك و يا نوشيدنى را بمالك بدهد، اين در صورتى است كه آن چه خورده مثلى بوده باشد ((نظير گندم و نان و امثال اينها)) و اما اگر مانند گوسفند و مرغ قيمى باشد بايد قيمت آن را يعنى ثمن المثل آن را به وى بپردازد، و اما اگر بخواهد عوض آن را معين كند واجب نيست كه حتما بقيمت عادله و يا كمتر بوده باشد بلكه مى تواند گرانتر از عادله معين كند تا جائى كه براى مضطر حرجى نباشد و گرنه حق ندارد چنان عوض حرجى را معين نمايد، و بعد از آن كه عوض معين شد اگر مضطر قدرت پرداخت آن راداشته باشد واجب است در صورت مطالبه مالك آن را بپردازد و اگر قدرت پرداخت نداشته باشد دينى بر ذمه او مى ماند تا در هنگام قدرت بپردازد، همه اينها در صورتى بود كه مالك آن طعام حاضر باشد، و اما اگر غائب باشد براى مضطر جائز است از آن طعام به مقدار سد رمق بخورد و قيمت آن را درذمه خود بگيرد و نميتواند آن قيمت را كمتر از ثمن المثل معين كند و نزديكتر به احتياط آن است كه اگر به حاكم دسترسى دارد به او واگر ندارد به عدول مؤ منين مراجعه كند.


122

مساءله 37 - غذا خوردن بر سفره اى كه ديگران چيزى از مسكرات مى نوشند حرام است ، و همچنين فقاع .اين بود غذاهائى كه خوردنش حرام است و براى غذا خوردن و آب نوشيدن آداب مستحب و مكروهى هست كه در كتب مفصل آمده و خواننده بايد به آنها مراجعه نمايد.


123

غصب -احيا ي موات - لقطه

غصب واحكام آن 

غصب عبارت است از استيلاء و در اختيار و تحت يد قرار دادن هرچه كه مربوط به ديگرى است ، مال يا ملك ديگرى است و يا حق او، غصب از گناهانى است كه عقل و نقل يعنى كتاب و سنت و اجماع بر حرمت آن اتفاق دارند و غصب از زشت ترين انواع ظلم است و ظلم چيزى است كه عقل حكم به قباحت و زشتى آن مى كند، و در حديث نبوى آمده ((اگر كسى يك وجب از زمين را غصب كند خداى متعال در قيامت آن را از هفت طبقه زمين طوق گردنش مى كند)) و در نبوى ديگر آمده : ((كسى كه در يك وجب زمين به همسايه خود خيانت كند خداى تعالى آن را طوق گردنش مى كند از طبقه هفتم زمين تا در قيامت خدا را با اين طوق ديدار كند مگر آن كه توبه كند و برگردد))، و نيز در حديثى ديگر آمده : ((كسى كه زمينى را بدون حق از ديگرى بگيرد او را تكليف مى كنند باينكه خاكش راتا روز محشر بدون بگيرد)) و از كلام اميرالمؤ منين عليه السلام است كه فرمود: ((سنگى غصبى در خانه گروگان ويرانى آن است )) يعنى تا آن خانه را ويران نسازد رها نمى كند.

مساءله 1 - چيزى كه غصب شده يا عين مالى است كه داراى منفعت است كه مربوط به يك مالك است و يا از دو مالك ، و يا آن كه عينى است كه منفعتى ندارد، و يا منفعتى است كه عين آن غصب نشده ، و يا حقى است مالى و متعلق به عين ، اما قسم اول مانند اينكه شخصى خانه اى را از مالكش ‍ غصب كند و يا همان خانه را كه مالك به مستاءجر داده از مالك و مستاءجر هر دو غصب كند، اما قسم دوم كه عين بدون منفعت را غصب كند مثل اينكه مستاءجر در مدت اجاره عين خانه مورد اجاره اش را از مالك غصب كند، وقسم سوم كه تنها منفعت را غصب كند مثل اينكه مالك خانه اى را كه اجاره داده در مدت اجاره آن را از مستاءجر غصب كند و او را بيرون نموده نگذارد از منفعت خانه كه ملك او است استفاده نمايد، و قسم چهارم كه حقى باشد مالى و متعلق به عين مثل اينكه شخصى زمينى موات را تحجير كرده تا آن را احياء كند ديگرى آن را از وى غصب كند كه در اينجا حق اولى را غصب كرده ، حقى كه هم مالى است يعنى قابل خريد و فروش است و هم متعلق به عين است كه همان زمين است و يا مانند فرشى كه بدهكار نزد طلبكار گرو نهاده آن را غصب كند زيرا طلبكار گرچه مالك فرش نيست لكن به آن حق دارد ((مى تواند بعد از سرآمدن مدت طلبش آن را بفروشد و طلب خود را از بهاى آن بردارد)) و از همين قبيل است غصب مساجد و مدارس و كاروانسراها و پلها و جاده ها و خيابانهاى عمومى كه ملك كسى نيست لكن متعلق حق مردم است ، و نيز نشستن در نقطه اى از مسجد يا مشهدى از مشاهد كه قبلا ديگرى آن جا را گرفته بوده كه اين نيز بنابر احتمالى موافق با احتياط غصب و حرام است .

مساءله 2 - صاحب مال يا حقى كه از او غصب شده يا شخص است ، مثل اينكه عين يا منفعت و حقى كه متعلق به فردى است غصب شود، و يا نوع است مانند كاروانسرا كه براى منزل كردن قافله ها ساخته شده و يا مدرسه اى كه جهت سكناى طلاب بنا شده و غاصبى آن دو را غصب كند و نگذارد قافله ها در آن و طلبه ها در اين منزل كنند، و يا جهت است مانند خمس و زكاتى كه معين شده و هنوز به دست مستحق آن نرسيده ، و نيز مانند املاك و موقوفات مشاهد و مساجد و امثال اينها و كسى اين گونه اموال را غصب كند.


124

مساءله 3 - غصب دو حكم دارد: يكى حكم تكليفى و ديگر حكم وضعى ، حكم تكليفى آن دو تا است يكى حرمت آن است و ديگر وجوب برگرداندن مغصوب به صاحبش ، و حكم وضعيش عبارت است از ضمان غاصب باين معنا كه وقتى غصب صورت گرفت مال مغصوب بر عهده غاصب ثابت مى شود در نتيجه اگر تلف ويا معيوب گردد غاصب بايد از عهده آن برآيد يعنى در صورت تلف بايد بدل آن را به صاحب مال بدهد ((و در صورت معيوب شدن تفاوت قيمت صحيح و معيوب آن را به وى بپردازد)) به اين قسم ضمان ضمان يد مى گويند.

مساءله 4 - دو حكم تكليفى غصب در تمامى اقسام غصب جارى است ، در نتيجه غاصب همان طور كه گنهكار است مكلف است به اينكه مال مردم را به صاحبش برگرداند، و اما حكم وضعى غصب يعنى ضمان مختص است به موردى كه مغصوب مالى بوده باشد، حال چه اينكه عين آن غصب شده باشد و يا منفعتش در اينجا است كه ضمان يد راه دارد، و اما در غصب حقوق ضمان يد نيست .

مساءله 5 - اگر غاصبى انسان آزادى را غصب كند يعنى او را حبس كند گو اينكه با اين عمل خود گناهى مرتكب شده و ظلمى كرده ، اما نسبت به عين آن شخص و به منفعت او غصبى واقع نشده حال چه اينكه آن شخص انسانى صغير بوده باشد و چه كبير ((زيرا انسان آزاد مال نيست ))، پس ضمان يد كه گفتيم از احكام غصب است در اينجا محقق نمى شود پس اگر آن انسان محبوس بسوزد يا غرق شود و يا در زمانى كه تحت استيلاى غاصب قرار داشت بميرد بدون اينكه غاصب دخالتى در مردن آن داشته باشد غاصب ضامن نيست منافعش را نيز ضامن نيست ، مثلا اگر محبوس صنعتگر بوده و اگر حبس نمى شد فلان مبلغ كار مى كرد نميتواند به غاصب بگودى اجرت اين مدت را به من بده ، بله اگر غاصب در اين مدت از او كارى كشيد و به خدمتش گرفته واجب است مزدش را بدهد، و همچنين ضامن است اگر مردن او به سبب عمل غاصب رخ داده باشد مثل اينكه او را در جائى حبس ‍ كرده باشد كه لانه مار در آن بوده و مار او را گزيده و كشته باشد و يا درنده اى بوده و او را پاره كرده باشد، كه در اين جا از جهت تسبيب ضامن است نه از جهت غصب و يد.

مساءله 6 - اگر كسى مانع شود از اينكه صاحب حيوان گريخته حيوانش را بگيرد يا صاحب فرشى روى فرش خود بنشيند و يا صاحب خانه اى داخل خانه اى شود و يا صاحب متاعى متاعش را بفروشد غاصب نيست ، هرچند كه در اين جلوگيريش معصيت كار و ظالم است ، لكن اگر در اثر جلوگيرى وى آن حيوان تلف شود و آن فرش مثلا گم شود يا آن خانه خراب شود و يا قيمت آن متاع پائين آيد شخص ظالم ضمان يد ندارد، ولى آيا ضمانى ديگر و از جهتى ديگر به عهده او مى آيد يانه ؟اقوى آن است كه در مثال آخرى كه قيمت متاع پائين آمده ضامن نيست ، و اما در مثالهاى ديگر اگر مردن حيوان و تلف شدن فرش و خانه مستند به جلوگيرى وى نباشد مثلا آفتى آسمانى و يا سببى قهرى علت آن تلف و مردن باشد به طورى كه اگر جلوگيرى ظالم هم در بين نمى بود آن حيوان مى مرد و آن فرش و خانه نابود مى شد ظالم ضامن آن تلف نيست ، و اما اگر مستند به جلوگيرى او بوده باشد مثل اينكه حيوان ((مانند حيوان ديگران نيرومند نبود تا خود را نجات دهد بلكه حيوانى )) ضعيف بوده كه جز نگهبانى صاحبش محفوظ نمى مانده و يا اگر حيوانى نيرومند بوده محلى كه حيوان در آن قرار گرفته محل درندگان بوده و اگر جلوگيرى ظالم نبود صاحبش آن را حفظ مى كرد ولى با جلوگيرى ظالم نتوانست آن را حفظ كند ودر نتيجه حيوان هلاك شد در ضمان ظالم تاءمل است لكن حكم به ضمان احوط است .


125

مساءله 7 - استيلاء غاصب بر مال يا حق غصبى به طورى كه عرف آن را در تحت اختيار غاصب بداند به حسب اختلاف مغصوبها مختلف مى شود و در همه موارد يك جوز نيست ، ميزان و معيار اين است كه عرف تشخيص ‍ دهد كه فلان چيز به ظلم و عدوان غصب شده ، در چيزهائى كه قابل نقل و انتقال است در غير حيوان وقتى عرف مى گويد غصب شده كه غاصب آن را به دست خود بگيرد و يا به حمال بگويد آن را نزد وى ببرد يا آن را به خانه اش و يا دكانش و يا انبارش يا هر جاى ديگر كه غاصب اموال خود را در آن نگهدارى مى كند منتقل سازد كه در هر حال چه خودش آن را ببرد و چه به حمال دستور بدهد آن را به خانه يا انبار او منتقل سازد غاصب است ، و همين عمل در ضامن شدن او كافى است بلكه در صورتى هم كه غاصب مال غير را جا به جا نكرده مثلا قبلا ((بعنوان عاريه يا امانت )) نزد او بوده همين كه مالك آن را مطالبه كند و او مسلط بر خانه و دكان خود باشد ((مثلا كليد آن جا را گم نكرده باشد)) و در عين حال مال او را به او ندهد كافى در ضمانت او است ، بلكه صرف استيلاى بر مال غير در ضمانت كافى است مثل اينكه روى فرش غيرنشسته باشد و صاحبش آن را مطالبه كند و او ندهد، اما صرف نشستن بر روى فرش غير هرچند باقصد استيلاء باشد عرفا غصب صدق نمى كند بلكه در موارد گوناگون اين صدق عرفى مختلف مى شود، همچنانكه در حيوان نيز ميزان همان صدقى عرفى است مثل اينكه سوار بر آن شود و يا افسار آن را به دست بگيرد و با خود ببرد و يا مالك را كه نزد حيوان حاضر است طرد كند و حيوان را از دست او بگيرد و ببرد، و يا اگر صاحبش حاضر نيست ولى حيوان با راندن او به راه مى افتد و رام مى شود با خود ببرد، بنابراين اگر گله گوسفندى زير نظر چوپانش ‍ مشغول چريدن است غاصب چوپان را طرد كند و به عنوان قهر و زور آن را از وى بگيرد و خودش بچراند و چوپان آن شود و آن را حفظ نموده نگذارد در بيابان متفرق شود ظاهرا در صدق عرفى غصب و تحقق استيلاء كفايت مى كند.و اما اگر مال مغصوب غير منقول باشد نظير خانه و دكان و كاروانسرا در صدق غصب كافى است كه در آن جا سكونت كند، و يا كسانى كه در تحت فرمان خود دارد را در آن جا اسكان دهد و اگر مالكش حاضر است او را ((با كتك يا تهديد)) از ملكش براند و طرد كند، و همچنين كافى است كه كليد ملك را از صاحبش بزور بگيرد و هر زمان خواست درب را باز كند و هر زمان خواست آن را قفل كند و در آن آمد و شد نمايد، و اما در مثل باغ و بستان اگر داراى ديوار و درب است تحقق غصب بر حسب نظر عرف به همين است كه درب آن را باز و بسته كند و از ورود صاحبش جلوگيرى نمايد، و اگر درب و ديوار ندارد غصب آن به اين است كه صاحب باغ و بستان را از آن جا بيرون كند و خودش به عنوان استيلاء مشغول تصرفات در آن بشود، و همچنين است در غصب آبادى و مزرعه ، همه اينها درباره غصب اعيان بود، و اما غصب منافع تصويرش به اين است كه مثلا كسى خانه اى را اجاره كرده و در نتيجه مالك آن منافع شده است ، و غاصب كه يا مالك خانه است و يا غير او خانه را از دست او بگيرد و در طول مدت اجازه بر آن مستولى شود حال چه اينكه خود غاصب از منفعت آن خانه استفاده بكند و يا نكند.


126

مساءله 8 - اگر غاصب داخل خانه شخصى بشود و در آن سكونت كند يعنى هم مالك از سكونت در آن استفاده كند و هم غاصب ، و مالك به خاطر ناتوانيش نتواند او را بيرون كند در صورتى كه استيلاى غاصب به يك سمت معين از خانه باشد و در سمت ديگر كه مالك نشسته استيلائى و دخل و تصرفى نداشته باشد غاصب تنها ضامن آن سمت و آن قسمت است و ضامن قسمت ديگر نيست ، و اما اگر استيلاء و تصرفاتش در همه اطراف خانه و اجزاء آن باشد يعنى مالك و غاصب هر دو مثل هم و به يك نسبت در خانه تصرف كنند ظاهر اين است كه اگر خانه از بين برود غاصب نصف آن خواهد بود و اگر نيمى از خانه خراب شود غاصب ضامن نصف آن نيم است و همچنين ضامن نصف منافع خانه است ، و اگر فرض شود كه مالك ساكن در خانه بيش از يك نفر است ساكن غاصب ضمانتش كمتر مى شود مثلا اگر مالك دو نفر باشند با غاصب ساكن سه نفر مى شوند و غاصب ضامن يك سوم منافع و يك سوم خرابيهااست ، و اگر مالك ساكن سه نفر باشد ضمانت غاصب در يك چهارم مى شود و همچنين ، و اما اگر عكس فرض بالا غاصب ضعيف و مالك قوى باشد به طورى كه هر وقت بخواهد مى تواند او را از خانه خود بيرون كنددر اين صورت اصلا غصبى و يدى و استيلائى صورت نگرفته است و در نتيجه ساكن در آن خانه ضمان يد ندارد، بله مادام كه در آن خانه نشسته و از منافع آن استفاده مى كند بايد عوض آن را به صاحب خانه بپردازد.

مساءله 9 - اگر كسى افسار مركبى كه صاحبش بر آن سوار است بگيرد و ببرد در صورتى كه صاحب حيوان در ناتوانى از دفاع به منزله بارى است كه بر پشت حيوان نهاده باشند آن شخص كه افسار را گرفته مى برد غاصب ضامن همه حيوان است و اگر عكس اين باشد يعنى مالك كه بر پشت حيوان سوار است قوى و قادر بر مقاومت و دفاع از مركب خود باشد ظاهر اين است كه اصلا غصبى رخ نداده در نتيجه اگر در همين بين حيوان تلف شود آن شخص ضامن نيست ، بله اگر تلف شدن حيوان فقط مستند به افساركشى او باشد اشكالى نيست در اينكه ضامن است همچنانكه اگر حيوان تنها براى صاحبش رام و براى ديگران چموش شده باشد و در اثر اينكه اگر شخص ‍ افسارش را كشيده رم كرده و فرارى شده و در چاه سقوط كرده و يا از كوهى پرت شده يا تلف يا معيوب شده باشد افساركش ضامن است .

مساءله 10 - اگر دو نفر در غصب چيزى شريك باشند هريك از آن دو به نسبت استيلائى كه بر آن چيز دارند ضامن مى باشند، اگر هر يك در نصف آن استيلاء داشتند نصف آن را ضمانند و اگر به تفاوت باشد به تفاوت ضامنند، حال چه اينكه هر دو در استيلاى بر مال غير و در دفع مالك و ظلم به او مساوى بوده باشند و يا يكى قوى تر و ديگرى ضعيف تر باشد و يا هر دو به تنهائى ضعيف بوده به اتفاق يكديگر قوى شده باشند چه اينكه مالك حاضر باشد و يا غائب .

مساءله 11 - غصب اوقات عامه نظير مساجد و قبرستانها و مدارس و پلها و كاروانسراهائى كه جهت منزل كردن مسافرين تهيه شده و راه ها و خيابانهاى عمومى و امثال اينها هرچند عملى است و حرام و واجب است برگداندن آن ، لكن ظاهرا اين عمل حرام باعث ضمان يد نمى شود، نه نسبت به عين آن ضامن است و نه نسبت به منافعش ، بنابراين اگر كسى مسجدى يا مدرسه يا كاروانسرائى را غصب كند و در مدت تصرف او ويران شود بدون آن كه او در ويران شدنش دخالتى داشته باشد ضامن نيست نه عين آن را و نه منفعت آن را، بله اگر وقف عام باشد براى عنوان فقرا يا مثلا طلاب به نحو وقف منفعت غصب كردنش موجب ضمان عين و منفعت است ،بنابراين اگر كسى تيمچه يا دكان و يا باغى كه وقف بر فقراء مثلا شده تا منافع و حاصل آن براى آنان باشد را غصب كند عينا مانند اين كه مال شخص ‍ معينى را غصب كرده ضامن آن است .


127

مساءله 12 - اگر انسان آزادى را حبس كند نه نسبت به خود او و نه نسبت به منافعش ضامن يد ندارد حتى در آن جا هم كه شخص محبوس صنعتكار بوده باشد پس بر حبس كننده واجب نيست اجرت مدت حبس را به او بپردازد، بله اگر محبوس در همان ايامى كه در حبس وى بوده اجير كسى بده و مدت اجاره ش در حبس او تمام شده ضامن منفعتى كه از مستاءجر فوت شده مى باشد، و همچنين اگر او را به خدمت گرفته باشد و منفعتى كه او دارد استيفاء كرده باشد واجب است اجرتش را بدهد، و اگر حيوانى را مثلا غصب كند ضامن منافع آن هست چه اينكه منافع آن را استيفاء كرده باشد و چه نكرده باشد.

مساءله 13 - اگر انسان آزادى را نگذارد كار كند كارى كه اگر مى كرد اجرت داشت و خود او هم از آن شخص كارى نكشيد، تنها و تنها مانع كار كردن و مزد گرفتن او شد ضامن عمل او و اجرت او نيست .

مساءله 14 - همان طور كه غصب باعث ضمان مى شود تحويل گرفتن جنس از فروشنده و بها از خريدار در عقدى كه شرعا فاسد بوده نيز ضمان آور است ، و همچنين مهريه اى كه شبيه به عوض در داد و ستدها است ملحق به اين مقبوض به عقد فاسد است ، مقبوض به مثل جعاله فاسده به اينكه جعاله از عقود نيست لكن اگر فاسد انجام شود عامل كه جعل را از جاعل گرفته ضامن آن است ، بنابراين اگر مشترى با عقد فاسد متاع را از فروشنده بگيرد و فروشنده بها را از مشترى تحويل بگيرد ضمانش مانند ضمان مغصوب است حال چه اين كه بدانند معامله فاسد انجام شده يا ندانند، و همچنين است مال الاجاره اى كه در اجاره فاسد مالك از مستاءجر تحويل مى گيرد و نيز مهريه اى كه زن در نكاح فاسد از شوهر مى گيرد و جعلى كه عامل در جعاله فاسده از جاعل مى گيرد، و اما در عقد غير معاوضى و اشباه آن كه فاسد انجام يافته باشد اگر از يك طرف چيزى به دست طرف ديگر برسد آن طرف ضامن آن نيست ، بنابراين اگر در هبه اى كه فاسد انجام شده مالى از واهب ((بخشنده )) به دست متهب ((گيرنده هبه )) برسد و در دست او تلف شود ضامن آن نيست ، و نيز ملحق به غصب است در ضمان چيزى كه مقبوض به سوم باشد، و معناى سوم اين است كه مشترى چيزى را از فروشنده مى گيرد تا آن را بررسى كند ببيند به كارش مى آيد يا نه و يا مثلا چند روزى نزد خود نگه دارد اگر مطابق ميلش بود آن را بخرد و گرنه به صاحبش برگرداند دراينجا نيز اگر آن مال در معرض فروش است نزد مشترى تلف شود مشترى ضامن آن است .

مساءله 15 - بر غاصب واجب است آن چه را غصب كرده به صاحبش ‍ برگرداند هرچند كه در برگردانيدن آن زحمت و حرج فراوان باشد بلكه هر چند برگرداندنش مستلزم ضرر غاصب باشد، حتى اگر يك تير چوبى از كسى غصب كرده و آن را داخل ساختمانش بكار برده واجب است در صورت مطالبه مالك آن را بيرون آورده به صاحبش برگرداند هرچند مستلزم خراب شدن بناى او باشد، و همچنين است اگر الوارى غصبى در ساختمان كشتى خود بكار زده باشد واجب است آن را بيرون آورده به صاحبش ‍ برگرداند، مگر آن كه مستلزم غرق شدن كشتى با سرنشينان آن باشد كه اگر چنين شد يعنى پاى نفس محترمه و يا مال محترمى كه متعلق به غير غاصب است در ميان بيايد كندن آن واجب نيست ((و به نحوى بايد صاحب آن را راضى كند))، البته اين در صورتى است كه صاحب مال محترم از غصبى بودن آن تخته و الوار بى خبر باشد، و اما اگر اطلاع داشته باشد تفصيلى دارد كه در جاى خود آمده است ، و همچنين است حال در جائى كه جامه خود را با نخى غصبى دوخته باشد كه مالك نخ حق دارد او راملزم كند به اينكه نخ را از جامه بيرون بكشد و به وى تحويل دهد، كه اگر مالك اين را خواست بر غاصب واجب است چنين كند هرچند جامه اش فاسد گردد، و در مثال كشتى اگر برگرداندن تخته و در مثال ساختمان برگرداندن تير و در مثال جامه برگرداندن نخ مستلزم نقصى بر تخته تير و نقص باشد بر غاصب واجب است آن را تدارك كند، البته همه اينها در صورتى است كه تخته و تير و نخ بعد از بيرون آوردن قيمتى داشته باشد، و اما اگر نداشته باشد ظاهر اين است كه در حكم تاءلف است يعنى مثل جائى است كه غاصب مالى غصبى را از همان اول تلف كرده باشد كه بر او واجب است بدل آن را بدهد و مالك نمى تواند عين آن را مطالعه نمايد.


128

مساءله 16 - اگر مال غصبى با مال شخصى غاصب مخلوط شود به طورى كه بتواند آن را از مال خودش جدا كند واجب است جدا كند هرچند كه جداكردنش مشقت داشته باشد، مثل اينكه جو غصبى با گندم ملكى يا ارزن غصبى با ذرت ملكى مخلوط شده باشد.

مساءله 17 - بر غاصب واجب است علاوه بر رد عين غصبى منافعى را هم كه آن عين در اين مدت داشته ((اگر داشته باشد)) به صاحب مال بپردازد، حال چه اين كه غاصب آن منافع را استيفاء كرده باشد يا خير، مثلا در خانه غصبى سكنى گزيده باشد يا نه و بر حيوان غصبى سوار شده باشد يا نه بلكه بيكار و معطل گذاشته باشد.

مساءله 18 - اگر براى عين مال غصبى چند قسم منفعت بوده باشد و غاصب در مدت غصب آن مال را معطل گذاشته باشد بايد از عهده آن منفعتى برآيد كه نسبت به آن مال متعارف است و صرف اين كه آن مال قابليت داشته كه منافع ديگرى هم از آن استيفاء شود باعث غرامت غاصب نمى شود، پس ‍ اگر مال غصبى خانه اى بوده منفعت آن سكنى است و غاصب بايد اجاره سكناى آن را در اين مدت بپردازد هرچند كه خانه قابليت آن را داشته كه مثلا علاوه بر مسكن انبار هم واقع بشود و يا بشود در آن دامدارى هم كرد، و اگر مال غصبى حيوانى مانند اسب بوده منفعت متعارف آن سوارى است و در بعضى باركشى است هرچند كه بتوان از آن براى گرداندن سنگ عصارى و يا كشيدن آب از چاه استفاده كرد، پس آن چه غاصب ضامن آن است در هر عينى و مالى منفعت متعارف از مثل آن مال است ، حال اگر يك عينى منفعت متعارفش متعدد باشد كه به طور نوبتى هر زمانى يكى از منافعش ‍ استيفاء مى شود مانند بعضى از چارپايان كه زمانى از آن به عنوان مركب استفاده مى شود و زمانى بار بر كول آن مى گذارند در صورتى كه اجرت هر دو منفعت آن برابر و بى تفاوت باشد غاصب ضامن همان يك اجرت است ، و اگر متفاوت باشد ضامن اجرت بيشتر است ، پس اگر فرض كنيم اجرت باركشى اسب در هر روز دو درهم و اجرت سواريش روزى يك درهم است غاصب بايد روزى دو درهم را به مالك بدهد، و ظاهرا در صورتى هم كه غاصب منفعت مال غصبى را استيفاء كرده حكم همين است پس با تساوى مزد و اجرت منافع غاصب بايد اجاره همان منفعتى را به مالك بپردازد كه استيفاء كرده و اگر متفاوت است بايد اجرت بيشتر را بدهد چه اين كه از آن اسب استفاده باركشى كرده باشد يا سوارى .

مساءله 19 - اگر مغصوب منه ((كسى كه مال او غصب شده )) شخص باشد بر غاصب واجب است مال او رابه او رد كند و يا به وكيل او تحويل دهد، البته اين در صورتى است كه مالك فردى كامل يعنى بالغ و عاقل باشد وگرنه بايد آن را به ولى او برگرداند، پس اگر در صورت دوم كه مالك كودك و يا ديوانه است و غاصب مال را به خود او برگرداند ضمان او برداشته نمى شود، و اما اگر مغصوب منه نوع باشد نه شخص مثل اينكه مال غصب شده وقفى باشد يعنى مثلا منفعت آن وقف بر فقراء باشد در صورتى كه موقوفه متولى خاصى داشته باشد بر غاصب واجب است مال را بهمان متولى برگرداند و گرنه بايد به ولى عام يعنى حاكم برگرداند و نميتواند آن را به يكى از افراد آن تحويل دهد و در مثال موقوفه آن را به يكى از فقراء رد كند، بله در مثل مسجد و جاده و پل بلكه در مثل كاروانسرا نيز اگر غصب كرده باشد كافى است از آن مكانها رفع يد كند و به حال خودش واگذار نمايد و لازم نيست به كسى تحويل دهد، بلكه احتمال مى رود كه در مثل مدرسه نيز همين طور باشد، پس اگر غاصب مدرسه اى را غصب كرده در برگرداندن آن كافى است كه جل و پوست خود را از آن جا بيرون برده و درب آن را براى ورود و منزل كردن طلاب باز بگذارد، و نزديك تر به احتياط آن است كه اگر مدرسه ناظر خاصى دارد آن را به ناظر تحويل دهد و اگر ندارد به حاكم ، اين وقتى است كه مدرسه را در حالى غصب كرده باشد كه سكنه اى نداشته و اما اگر ساكنين داشته بعيد نيست بگوئيم واجب است مدرسه را به همان ساكنين در حال غصب ((البته اگر از حق خود اعراض ‍ نكرده باشند)) تحويل دهند.


129

مساءله 20 - اگر مال غصبى و مالك آن هر دو در يك شهر واقعند كه هيچ اشكالى نيست و همچنين اگر مال را ازشهرى كه غصب كرده به جاى ديگر برده ولى مالك در همان شهر غصب باشد كه بر غاصب واجب است مال را از آن شهر به شهر غصب برگردانيده تحويل مالك بدهد، و اما اگر مالك در شهر غصب نيست بلكه در شهرى ديگر است اگر آن شهر همان شهرى است كه غاصب مال را بدانجا منتقل كرده مالك مى تواند يكى از دو كار را انتخاب كند يا آن كه به غاصب حكم كند به اينكه مال مرا در همين جا به من بده و ديگر اينكه بگويد من اينجا تحويل نمى گيرم بايد به محل غصب برگردانى و در آن جا تحويل من بدهى ، و اما اگر مالك در شهرى كه فعلا مال در آن است نباشد بلكه در شهرى ديگر باشد اشكالى نيست در اينكه مى تواند غاصب را ملزم كند به اينكه مال را به شهر غصب منتقل كند، و آيا مى تواند او را ملزم كند به اينكه مال را به شهرى كه وى در آن است نقل داده در آن جا تحويل او بدهد يا نه ؟ظاهر اين است كه چنين حقى نداشته باشد.

مساءله 21 - اگر در مالى كه غصب كرده نقصى و عيبى پديد آمده باشد بر او واجب است علاوه بر رد مال معيوب ارش نقصان يعنى تفاوت قيمت صحيح و معيوب مال را به مالك بپردازد، و مالك نمى تواند غاصب را مجبور كند بر اينكه مال معيوب را خودش بردارد و تمام قيمت آن را به وى بدهد، و على الظاهر در اين حكم فرقى نيست بين آن جائى كه عيب مستقر باشد و يا عيبى سرايت دار باشد يعنى روز به روز زيادتر شود تا به كلى مال غصبى را از بين ببرد.

مساءله 22 - اگر عين مال غصبى موجود باشد لكن قيمت بازار آن پائين آمده باشد غاصب ضامن پائين آمدن قيمت آن نيست مگر آن كه نقصان قيمت به خاطر نقصى باشد كه در عين پيدا شده .

مساءله 23 - اگر مال غصبى و مالهائى كه حكم مال غصبى را دارد نظير مقبوض ‍ بعقد فاسد و يا مقبوض به سوم قبل از آن كه به مالك تحويل شود از بين برود، اگر مثلى باشد غاصب ضامن مثل آن است و اگر قيمى باشد ضامن قيمت آن ، و در اينكه مال غصبى آيا مثلى است يا قيمى به تشخيص عرف بستگى دارد و ظاهر اين است كه توليدات كارخانه هائى كه در اين عصر به كار افتاده مثلى هستند و اگر مثلى نباشند حداقل به حكم مثليند، همچنانكه حبوبات و روغنها و گياهان داروئى و امثال اينها مثليند، و انواع حيوانات و همچنين جواهر و امثال آن قيمى هستند.

مساءله 24 - گندم كه گفتيم مثلى است در زمانى مثلى است كه اشخاص هر صنف آن جدا جدا و عليحده در نظر گرفته شود، نه اينكه مثلا يك خروار از اين صنف گندم با يك خروار از صنف ديگر كه از نظر بسيارى خصوصيات و صفات مباين و مخالف با آن است ملاحظه شود، پس اگر در دست غاصب يك خروار مثلا از فلان صنف گندم تلف شده باشد بر او واجب است يك خروار از همان صنف گندم بمالكش بپردازند از صنفى ديگر، بله تفاوتى كه ممكن است بين اين خروار و يك خروار ديگر از همين صنف گندم موجود باشد در نظر گرفته نمى شود، وهمچنين است برنج كه داراى چند صنف بسيار مختلف است ، برنج عنبر و برنج حويزى و يا غير حويزى ، پس اگر يك خروار برنج عنبر در دست غاصب تلف شود واجب است يك خروار از همان برنج به مالك بدهد و نميتواند مالك را مجبور به قبول برنجى ديگر كند، و همچنين است حال در اصناف خرما و روغن و غيره كه نمى توان همه را نام برد.


130

مساءله 25 - اگردر مثلى مثل يافت نشود غاصب بايد قيمت آن را بپردازد، و اگر قيمت آن در زمانهاى مختلف كم و زياد شود يعنى در روزى كه غاصب آن مثلى را غصب كرد قيمتى داشت و در روزى كه در دست او تلف شد قيمتى ديگر داشت و روزى ناياب شد قيمتى ديگر و امروز كه ميخواهد قيمت آن را به مالك بپردازد قيمتى ديگر دارد كداميك از اين قيمتها را بايد بپردازد؟جواب اين است كه قيمت اخير را، پس اگر يك من گندم از كسى غصب كرده بود در روزى كه قيمتش دو درهم بود و آن را در روزى تلف كرد كه گندم در بازار قيمتش سه درهم بود و بعدا گندم ناياب شد و هر منى از آن به چهار درهم رسيد و پس از گذشتن مدتى تصميم گرفت ذمه خود را برى كند و در آن ايام قيمت گندم به پنج درهم رسيده بايد قيمت پنج درهم را به مالك گندم بدهد.

مساءله 26 - در نايابى كه گفتيم سبب مى شود در غصب مثلى غاصب قيمت آن را بدهد كافى است كه آن جنس در شهر و در روستاهاى اطراف شهر پيدا نشود و چون معمولا بيشتر كالاهاى شهر از روستاها بدانجا وارد مى شود.

مساءله 27 - اگر مثل پيدا شود ولكن بقيمتى بيشتر از عادله بر غاصب واجب است آن را بخرد و به مالك بدهد مگر آن كه گرانترى آن به حد حرج برسد كه در اين صورت خريدنش بر غاصب واجب نيست .

مساءله 28 - اگر مثل در زمانى پيدا شود كه قيمتش پائين آمده باشد بر غاصب چيزى به جز دادن مثل واجب نيست و مالك حق ندارد از او مطالبه قيمت و يا تفاوت قيمت بكند، پس اگر يك من گندم را در زمانى غصب كرد كه قيمتش ده درهم بود و بعد آن را تلف كرد و مثل آن را به وى نداد حال يا از قصور بود و يا از تقصير تا زمانى كه قيمت گندم تنزل كرد و به منى پنج درهم رسيد بر عهده غاصب چيزى جز دادن يك من گندم نيست و مالك نمى تواند بگويد قيمت آن روز گندم مرا به من بده كه ده درهم است ، و نيز نميتواند بگويد قيمت آن روز گندم مرا به من بده كه ده درهم است ، و نيز نميتواند بگويد پنج درهمش را گندم داده اى پنج درهم ديگر بايد تفاوت قيمت بدهى بلكه اين حق را هم ندارد كه اگر غاصب خواست ذمه خود را برى كند او از گرفتن گندم امتناع كند و آن را در ذمه غاصب بگذارد تا روزى كه قيمتش دوباره بالا رود.

مساءله 29 - اگر در غصب مثلى مثل از جهت زمان يا مكان به طور كلى از ماليت بيفتد ظاهر اين است كه غاصب نميتواند مالك را الزام كند به اينكه همان مثل را بگيرد و دادن مثل به وى در چنان زمان و چنين مكان رفع ضمان از غاصب نمى كند مگر آنكه مالك بهمان راضى شود، پس اگر در گرماى تابستان يك قالب يخ را از مالكش غصب و تلف كرده باشد و بخواهد در سرماى زمستان يك قالب يخ به وى بدهد و يا يك مشك آب را در بيابان خشك و سوزان از كسى غصب كرده بخواهد در لب شط آن را به وى برگرداند و به اين وسيله ذمه خود را برى كند ذمه اش برى نمى شود و نميتواند مالك را الزام به قبول كند و مالك حق دارد از قبول آن امتناع بورزد و صبر كند تا در تابستان يك قالب يخ خود را و در بيابانى خشك و سوزان يك مشك آب خود را از غاصب مطالبه نمايد همان طور كه در فرض ناياب شدن مثلى ميتوانست بجاى مثلى قيمت بگيرد حال در چنين فرضى قيمت چه روزى را بگيرد قيمت زمان و مكان غصب را و يا قيمت واقعى را؟ مسئله مشكل است و احتياط آن است كه از راه صلح مسئله را حل نمايند.


131

مساءله 30 - اگر مال غصبى قيمى نظير چارپا و جامه تلف شود غاصب ضامن قيمت آن است ، اگر قيمتش در زمانى كه غصب كرده و در روزى كه تلف شده يكى بوده كه مسئله بى اشكال است ، و اما اگر متفاوت باشد به اينكه در روز غصب گرانتر از روز تلف باشد و يا به عكس در روز تلف گرانتر از روز غصب باشد آيا قيمت روز غصب ميزان است يا قيمت روز تلف ؟ دو قول است كه هر دو قول هم مشهور است لكن در اين ميان وجه ديگرى هست و آن در نظر گرفتن قيمت روز پرداخت ، و احتياط آن است كه طرفين نسبت به مابه التفاوت روز غصب و روز پرداخت مصالحه كنند، همه اينها در صورتى است كه تفاوت قيمت به خاطر بالا و پائين شدن بازار آن مال باشد و رغبت مردم به خريد آن كم و زياد شده باشد، و اما اگر گران شدن آن كالا به خاطر زياد شدن آن و ارزانيش به خاطر نقصان خود جنس باشد مثلا مال غصبى حيوان است كه چاق و يا لاغر شده در اينجا بدون اشكال بايستى بالاترين قيمت و بهترين حال آن جنس را در نظر بگيرند، بلكه اگر فرض شود كه قيمت بين روز غصب و روز تلف مال از جهت چاقى و لاغرى تفاوت نكرده باشد ولكن در بين اين دو قطعه از زمان جنس بالا رفته و دوباره پائين آمده باشد غاصب ضامن قيمت بالاى مال در حال چاقيش مى باشد، مثلا اگر حيوان لاغرى را غصب كند و در دست او چاق شود و دوباره لاغر گشته و تلف شود بايد قيمت روز چاقيش را به مالك بپردازد.

مساءله 31 - اگر قيمت مال غصبى به خاطر اختلاف مكان مختلف شود مثل اينكه در شهرى كه غصب شد قيمتش ده درهم و در شهرى كه در آن تلف شد بيست درهم و در شهرى كه غاصب مى خواهد ذمه خود را برى كند سى درهم باشد در چنين فرضى احتياطى كه در مساءله قبل بيان شد ترك نشود.

مساءله 32 - همان طور كه در تلف مال غصبى بر غاصب واجب است بدل آن را به مالك تحويل دهد كه آن بدل يا مثل است و يا قيمت در جائى هم كه مال غصبى تلف نشده لكن غاصب نميتواند آن را تحويل مالك دهد حكم همين است ، مثل اينكه مال غصبى به سرقت رفته باشد و يا در محلى دفن شده كه بيرون آوردنش ممكن نيست و يا برده اى بوده و فرار كرده و يا حيوانى بوده و گريخته و از اين قبيل موارد بر غاصب واجب است كه مثل و يا قيمت آن مال را به طور موقت بمالك بپردازد تا به اصل مال دسترسى پيدا نمايد، و به اينگونه بدل بدل حيلوله گويند و مالك در چنين فرضى هم مالك بدل مى شود و هم عين مال مغصوبش در ملك او باقى مى ماند هر زمان كه غاصب بتواند آن را به مالك برگرداند مالك بدلى را كه از وى گرفته بوى بر مى گرداند.

مساءله 33 - در مسئله فوق اگر بدلى كه غاصب بمالك داده نمائى و درآمدى دارد آن نماء در مدت زمانى كه غاصب عين مال مالك را به او رد نكرده متعلق به همان مالك مال غصبى است ، بله اگر نماء مال نامبرده نمائى متصل چون چاقى بوده باشد تابع عين مال است ، پس اگر قرار شد بعد از رد مال غصبى بدل بغاصب برگشت داده شود چاقى آن نيز عايد غاصب مى شود و اما مبدل يعنى عين مال غصب شده از آن جا كه گفتيم هنوز در ملك مالكش باقى است قهرا اگر نمائى و منافعى داشته باشد آن نيز ملك مالكش مى باشد، لكن غاصب منافع آن را اگر استيفاء نكرده باشد بنابراقوى ضامن آن نيست .


132

مساءله 34 - قيمتى را كه غاصب در اجناس قيمى و در مثلياتى كه مثلش پيدا نمى شود ضامن آن است و بايد به مالك بپردازد عبارت است : از پول رائج از قبيل طلا و نقره اى كه سكه معامله بآن خورده و امثال آن دو يعنى اوراق نقدى و اين آن چيزى است كه صاحب مال غصبى مستحق آن است ، همچنانكه در تمامى غرامت ها و ضمانتها بدهكار آن را بدهكار است و طلبكار هم آن را مستحق است نه ضامن مى تواند غير آن را بپردازد و نه مالك حق دارد چيز ديگرى مطالبه كند مگر آنكه بر سر چيزى ديگر تراضى كنند كه در اين صورت قيمت آن چيز را با نقد رائج مى سنجند.

مساءله 35 - ظاهرا فلزات و معادنى كه چكش پذيرند از قبيل آهن قلع و مس ‍ همگى مثلى هستند، حتى طلا و نقره چه سكه خورده باشد و چه مسكوك نباشد بنابراين اگر يكى از اينها غصب و تلف شود غاصب مثل آن را ضامن مى شود، اگر مثل ناياب شد آن وقت ضمانش مبدل به ضمان قيمت مى شود مانند ساير مثليها در هنگام ناياب شدن ، بله در خصوص طلا و نقره تفصيلى هست و آن اين كه اگر طلا و نقره به چيزى كه از آن جنس نيست تقويم شود مثلا طلا با درهم يا درهمى كه از نقره است با دينارى كه از طلا است قيمت شود اشكالى پيش نمى آيد، ولى اگر با جنس خودش قيمت شود مثلا نقره با درهم و يا طلا با دينار قيمت شود اگر وزن قيمت با صاحب قيمت در وزن يكى باشد مثلا غاصب ضامن ده مثقال نقره شده ولى وقتى قيمت گذارى مى شود به هشت درهم قيمت مى شود اگر آن هشت درهم نيز مثقال باشد اشكالى پيش نمى آيد، ولى اگر تفاوت داشته باشد يعنى مثلا ده مثقال از نقره اى كه به عهده ضامن است به هشت درهمى تقويم شود كه وزن آن هشت مثقال است در اينجا دادن آن به عنوان غرامت از ده مثقال نقره اشكال دارد زيرا احتمال دارد كه اين مورد از موارد ريا بشود كه حرام است و جماعتى به حرمت چنين غرامتى فتوى داده اند، بنابراين احتياط آن است كه در اينگونه موارد مال مورد ضمان را به غير از جنس آن قيمت بگذارند اگر دينار است با نقره قيمت شود و اگر طلا است با درهم نقره تا از شبهه ربا سالم بمانند.

مساءله 36 - اگر مال غصبى چند دست بگردد و در دست آخرى تلف شود به اينكه غاصب اولى آن را از مالكش غصب كند و غاصب دومى آن را از غاصب اولى و غاصب سومى از غاصب دومى و همچنين در دست چند غاصب بچرخد و در آخر تلف شود همه آن غاصبان ضامنند، و در نتيجه مالك آن مال به هر يك از اين دستهاى عدوانى ميتواند مراجعه نموده مثل مال خود را اگر مثلى و قيمت آن را اگر قيمى است مطالبه كند، همچنانكه ميتواندبه همه آنان مراجعه نموده از هر يك از آنان سهمى از قيمت مال خود را بگيرد حال يا به طور مساوى و يا با تفاوت ، اين حكم مالك نسبت به غاصبها است ، واما حكم غاصبها در بين خودشان : غاصب آخرى كه مال نزد او تلف شده محل قرار ضمان است ((يعنى ضمان ديگر از او به ديگرى تجاوز نمى كند)) به اين معنا كه اگر مالك به او مراجعه كرد و غرامت مال خود را از او گرفت او نميتواند به ديگران مراجعه نموده غرامتى را كه داده از آن ها بگيرد به خلاف دستهاى قبل از او كه اگر مالك به يكى از آن ها مراجعه نموده و غرامت مالش را از او گرفت او حق دارد بغاصب آخرى كه مال نزد او است مراجعه نموده بگويد پول اين مال را به صاحبش ‍ دادم و مال از آن من شد، همچنانكه هركدام از اين ايادى كه غرامت را به مالك پرداخت ميتواند به صاحب بعديش مراجعه نمايد و او هم به بعديش ‍ و بعدى او هم به بعديش تابرسد به آخرى كه مال دست او است .


133

مساءله 37 - اگر كالائى مثلى كه صنعتى حلال در آن بكار رفته است را غصب كند مانند طلائى كه گلوبند و يا نقره اى كه خلخال شده است و ظرف مسى و مثل آن كه قلمكارى شده باشد و اين كالاى غصبى نزد او تلف شود و يا خودش آن را تلف كند نسبت به ماده آن گفتيم مثلى است ضامن است و نسبت به صنعت آن ضامن قيمت است ، بنابراين اگر گوشواره اى از طلا را كه وزنش دو مثقال است و اجرت كارى كه روى آن شده است ده درهم باشد غاصب ضامن دو مثقال طلا باضافه ده درهم پول است ، و احتمال قريب به ذهن مى رود كه ماده وقتى عمل صنعتگر بر روى آن پياده شود ديگر از مثلى بودن خارج گشته قيمى بشود، در نتيجه گوشواره ماده و صنعتش هر دو قيمت شود و قيمت بازاريش را به مالك بپردازد و در عين حال نزديكتر به احتياط مصالحه است ، واما احتمال اينكه يك شى ء صنعتى مانند همان گوشواره به ماده اش و صنعتش مثلى بشود بسيار بعيد است ، بله اين احتمال بسيار قريب به ذهن است در مصنوعات كارخانه اى كه امثالش كمتر با هم تفاوت دارند و قريب به هم هستند نظير انواع ظرفها و ادوات و جامه ها و غيره كه در اين اعصار ساخته مى شود، در نتيجه اگر كسى چيزى از اين توليدات كارخانه اى را از شخصى غصب كند با مراعات صنف آن مثل آن را ضامن است .

مساءله 38 - اگر غاصب چيزى از مصنوعات را چه كارخانه اى و چه دستى غصب كند و در دست او هيئت و صورت آن چيز از بين برود ولى ماده آن بماند لازم است ماده و قيمت صورت آن را به صاحبش برگرداند، و مالك نميتواند حكم كند به اينكه ماده را به صورت اولش برگرداند، همچنانكه اگر غاصب ماده را بدهد و بگويد بعدا خودم آن را به صورت اولش برمى گردانم بر مالك لازم نيست قبول كند.

مساءله 39 - اگر در مصنوعى مثلى صورت حرام و غير محترم به ماده آن داده باشد، مثل اينكه چوب يا فلزى را به صورت آلات قمار و يا آلات لهو و امثال آن درآورده باشند غاصب تنها ضامن ماده آن است و نسبت به صنعت آن ضمانتى نخواهد داشت چه اينكه تنها صورت را از بين برده باشد و يا صورت و ماده را، پس اگر ماده آن موجود است ماده را وگرنه عوض آن را به مالك بر مى گرداند و به خاطر هيئت و صنعت چيزى بر عهده او نيست .

مساءله 40 - اگر مغصوب در دست غاصب معيوب شود بر عهده غاصب است كه هم آن معيوب را به مالك برگرداند و هم تفاوت قيمتى كه در صحيح و معيوب آن هست ، و در اين حكم فرقى نيست بين اينكه مال غصبى حيوان باشد يا غير حيوان ، بله در خصوص برده و كنيز احكامى خاص وجود دارد كه اينجا جاى تفصيل آن نيست .

مساءله 41 - اگر دو چيز را كه لنگه هم هستند يعنى قيمت هريك به تنهائى كمتر است از قيمت آن با لنگه ديگرش مانند دو لنگه درب و دو لنگه كفش و سپس يكى از آن دو از بين رفت و يا غاصب آن را تلف كرد قيمت آن را در حال اجتماع ضامن است ، علاوه بر آن لنگه موجود بايد تفاوت قيمت آن را به صاحبش برگرداند، پس اگر يك جفت كفش را غصب كرده باشد كه قيمت آن ده تومان است و قيمت هر لنگه به تنهائى آن سه تومان است و يكى از آن دو لنگه كفش در دست او تلف شود بايد آن لنگه موجود و پنج تومان قيمت لنگه تلف شده و دو تومان تفاوت قيمت لنگه موجود را به صاحبش بدهد، پس او بايد هفت تومان با يك لنگه كفش به وى بپردازد، و اگر يك لنگه كفش را غصب كند و در دست او تلف شود تنها ضامن قيمت آن به شرط اجتماع يعنى در فرض بالا پنج تومان است ، و حال آيا نقصى كه بر آن لنگه ديگر واردآمده كه در آن فرض دو تومان بود را ضامن هست تا در نتيجه در همان فرض هفت تومان ضامن باشد يا نه ؟ دو وجه بلكه دو قول است كه قول اول خالى از رجحان نيست .


134

مساءله 42 - اگر با عملى كه غاصب روى مال غصبى انجام داده در عين آن زيادتى پيدا شود سه صورت دارد: 1 - اينكه آن زيادتى صرف اثر باشد مثل اينكه خياطت جامه باشد يعنى غاصب پارچه و نخ مالك را غصب كرده و آن را بريده و دوخته باشد، و يا پنبه مالك را غصب كرده و آن را رشته و بافته باشد، يا گندم مالك را غصب كرده و به صورت آرد درآورده باشد، و يا نقره او را غصب كرده و ريخته باشد و از اين قبيل تصرفات .2 - اينكه زيادتى حاصله صرفا عينى باشد مثل اينكه نهال مالك را غصب كند و بكارد و زمين ساده مالك را غصب كند و در آن بنائى بسازد و امثال اينها.3 - اينكه اثرى در مال غصبى ايجاد كند كه مشوب و مخلوط با عينيت باشد مثل اينكه پارچه غصبى را رنگ كند و نظير آن .

مساءله 43 - اگر در مال غصبى چيزى زياد كند كه فقط اثر باشد بايد آن را به همان حال به مالكش رد كند، و به خاطر آن اثر كه ايجاد كرد مستحق چيزى از مالك نيست حتى مستحق اجرت نيز هست و او حق ندارد بدون اجازه مالك اثر نامبرده را از آن مال زايل كند و مال غصبى را به شكل سابقش ‍ برگرداند حتى اگر چنين كند ضامن قيمت آن اثر است و بايد آن را به مالك بپردازد هرچند كه در اثر زايل كردن اثر هيچ نقصى در مال غصبى پيدا نشود، و اما اگر مالك از او بخواهد كه اثر ايجاد كرده اش را از بين ببرد و مال او را به صورت اولش درآورد بايد چنين كند البته اين در صورتى است كه در اين كار غرضى عقلائى وجود داشته باشد، و چون به خواسته مالك بوده ضامن قيمت آن اثر نيست بله اگر در ازاله آن اثر نقصى بر عين مال وارد آيد غاصب ارش و مابه التفاوت نقصان را ضامن است .

مساءله 44 - اگر غاصب زمينى را غصب كند و به زير كشت ببرد و يا در آن درخت بنشاند زراعت و درخت و عوائد آن ها ملك غاصب است ، و بايد اجازه زمين را در مدتى كه زراعت يا درخت او در زمين مالك است بمالك بپردازد و او را الزام مى كنند به اين كه زرع و درختش را از زمين او بيرون كند هرچند كه از اين طريق ضرر ببيند، و نيز بر او واجب است چاله هاى زمين راپر كند حتى اگر زمين مالك به خاطر كندن زراعت و درخت ناقص شده باشد بايد ارش نقصان را باو بدهد مگر آن كه مالك راضى شود به اينكه زراعت و درخت غاصب درزمينش بماند چه مجانى و چه با اجاره ، و اگر مالك بخواهد قيمت زرع يا درخت غاصب را بدهد بر غاصب واجب نيست اجابت كند، همچنانكه اگر غاصب بخواهد اجاره زمين و يا قيمت آن را به مالك بپردازد بر صاحب زمين واجب نيست قبول كند، و اگر غاصب در زمين غصبى چاهى حفر كند در صورتى كه مالك بخواهد تا آن را كور كند بر غاصب واجب است چنين كند و زمين را مسطح و بدون چاله تحويلش ‍ دهد، و اما اگر مالك از او اين را نخواسته باشد خود او حق ندارد چاه را كور كند تا چه رسد به جائى كه وى را از اين كار منع نمايد، و اگر در زمين غصبى بنائى ايجاد كند مثل آن است كه درخت در آن نشانده باشد يعنى بناء ملك غاصب است البته در صورتى كه مصالح بنائى را از همان زمين برنداشته باشد و از خارج زمين آورده باشد و مالك حق دارد او را الزام كن باينكه بنايش را از ريشه بركند كه حكم اينجا در همه فروعش همان حكم درخت نشاندن است .


135

مساءله 45 - اگر غاصب در زمين غصبى درخت بنشاند و يا بنائى را ايجاد كند و نهال درخت و مصالح ساختمانى همه متعلق به صاحب زمين باشد همه آنها ملك صاحب زمين است ، و غاصب نه مى تواند آن ها را ريشه كن كند و نه مى تواند ادعاى حق الزحمه و اجرت كند، و از سوى ديگر اگر مالك به خاطر غرضى عقلائى از او بخواهد كه درخت و بنا را ريشه كن سازد بايد بكند و چون به خواسته خود مالك بوده غاصب ضامن قيمت بناء و عمله نيست ، بله اگر كندن نهال و بناء نقص بر زمين وارد آورد غاصب ضامن ازش ‍ نقصان است و نيز بايد چاله هائى كه ايجاد كرده پر كند.

مساءله 46 - اگر جامه اى كه مال ديگرى است غصب كند و آن را با رنگى كه ملك خود غاصب است رنگ كند در صورتى كه از بين بردن رنگ ممكن باشد به طورى كه به ماليت آن رنگ آسيبى نرسد بايد آن را از بين ببرد و مالك جامه نمى تواند او را منع كند، همچنانكه مال حق دارد او را وادار كند به اينكه رنگ خود را از جامه او جدا كند و اگر به خاطر از بين بردن يا جدا كردن رنگ آسيبى به جامه مالك وارد آيد غاصب ضامن آن است ، و اگر مالك جامه از غاصب بخواهد قيمت رنگ خود را بگيرد و آن را به وى بدهد قبول خواسته او بر غاصب لازم نيست ، همچنانكه در صورت عكس ‍ اين صورت كه غاصب از مالك جامه بخواهد جامه اش را به وى بفروشد قبول خواسته غاصب بر مالك جامه واجب نيست ، همه اينها در صورتى است كه جدا كردن رنگ از جامه و ازاله آن ممكن باشد، اما در صورتى كه ممكن نباشد و يا اگر ممكن است با هم توافق كردند كه رنگ بر جامه بماند دو صورت پيدا مى كند، يكى اينكه رنگ هم براى خودش عينى داراى ماليت باشد در اين صورت مالك و غاصب شريك در آن جامه مى شوند پس اگر قيمت جامه قبل از رنگ برابر با قيمت رنگ باشد هريك مالك نصف جامه مى شود و اگر تفاوت داشته باشد يا از صاحب جامه است و يا از صاحب رنگ ، و اين در فرضى است كه قيمت جامه و قيمت رنگ به همان قيمتى كه قبلا داشتند باقى مانده باشند و الا اگر قيمت جامه بعد از رنگ زيادتر از قبل از رنگ شده باشد و قيمت رنگ بعد از بكار رفتنش در جامه كمتر از قيمت قبليش شده باشد اين زيادى را صاحب جامه مى برد، و اگر عكس اين شد يعنى جامه بعد از رنگ شدن قيمتش كم شده باشد غاصب بايد تفاوت قيمت را به او بپردازد و اگر قيمت جامه به علت رنگ اضافه شد ولى قيمت رنگ تفاوتى پيدا نكرد زيادى قيمت را صاحب جامه مى برد و اما اگر بعكس شد زيادى از آن غاصب خواهد بود.

مساءله 47 - اگر جامه اى غصبى با رنگ غصبى رنگ شود در صورتى كه هم جامه به ماليت خود بايمانده باشد و هم رنگ هر يك مالك جامه يا رنگ خود هستند ولى نسبت به جامه رنگين هر دو با هم شريك هستند، و اگر فروخته شود هريك به نسبت قيمت متاع خود سهم مى برد و غرامتى هم بر غاصب نيست مگر آن كه نقصى بر جامه يا بر رنگ يا بر هر دو وارد آمده باشد كه در اين صورت غاصب ضامن آن است .

مساءله 48 - اگر غاصب مال غصبى را به اختيار خودش و يا بدون اختيار با چيز ديگرى مخلوط كرد و يا مخلوط شد و به طورى مخلوط شد كه امتيازى در بين باقى نماند، حال اگر با جنس خودش مخلوط شده و هر دو مانند هم بوده اند يعنى يكى بهتر از ديگرى نبوده مالك مال غصبى و غاصب هر يك به نسبت مالى كه داشته اند در اين آميخته شريكند و بر غاصب واجب نيست مثل و يا قيمت مال غصبى را به مالكش بدهد تنها چيزى كه بر او واجب است اين است كه سهم مالك را تسليم او كند يعنى مال مشترك را به نسبت سهمى كه دارند تقسيم كنند و يا آن را به شخص ثالث بفروشند و هر يك از آن دو از بهاى معامله سهم خود را بردارد مانند ساير اموال مشترك . و اما اگر مال غصبى مخلوط شود به مالى كه از آن بهتر و يا پست تر است در اينجا نيز همان شركت مى آيد، لكن در اين فرض تقسيم را به نسبت مقدار مال هر يك تقسيم نمى كنند بلكه تقسيم به نسبت قيمت هريك صورت مى گيرد، مثلا اگر يك من روغن زيتون كه قيمتش پنج تومان است مخلوط شد با يك من زيتونى كه قيمت آن ده تومان است كه هر يك مالك نصف اين دو من هستند لكن اگر بنا بگذارند بر تقسيم بايد دو من را كه شش كيلو است سه سهم كنند هر سهمى دو كيلو، از اين سه سهم به صاحب زيتون اول يك سهم به صاحب زيتون دوم دو سهم مى دهند، در صورت فروختن نيز اولى يك سوم بها را مى برد و دومى دو سوم آن را و نزديكتر به احتياط در مثل اين مورد يعنى مواردى كه مال دو نفر از يك جنسند ولى از يكى مرغوب و از ديگرى نامرغوب است و با هم آميخته شود اين است كه هر يك متاع خود را بفروشد و بهائى كه مى گيرند به نسبت قيمت متاع هريك تقسيم كنند اولى زيتون خود را بفروشد به پنج تومان و ديگرى به ده تومان و وقتى مجموعا پانزده تومان مى گيرند اين بهاى مال خود را بردارد آن ديگرى هم بهاى مال خود را، نه اين كه دو من زيتون را اول در بين خود به دو كيلو و چهار كيلو تقسيم كنند و سپس بفروشند به پانزده تومان كه اين كار از جهت شبهه ربا خلاف احتياط است ، زيرا دومى سه كيلو زيتون داده و چهار كيلو گرفته است همچنان كه جماعتى به همين فتوى داده اند، اين در فرضى بود كه مال غصبى با مالى از جنس خودش مخلوط شود، اما اگر بغير جنس خود مخلوط گردد اگر چيزى باشد كه مال غصبى در حكم تالف شده باشد مثل اينكه گلاب غصبى با روغن زيتون مخلوط گردد غاصب ضامن مثل آن است و اما اگر اين طور نباشد مثل اينكه آرد گندم با آرد جو مخلوط شود و يا سركه با عسل مخلوط گردد در اين صورت ظاهرا حكم آن جائى را دارد كه هر دو از يك جنسند ولى يكى مرغوب و ديگرى نامرغوب كه گفتيم مالك با غاصب در آن چه به دست آمده شريكند و آن را به نسبت سهمى كه هر يك دارد تقسيم مى كنند عين مال را تقسيم مى كنند و بهاى آن را به نسبت دو قيمت به همان نحوى كه گذشت توزيع مى نمايند.


136

مساءله 49 - اگر مال غصبى با هم جنس خود ولى بهتر يا پست تر مخلوط شود و در نتيجه قيمت مخلوط آن دو از قيمت هر يك در حال انفراد كمتر شود آن چه از قيمت مال غصبى كم شود در ضمانت غاصب است ، مثل اينكه غاصب يك من زيت مرغوب را كه ده تومان قيمت دارد غصب كند و آن را با يك من زيت پست كه قيمتش پنج تومان است مخلوط سازد و به خاطر اين اختلاف قيمت هر دو من دوازده تومان شود سهم مالك مال غصبى از اين دوازده تومان دو سوم يعنى هشت تومان مى شود در حالى كه اگر مخلوط نشده بود قيمتش ده تومان بود اين دو تومان نقصى كه بر او وارد شده را غاصب غرامت مى دهد، و اگر خواستى ميتوانى بگوئى مالك مال غصبى كار به اين ندارد كه دو من زيت چند بفروش رفته او از بهاى دو من قيمت زيت خود را بر مى دارد اگر چيزى ماند از آن غاصب است .

مساءله 50 - هر فائده اى كه در مال غصبى هست ملك مالك آن است هرچند كه بعد از غصب پيدا شده باشد، و همه آن فوائد و منافع مضمون بر غاصب و در ضمانت او است ، حال چه اينكه آن منافع مانند خود مال عين باشد نظير شير و بره و پشم و موى و ميوه و امثال اينها و يا عين نباشد بلكه منفعت باشد نظير سكناى خانه و سوارى بر اسب ، بلكه هر صنعتى كه باعث زيادى قيمت مال غصبى شود اگر بعد از زمان غصب پيدا شود آن زيادى را غاصب بايد بدهد گرچه دوباره آن صفت از بين برود و آن قيمت پائين آيد، بنابراين اگر حيوانى لاغر را غصب كند و بعد از غصب چاق و بهمين جهت قيمتش زياد گردد و آن گاه دوباره لاغر شود غاصب آن زيادى كه قيمت پيدا كرده و از بين رفته ضامن است ، بله اگر زيادى قيمت به خاطر پيدا شدن صفتى بوده و آن صفت از بين رفت و دوباره برگشت ضامن آن زيادى قيمت نيست براى آن كه آن زيادى قيمت به خاطر زيادى در عين بود كه الان هم هست ، مثلا غاصب حيوان لاغرى را غصب كرد و در دست او چاق شد و قيمتش بالا رفت لكن دوباره لاغر و بار ديگر چاق شد غاصب آن زيادى حاصل به خاطر چاقى اول را ضامن نيست ، مگر آن كه زيادى قيمت در اثر چاقى بار دوم كمتر از زيادى حاصل از چاقى بار اول باشد مثلا بار اول دو درهم و بار دوم يك درهم باشد كه غاصب اين يك درهم را نيز ضامن است .

مساءله 51 - اگر در مال غصبى صفتى پيدا شود و در نتيجه قيمت آن زياد گردد سپس آن صفت از بين برود و قيمت مال كم شود بار ديگر حالتى ديگر پيدا كند و قيمتش به خاطر آن زياد شود زيادى قيمت بار اول ضمانتش از بين نمى رود و نقصان قيمت با زيادى دوم جبران نمى گردد، مثلا اگر اسبى را كه غصب كرده بود چاق شد و سپس لاغر گشت و قيمتش كم شد سپس تحت مراقبت و تعليم قرارش داد و به خاطر تعليم يافته گيش قيمتش زياد شد حال يا بقدر اول و يا زيادتر، آن زيادى قيمت بار اول از ضمان غاصب بيرون نمى آيد.

مساءله 52 - اگر گندمى را غصب كند و آن را در زمين بيفشاند و يا تخم مرغى را غصب كند و آن را مثلا زير مرغ بگذارد زراعت و جوجه اى كه حاصل مى شود متعلق به صاحب دانه و صاحب تخم است نه به غاصب ، و همچنين است اگر شرابى را غصب كند و در دست او سركه شود و يا آب انگورى را غصب كند و در دست او شراب و سپس سركه شود كه در همه اينها مال متعلق است به مالكش نه غاصب ، اما اگر حيوان نرى را غصب كند و آن را به حيوان ماده خود بجهاند و نتاج بگيرد آن نتاج از آن صاحب مادر ان است كه در اين مثال همان غاصب است چيزى كه هست غاصب بايد اجاره صاحب حيوان نر را به او بدهد.


137

مساءله 53 - تمام آن چه درباره ضمان و كيفيت و احكام آن گفتيم در همه دستها كه به مال غير و بدون حق رسيده باشد جارى است ، هرچند كه بعنوان تجاوز و غصب و ظلم نباشد تنها در جائى ضمان نمى آيد كه دست آدمى جنبه امانت داشته باشد، حال يا امانت مالكى ((كه مالك آن را به وى امانت سپرده باشد)) و يا امانت شرعى ((كه شارع مال را به دست او امانت سپرده باشد)) و تفصيل آن در كتاب وديعه گذشت پس در تمامى مواردى كه مال غير بعقد فاسد به دست انسان برسد و يا به علت جهل و يا اشتباها آن را بردارد مثل اينكه كفش مردم را كفش خود خيال كند و يا جامه غير را كه شبيه به جامه خودش است اشتباها بپوشد و يا چيزى را از سارق به عاريه بگيرد و خيال كند كه مال خود او است ، و از اين قبيل مواردى كه بسيار است در همه اينها ضمان جريان دارد.

مساءله 54 - همان طور كه يد غصبى و مواردى كه ملحق به يد غصبى است موجب ضمان است ، همچنين دو سبب ديگر باعث ضمان مى شود يكى اتلاف مال غير است و ديگرى تسبيب كه به عبارتى ديگر مى توان گفت يك سبب ديگر موجب ضمان است و آن عبارت است از اتلاف چه به مباشرت و چه به تسبيب .

مساءله 55 - اتلاف به مباشرت معنايش واضح است و مصاديقش بر كسى پوشيده نيست ، مثل اينكه شخصى حيوان ديگرى را ذبح كند و يا تير بيندازد و آن را بكشد و يا ظرف شكستنى كسى را بر زمين بكوبد و خورد كند و يا مال سوختنى كسى را در آتش بيندازد و بسوزاند و از اين قبيل مثالها، و اما اتلاف به تسبيب به اين معنا است كه انسان كارى كند كه خود آن كار اتلاف مال مردم نيست ولكن باعث اتلاف بشود، مثل اين كه در راه عبور مردم چاهى بكند و انسان و يا حيوانى در آن بيفتد و ياچيز لغزنده اى نظير انداختن پوست خربزه و هندوانه در سر راه مردم و يا كوبيدن ميخى كه هر كس عبور كند ناآگاهانه بآن برخورد نمايد و بيفتد و يا چيزى در سر راه قرار دهد كه هر حيوانى عبور مى كند از ديدن آن بلغزد و صاحبش را بيندازد و يا ناودانى در سر راه مردم نصب كند و باعث ضرر رهگذرها شود و يا كودك و حيوان ناتوانى را در قفس درنده اى بيندازد و درنده او را پاره كند، و از همين قبيل است اينكه صاحب درنده اى زنجير را از گردن درنده باز كند و آن را رها سازد و يا درب قفس را از مرغى قيمتى باز كند و حيوان فرار كند، حال يا بفوريت و يا پس از گذشت مدتى ، و امثال اينها كه در همه اين موارد فاعل سبب وقوع جنايت يا قتل يا ضرر است و ضامن است و بايد از عهده غرامت آن چه تلف شده برآيد و بدل آن را به صاحبش بپردازد، و اگر عمل تسبيبى او باعث معيوب شدن مال كسى شود بايد ارش نقصان را به صاحب مال بدهد كه بيانش در ضمان يد گذشت .

مساءله 56 - اگر گوسفندى بچه دار را غصب كند و به همين علت بچه آن از گرسنگى بميرد، و يا صاحب حيوان را كه به آب و علف حيوانش مى رسيد زندانى كند و اتفاقا حيوان به همين جهت تلف شود ضامن نمى شود، مگر در صورتى كه غذاى آن بچه منحصر به شير مادرش باشد و آن حيوان هم در محل درندگان و يا در مظان خطر بوده و حفظش تنها و تنها بدست صاحبش ‍ يا چوپانش ممكن بوده باشد كه در اين صورت بنابراحتياط ضامن قيمت آن بچه و آن حيوان است .


138

مساءله 57 - يكى ديگر از موارد تسبيب موجب ضمان بازگذاشتن درب ظرفى است كه در آن مايعى از آب و شيره و روغن و امثال اينها قرار دارد و به همين جهت آن مايع بريزد و از بين برود، و اما اگر درب ظرف را بازبگذارد ولكن ريختن آن چه در ظرف است مستند به باز بودن درب آن نباشد بلكه به طور تصادف باد تندى بوزد و ظرف را بخواباند و يا مرغى بال بزند و بر لب ظرف بنشيند و ظرف برگشته محتوايش بريزد در ضامن بودن كسى كه درب آن را باز گذاشته تردد و اشكال است ، بله احتمال ضمان به نظر قوى است در جائى كه همين عمل وقتى انجام شود كه در همانحال باد تند در حال وزيدن بوده و يا ظرف در محل اجتماع و نشست و برخاست مرغان واقع شده باشد به طورى كه هر كسى اين احتمال را بدهد كه بازگذاشتن درب ظرف در چنين زمان يا مكانى مظنه خطر دارد.

مساءله 58 - دو مورد ذيل از موارد تسبيب نيست ، يكى اينكه كسى درب خانه شخصى را باز بگذارد و برود در نتيجه دزد به آن خانه دستبرد بزند، ديگر آنكه كسى دزدى را هدايت كند به اينكه در فلان خانه فلان متاع گرانبها هست و او هم آن متاع را بدزدد پس در اين دو مورد بر آن شخص ضمانى نيست .

مساءله 59 - اگر ديوار كسى فرو ريزد و با فروريختن آن شخصى يا مالى در زير آوار تلف شود صاحب ديوار ضامن نيست ، مگر آن كه ديوار را مايل و كج به طرف كوچه ساخته باشد و يا اگر مستقيم ساخته بود بعدا مايل شده و صاحبش ميتوانسته آن را اصلاح كند و نكرده باشد كه در اين دو صورت بنابر اقوى ضامن است .

مساءله 60 - اگر ظرف آبى يا كوزه اى را روى ديوار گذاشته باشد و در اثر وزيدن باد تند يا زلزله بيفتد و موجب تلف شدن كسى يا مالى شود، ضامن نيست ، مگر آن كه ظرف را مايل به طرف راه و يا طورى گذاشته باشد كه هر كس ‍ ببيند مى گويد اين ظرف خواهد افتاد.

مساءله 61 - يكى ديگر از موارد تسبيبى كه موجب ضمان است اين است كه در خانه يا زمين خود آتشى برافروزد و آتش به خانه همسايه اش سرايت نموده آن جا را بسوزاند، كه در چنين صورتى ضامن هست به شرطى كه آتش افروخته بيش از مقدار حاجتش بوده باشد و نيز به خاطر جريان و وزيدن باد بداند و يا مظنه داشته باشد كه آتش به همسايه سرايت مى كند، بلكه ظاهرا همين شرط دوم براى ضمانت كافى است پس اگر علم يا مظنه داشته باشد ضامن هست هرچند كه آتش به مقدار حاجتش بوده باشد، بلكه ضمان بعيد نيست در صورتى هم كه معتقد بوده آتش بخانه همسايه سرايت نمى كند ولى خلاف اين اعتقادرخ بدهد، مثل اينكه در هنگام شعله ور شدن آتش بادى وزيده ولى به نظر آن چنان نبوده كه آتش را به خانه همسايه بكشاند و بعدا خلاف اين نظر پيش بيايد، بله اگر هوا اصلا جريان نداشته و آن چنان ساكن بوده كه احتمال تجاوز را نمى داده لكن ناگهانى بادى بلند شده و شراره هاى آتش را به خانه همسايه برده باشد بعيد نيست ضامن نباشد.

مساءله 62 - اگر آب را به طرف ملك خود هدايت كند لكن به ملك ديگران بيفتد و خسارت وارد آورد ضامن خسارت وارده است هرچند كه معتقد بوده هرگز تجاوز نمى كند، بله در صورتى كه چنين اعتقادى داشته ولكن آب اختيار را از دست او گرفته باشد ضامن شدنش محل اشكال ولكن نزديك تر به احتياط است ، و اگر ورود آب به ملك غير هنگام آوردن آب بسته بوده و در اين ميان ديگران آن راه را باز كرده باشند او ضامن خسارت نيست .


139

مساءله 63 - اگر باربرى كه چوب به دوش خود حمل مى كند خسته شود و آن را بديوار مردم بدون اذن صاحبش تكيه دهد تا رفع خستگى كند و ناگهان ديوار بريزد، حمال ضامن آن و ضامن هر خسارتى است كه در اثر ريختن ديوار وارد شده باشد و اگر خود آن چوب بيفتد و چيزى را تلف كند حمال ضامن است چه اينكه در همان زمان بيفتد يا بعد از مدتى كه تكيه اش به ديوار بوده .

مساءله 64 - اگر شخصى درب قفس مرغ مردم را باز كند و با بيرون آمدن مرغ چيزى نظير شيشه از كسى بشكند او بنابراحتياط ضامن است ، و همچنين است اگر قفس تنگ باشد و به خاطر آن مرغ پر و بال بزند و شيشه را بشكند.

مساءله 65 - اگر حيوان كسى زراعت ديگرى را بچرد و يا فاسد كند در صورتى كه صاحب حيوان سوار بر حيوان است و يا پياده آن را مى راند و يا از جلو مى كشد و يا دوشادوش او مى رود ضامن هر چيزى است كه حيوانش تلف كرده است ، و اما اگر با حيوان نيست مثلا حيوان از طويله اش گريخته و داخل زراعت مردم شده در صورتى كه شب بوده باشد ضامن خسارتهائى است كه به زرع مردم وارد آمده ، بله اگر حيوان بدون اطلاع صاحبش بيرون آمده باشد ضمان صاحب آن محل اشكال است ولى نزديكتر به احتياط است ، و اما اگر اين پيشآمد در روز بوده ضامن نيست .

مساءله 66 - اگر گوسفند يا ساير چرندگان در دست چوپان سپرده شده باشد و يا اسب و شتر و ساير مراكب به اجاره يا عاريه در دست كسى باشد و زراعت يا مالى از مردم را تلف كرده باشند چوپان و مستعير كه عاريه گرفته و مستاءجر كه حيوان را اجاره كرده ضامن خسارتها است نه مالك گوسفند و نه آن كه عاريه يا اجاره داده .

مساءله 67 - اگر در يك اتلاف دو سبب دخالت داشته باشند و هر سبب با فعل شخص انجام شده باشد اگر يكى از آن دو شخص سبب خود را زودتر از ديگرى انجام نداده و هر دو در آن واحد انجام شده باشند هر دو به شركت ضامن اتلافند، وگرنه آن كه جلوتر سبب راايجاد كرده ضامن است بنابراين اگر شخصى چاهى بر سر راه مردم كنده باشد و شخصى ديگر سنگى را در لبه چاه گذاشته باشد و انسان يا حيوانى پايش به آن سنگ برخورد كند و به درون چاه بلغزد ضمان به عهده كسى است كه سنگ را در آن جا نهاده نه آن كه چاه را كنده ، و احتمال قوى هم دارد كه در تمامى صور شريك در ضمان باشند.

مساءله 68 - اگر سبب و مباشر هر دو دخالت داشته باشند مباشر ضامن است نه سبب ، بنابراين اگر كسى چاهى را بر سر راهى حفر كند و شخصى ديگر انسان يا حيوان بدرون چاه پرت كند تنها او ضامن است نه آن كه سبب را ايجاد كرده و چاه كنده ، بله اگر در جائى سبب قويتر از مباشر باشد ضمان بر او مستقر مى شود نه بر مباشر، بنابراين اگر كسى شيشه اى را پيش پاى شخصى كه خوابيده بگذارد و او در خواب بغلطد و شيشه را بشكند سبب كه همان شخص دوم است اقوى است و ضامن است و فرد خوابيده ضمانى ندارد.

مساءله 69 - اگر كسى با تهديد وادار شود به اينكه مال غير را اتلاف كند ضمان به عهده تهديد كننده است و بر مباشر ضمانى نيست ، زيرا سبب در اينجا اقوى از مباشر است ، البته اين در صورتى است كه آن مال با قيد ضمانت در دست او نبوده باشد مثلا اكراه كننده او را تهديد كند به اينكه فلان مال را كه در دست تو نيست يا فلان مال را كه بدون قيد ضمانت از فلانى به وديعه گرفته اى و او نزد تو امانت گذاشته را تلف كن ، و اما اگر مالى باشد كه به طور مضمون در دست او است مثل اينكه مالى را از كسى غصب كرده و اكراه كننده تهديدش مى كند كه بايد آن را تلف كنى در اين جا ظاهر اين است كه هر دو ضامنند هم اتلاف كننده و هم اكراه كننده و مالك به هر يك كه بخواهد ميتواند رجوع نموده خسارت بگيرد اگر به اكراه كننده مراجعه كند اكراه كننده نميتواند خسارتى كه داده را از اكراه شده بگيرد و اما اگر به اكراه شده رجوع كند اكراه شده مى تواند خسارتى را كه داده از اكراه كننده بگيرد، همه اينها درصورتى بود كه او را اكراه كرده باشد بر اتلاف مال و اما اگر اكراه كرده باشد بر كشتن كسى كه بيگناه بوده و او هم وى را كشته باشد ضمان بر كشنده است ، و اگر خون بهائى را داد نمى تواند آن را از اكراه كننده مطالبه كند هرچند كه اكراه كننده بايد عقوبت شود چون اكراه در غير مورد خون حكم را تغيير ميدهد ولى در خون تغيير نمى دهد و مجوز كشتن بى گناه نمى شود.


140

مساءله 70 - اگر مالى خوردنى را غصب كند و با همان مال صاحبش را پذيرائى نمايد و مالك نداند كه غذاى ميزبان ملك خود او است ، حال يا به اين كه به دروغ بگويد: ((اين غذا ملك خودم است و يا غذا را جهت پذيرائى نزد او حاضر كند و چيزى نگويد، و يا گوسفندى از گله مالك غصب كند و به خود مالك بگويد: اين گوسفند را برايم ذبح كن او هم كه از ماجرا بى خبر است گوسفند را ذبح كند غاصب ضامن است ، هرچند كه در صورت اول مباشر در خوردن و در صورت دوم مباشر در ذبح خود مالك است ، بله اگر مالك وارد خانه غاصب شود و طعامى آماده ببيند و به اعتقاد اينكه طعام صاحب خانه است مشغول خوردن شود در حالى كه طعام خود اوست ظاهرا غاصب ضامن نباشد و ذمه او از ضمانت برى مى شود ((چون هر چند غاصب طعام را از او غصب كرد لكن مالك هم به خيال خود طعام غاصب را غصب كرد و خورد)).

مساءله 71 - اگر طعامى را از شخصى غصب كند و اطعام به غير مالك كند و چنان وانمود كند كه از خود او است و خورنده هم نداند كه غذا مال غير است مثلا بعنوان ضيافت براى او آورده باشد در اين صورت هم ميزبان ضامن است و هم ميهمان ، و مالك به هر يك از آن دو مى تواند مراجعه نموده حق خود را بگيرد حال اگر به غاصب رجوع كند غاصب نميتواند غرامتى را كه پرداخته از ميهمانش مطالبه كند و اما اگر به خورنده آن مراجعه كند او ميتواند از غاصب بگيرد زيرا غاصب او را فريب داده است .

مساءله 72 - اگر كسى نزد ظالمى از شخصى سعايت و شكايت كند چه به حق باشد و بدون حق و آن ظالم از آن شخص مالى را به ظلم بستاند سعايت كننده و شاكى ضامن آن مال نيست ، هرچند كه در صورت بغير حق بودن شكايتش گناه كرده ولى ضمان تنها بر عهده آن ضامن است كه مال را بدون حق گرفته .

مساءله 73 - اگر مالى غصبى تلف شود و مالك و غاصب اختلاف كنند در قيمت و ارزش آن و شاهدى شرعى ((يعنى دو شاهد عادل )) هم بر هيچ طرف نباشد، در اينكه قول قول غاصب است يا قول مالك تردد هست و اين تردد ناشى از تردد در معناى حديث شريف : ((على اليد ما اخذت حتى تؤ دى )) است ، اگر بگوئيم معناى حديث اين است كه هر كس هرچه از غير بگيرد همان چيز در ضمانت وعهده او هست تا زمانى كه به صاحبش ‍ برگرداند، پس در مورد بحث در عين اينكه مال تلف شده باز همان مال در عهده و ذمه غاصب است و اگر مثل يا قيمت آن را بدهد خود يك نحو دادن آن است بنابراين احتمال در مورد اختلاف دو قيمت قول مالك مقدم است كه با سوگندش ثابت مى شود، و اگر بگوئيم معناى حديث اين است كه هر كس هر چيز از غير بگيرد در صورت موجود بودنش همان چيز بر ذمه او است تا به صاحبش برگرداند و در صورت تلف شدن مثل يا قيمت آن بذمه اش مى آيد، اگر از حديث اين استفاده شود در مساءله مورد بحث قول غاصب مقدم است كه با سوگندش ثابت مى شود، و اين احتمال خالى از قوت نيست ، و اگر در صفتى از صفات آن مال نزاع كنند كه با بودن آن صفت قيمت مال بيشتر مى شود مالك مى گويد مال من اين صفت را در روزى كه غصب شد دارا بود و يا بعد از غصب داراى اين صفت شد و بعدا آن را از دست داد و غاصب منكر است و هيچ يك از دو طرف شاهد نداشته باشند، بدون اشكال قول غاصب با سوگندش مقدم است .


141

مساءله 74 - اگر با حيوانى كه غصب شده رحلى و يا طنابى همراه باشد و مالك ادعا كند كه اين رحل هم از من است و غاصب بگويد: خير از من است و هيچ يك بينه نداشته باشند قول غاصب مقدم است با سوگندش زيرا ذى اليد فعلا او است .

كتاب احياء موات و مشتركات

گفتار در احياء موات  

موات به معنى زمين معطلى است كه فعلا مورد بهره بردارى واقع نمى شود، براى اينكه آب به آن نمى رسد و يا به خاطر اينكه زير آب واقع شده و باصطلاح باتلاق شده و يا به علت اينكه شنى است و يا شوره زار و سنگلاخ و يا جنگل است و درختان و نى آن را پوشانده و يا به هر علتى ديگر كشت و زرع نشده و نمى شود، و زمين موات دو قسم است : اول : زمينى است كه در اصل موات بوده و هيچ سابقه ملكيت و احياء ندارد هرچند ه احراز اينكه فلان زمين از قرنها قبل تاكنون كشت نشده غالبا بلكه در همه جا مشكل است ، بلكه مى توان گفت ممكن نيست و ملحق به اينگونه زمينها زمينى است كه اطلاع و علمى درباره سابقه آن در دست نباشد. دوم : زمينى است كه موات بعارض است يعنى زمانى آباد بوده و كشت مى شده بعدا دچار خرابى و مواتى شده مانند زمينهاى اقوام منقرض ‍ شده كه آثار شهر و مرز و خرابه هاى خانه ها در آن به جاى مانده .

مساءله 1 - زمينى كه موات به اصل است همان طور كه در كتاب خمس بيان شد ملك امام عليه الصلوة و السلام است چون جزء انفال مى باشد ولكن در زمان غيبت براى هم كسى جايز است كه با داشتن شروطى كه مى آيد آن زمين را احياء كند و به عمران و آباديش بپردازد، و بنابراقوى در اين صورت احياء كننده مالك آن مى شود چه اينكه اين زمين در سرزمين اسلام باشد و يا در دار كفر چه در ارض خراج باشد مانند سرزمين عراق يا در غير آن ، احياء كننده مسلمان باشد يا كافر.

مساءله 2 - موات به عارض و غير اصلى آن زمين متروكى است كه سابقه ملكيت باحياء داشته و فعلا مالكى براى آن شناخته نشود، و اين دو قسم است : اول : آن زمين مواتى است كه اهلش منقرض و هلاك شده باشد و به سبب مرور زمان و گذشت ايام بى مالك شده باشد، مانند سرزمينهاى مخروبه و آباديهاى متروكه و شهرهاى باستانى ويران شده و قناتهاى پر شده اى كه متعلق به امت هاى گذشته بوده و از آنها نه اسمى برجا مانده و نه رسمى ، و يا هم اكنون نام آن زمينها معروف به زمين فلان شخص يا زمين فلان قوم است كه به جز نام از آن شخص و آن قوم اثرى نيست .قسم دوم : زمينى است كه اينطور نبوده و نباشد و از سابق هم آن زمين را بدون ملك نمى دانسته اند بلكه مالكى موجود دارد لكن شخص او شناخته شده نيست كه به اين قسم زمين مجهول المالك مى گويند.زمينهائى كه از قسم اول است حكم موات اصلى را دارد يعنى از مصاديق انفال است و احيائش جايز است و هركس آن را احياء كند مالك مى شود، پس احياء زمينهاى قديمى و شهرها و قراء باستانى كه آثارى از قبيل جاى نهر و مرز در آنها ديده مى شود و همچنين لايه روبى قناتهاى آن و كندن چاههاى كهنه و به آب رساندنش و تعمير خرابيهايش جايز است و نبايد با اينگونه اراضى معامله مجهول المالك كرد و در احياء آن نيازى به اذن حاكم شرع يا خريدن از وى ندارد بلكه به نفس احياء و تعمير ملك مى شود.و اما قسم دوم احتياط آن است كه در احياء آن و قيام به تعمير و آبادكردنش از حاكم اجازه بگيرد آن وقت در آن تصرف كند، همچنانكه نزديكتر به احتياط آن است كه با آن معامله مجهول المالك كند، يعنى نخست از مالك آن تفحص كند آن گاه بعد از ياءس از يافتن مالك عين آن زمين را از حاكم شرع خريدارى نموده خودش قيمت آن را صرف در فقراء كند و يا آن كه منفعت آن را با اجاره اى معين از حاكم اجاره كند و يا خودش اجرت المثلى براى آن زمين معين كند و همان مبلغ را به ذمه خود بگيرد كه بعدها آن را صدقه دهد، و نزديكتر به احتياط آن است كه همين كار را نيز با اجازه حاكم شرع انجام دهد، بله اگر به دست آورد كه مالك زمين از زمينش اعراض كرده و يا اهل آن آبادى از آن جا كوچ كردند و سرزمين را رها كرده اند تا ديگران بيايند و آبادش كنند در اين صورت بدون اشكال احيائش جائز است .


142

مساءله 3 - اگر زمينى كه خراب شده مالكى معلوم شود اگر مالك از آن اعراض ‍ و صرف نظر كرده براى هر كسى جائز است احيائش كند و مالكش شود، و اگر اعراض نكرده اگر به صورت مواتش درآورده و به همان حالش گذاشته تا اينكه گله اش از علف آن استفاده كند و يا بوته هاى آن را بفروشد، ((چون بعضى از زمينها هست كه درآمد مواتش از محياتش بيشتر است )) در اين صورت بدون اشكال جائز نيست كسى آن را احياء كند و بدون اذن مالكش ‍ در آن تصرف نمايد.همچنين در جائى كه صاحبش تصميم دارد آن را احياء كند و بدون اذن مالكش در آن تصرف نمايد.همچنين درجائى كه صاحبش ‍ تصميم دارد آن را احياء كند لكن تاكنون به خاطر اين مشغول نشده است كه مى خواسته آلات و اسباب كار را فراهم كند وسائلى كه الان در دسترس ‍ نيست لكن مى داند كه بعدا پيدا خواهد شد و يا به خاطر اين احيائش نكرده كه منتظر رسيدن وقت مناسب بوده است ، و اما اگر هيچ يك از اين عذرها در كارش نبوده و ترك تعمير و اصلاح زمينش و خراب گذاشتنش فقط به خاطر بى اعتنائى به آن بوده همت اين كار را نداشته حال يا به خاطر اينكه احتياجى به عوائد آن نداشته و يا اينكه مشغول تعمير زمينهاى ديگر بوده قهرا اين يكى مدتى طولانى متروك مانده تا سرانجام كارش به خرابى انجاميده ، در اين فرض اگر علت مالكيت مالك نسبت به اين زمين غير از احياء بوده مثلا آن را از ديگرى به ارث برده و يا خريده كسى نمى تواند روى آن دست بگذارد و از راه كشت و زرع يا راههاى ديگر مورد استفاده اش قرار دهد مگر آن كه مالكش اجازه دهد، و اما اگر سبب مالك شدنش احياء بوده يعنى قبلا اين زمين موات به اصل بوده و او احيائش كرده و مالك شده و سپس معطلش گذاشته و تعميرش نكرده تا آن كه كارش به خرابى انجاميده آيا براى ديگران جائز است آن را احياء كنند يا نه ؟بعضى از فقهاء جايز دانسته اند ولكن در نهايت اشكال است بلكه جائز نبودنش خالى از قوت نيست .

مساءله 4 - همان طور كه جائز است روستاهاى متروكه و شهرهاى قديمى كه اهلش از بين رفته و بدون مالك افتاده مزرعه يا مسكن و يا مورد بهره بردارى ديگرى قرارداد همچنين جائز است مصالح ساختمانى كه در آن باقيمانده يعنى سنگها و چوبها و آجرها و هر چيز ديگرش را حيازت نمود كه با حيازت و برداشتن آن ها به قصد تملك ميتوان مالك آنها شد.

مساءله 5 - اگر زمين موقوفه كه قبلا معموره بوده موات شده باشد اگر قديمى و باستانى است كه كيفيت وقف آن معلوم نيست آيا وقف خاص بوده يا وقف عام ، وقف جهات بوده يا وقف عنوان و از راه شهرت و نقل مستفيض هم غير اين معلوم نشده كه وقف بر اقوام گذشته بوده و از آن اقوام نه اسمى بجاى مانده و نه رسمى ، و يا وقف بر قبيله اى بوده كه از آن بجز نام چيزى نمانده على الظاهر چنين موقوفه اى جزء انفال است ، و بنابراينكه انفال باشد احياء كردنش جائز است همچنانكه اگر مواتى قبلا ملك بوده همين حكم را دارد، و اما اگر معلوم باشد كه وقف بر جهات بوده اما جهت آن معلوم نباشد مثلا همين مقدار بدانند كه وقف بر مسجدى يا مشهدى يا مقبره اى يا مدرسه غير معين بوده و عين آن مسجد و مدرسه و غيره مشخص نباشد، و يا معلوم باشد كه وقف بر اشخاصى بوده اما آن اشخاص ‍ فرد فردشان شناخته شده نباشند، مثلا بدانند كه مالك زمين آن را وقف كرده بر ذريه و نسل خودش ولى معلوم نباشد واقف چه كسى بوده و ذريه او چه كسانى هستند ظاهر اين است كه چنين موقوفه اى حكم موات مجهول المالك را دارد كه به مشهور نسبت داده اند اين فتوى را كه چنين زمينى از انفال شمرده مى شود و ما در سابق گفتيم كه دادن چنين فتوائى مشكل است ، بلكه فتواى نامبرده در اين مسئله مشكل تر است و احتياط آن است كه از حاكم اذن بگيرند و با اذن حاكم آن را احياء و تعمير نموده مورد بهره بردارى قرار دهند، و اگر در آن زراعت و يا هر كارى ديگر كه مى كنند اجرت المثل آن را در فرض اول كه وقف بر جهات بوده صرف در امور خيريه و در دومى كه وقف بر اشخاص بوده صرف به فقراء كنند، بلكه نزديك تر به احتياط و مخصوصا در فرض اول اين است كه بحاكم شرع مراجعه نمايند تا او مصرفش را معين كند، و اما در موقوفه متروكه و موات شده اى كه بدانند مصرفش چيست و يا موقوف عليهم آن كيست جاى اشكال نيست در اين كه اگر كسى آن را احياء و تعمير كند واجب است منفعت آن را در فرض اول صرف مصرف معلوم نموده و در فرض دوم موقوف عليهم معلوم برساند هرچند كه متولى آن يا موقوف عليهم آن خودشان از احياء و تعمير ملك صرف نظر كرده و در نتيجه به خرابى كشيده شده باشد، لكن در اين صورت يعنى در وقف بر جهات كسى نميتواند به احياء و مرمت آن بپردازد مگر با اذان متولى آن و اگر متولى ندارد با اجازه حاكم ، و در وقف بر اشخاص با اجازه متولى و يا موقوف عليهم اگر وقف خاص باشد و يا حاكم اگر وقف عام باشد.


143

مساءله 6 - اگر زمينى كه موات اصلى است حريم روستائى آباد و مملوك باشد احياء آن براى غير مالك جائز نيست و به فرضى هم كه آن را احياء كند مالك نمى شود، توضيح اين كه وقتى كسى يا كسانى سرزمينى را جهت خانه سازى يا مزرعه يا باغ احياء مى كنند مقدارى از زمينهاى چهار طرف آن نيز به تبع آن چه احداث شده حكم آنها را پيدا مى كند كه ملك احياء كننده مى شود، البته آن مقدارى كه شامل انتفاع كامل از احداث شده ها بستگى به آن مقدار داشته باشد و عرفا و عادة از مصالح آن به حساب آيد، و اين مقدار زمين اطراف هر قريه و روستاى احداث شده را حريم آن بدانند كه البته باختلاف آن قريه و كوچك و بزرگيش مختلف مى شود زيرا مصالح و مرافق مورد نياز هر احداث شده اى با احداث شده ديگر تفاوت دارد اگر آن چه احداث شده خانه باشد مصالح و مرافقش به حسب عادت بيشتر است اگر آن چه احداث شده خانه باشد مصالح و مرافقش به حسب عادت بيشتر است از مرافقى كه يك چاه يا يك نهر احداث شده محتاج آن است و همچنين بقيه چيزهائى كه احداث مى شود بلكه از نظر شهرها و عادت هر شهرى و مردمى نيز مختلف مى شود، پس اگر كسى بخواهد حوالى محلى كه احتياج به حريم دارد را احياء كند بدون اجازه مالك آن محل و رضايت او جائز نيست و به فرضى هم كه احياء كند مالك نميشود بلكه غاصب است .

مساءله 7 - حريم خانه عبارت است از محل ريختن زباله و خاكسترو برف انداز و آن مقدار زمينى كه رفت و آمد در آن خانه نياز به آن دارد از همان طرف كه درب خانه واقع شده ، بنابراين اگر كسى در زمين موات خانه اى بسازد اين مقدار از موات اطراف آن تابع آن مى شود و براى احدى جائز نيست كه بدون اجازه و رضايت صاحبخانه اين مقدار موات را احياء كند، و منظور از اين كه گفتيم صاحبخانه در مقابل درب ورودى خانه اش راه عبورى را مستحق است اين نيست كه به خط مستقيم از روبروى درب تا آخر زمين موات محل عبورى براى او اختصاص دهند بلكه منظور اين است كه صاحبخانه و عيالش و ميهمانانش و متعلقاتش از حيوان سوارى و احشامش ‍ و بار الاغ و قاطرش راهى داشته باشند كه بدون مشقت بتوانند آمد و شد كنند حال به هر نحوى كه باشد يا خط مستقيم و يا با انحراف و پيچ ، و منظور از حريم ديوار چنانچه پشت ديوار جزء خانه مانند بهاربند و باغچه و امثال آن نباشد آن مقدار زمينى است كه صاحبخانه بتواند براى تجديد بنا و يا تعمير ديوارش خاك و مصالح ساختمانى بريزد و گل آب بگيرد، و حريم نهر آن مقدار زمينى است كه هنگام لايه روبى بتواند گل كف نهر را در آن بريزد و در لب نهرش براى حفظ آب راه آمد و شد داشته باشد، و حريم چاه آن مقدار زمينى است كه صاحب چاه و يا صاحبخانه اش بتوانند در آن جا بايستند و از چاه آب بكشند ((البته اگر چاه دستى است )) و يا در آن جا دولاب و يا موتور پمپ نصب كنند و حيوانات از آن آب بنوشند يا استخرى بسازند تا آب جهت زراعت در آن جمع شود، و هنگام لايه روبى چاه گلها و سنگهائى كه از كف چاه بيرون مى آيد در آن جا بريزند، و حريم چشمه آن مقدار زمينى از اطراف چشمه است كه بهره بردارى از چشمه و حفظ آن و لايه روبى آن به آن مقدار نيازمند است .

مساءله 8 - براى هر يك از چاه و چشمه و قنات البته آخرين چاه اينها كه محل جوشش و اصطلاحا آن را مادر چاه مى گويند و همچنين حلقه هاى ديگر اگر در آن ها نيز آب از زمين مى جوشد حريم ديگرى هست يعنى آن مقدار زمينى كه هيچ كس حق ندارد در آن مقدار چاه يا قنات جديد احداث كند، مگر آن كه صاحب چاه موجود اجازه بدهد بلكه نزديكتر به احتياط آن است كه رعايت حريم را در بين دو قنات بكنند چه آن حلقه هائى كه منشاء آبست و چه غير آنها هرچند كه جواز حقر قنات در كمتر از حريم در آن حلقه هائى كه آب ده نيست اقرب است .و اين حريم در چاه دستى اگر منظور از حفر آن آب دادن به احشام باشد چهل ذراع و اگر منظور از آن آبيارى زراعت باشد شصت ذراع است ، بنابراين اگر كسى در زمينى موات چاهى حفر كند شخص ديگر نمى تواند بدون اذن او چاهى ديگر پهلوى آن حفر نمايد بلكه بايد رعايت فاصله چهل و يا شصت ذراع را بنمايد، وحريم چشمه وقنات در زمين سخت پانصد ذراع و در زمين نرم هزار ذراع است ، پس اگر شخصى چشمه يا قناتى در زمين موات سخت استخراج كرد و ديگرى هم بخواهد چشمه يا قناتى ديگر احداث كند بايد پانصد ذراع دورتر از چشمه و قنات اولى حفر كند و اگر زمين سست باشد هزار ذراغ دورتر، و اگر فرض شود كه چشمه دومى با اين كه فاصله معتبر را دارد به چشمه اولى ضرر مى رساند اگر نگوئيم اقوى حداقل احتياط در اين است كه آن قدر دورتر حفر كند كه ضررى به چشمه يا قنات اولى نزند و يا آن كه صاحب آن را راضى كند.


144

مساءله 9 - اعتبار فاصله نامبرده بين دو قنات منحصر به جائى است كه كسى بخواهد پهلوى قنات شخصى قنات ديگرى احداث كند كه بيانش گذشت ، اما اگر نخواهد قنات حفر كند بلكه بخواهد زمين اطراف قنات را براى زراعت يا خانه سازى و دامدارى احياء كند رعايت آن فاصله لازم نيست ، تنها از اطراف قنات بايد حريمى كه قنات در لايه روبى و آب كشى و اصلاح احتياج به آن دارد در نظر بگيرد كه قبلا گفتيم در هر چاهى رعايت آن لازم است ، بلكه مانعى نيست از اينكه زمينهاى بالاى قنات و مابين قنوات را با رعايت حريم در اطراف حلقه هاى آن به مقدارى كه اصلاحات آن نياز دارد احياء كنند، پس اگركسى خواست دست به احياء زمينهائى بزند صاحب قنات نميتواند مانع كار او شود با فرض اينكه كار او هيچ ضررى به قنات صاحب قنات نمى زند.

مساءله 10 - در سابق گفتيم فاصله نامبرده كه رعايتش بين دو قنات معتبر است تنها نسبت به حلقه هائى است كه آب دهى دارند، از مادر چاه گرفته تا بقيه حلقه هائى كه منشاء آب هستند، و اما حلقه هاى ديگر كه صرفا جنبه گنگ و كانال را براى جريان آب دارد رعايت فاصله در آنها لازم نيست ، پس اگر چنانچه صاحب قنات دوم مادر چاه و حلقه هاى آبده خود را در زمين سخت در فاصله پانصد ذراع حفر كرده ولى حلقه هاى ديگر قناتش اين فاصله را ندارد بلكه فاصله حلقه آخرى آن تا حلقه آخرى قنات اول مثلا ده ذراع باشد صاحب قنات اول نمى تواند مانع او شود چون قنات دومى آب قنات اول را نمى كشد، بله اگر فرض شود كه حلقه هاى پائين قنات اگر در كمتر از آن فاصله حفر شود آب قنات قبلى را به سوى خود مى كشد ((به خاطر اينكه مثلا قنات دوم پائين تر و عميق تر از قنات اول است )) و يا به خاطر علت ديگر بايد آن قدر دور حفر كند كه اين ضرر پيش نيايد.

مساءله 11 - روستائى كه در سرزمين موات بنا شده حريمى دارد و احدى نميتواند آن حريم را احياء كند و اگر كرد مالك آن نمى شود، و اين حريم عبارت است از مقدار زمينى كه با مصالح روستا و مصالح اهاليش بستگى دارد از قبيل راه آمد و رفت روستا، محل سيلاب و جاى زباله و خاكستر و كود روستا، و ميدانگاهى كه محل اجتماع اهالى در آن جا است ((به حسب عادتى كه دارند)) و محل دفن امواتشان و محل چراندن احشامشان و انباشتن هيزم زمستانشان و كارهاى ديگرى كه دارند و منظور از روستا خانه ها و اطاقهائى است كه در كنار هم ساخته شده باشند و جمعيتى در آن ساكن باشند پس اين كلمه شامل ضيعه و مزرعه نمى شود، و در نتيجه مزرعه كه عبارت است از چند قطعه زمين زراعتى و بستانهاى متصل به هم اما خالى از ساختمان و سكنه چنين حريمى ندارد، بنابراين اگر شخصى قناتى در بيابان حفر كند و زمينى را به مقدارى كه آب آن قنات بتواند مشروبش كند احياء نمايد و در آن زمين با آب آن قنات زراعتى و باغى و نخلى و اشجارى غرس كند موات مجاور آن زمين حريم آن زمين نيست تا چه رسد به تپه ها و كوههاى نزديك به زمين او بلكه اگر بعدها هم در اين مزرعه خانه ها و اطاقهائى بسازد و به تدريج مزرعه خود را به صورت روستائى بزرگ درآورد مشكل است بگوئيم زمينهاى موات اطراف روستايش حريم روستاى او است ، بله اگر روستا يعنى خانه ها را در زمين موات مجاور و مزرعه نسازد ظاهرا حريم برايش ثابت مى شود، بلكه بعيد نيست بعضى از اقسام حريم از قبيل چراگاه احشام براى او ثابت شود حتى در غير اين فرض همچنانكه مزرعه هم براى خود حريمى دارد و آن عبارت است از مقدار زمينى كه مزرعه در مصالحش محتاج به آن است مصالحى از قبيل محل آمد و شد و خرمنگاه و بهاربند احشام و محل جمع آورى كود زراعت و زباله خانه ها و غيره .


145

مساءله 12 - حد مرتع كه حريم روستا و جاى چيدن سوخت تنور آن قريه است آن مقدار زمينى است كه اهل روستا به حسب عادت به آن احتياج دارند به طورى كه اگر مزاحمى جلو آن را از اين مقدار زمين بگيرد در مضيقه و حرج قرار مى گيرند، و معلوم است كه اين حريم بر حسب اختلاف روستاها از نظر جمعيت مختلف است يك روستا حريمش كم و يكى ديگر زياد است چون احشام آنان و حيواناتشان زيادتر است و به همين جهت مقدار حريم و طول و عرض آن مختلف مى شود.

مساءله 13 - اگر در نزديكى روستا و يا شهرى معمور زمين مواتى واقع شده باشد كه حريم آن شهر يا روستا و از مرافق آن شمرده نمى شود براى هر كس ‍ جائز است آن را احياء كند و اين مختص به مالك آن معموره نيست و حتى مالك آن معموره اولويت هم ندارد بنابراين اگر رودخانه اى از بستر قبليش ‍ منحرف شود و در نتيجه بين آن رودخانه و زمين احيا شده قطعه زمينى فاصله شود هركس زودتر برود و آن جا را احياء كند مالكش مى شود و صاحب زمين احياء شده حق ندارد مانع كار او شود.

مساءله 14 - اشكالى نيست در اينكه حريم قنات كه يا پانصد ذراع و يا هزار ذراع است ملك صاحب قنات نيست ، و او غير از جلوگيرى ديگران از حفر قناتى در آن حريم هيچ حق ديگرى به آن ندارد حقى كه به علت آن بتواند مانع تصرفات ديگران در آن زمين شود و تصرفات ديگران منوط به اجازه او باشد، و ظاهرا حريم روستا نيز اين طور است يعنى ملك ساكنين روستا نيست ، ساكنين روستا تنها حق اولويت براى چراندن احشام خود دارند، به خلاف حريم نهر و خانه كه شايد ملك صاحبخانه و صاحب نهر باشد هرچند كه ملك او بودن خالى از وجه نيست ، و بنابراين جايز است براى مالك نهر و خانه كه حريم نهر و خانه را مثل ساير املاك بفروشد.

مساءله 15 - حريم هائى كه براى بعضى از املاك ذكر كرديم همه آنها در جائى است كه آن املاك در زمين بكر و موات احداث شود و اطراف ملك همچنان موات باشد، اما املاكى كه اطرافش ملك اشخاص ديگر است حق حريم ندارد، بنابراين اگر دو نفر مالك كه زمينهايشان پهلوى هم است بخواهند بين خود ديوار بكشند آن ديوار از هيچ طرف حريم ندارد، و اگر يكى از آن دو در آخر زمينش كه چسبيده به زمين ديگرى است ديوارى يا نهرى ايجاد كند نه حريم ديوار درملك غير دارد و نه حريم نهر، همچنانكه اگر همين دو نفر كه عرض كرديم هر كدام در ملك خود قناتى حفر كند ديگرى نيز مى تواند در زمين خود قنات حفر كند هرچند بين دو قنات فاصله اى معين شده نبوده باشد.

مساءله 16 - جمعى از فقهاء فرموده اند براى هر يك از دو مالك كه مجاور هم هستند جائز است در ملك خود هرگونه تصرفاتى كه بخواهد و هر زمان كه بخواهد بكند هرچند كه مستلزم ضرر مالك مجاورش باشد، لكن قبول اين فتوى به طور مطلق مشكل است ، و احتياط در اين است كه بگوئيم تصرفاتى كه باعث فساد در ملك همسايه است جائز نيست ، بلكه عدم جواز اين گونه تصرفات خالى از قرب نيست مگر آن كه ترك آن برايش ‍ ضررى يا حرجى باشد كه در اين صورت جائز است و در غير اين صورت جائز نيست ، مثل اينكه در خانه خود چيزى را آن چنان بكوبد كه ديوارهاى خانه همسايه بلرزد و خللى بر آن وارد آيد، و يا آب را در خانه خود يا ملك خود حبس كند به طورى كه رطوبت آن به ديوار خانه همسايه سرايت كند و يا در نزديكى چاه آب همسايه چاه مستراح يا فاضلاب حفر كند به طورى كه آب چاه همسايه فاسد شود، بلكه همچنين است اگر چاه آبى در نزديكى چاه آب همسايه حفر كند كه باعث كم شدن آب چاه او شود و علت اين كم شدن اين باشد كه اين چاه آب آن را چاه را جذب مى كند، و اما اگر از اين جهت باشد كه چاه وى عميق تر از چاه همسايه بوده و در سمتى واقع شده كه آبهاى زيرزمينى به آن طرف جريان دارد يعنى قبل از آن كه از رگه هاى زيرزمينى در چاه همسايه بريزد چاه وى آن را در خود جمع كند كه على الظاهر اين كار اشكالى نداشته باشد، ودر صورتى كه معلوم نباشد علت كم شدن آب چاه همسايه فرض اول است يا دوم تشخيص آن با كارشناس و اهل خبره است ، و نيز بلند كردن ساختمان به حدى كه جلو نور ماه و خورشيد را از خانه همسايه بگيرد، و نيز خانه خود را در محل دباغى قرار دهد، و يا در خانه نانوانى كردن اشكال ندارد، هرچند كه همسايه از بوى دباغى و دود نانوائى اذيت شود، البته اين در صورتى است كه منظورش از اين كار اذيت همسايه نباشد و گرنه جائز نيست ، و همچنين باز كردن روزنه اى در ديوار به خانه همسايه به منظور جذب هوا هرچند موجب اشراف به خانه همسايه باشد لكن نظر كردن به خانه همسايه حرام است نه صرف ايجاد روزنه .


146

مساءله 17 - مخفى نماند كه امر همسايه شديد و دستورات شرع اقدس بر رعايت آن اكيد است و روايات در نهى از آزار همسايه و امر به احسان به او آن قدر زياد است كه نميتوان شمرد، مثلا از رسول خدا (ص ) روايت شده كه فرمود: جبرئيل امين مرا پى در پى سفارش به همسايه مى كرد به طورى كه پنداشتم به زودى آيه اى نازل مى شود مبنى بر ارث بردن همسايه ، و در حديث ديگر آمده كه آن جناب صلى الله عليه وآله سلمان و اباذر را ((رواى مى گويد و يكنفر ديگر را كه گمان مى كنم مقداد بوده )) دستور داد كه با بلندترين آواز خود در مسجد فرياد بزنند به اينكه : ايمان ندارد كسى كه همسايه او از آزار او ايمنى ندارد و اين بزرگواران سه مرتبه اين ندا را دادند، و در كافى از امام صادق عليه السلام روايت آورده كه از پدرش عليه السلام نقل كرده كه فرمود: در كتاب على عليه السلام خواندم نوشته بود رسول خدا صلى الله عليه وآله بين مهاجر و انصار و هركس از اهل يثرب كه به آن دو طائفه بپيوندد نوشت : همسايه چون جان آدمى است جان كسى به او صدمه نمى زند و نافرمانيش نمى كند و حرمت همسايه براى هركس چون حرمت مادر او است ، و صدوق بسند خود از امام صادق از على عليه السلام از رسول خدا صلى الله عليه وآله روايت كرده كه فرمود كسى كه همسايه خود را بيازارد خداوند نسيم بهشت و بوى آن را بر وى حرام مى كند و جايگاه او جهنم است كه بد منزلگاهى است و كسى كه از همسايه اش بيخبر باشد بايد اميدى به رحمت من نداشته باشد، و از حضرت رضا عليه السلام است كه فرمود: از ما نيست كسى كه همسايه او از آزار او در امان نيست ، و از امام صادق عليه السلام است كه در مجلسى پر از جمعيت فرمود: بدانيد كه از مانيست كسى كه مجاور خوبى براى همسايه اش نباشد و نيز از آن جناب است كه فرمود رسول خدا صلى الله عليه وآله فرمود: حسن جوار سرزمينها را آباد و عمرها را طولانى ميكند بنابراين احاديث بر هر كس كه ايمان به خدا و رسول گرامى و ايمان به روز جزا دارد لازم است از هر عملى كه باعث اذيت همسايه است دورى كن هرچند كه آن عمل موجب فساد و ضررى در ملك همسايه نباشد مگر آن كه اجتناب از آن عمل ضرر فاحشى براى خود او داشته باشد و شكى نيست در اينكه سوراخ باز كردن به خانه همسايه به طورى كه مشرف به آن جا شود آزار همسايه است آن هم چه آزارى ، و همچنين ايجاد دباغ خانه و امثال آن كه بويش و يا دودش و يا سر و صدايش همسايه را عذاب و يا مانع رسيدن هوا به خانه او گردد و يا جلو نور خورشيد را از او بگيرد و هر كار ديگرى از اين قبيل باعث آزار او است .

مساءله 18 - شرط مالك شدن به وسيله احياء اين است كه قبلا كسى زمين را تحجير و سنگچين نكرده باشد، زيرا عمل تحجير اولويت مى آورد، پس ‍ صاحب تحجير اولى از ديگران است به احياء و تملك زمين ، به همين دليل مى تواند ديگران را از احياء زمينى كه او تحجير كرده مانع شود، و اگر كسى به صاحب تحجير زور بگويد و زمين تحجير شده او را احياء كند مالك نمى شود، و منظور از تحجير ((كه معناى لغوى آن سنگچين است )) هر عملى است كه به ديگران بفهماند او مى خواهد اين زمين را احياء كند، حال يا به اينكه سنگ گذارى و يا با خاك مرز درست كند و يا بنيان ساختمان درآورد و يا با نصب چيزهائى كه مشخص كند ويا نشانه هاى ديگردر چهار طرف زمين نصب نمايد، ويا اقدام به احياء كند مثلا شروع كند حلقه به حلقه قناتى كه پر شده لايه روبى نمايد كه همين شروع كردن به لايه روبى يك قنات تحجير آن قنات است نسبت به قناتهاى ديگرى كه مانند آن مخروبه و در همان منطقه افتاده است ، بلكه نسبت به اراضى موات اطراف هم كه بعدها با آب اين قنات مشروب خواهد شد نيز تحجير شمرده مى شود، و بنابراين شخصى ديگر نمى تواند به احياء اين قنات دست بزند و نه به احياء زمينهاى زير اين قنات ، و همچنين است اگر كسى بخواهد باتلاقى نيزار را احياء كند همينكه شروع كند به قطع آب و خشكاندن باتلاق تحجير شمرده مى شود، لذا براى احدى جائز نيست نى آن نيزار را به عنوان تحجير و احياء قطع نمايد.


147

مساءله 19 - در تحجير اين شرط معتبر است كه علاوه بر اينكه عملى باشد كه دلالت بر اصل احياء بكند دلالت بر مقدارى هم كه مى خواهد احياء كند داشته باشد، به اينكه در چهار طرف زمين سنگ بگذارد و يا خاك جمع كند و يا مثلا چوب و نى در زمين فرو كند، اگر از اين طريق خواست تحجير كند بايد در همه جوانب زمين باشد تا هر كسى بفهمد چه مقدار زمين را دور كرده و ميخواهد احياء كند، بله در احياء مثل قنات مخروبه كافى است كه به لايه روبى يكى از حلقه هاى آن مشغول شود كه در سابق نيز گذشت زيرا عرف از اين عمل وى مى فهمد كه در مقام آن است كه همه حلقه هاى قنات را مرمت و لايه روبى نموده آب آن را به جريان بيندازد، بلكه عرف اين را نيز مى فهمد كه وى مى خواهد زمينهاى زير قنات را نيز احياء كند، بلكه اگر شخصى در نقطه اى از زمين موات بالاصل حلقه چاهى بكند باين منظور كه بعدا حلقه هائى ديگر حفر كند تاقناتى احداث كرده باشد ممكن است گفته شود همين يك حلقه چاه نسبت به اصل قنات و زمينهاى زير آن كه بعدا با آب آن مشروب مى شود شمرده مى گردد، پس شخصى ديگر نمى تواند در اطراف آن حلقه چاه دست به احياء زمين بزندتا كار او در احداث قنات تمام شود و معلوم شود قنات او چه مقدار زمين احتياج دارد، بله زمين مواتى كه جزء حريم آن قنات نيست و هر كسى مى داند كه آب آن قنات ((هر قدر هم كه زياد باشد)) بآن نقطه از موات نمى رسد احيائش اشكال ندارد.

مساءله 20 - تحجير همان طور كه قبلا اشاره شد تنها حق اولويت را افاده مى كند و ملكيت آور نيست ، به همين جهت نزديكتر به احتياط اين است كه بگوئيم جائز نيست زمين تحجير شده را فروخت هرچند كه جواز آن بعيد نيست ، بله صلح كردن بر سر آن جائز است و اين حق اولويت به ارث برده مى شود و بهاى در بيع قرار مى گيرد چون حق است ، و حق قابل نقل و انتقال هست .

مساءله 21 - تحجير وقتى مانع از احياء ديگران مى شود كه تحجير كننده قدرت بر احياء و تعمير زمينى كه تحجير كرده را داشته باشد، هرچند در مدتى طولانى اما نه آنقدر طولانى كه باعث تعطيل موات شود، بنابراين اگر كسى كه قادر بر احياء نيست به دليل فقر يا نبودن وسائل تحجير كرد تحجيرش ‍ هيچ اثرى ندارد و حق اولويت نمى آورد، و لذا ديگران ميتوانند به احياء آن زمين بپردازند، و همچنين اگر بيش از مقدار توانائيش تحجير كرده باشد تحجيرش نسبت به آن مقدار بيشتر بى اثر است و تنها نسبت به مقدارى كه قدرت احياء آن را دارد حق اولويت برايش مى آورد و در زائد بر آن نمى تواند مانع احياء ديگران شود، بنابراين كسى كه نميتواند زمين مواتى را احياء كند نميتواند آن را تحجير نموده آن گاه حق اولويت خود را به ديگرى صلح كند و يا مجانا و يا در مقابل عوض واگذار نمايد، زيرا چنين تحجيرى براى او حق اولويت نياورد تا آن حق را به ديگرى منتقل كند.

مساءله 22 - در تحجير اين شرط معتبر نيست كه شخصى به دست خودش ‍ زمينى را تحجير كند، بلكه ميتواند به ديگرى وكالت بدهد و يا كارگر اجير كند و به وسيله او تحجير كند كه در اين دو صورت حق اولويتى كه به وسيله تحجير ثابت مى شود از آن موكل و مستاءجر است نه وكيل و كارگر اجير، و اما اگر كسى به نيابت از طرف ديگرى زمينى را تحجير كندآيا حق اولويت براى منوب عنه ثابت مى شود يا نه ؟بعيد است .


148

مساءله 23 - اگر بعد از تحجير و قبل از احياء آثار تحجير خود به خود از بين برود و محو شود حق صاحب تحجير باطل مى شود، و زمين به حالت موات كه قبلا بود بر مى گردد، و اما اگر اين آثار را كسى محو كند بعيد نيست حق تحجير كننده باقى بماند البته تا مدتى نزديك به تاريخ محو، و اما بعد از گذشتن مدتى طولانى ظاهرا حق او باطل مى شود چه خود به خود محود شده باشد و چه شخص ديگر محو كرده باشد، بلكه در صورتى كه خود بخود محو شده باشد و طول مدت مربوط به محو شدن باشد نه به معطل ماندن زمين يعنى نشانه هاى تحجير به وسيله سيلهاى تدريجى و يا باد مثلا صورت گرفته باشد بعيد نيست حق تحجير كننده باقى مانده باشد.

مساءله 24 - تحجير كننده نميتواند زمين را معطل بگذارد و به احياء آن مشغول نشود بلكه واجب و لازم است بعد از تحجير به تعمير زمين و احياء آن دست بزند كه اگر اهمال كند و فاصله طولانى شود و شخصى ديگر بخواهد آن جا را احيا كند احتياط آن است كه مسئله را نزد حاكم ببرند اگر حاكمى مبسوط اليد باشد و حاكم تحجير كننده را به يكى از دو كار ملزم كند يا احياء زمين و يا صرفنظر كردن از آن تا ديگران احيائش كنند، مگر آن كه تحجير كننده در تعطيل كار احياء عذر موجهى نظير انتقال فرارسيدن وقتى مناسب و يا اصلاح آلات و ادوات كار و يايافتن عمله و امثال آن باشد، كه در اين صورت او را مهلت ميدهند به مقدارى كه عذرش برطرف شود، نداشتن سرمايه از عذرهاى موجه نيست و نميشود زمين را معطل گذاشت تا روزى روزگارى فقر او از بين برود و سرمايه دار شود، مگر آن كه سرمايه دار شدنش ‍ متوقع باشد چون اسباب آن فراهم است ، بنابراين اگر در همين فرض قبلى مشغول احياء نشود حقش باطل شده براى ديگران جائز است باحياء و عمارت زمين بپردازند، و اما اگر حاكمى مبسوط اليد نباشد كه به اين شئون اجتماعى رسيدگى كند ظاهرا باز حق او ساقط مى شود اگر مدت اهمالش ‍ طولانى شود به طورى كه عرف آن را تعطيل كار بداند و در نتيجه براى غير جائز است آن را احياء كند و او نميتواند جلو غير را از احياء بگيرد، لكن نزديكتر به احتياط آن است كه اگر مدت اهمال سه سال نشده حق او را مراعات كند.

مساءله 25 - ظاهرا در تملك از راه احياء مانند تملك از راه حيازت و مانند شكار كردن و هيزم و بوته جمع كردن و امثال اين گونه حيازتها قصد تملك معتبر است ، پس اگر كسى در بيابانى چاهى بكند كه تا وقتى كه آن جا هست از آب آن استفاده كند مالك آن چاه نميشود، بلكه جز حق اولويت آن هم تا چندى كه در آن بيابان هست برايش ثابت مى شود همينكه از آن جا كوچ كند آن اولويت هم باطل شده آن چاه براى همه مردم از مباحات مى شود.

مساءله 26 - احيائى كه ملك آور است عبارت است از اينكه : زمين مرده اى را زنده كند و از حالت خرابى به آبادانى درآورد، و معلوم است كه آبادانى زمين به اين است كه باغى و مزرعه اى بشود حال يا به اينكه خودش در آن جا خانه وزندگى داشته باشد و يا آن كه براى احشامش طويله و زاغه اى و آغلى درست كرده باشد، و يا مثلا جائى براى خشكاندن ميوه و يا انبار كردن هيزم و امثال اينها ساخته باشد، بنابراين در صدق عنوان احياء بايد كارى كرده باشد و به جائى رسانده باشد كه به حسب تشخيص عرف مصداق يكى از عناوين زير قرار گرفته باشد، يا عرف آن جا را مزرعه بداند و يا روستا و محل زندگى يك خانوار بشمارد، و در صدق اين عناوين تحقق اولين مرتبه آن كافى است و لازم نيست تمامى جزئيات يك مزرعه را تكميل كرده باشد تا احياء صدق كند، بله اگر به اين حد از كمال نرسانده باشد هرچند كه كار زيادى كرده باشد باز احياء نيست بلكه تحجير است و در سابق گفتيم كه تحجير ملك نمى آورد و تنها مفيد حق اولويت است .


149

بحث تكميلى  

چيزى كه در احياء معتبر است در همه موارد يكى نيست ، بلكه به اختلاف هدفى كه در نظر است مختلف مى شود، مثلا آن چه در احياء زمين براى زراعت و بستان معتبر است غير آن چيزى است كه در احياء زمين براى مسكن معتبر است و چيزى كه در احياء قنات يا چاه معتبر است غير آن چيزى است كه در احياء نهر معتبر است و همچنين ، لكن يك چيز در همه اينها معتبر است ، و آن عبارت است از پاكسازى زمين از موانعى كه سد راه هدف احياء كننده است از قبيل خشكاندن آب باتلاق ، پاك كردن زمين از سنگ و نى و درختان هرزه اگر زمين باتلاقى و جنگلى است ، اين شرطى است كه در همه اقسام احياء معتبر است ، اما شروطى كه مخصوص به هر احياء است در ضمن چند مسئله بيان مى شود.

مساءله 1 - در احياء موات به منظور ساختن مسكن معتبر است ، بعد از برطرف كردن موانع موجود دور زمين را به طور معمول هر منطقه اى حصار كند، اگر معمول بستن چوب و نى است همان را ببندد و اگر معمول حصار كردن با آهن يا چيز ديگر است با همان حصار كند، و علاوه بر اين مقدارى كه بتواند كسى در آن منزل كند سقفى هم بر بعضى از قسمتهاى خانه بزند و اما زائد بر اينكه دروازه آن حصار را هم كار زده باشد معتبر نيست ، و صرف چهارديوارى بدن و سقف هم كافى نيست ، بله در ايجاد چهار ديوارى بدن و سقف كه گفتيم در احياء براى خانه كافى نيست در احياء براى آغل و نگهدارى احشام كافى است ، همچنان كه احياء موات براى خشك كردن ميوه و يا انباشتن هيزم و بوته نيز سقف لازم ندارد، و اگر چهارديوارى در زمين موات احداث كند به قصد اينكه بعدا در داخل آن خانه بسازد و قبل از سقف زدن پشيمان شود و تصميم بگيرد آن چهار ديوارى را محل دامدارى خود كند مالك آن مى شود، همچنانكه اگر از اول قصدش اين بود مالك مى شد، و همچنين در صورت عكس نيز مالك مى شود مثل اين كه به قصد دامدارى زمين مواتى را حصار كرد بعدا تصميم گرفت آن را خانه مسكونى كند و سقف بزند.

مساءله 2 - در احياء موات براى مزرعه معتبر است بعد از برطرف كردن موانع موجود اينكه اگر در زمين تپه و چاله اى است كه مانع از كشت و زرع است تسطيح گردد و ترتيب آب آن را بدهد، يعنى از رودخانه شق نهر كند و يا قناتى حفر نمايد و يا چاهى بكند كه اگر اين كارها را بكند احياء او تمام است و مالك آن زمين مى شود، و اما در مالك شدن آن اين شرط معتبر نيست كه علاوه بر آن چه گذشت شخم را هم زده باشد تا چه رسد به اينكه زراعت هم كرده باشد، و اما اگر زمين موات طورى است كه كشت و زرع در آن احتياج به شق نهر ندارد زيرا در آن منقطه كشت ديم معمول است كه با آب باران اداره مى شود، در احياء آن كافى است بقيه امورى كه ذكر كرديم را انجام داده باشد، و اگر زمينى باشد خود به خود آماده كشت و زرع و هيچ مانعى از سنگ و چوب و غيره در آن نباشد تا برطرف كردنش لازم باشد و فقط نياز به آب است ، احياء آن به همين است كه ترتيب آب آن را بدهد و در چهار طرف زمين خاك پشته بسازد، و اگر به رساندن آب هم احتياج ندارد چون ديم زار است نظير بسيارى از زمينها و تپه هاى خاكى در كشت و زرع به هيچ چيز نياز ندارد و هميشه آماده كشت ديم است ظاهرا احياء آن به حدى كه ملك آور شود به اين است كه دور زمين مرزى بكشد و زمين را شخم كند و تخم بيفشاند بلكه بعيد نيست كه تنها شخم در تملك آن كافى باشد و اما بستن مرز بدون شخم و تخم محل اشكال است ، اما اشكالى نيست در اينكه مرز بستن تحجير و مفيد اولويت است .


150

مساءله 3 - تمام آن چه در احياء زراعت معتبر بود در احياء باغ هم معتبر باشد به اضافه اينكه نهالكارى هم كرده باشد نهال هائى از قبيل خرما و درختانى كه قابليت رشد را دارا باشد، و اما ديواركشى دور زمين بنابر اقوى حتى درشهرهائى كه عادت دارند دور باغ را ديوار مى كنند معتبر نيست ، بلكه ظاهر اين است كه آبيارى معتبر نباشد بلكه صرف نهالكارى و نشاندن درختانى كه قابليت رشد داشته باشند دراحياء و در مالك شدن آن زمين كافى است .

مساءله 4 - احياء چاه در زمين موات باين محقق مى شود كه آن را آن قدر گود كند كه بآب برسد كه با همين عمل مالك آن چاه مى شود، و قبل از رسيدنش ‍ به آب نيست بلكه تحجير است ، و اما احياء قنات به اين صدق پيدا مى كند كه همه حلقه هاى قنات را حفر كند و كانال زيرزمينى را به هم متصل سازد تا بدانجا كه آب قنات از قنات بيرون آيد و روى زمين جريان يابد، و احياء نهر بكندن آن است از روى زمين تا لب آب مباح از قبيل شط و رودخانه و امثال آن به طورى كه فاصله ميانه نهر و رودخانه مساحت بسيار كمى بماند نظير مرز و سدى كوچك كه با اين عمل احياء نهر صدق مى كند، و ايحاء كننده مالك آن مى شود و اما اينكه فعلا آب در آن جريان هم پيدا كند معتبر نيست ، هرچند در مالك شدن آب جارى در آن معتبر است و مادام كه آب در نهر جارى نشده مالك آب نمى شود.

گفتار در مشتركات  

مشتركات عبارتند از راهها و جاده ها و مساجد و مدارس و كاروانسراهاى بين راه كه آن را رباط گويند و آبها و معادن .

مساءله 1 - راه دو نوع است : نافذ و غير نافذ، و بعبارتى ديگر راه بن بست و راه دررو، اما راه دررو كه آن را شارع عام گويند محبوس بر تمام انسانها است ، و مردم همه در آن مساوى و برابرند و احدى نميتواند شارع عام را احياء نموده آن را بخود اختصاص دهد و يا با ساختن دكه يا ديوار و يا حفر چاه و يا نشاندن درخت و امثال آن ها در زمين آن تصرف نمايد، بله بعيد نيست كاشتن درخت و احداث نهر به منظور مصلحت رهگذران درراههاى بسيار وسيع جائز باشد، مانند خيابانهائى كه در اين زمانها معمول شده در شهرها مى سازند همچنان كه ظاهرا حفر بالوعه براى كشيدن آب باران و غيره و خشكاندن محل عبور مردم جائز است ، زيرا اين نيز از مصالح رهگذرها و از فروعات خيابان به شمار مى رود لكن بايد در غير اوقات حاجت درب چاه را ببندند تا رهگذرها در آن سقوط نكنند، بلكه ظاهر اين است كه كندن درب چاه را ببندند تا رهگذرها در آن سقوط نكنند، بلكه ظاهر اين است كه كندن سرداب در زير خيابان به شرطى كه بنائى محكم و سقفى مقاوم داشته باشد به طورى كه از شكستن طاق آن و فروريختن ديوارهاى آن ايمن باشند جائز است ، و اما تصرفات در فضاى خيابان به اينكه پنجره اى به سوى آن باز كند و يا بالكنى به طرف آن بيرون آورد و يا بر روى راه شاه نشينى درست كند كه مردم از دالان زير آن آمد و شد كنند و يا دربى به طرف آن باز كند و يا ناودانى نصب نمايد، و اين گونه تصرفات اشكالى در جوازش نيست در صورتى كه ضررى به حال رهگذر نداشته باشد و كسى نميتواند از چنين تصرفات او جلوگيرى كند حتى آن كسى كه خانه اش مقابل خانه او است ، همچنانكه در كتاب صلح گذشت ، و اما نوع دوم از راهها يعنى راههاى بن بست كه سه طرف آن خانه و ديوار است ملك عموم مردم نيست بلكه ملك صاحبخانه هائى است كه در آن كوچه درب دارند نه آن كسى كه ديوار خانه اش در بن بست واقع شده لكن دروازه اش در كوچه ديگر است ، بنابراين بن بست ها هم جزء مشتركاتى است كه صاحبان آن ميتوانند آن را مسدود كنند و زمين آن را بين خود تقسيم نموده هريك سهم خود را روى خانه خود بيندازد و اينكار براى احدى جز آنان جائز نيست ، خود آنان هم نميتوانند در آن و در فضاى آن تصرف كنند مگر به اذن كسى كه اذنش معتبر است و در مساءله بعدى مى آيد.


151

مساءله 2 - بعيد نيست كسى كه خانه اش در ابتداء بن بست واقع شده با كسانى كه در آخر آن ساكنند فقط تا درب خانه خود شريك در بن بست باشد چون از فضاى بن بست تا اين مقدار محل آمد و شد او است مگر آن كه در اواخر بن بست مرافقى و چيزهائى باشد كه عادة ساكنين ابتداء بن بست نيز به آن محتاج باشند، احتمال هم دارد كه او تا آخر سامان و ديوار حياطش از اين بن بست سهم ببرد ((اگر فرضا طول ديوار اولين خانه بن بست ده متر است و دروازه آن پنج مترى است ، احتمال اول اين بود كه او از فضا و زمين بن بست تا پنج مترى شريك با سايرين باشد و احتمال دوم اين است كه در آخر ده متر شريك باشد)) و صاحبخانه اى در آخر بن بست واقع است مالك از آن به بعد است ، يعنى تا سامان همسايگان با آنان شريك است و از آن به بعد ملك او به تنهائى است ، بدين ترتيب اگر فرضا در دو طرف بن بست ده باب خانه واقع باشد هرچه به طرف آخر بن بست برويم شركاء كمتر مى شوند تا آخر بن بست كه ديگر شريكى باقى نميماند و منحصرا ملك آخرين خانه است و اگر در آخرين بن بست تكه زمينى زيادى فرض ‍ شود آن نيز مختص به آخرين خانه است ، پس صاحب آن هرگونه تصرفى كه بخواهد ميتواند در آن قسمت اختصاصى بكند بلكه در آن قطعه زيادى تصرفاتش نافذ است و براى غير او جايز نيست در بن بست بالكنى بيرون بياورد يا نورگيرى بدانجا باز كند يا شاه نشينى بسازد يا چاهكى حفر كند يا سردابى درست كند يا ناودانى نصب كند و غير ذلك مگر با اجازه شركاء، بلكه هر يك از سكنه بن بست حق آمد و شد به خانه خود دارد و حق دارد از هر جاى ديوارش درى به بن بست باز كند، پس همه آنها ميتوانند دربى داخلتر از درب قبلى و يا جلوتر از آن باز كند چه اينكه درب قبلى را ببندد و يا آن را باز بگذارد.

مساءله 3 - كسى كه قبلا در بن بست دروازه نداشته و تنها ديوارش در كنار آن واقع شده حق ندارد بدون اذن صاحبان بن بست دروازه بدانجا باز كند، بله جائز است سوراخى يا پنجره اى كار بگذارد و صاحبان بن بست نميتوانند او را از اين كار منع كنند زيرا او در ديوار خودش تصرف كرده نه در ملك آنان ، حال آيا ميتواند در ديوار خود به طرف بن بست دربى كار بگذارد نه براى رفت و آمد بلكه براى گرفتن نور يا جريان هوا يا نه ؟ اقرب آن است كه جائز است ، و صاحب بن بست مى تواند سند مالكيت خود را محكم كند تا بعدها باعث شبهه نشود ((و صاحب آن نورگير ادعاى حق نكند)).

مساءله 4 - هريك از صاحبان بن بست حق نشستن و رفت و آمد در بن بست را دارند، هم خودشان و هم متعلقين آنان از قبيل عائله و ميهمانان و كسانى كه به زيارت يا عيادتشان مى آيند، و همچنين حيواناتى اگر داشته باشند و نيز ميتوانند بار هيزم و علف حيوانات خود را در آن انداخته بعدا به داخل خانه خود ببرند و در نهادن بار و بردن و آوردن آن احتياج به اجاره شركاء ندارند، بلكه هر چه كه در بين شركاء افرادى قاصر چون صغير و ديوانه كه تحت ولايت ديگرانند وجود داشته باشند، و در اينگونه تصرفات لازم نيست رعايت مساوات با شركاء شود ((چون ممكن است شغل يكى مستلزم آوردن و بردن بار بيشترى باشد و ديگران بار آن چنانى نداشته باشند)).

مساءله 5 - كوچه و خيابانها و جاده هاى عمومى هرچند كه ايجادش براى عبور عموم مردم است و منفعتش در اصل تردد و آمد و شد در آن است لكن اگر كسى بخواهد استفاده ديگرى از آن بكند مثلا در آن جا بنشيند و يا بخوابد و نماز بگذارد و يا كار ديگرى از اين قبيل انجام دهد جائز است ، به شرطى كه بنابراحتياط كسى از كار او ضرر نبيند و مزاحم رهگذرها نباشد و مثلا راه را بر آنان تنگ نكند.


152

مساءله 6 - در نشستن بدون ضرر براى ديگران فرقى نيست بين اينكه به منظور استراحت و تنزه باشد و يا آن كه در آن جا كاسبى و داد و ستد كند، البته به شرطى كه در نقطه گشاد راه و يا اگر ميدانى دارد در آن ميدان بنشيند، تا راه گذارها را تنگ نكند كه اگر در چنين نقاطى بنشيند و ضرر به كسى نداشته باشد بهر منظورى كه در آن جا نشسته باشد كسى نميتواند به زور او را بلند كند.

مساءله 7 - اگر در نقطه اى از راه نشسته باشد و سپس برخيزد و به نقطه اى ديگر منتقل شود اگر به منظور استراحت و امثال آن در آن جا نشسته بود با منتقل شدنش حقش باطل مى شود، در نتيجه ديگران ميتوانند در آن جا بنشينند، و همچنين اگر به خاطر حرفه و معامله اى به طور موقت در آن جا نشسته بوده و بعد از انجام كارش آن جا را ترك گفته باشد و ديگر نخواهد برگردد، پس اگر در اين فرض برگردد و ببيند ديگرى در آن جا نشسته نميتواند او را از آن جا بلند كند، و اگر قبل از انجام مقصودش و استيفاء غرضش باين قصد كه دوباره برگردد آيا حقى بر آن مكان برايش ثابت مى شوديانه محل اشكال است ، بله آن چه مسلم است ديگران نميتوانند روى فرش و زيرانداز او بنشينند حال اگر به قصد برگشتن برخاسته لكن زيرانداز خود را هم با خود برده ظاهرا ديگران بتوانند در جاى او بنشينند اما احتياط خوب است .

مساءله 8 - ثابت شدن حق بر مكان به خاطر نشستن براى داد و ستد و امثال آن مشكل است ، بلكه ظاهر اين است كه چنين نشستى حق آور نيست ، اما بلند كردن او به زور هم مادام كه در آن جا نشسته جائز نيست و همچنين نشستن بر زيرانداز او، اما اشغال كردن اطراف او جائز است هرچند كه او به اطراف خود نيز محتاج باشد و بخواهد مثلا جنس فروشى خود را در آن جا بگذارد و يا محل ايستادن شترها است مثلا، و همچنين براى غير جائز است طورى نزد او و كنار او بنشيند كه مانع شود از اينكه او كالا و متاع خود را ببيند و يا معامله گرها باو دسترسى پيدا كنند و او نميتواند مزاحم آنان شود لكن احتياط خوب و مراعات مؤ من مطلوب است .

مساءله 9 - براى كسى كه در كنار راه نشسته جائز است محل نشيمن خود را با پارچه يا حصير و امثال آن سايبان بزند البته سايبانيكه مزاحم رهگذر نباشد و جائز نيست در آن جا دكه و امثال آن بنا كند.

مساءله 10 - اگر شخصى يكروز در نقطه اى از كوچه يا خيابان عمومى جهت داد و ستد بنشيند و فرداى آن روز شخصى ديگر زودتر در همان نقطه بساط بيندازد و جاى او را بگيرد شخص او حق ندارد او را به زور از آن جا بلندكند و مزاحم او شود.

مساءله 11 - به وسيله چند چيز نقطه اى جنبه شارع عمومى پيدا مى كند، اول : به خاطر كثرت آمد و شد مردم و عبور كاروآنهاو امثال آن در باريكه اى از زمين موات ، نظير جاده هائى كه در بيابانها در اثر آمد و شد افراد و مركبهاى زياد در آن باريكه حاصل مى شود و مالك قبليش نميتواند برگشت كند.دوم : اينكه شخصى ملك خود را سبيل كند تا راه عمومى و دائمى مردم باشد و چند نفرى هم از آن جا عبور و رفت و آمد بكنند، يا همين عمل و آن شرط آن ملك راه عمومى مى شود و مالك قبليش نميتواند برگشت كند.سوم : اين كه جماعتى زمين مواتى را به عنوان احداث روستا و يا شهرسازى احياء كنند و بين خانه ها كوچه و خيابان دررو درست كنند و از خانه ها به آن كوچه ها درب باز كنند، و منظور از دررو اين است كه كوچه ها بن بست نباشد بلكه عابر از يك طرف داخل و از طرف ديگرش خارج شود و به جاده عمومى و يا به زمين موات برسد.


153

مساءله 12 - براى شارع عمومى در صورتى كه بين املاك واقع شده باشد حريمى نيست ، بنابراين اگر بين ملكها قطعه زمينى باشد موات به پهناى سه يا چهار ذرع مثلا و همان قطعه زمين را مردم راه عبور خود كنند به طورى كه به تدريج جاده اى شود بر مالكين دو طرف آن واجب نيست آن را توسعه دهند هرچند كه براى عابرين تنگ بوده باشد، و همچنين است اگر كسى در وسط ملك خود و يا در كنارش بين ملك خود و ملك همسايه راه عبورى را براى مردم سبيل كند به پهناى مثلا سه يا چهار ذرع ، و اما اگر اين راه عبور دو طرف و يا يكى طرفش زمين موات باشد حريم دارد، و آن حريم بنابراحتياط عبارت است از مقدار زمينى كه با پهناى راه عبور جمعا كمتر از هفت ذرع نشود پس اگر به تدريج در بين زمينهاى موات راه عبورى پيدا و درست و كسى خواست آن موات را احياء كند تا حدى احيائش جائز است كه هفت ذرع براى راهرو باقى بماند و از اين حد تجاوز نكند، و همين طور است اگر كسى در وسط ملك مابح زمينى به پهناى مثلا چهار ذرع داشته باشد و آن را جهت عبور مردم سبيل كند جائز نيست دو طرف آنرا طورى احياء كنند كه براى راه هفت متر باقى نماند، و اگر در همين فرض ‍ يك طرف راه سبيل شده ملك و طرف ديگرش موات است حريم بايد از طرف موات گرفته شود بلكه اگر راه بين دو زمين موات واقع بوده يك طرف آن را شخص تالب راه احياء كرده و حريمى باقى نگذاشته بايد از موات طرف ديگر حريم راه را بگيرند پس شخص دوم كه ميخواهد آن طرف را احياء كند جائز نيست حريم راه احياء نمايد و بفرضى هم كه در حريم بنائى كرده باشد حاكم او را الزام به خراب و دور بردن پايه بنايش مى كند و احياء كننده اول را الزام به عقب نشينى نميكند.

مساءله 13 - اگر راه عبورى نيزار و جنگل شد و يا متروك گرديد چون كسى از آن جا عبور نمى كند حكم راهرو هم از آن زايل مى گردد بلكه در حقيقت موضوعش و عنوانش از بين مى رود چون ديگر عرف به آن راه نميگويد، در نتيجه براى هر كس جائز است آن را مانند ساير مواتها احياء كند حال چه اينكه نبودن رهگذر به خاطر اين باشد كه ديگر در آن اطراف كسى باقى نمانده تا از آن جا عبور كند ويا به خاطر اين باشد كه قاهر زورمندى جلو عبور مردم را از آن جا گرفته باشد و يا خود مردم راه نزديك تر يا بهترى انتخاب كرده آن جا را رها كرده باشند، بله در همين فرض اگر آن راه در سابق از ناحيه كسى سبيل شده باشد جواز احياء كردنش خالى از اشكال نيست .

مساءله 14 - اگر پهناى راه مورد استفاده اى به تدريج زيادتر از هفت ذرع شود، در صورتى كه آن را شخصى سبيل كرده باشد هيچ كس نميتواند مقدار زائد بر هفت ذرع آن را احياء و تملك كند و اين حكمى است قطعى ، و اما اگر كسى آن را سبيل نكرده باشد در جواز احياء مقدار زائد آن و عدم جوازش ‍ دو وجه است كه وجيه تر آن دو عدم جواز است مگر در فرضى كه مقدار زائد مورد اعراض قرار گرفته باشد ((يعنى كسى با آن كارى نداشته باشد)).

مساءله 15 - يكى ديگر از مشتركات و اماكن عمومى مسجد است ، كه خود يكى از مرافق مسلمين است كه عامه آنان در آن شريكند، و در استفاده از آن هم با هم برابرند مگر در استفاده اى كه مناسب با مسجد نيست و شرع از آن نهى كرده باشد، مانند توقف و مكث جنب در آن و مثل آن پس اگر كسى قبلا نقطه اى از مسجد را براى نماز يا عبادت يا قرائت قرآن يا دعا و يا تدريس و يا موعظه و يا فتوى دادن و غير اينها گرفته باشد كسى حق ندارد او را به زور از آن جا بلند كند، حال چه اينكه غرض دومى موافق با غرض اولى باشد و يا مخالف مثلا اولى آنجا را براى تدريس انتخاب كرده و نشسته ، دومى هم ميخواهد در آن جا قرآن بخواند يا او هم تدريس كند، پس احدى نميتواند مزاحم كسى شود كه جلوتر نقطه اى از مسجد را گرفته بهر غرضى كه گرفته باشد و مزاحم هم به هر غرضى كه داشته باشد، بله بعيد نيست كه نماز خواندن چه به جماعت و چه فرادى تقدم داشته باشد بر تدريس و عبادتهاى ديگر، پس اگر فرد سابق نقطه اى از مسجد را گرفته به خاطر اينكه قرآن و يا دعا بخواند و يا تدريس كند و شخص ديگرى بخواهد در همان نقطه نماز بخواند چه به جماعت و چه فرادى بر فرد سابق واجب است محل را تخليه كند و در اختيار او قرار دهد، البته جا دارد اين حكم وجوب را مقيد كنيم به جائى كه فرد دومى نخواسته باشد به انگيزه لجبازى با فرد سابق نمازبخواند بلكه براستى تصميم نماز دارد و غير آن نقطه جاى ديگرى براى نماز ندارد و يا غرض ديگرى دارد كه از نظر دين راجح است ، مثل اينكه بخواهد به صف جماعت متصل شود و از اين قبيل اغراض ‍ راجحه لكن با همه اينها اصل مسئله در جائى كه فرد سابق بغرض عبادتى چون دعا و تلاوت قرآن در آن جا نشسته باشد و منظورش صرف استراحت و تنزه نباشد خالى از اشكال نيست ، پس ترك احتياط از شخص دوم به اينكه مزاحم او نشود و از شخص اول به اينكه از آن جا برخيزد سزاوار نيست ، و ظاهرا نماز فرادى و بجماعت از اين جهت مساوى هستند و چنين نيست كه دومى اولى از اولى باشد ((و لازم باشد شخصى كه فرادى نمازمى خواند جاى خود را به كسى بدهد كه ميخواهد به صف جماعت ملحق شود)) پس دومى نميتواند اولى را بزور از جايش بلند كند، هرچند كه براى اولى بهتر است اگر جائى ديگر براى نماز فرادى دارد جاى خود را به دومى واگذار نمايد و از برادر مؤ منش منع خير نكند.


154

مساءله 16 - اگر كسى كه قبلا در جائى از مسجد نشسته از جاى خود برخيزد و برود و از آن محل صرفنظر كند حقش نسبت به آن نقطه باطل مى شود ((البته اگر فرض كنيم كه حقى نسبت به آن محل پيدا كرده )) هرچند جانمازش در آن جا مانده باشد بنابراين اگر برگردد و ببيند ديگرى در آن جا نشسته نميتواند به زور او را بلند كند، بله براى فرد دومى هم جائز نيست در رحل و جانماز او تصرف كند، واما اگر تصميم دارد برگردد در صورتى كه جانمازش را جا گذاشته باشد حقش همچنان باقى است ، ((البته اگر بگوئيم حقى براى او ثابت شده است لكن چه اين را بگوئيم و چه بگوئيم اصلا حقى پيدا نمى كند تصرف در رحل او براى كسى جائز نيست )) و اما اگر رحل خود را هم با خود برده باشد على الظاهر حقش به فرض ثبوت ساقط مى شود لكن اصل ثابت شدن حق در امثال اين مسئله كليتش محل تاءمل است ، هرچند كه از ظاهر فقهاء بر مى آيد ثبوت حق را مخصوصا در مسجد مسلم گرفته اند، و احتياط در اشغال نكردن جاى ديگران است مخصوصا در جائى كه فرد سابق به خاطر ضرورتى از مسجد بيرون رفته باشد مثلا خواسته باشد تجديد طهارت كند و يا نجاستى از خود ازاله نمايد و يا قضاء حاجتى كند و امثال اين ضرورتها.

مساءله 17 - ظاهر اين است كه گذاشتن رحل كه مقدمه نشستن باشد ((نه هر گذاشتنى )) مثل خود نشستن است ، در اينكه اولويت مى آورد لكن اين در صورتى است كه رحل او چيزى نظير جانماز و سجاده و فرش باشد كه جاى يك نمازخوان را مى گيرد و يا بيشتر آن را اشغال مى كند، نه آن جائى كه رحل او مثل يك تربت يا تسبيح يا مسواك و امثال آن بوده باشد.

مساءله 18 - معتبر است اينكه بين رحل گذاشتن صاحب رحل و آمدنش مدتى طولانى باعث تعطيل آن مكان شود فاصله نيفتد كه اگر بيفتد آن رحل نهادن حقى را اثبات نمى كند، در نتيجه براى ديگران جائز مى شود قبل از آمدن او جاى او را اشغال كنند و رحل او را بردارند و به نماز مشغول شوند، البته اين در صورتى است كه رحل او محل را اشغال كرده باشد و نماز خواندن با وجود آن ممكن نباشد وگرنه رحل او را به حال خود مى گذارند و ظاهرا اگر آن را بردارند ضامن مى شوند تا به صاحبش برسانند، و همچنين است در صورتى كه فرد سابق بقصد اعراض از آن جا برود ولى رحلش باقى بماند كه هر كس رحل او را جمع كند و كنار بگذارد ضامن آن است .

مساءله 19 - مشاهد مشرفه انبياء و امامان عليهم السلام در همه آن چه گفتيم مانند مسجد مى باشد زيرا مسلمين در استفاده از آن مكانهاى مقدس نيز برابر هستند ((سواء العاكف فيه والباد)) چه آنها كه اهل آن مسجدند و چه آنها كه از جاى ديگر مى آيند، هركس جلوتر محلى از اين مشاهد را بگيرد براى نماز و زيارت يا دعا و قرائت هيچ كس حق ندارد او را به برخاستن از آن جا مجبور كند، و آيا در اينگونه مشاهد زيارت نسبت به غير زيارت مانند نماز در مسجد اولويت دارد ((البته اگر بگوئيم حق نمازگذار در مسجد اولى از كسى است كه بخواهد در مسجد كار ديگرى غير نماز انجام دهد)) يا نه ؟داشتن اولويت خالى از وجه نيست لكن وجهش خيلى هم وجه نيست ، همچنانكه اولويت داشتن كسى كه از راه دور به زيارت آمده نسبت به مجاورين وجه وجيهى ندارد هرچند براى مجاورين سزاوار آن است كه مراعات زوار را بكنند و حكم برخاستن از جائى كه گرفته و رفتن و باقى گذاشتن رحل همان حكمى است كه در مسجد گذشت .


155

مساءله 20 - يكى ديگر از مشتركات مدارس است نسبت به طلاب علم يا طائفه مخصوص از آنان ، اگر آن طائفه منظور نظر واقف بوده مثل اين كه واقف مدرسه اى را كه ساخته و يا خريده وقف كرده باشد بر خصوص ‍ طلاب عرب يا عجم يا خصوص طلاب علوم شرعى يا خصوص طلاب علم فقه مثلا، پس اگر طلبه اى قبل از طلاب ديگر در حجره اى از مدرسه منزل كند اولويت نسبت به ديگران پيدا مى كند و اين حق مادام كه طلبه از آن حجره بعنوان اعراض بيرون نرفته همچنان باقى است ، هرچند مدت سكنايش طولانى شده باشد، مگر آن كه واقف براى سكونت طلبه مدتى را معين كرده و مثلا در وقفنامه نوشته باشد كه طلبه بيش از سه سال حق ندارد در اين مدرسه بماند كه در چنين فرضى لازم است بعد از تمام شدن سه سال بدون درنگ حجره را تخليه كند هر چند كسى نباشد به او بگويد حجره را خالى كن ، و يا واقف شرط كرده باشد كه طلبه فلان صفت را داشته باشد و طلبه مفروض در ابتداء آن صفت را داشت بعدا از او ضايل شد، مثلا شرط كرده باشد مادام طلبه مشغول درس يا تدريس است در اين مدرسه منزل كند و طلبه اى به خاطر بيمارى و يا پيرى و يا علتى ديگر نه قدرت بر درس ‍ خواندن داشته باشد و نه بر تدريس ، و يا واقف شرطى ديگر غير اينها را مقرر كرده باشد كه بايد طلبه مجرد اينكه فاقد آن شرط شد مدرسه را ترك گويد چه كسى به او بگويد يا نگويد.

مساءله 21 - حق طلبه ساكن به صرف بيرون آمدن از مدرسه به خاطر حاجتى معمولى چون خريدن طعام يا نوشيدنى يا لباس و امثال اينها قطعا باطل نمى شود هرچند رحل خود را هم با خود برده باشد و لازم نيست براى حفظ حق خود كسى را جاى خود بنشاند تا برگردد بلكه با بيرون شدن براى مسافرت نيز باطل نمى شود، البته سفرى متعارف و معمولى نظير رفتن به زيارت يا تحصيل معاش يا معالجه به شرطى كه قصد برگشتن داشته باشد و نيز رحل و اثاث خود را در حجره گذاشته و سفرش طولانى نشده باشد به طورى كه عرف او را ساكن آن حجره نداند و نيز باعث تعطيل موقوفه بيش ‍ از مدت متعارف نشود و واقف هم مدتى براى سفر طلبه معين نكرده باشد، و گرنه اگر گرفته باشد كه طلبه ساكن اين مدرسه حق نداردبيش از يكماه يا دو ماه سفر كند در صورت درازتر شدن سفر حق او باطل مى شود.

مساءله 22 - كسى كه با داشتن شرائط در وقف نامه در حجره اى از مدرسه اقامت كند حق دارد از شركت فردى ديگر جلوگيرى كند، البته اين در صورتى است كه آن حجره يكنفره باشد حال يا به اينكه گنجايش دو نفر را ندارد و يا آن كه در وقفنامه قيد يك نفر آمده باشد، اگر حجره براى بيش از يك نفر بوده باشد حق جلوگيرى از ديگران را ندارد مگر بعد از آن كه ظرفيت آن تكميل شده باشد كه در اين صورت مى تواند از افراد بيشتر مانع شود.

مساءله 23 - رباط يعنى بناهائى كه ساخته مى شود براى منزل كردن فقراء حكم مدارس را دارد، و در غالب اين بناها افراد غريب منظور بودند بنابراين اگر فقيرى قبل از ديگران در يكى از اطاقهاى رباطى منزل كند او حق اولويت نسبت بدانجاپيدا مى كند و فقير ديگر حقى ندارد او را به زوراز آن حجره بيرون كند، و گفتار در اينكه تا چه مدتى ميتواند در آن جا بماند و با چه چيز حقش باطل مى شود و آيا مى تواند از شركت ديگران در آن حجره منع كند يا نه همان گفتارى است كه در مدارس گذشت .


156

مساءله 24 - يكى ديگر از مشتركات آبها است و منظور از آبها آب شرطها و نهرهاى بزرگ چون دجله و فرات و نيل و يا نهرهاى كوچك است كه احدى در جارى كردن آن دخالت نداشته بلكه بخودى خود از چشمه سارها و يابرف آبها و يا سيلها منشاء گرفته است ، و همچنين چشمه هائى كه خودش ‍ از شكاف كوه و يا در زمين موات جوشيده و نيز آبهائى كه در بيابان باريده و از اطراف در نقطه اى گود جمع شده كه مردم دراستفاده از همه اينگونه آبها برابر و مساويند، هر كس چيزى از آن را با طرف يا موتور و يا حوض و امثال آن حيازت كند مالكش مى شود و همه احكام ملك بر آن مترتب مى گردد، چه اينكه مسلمان باشد و چه كافر، و اما آب چشمه و چاه و قناتى فردى آن را در ملك خود و يا در زمين موات بقصد تملك آب آن حفر كرده باشد كه چنين آبى ملك همان شخص است كه حفر كرده مانند ساير ملكها، و براى احدى جائز نيست بدون اجازه مالكش از آن بردارد و تصرف كند مگر بعضى از تصرفاتى كه بيانش در كتاب طهارت گذشت و گفتيم بدون اجازه نيز جائز است و مالكش مى تواند آن را به يكى از اسباب شرعيه نقل به ديگرى منتقل سازد چه سبب قهرى مانند ارث و چه اختيارى چون بيع و صلح و هبه و غير اينها.

مساءله 25 - اگر از آبى مباح چون آب كارون شق نهر كند مالك آن آب مى شود، بهرمقدارى كه نهر او ظرفيت آن را داشته باشد و احكام ملك بر آن آب جارى است همان طور كه اگر با ظرف برميداشت مالك آن مى شد و ملكيت آب تابع ملكيت نهر است ، اگر نهر ملك يك نفر باشد آن يكنفر مالك همه آب نهرش مى شود و اگر مالك جماعتى باشند آب نيز ملك همه آنها مى شود هركسى به مقدار سهمى كه از نهر دارد، پس اگر نصف نهر از يك نفر و ثلث آن از شخص ديگر و سدس باقى هم متعلق به ديگرى باشد اين سه نفر آب را نيز به همين نسبت مالك مى شوند، و مالكيت آب تابع مقدار مالكيت زمين نيست تا هر كس در پائين نهر زمين بيشترى داشته باشد سهم بيشترى از آب آن نهر را مالك شود، پس اگر نهر مشترك بين سه نفر به طورى تساوى باشد هر يك از آنان يك سوم آب نهر را مالك مى شودهرچند كه يكى از آنها زمينهائى كه با آن آب مشروب مى شود هزار جريب و ديگرى يك جريب و سومى نصف جريب مالك باشد، بنابراين دو نفر اخير كه زمينشان از آبشان كمتر است آب زائد بر احتياج خود را به هر نحوى كه بخواهند مصرف مى كنند حتى اگر يكى از آن سه نفر اصلا زمين نداشته باشد و به جاى زمين آسيابى داشته باشد كه با آب نهر بگردش درآيد در استحقاق از آب آن نهر با دو شريكش مساوى و برابر است .

مساءله 26 - راه مالك شدن نهرى كه به زمينهاى مباح منتهى مى شود منحصر است در كندن و حفر آن در زمين مباح به قصد احياء آن به عنوان نهر و نيز به قصد تملك آن و به شرطى كه نيمه راه آن را رها نكند، بلكه همچنان حفر را ادامه دهد تا به زمين مباح برساند كه در كتاب احياء و موات گذشت ، حال اگر حفر كننده يكنفر باشد همه آب نهر را مالك مى شود و اگر جماعتى باشند بين آنها به نسبت كارى كه در حفر نهر كرده اند مالك مى شوند،اگر مساوى باشد مساوى و اگر به تفاوت باشد بتفاوت .

مساءله 27 - از آن جا كه گفتيم آبى كه نهر مشترك آنرا به زمين مى رساند مشترك است ، قهرا حكم ساير اموال مشترك را دارد يعنى هيچ يك از شركاء بدون اذن بقيه نميتواند در آن آب شركت كند و از آن آب جهت آبيارى استفاده كند، حال اگر بين مالكين سختگيرى نباشد به طورى كه همه آنان آب را به همه شركاء اباحه كرده باشند كه هر كس بتواند و در هر زمانى احتياجش را با آب نهر برطرف سازد كه جاى بحثى نيست ، و اما اگر در بينشان سختگيرى باشد يا اين است كه تراضى مى كنند در اينكه هريك چند ساعت يا چند روز يا مثلا چند هفته آب را بخود اختصاص دهد كه هيچ وگرنه چاره اى نيست جز اينكه قسمتى از چوب يا سنگ يا آهن داراى شكافهائى در دهانه نهر بگذارند كه هر كس به مقدار مالكيتش از نهر آب ببرد يعنى شكاف سمت هر مالك از نظر تنگى و گشادى برابر با مالكيت او باشد و هر يك از مالكين آبى كه از شكاف مخصوص خود جارى مى شود را به سوى زمين خود جارى سازد، بنابراين اگر ملكيت جوئى از آن سه نفر با سهامى مساوى باشد اگر تقسيم نامبرده داراى سه سوراخ يا سه شكاف مساوى باشد هر يك از شركاء يكى از آبهاى جارى از آنها را به خود اختصاص مى دهد و اگر داراى شش سوراخ مساوى است هريك آب جارى از دو سوراخ را براى خود مى برد، و اگر سهام آنها متفاوت باشد تعداد سوراخها را به عدد كمترين سهم مى كنند به اين معنا كه اگر مثلا يك شريك مالك نصف آب است و يك شريك مالك ثلث آن و شريك ديگر مالك يك ششم آب است سوراخها را شش عدد قرار مى دهند آن كه مالك يك ششم آب است از يك سوراخ آب مى برد و آنكه مالك ثلث نهر است از دو سوراخ و آن كه مالك نصف نهر است از سه سوراخ و بعد از آن كه سهم هر يك جدا شد هر كس با آب خود هر معامله كه خواست مى كند.


157

مساءله 28 - ظاهر اين است كه قسمت به حسب اجزاء قسمت اجبار است در نتيجه اگر يكى از شركاء تقاضاى آن را داشته باشد حاكم ممتنع را مجبور به قبول مى كند، و قسمت از عقود لازمه است يعنى بعد از انجام كسى نميتواند آن را فسخ كند و اما مهايات يعنى نوبت گذارى موقوف بر تراضى شركاء است و لازم نيست يعنى قراردادنش قابل فسخ است اگر كسى بخواهد ميتواند از قرار خود برگردد هرچند كه همه نوبتهاى آب خود را گرفته و ديگران نگرفته باشند كه ابتدادر اين فرض ضامن آن مقدارى است كه گرفته ، بايد در صورت امكان مثل آن را به شريكش بدهد و اگر ممكن نباشد قيمت آن را بپردازد.

مساءله 29 - اگر زمينهاى متعددى از يك آب مباح از قبيل چشمه يا رودخانه يا نهر و امثال آن مشروب شود، باينكه افراد متعددى زمينهاى متعددى را احياء كنند تا هركس زمين خود را از آن آب مباح مشروب كند حال يا نهر فرعى بكشد و يا با دولاب و ناعوره يا موتور پمپ كه در اين اعصار متداول است آب را به زمين خود برساند همه آنان از آن آب حق مى برند و كسى حق ندارد از بالاى رودخانه شهر نهر نموده آب را بر روى آنان خشك كند و يا ناقص سازد، حال اگر آب نامبرده كافى براى همه آن ملكهاى احياء شده بوده باشد و مزاحمتى در بين نباشد كه هيچ و اما اگر وافى به شرب همه آنها نباشد و در بين صاحبان ملك نزاع و مشاجره اى پيش بيايد و هركس ‍ بخواهد قبل از ديگران آب بگيرد آن كسى مقدم است كه قبل از ديگران زمين خود را احياء كرده ، البته اگر مقدم و مؤ خر معلوم باشد، پس معيار تقدم و تاءخر در احياء است نه نزديكى و دورى ، و چنانچه تقدم و تاءخر در احياء معلوم نبود آن كس كه زمينش بالاتر از همه اينها است و به سرچشمه نزديك است جلوتر از ديگران زمين خود را مشروب مى كند، و بعد از او فرد ديگر و فرد ديگر و همچنين ولكن نبايد هيچ يك از اين مالكين آب را بدون جهت در زمين خود نگه بدارند آن كه در زمينش نخل نشانيده بنابراحتياط نبايد آب پاى نخل از كعب و بعبارتى ديگر قبة القدم يعنى برآمدگى پشت پاى آدمى بالاتر بيايد، هرچند كه جواز بالا آوردنش تا ابتداى ساق پا خالى از قوت نيست و اگر درخت ديگر نشانده آب پاى درخت را بيش از يك قدم بالا نياورد و اگر زراعت كاشته به اندازه پشت انگشتان پا آب را بالا نياورد.

مساءله 30 - نهرهاى ملكى كه از رودخانه هاى بزرگ منشعب شده اگر بين صاحبانش درگيرى پيدا شود و مثلا شط و رودخانه مادر نتواند در آن واحد همه آن نهرهاى انشعابى را پر كند حال آن حال مسئله قبل است ، كه بين صاحبان زمينهائى كه همه از يك نهر آب مى گيرند درگيرى پيدا شود پس آن نهرى بايد قبل از ديگران آب بگيرد كه زودتر از آنها شق و حفر شده باشد، و اگر معلوم نشود كداميك زودتر حفر شده ميزان الاعلى فالا على است يعنى آن نهرى كه بالاتر از همه است بقدر گنجايش خود آب را مى برد و بعد از آن نهر بعدش و همچنين .

مساءله 31 - اگر نهرى ملكى كه مشترك است بين چند نفر احتياج پيدا كند به لايه روبى و يا گودكنى و يا اصلاح و يا ديواربندى و امثال اينها اگر همه اقدام بر آن كنند مخارجش بين آنان بر نسبت مالكيتشان نسبت به نهر تقسيم مى شود، چه اينكه به اختيار خود اقدام كرده باشند و چه به اجبار از ناحيه حاكم قاهر جائر و چه به الزامى از ناحيه حاكم شرعى مثل اينكه نهر ملك عده اى صغير يا ديوانه باشد كه در تحت ولايت حاكم قرارداشته باشند و ولى تعمير و اصلاح آن را واجب تشخيص دهد، و اما اگر بعضى اقدام بكنند و ديگران نكنند ممتنع اجبار نمى شود و آنها هم كه اقدام كرده اند نميتوانند آن ديگران را مجبور به پرداخت هزينه كنند مگر آن كه خود آنان از اقدام كنندگان خواسته باشند اقدام كنند و بگويند كه اگر شما اقدام كنيد ما سهم خود از هزينه را مى پردازيم ، بله اگر نهر مشترك باشد بين افرادى كامل و فردى قاصر و تعمير نهر بدون شركت قاصر ممكن نباشد به اين معنا كه غير قاصر به تنهائى از عهده هزينه آن برنيايد و يا به علتى ديگر ممكن نباشد، در اينصورت بر ولى قاصر واجب است در صورتى كه صلاح مولى عليه خود را در اين ديد كه در تعمير نهرش شركت دهد به مقدار سهم او را به شركاء بپردازد تا نهر تعمير شود.


158

مساءله 32 - يكى ديگر از مشتركات معادن است ، و معادن يا روى زمين ظاهر است يعنى در استخراج و رسيدن به آن احتياج به كوه كنى و خاك بردارى ندارد، نظير معدن نمك و قير و گوگرد و موميا و سرمه سنگ و نفت البته آن هائى كه ظاهر و روى زمين است و احتياج به حفارى و كار زياد و بكار بردن فن تخصصى دارد نظير معدن طلا و نقره و مس و قلع و همچنين نفتى كه استخراجش احتياج به حفر چاه دارد كه در اين اعصار هم غالبا اين طور است .اما معادنى كه ظاهرند به وسيله حيازت ((نه احياء)) ملك انسان مى شود، بنابراين هركس هر مقدار از اين معادن بردارد چه كم و چه زياد مالكش مى شود هر چند كه بيش از آن مقدارى باشد كه عادة امثال او محتاج به آن مى شوند و هر مقداررا كه رها كند و برندارد بهمان حال اشتراك قبلش ‍ باقى مى ماند و چنان نيست كه چون او اولين بار از آن برداشته ملك او شود، و نزديك تر به احتياط آن است كه آن قدر از آن معدن حيازت نكند كه باعث ضرر و در تنگنا واقع شدن ديگران شود.و اما معادنى كه در باطن زمينند وقتى ملك انسان مى شود كه انسان آن را احياء كند، يعنى خاك و سنگهائى كه در روى معدن واقع است بردارد و اگر لازم باشد حفارى كند و تونلهاى زيرزمينى بزند آن قدر تا به رگه معدن برسد كه حال چنين معادنى حال چاههائى است كه در زمين موات حفر مى شود و آن قدر مى كنند تا به آب برسند، و در سابق گذشت كه كسى كه چاهى حفر مى كند مالك آن چاه است و اگر به آب رسيد به تبع ملك چاه مالك آن نيز مى شود و اگر شخصى در معدن كار كرد اما نه به آن حدى كه به معدن برسد و بتواند از آن بردارد و بعد كار را رها كرد آن مقدار كارى كه كرده حكم تحجير را دارد يعنى باعث الوليت او نسبت به آن معدن مى شود لكن معدن را ملك او نمى كند.

مساءله 33 - اگر شروع به احياء معدنى كرد و سپس كارش را تعطيل كرد، حاكم او را مجبور مى كند به اينكه يا كار را تمام كند و يا از آن معدن رفع يد كند و اگر عذرى آورد حاكم او را به مقدارى كه عذرش برطرف شود مهلت ميدهد و بعد از آن مهلت دوباره همان الزام به يكى از آن دو را تكرار مى كند كه همين مسئله در احياء موات گذشت .

مساءله 34 - اگر زمينى را به عنوان مزرعه يا مسكن مثلا احياء كند و ناگهان معدنى در آن كشف كند به تبع مالكيتش نسبت به زمين مالك معدن نيز مى شود، چه اينكه از اولى كه مى خواست احياء كند از وجود معدن خبر داشته باشد يا نه .

مساءله 35 - اگر صاحب معدنى به كسى بگويد در اين معدن كاركن هرچه استخراج كردى مال تو مثلا، معامله اش اگر جنبه اختيار داشته باشد باطل است و اگر جنبه جعاله داشته باشد صحيح است .

كتاب لقطه

 

لقطه به معناى اعمش عبارت است از هر مالكى كه گم شده و فعلا مالكش ‍ تسلطى بر آن ندارد چه حيوان و چه غير حيوان .

گفتار در لقطه حيوانى  

اصطلاحا آن را ضاله يعنى گمشده مى نامند.

مساءله 1 - اگر حيوانى در آبادى پيدا شود گرفتن آن و دست نهادن بر آن جائز نيست هر حيوانى كه بوده باشد، بنابراين اگر كسى آن را بگيرد ضامن مى شود يعنى واجب است بر او كه آن را از تلف شدن حفظ كند و هزينه آب و علف آن را تحمل كند و اگر كرد و صاحبش پيدا شد نميتواند آن هزينه را از صاحب حيوان مطالبه نمايد، بله اگر حيوان گوسفند باشد آن را تا سه روز نگه مى دارد اگر صاحبش پيدا نشد مى فروشد و پول آن را صدقه مى دهد و ظاهرا اگر بعدا صاحبش پيدا شد و به صدقه او راضى نگرديد ضامن است بايد قيمت گوسفند را به او بدهد، و بعيد نيست جائز باشد حفظ به نيت صاحبش و نيز حفظ آن براى رساندنش به حاكم ، و اما اگر حيوان در معرض ‍ خطر باشد يا بيمار باشد يا خطر ديگرى آن را تهديد كند جائز است آن را بدون ضمانت بگيرد و واجب است خرج آن را بدهد و بعد از آن كه صاحبش پيدا شد ميتواند مخارجى كه كرده ازاو مطالبه نمايد، البته اگر به نيت گرفتن از مالك خرج آن كرده باشد نه به نيت تبرع ، و اگر حيوان منافعى داشته باشد از قبيل سوار شدن و باربردن يا از قبيل شير و امثال آن جائز است آن منافع را از حيوان استفاده نموده در مقابل خرجى كه براى آن كرده حساب كند و اگر مخارش بيشتر بوده آن زيادى را از مالك بگيرد و اگر منافع حيوان بيشتر بوده آن بيشترى را بمالك بدهد.


159

مساءله 2 - بعد از آن كه حيوانى را در آبادى يافت و در تحت يد خود قرار داد واجب است بدنبال جستجوى صاحبش برود، هم در آن صورت كه گرفتن حيوان جائز نيست و هم در صورتى كه جائز است ، آن گاه اگر از يافتن صاحب آن نوميد شد يا خود حيوان را صدقه ميدهد و يا آن را فروخته بهايش را صدقه مى دهد مانند هر مال مجهول المالك ديگر.

مساءله 3 - حيوانى كه داخل خانه انسان مى شود از قبيل مرغ خانگى و كبوتر كه صاحبش معلوم نيست ظاهرا عنوان لقطه خارج و داخل در عنوان مجهول المالك است ، كه بايد از صاحبش جستجو كرد و در صورت نوميد شدن آن را به نيت صاحبش صدقه داد و فحصى كه در اين باب معتبر است فحص به مقدار متعارف در امثال اينگونه اموال است ، و آن به اين است كه از همسايگان نزديك خود بپرسد چه خانه و چه معموره ديگر و جائز است تملك پرنده اى چون كبوتر براى كسى كه پرنده رام او باشد و او نداند آيا صاحبى دارد يا نه ، ((و اما كبوترى كه بال و پرش آزاد و مثلا در فضا پرواز مى كند تحت ملك درنمى آيد)) و واجب نيست به جستجوى صاحبش ‍ برخيزد و در مورد پرنده اى كه گرفته و در بال و پر آن آثارى از ملكيت در بدن آن ((نظير طوقى بر گردنش يا ريسمانى بپايش )) ببيند احتياط اين است كه معامله مجهول المالك با آن بكند.

مساءله 4 - تا به اينجا مسائل حيوانى را گفتيم كه در آبادى پيدا شود، واما حيوانى كه در غير آبادى مثلا در بين جاده ها بيابانها و صحراهاى سبز و صحراهاى خشك و كوهها و جنگلها و امثال اينها پيدا شود، اگر حيوانى باشد كه به حسب عادت مى تواند خودش خود را از درندگان كوچك چون روباه و شغال و گرگ و كفتار و امثال اينها حفظ كند حال يا به علت بزرگى جثه اش چون شتر و ياشدت دويدنش چون اسب و آهو و يا به خاطر نيرومنديش و شجاعتش چون گاوميش و گاو، در اين صورت گرفتن و تحت يد خود قراردادنش جائز نيست ، به شرطى كه آن محل آب و علف داشته باشد كه حيوان از اين جهت در خطر تلف واقع نگردد و يا حيوان صحيح و سالم باشد و بتواند آب و علف براى خود تهيه كند، و اما اگر حيوان چون گوسفند و بچه شير و گوساله و كره اسب و الاغ كوچك باشد و نتواند خود را از درندگان كوچك حفظ نمايد گرفتنش جائز است ، و وقتى گرفت بنا بر احتياط بايستى در همان محلى كه بآن حيوان برخورده و حوالى آن تعريف كند ((به شرطى كه انسانى در آن يافت بشود)) حال اگر صاحبش را شناخت حيوان او را به او مى دهد و اگر پيدا نكرد جائز است آن را تملك كند و بفروشد يا بخورد و بذمه خود بگيرد كه اگر صاحبش پيدا شد غرامتش را بدهد، همچنانكه ميتواند آن را نگهدارد و حفظ كند كه در اين صورت اگر تلف شود ضامن نيست .

مساءله 5 - اگر شترى را بگيرد در موردى كه گرفتنش جائز نيست ضامن آن مى شود و بر او واجب است خرج حيوان را بدهد و اگر داد نمى تواند آن را از صاحب شتر مطالبه كند هرچند به نيت گرفتن از او خرج كرده باشد همان طور كه در حيوان واقع در آبادى گذشت .

مساءله 6 - اگر حيوانى را صاحبش رها كرد و او را آزاد بگذارد هرجا مى خواهد برود و حيوان در راهها و بيابانها و صحراها ويلان شود، اگر قصدش اعراض ‍ از آن باشد براى هر يك از مردم جائز است آن راگرفته تملك كند، و اين حكم هر چيزى است كه صاحبش از آن اعراض كرده باشد، و اما اگر از آن اعراض نكرده بلكه يا قدرت مالى ندارد تا آذوقه حيوان را بدهد و از اين جهت آن را رها كرده و يا اين است كه از حيوان كار بسيار كشيده و خسته اش ‍ كرده ، همچنانكه بسيار اتفاق مى افتد انسانها وقتى حيوانشان خسته مى شود زين و پالانش را برمى دارند و رهايش مى كنند برود، بنابراين فرض اگر صاحب حيوان آن را در جائى رها كرده كه آب و علف دارد براى احدى جائز نيست آن را بگيرد غاصب و ضامن است ، و اما اگر بعد از گرفتن رهايش كند از ضمان او بيرون نمى رود و در اينكه آيا حفظ آن و خرج كردن در آب و علف آن واجب است و نميتواند آن چه خرج كرده از مالك حيوان بگيرد همان مسائلى است كه در ماءخوذ در آبادى گذشت و اما اگر صاحبش ‍ آن را در جائى بى آب و علف و ناامن رها كرده باشد جائز است آن را بگيرد و هر كس آن رابگيرد مالكش مى شود.


160

مساءله 7 - اگر به حيوانى برخورد كند و از قرائن يقين كند كه صاحبش آن را رها كرده و نفهمد آيا به عنوان اعراض و صرفنظر از آن رهايش كرده يا به علتى ديگر بايد حكم احتمال دوم را بر آن بار كند و بگويد كه جائز نيست گرفتن و تملك آن مگر آن كه در مكانى ناامن و بدون آب و علف قرار گرفته باشد كه حكمش گذشت .

مساءله 8 - اگر در غير آبادى حيوانى برخورد كند و نفهمد آيا صاحبش به يكى از دو عنوان مسئله قبلى آن را رها كرده و يا آن كه آن را گم كرده و يا حيوان از دست او گريخته حكم احتمال دوم را بر آن بار كند و تفصيلى كه قبلا گفتيم را رعايت كند، اگر مثل شتر حيوانى بزرگ است و ميتواند از خود دفاع كند جائز نيست آن را بگيرد و تملك كند مگر آن كه ناسالم باشد و آب و گياهى در اطرافش نباشد و اگر مانند گوسفند كوچك باشد جائز است آن را در هر جا كه باشد بگيرد.

گفتار در لقطه غيرحيوانى  

كلمه ((لقطه )) هرجا كه بدون قيد استعمال بشود منظور از آن همين نوع گم شده ها است كه لقطه به معناى اخص است ، و در اين نوع لقطه معتبر آن است كه مالكش معلوم نباشد بنابراين لقطه غيرحيوانى قسمى از مجهول المالك است و احكامى خاص بخود دارد.

مساءله 1 - در لقطه گم شدن از مالك معتبر است ، پس اگر چيزى از دست دزد يا غاصب به دست انسان برسد لقطه نيست زيرا مالك آن آن را گم نكرده بلكه در ترتيب احكام لقطه لازم است گم شدن از مالك ولو به شاهد حال احراز بشود، پس اگر كفش كسى مثلا در مسجد با كفش ديگرى عوض شود مشكل است احكام لقطه را در مورد آن جارى كرد و همچنين جامه اى كه در حمام و مثل آن با جامه ديگر عوض شود، زيرا احتمال اين در بين هست كه صاحب كفش موجود آن را عمدا عوضى برده باشد كه اگر پاى اين احتمال در بين بيايد ديگر مسئله از مسائل لقطه نخواهد بود بلكه از مسائل مجهول المالك است .

مساءله 2 - در صدق لقطه و ثابت شدن احكام آن گرفتن و يافتن معتبر است ، بنابراين اگر ديگرى چيزى را ببيند و به او خبر دهد: ((كه فلان چيز در فلان جا افتاده )) و آن گاه آن چيز را بردارد حكم التقاط و يافتن به گردن آن كسى است كه برداشته نه آن كسى كه ديده و خبر داده هرچند كه اين يافتن به سبب خبر دادن او بوده است بلكه اگر بيننده به ديگرى بگويد: آن را به من بده و ماءمور به قصد تملك خودش آن را بردارد او ملتقط است و بايد به وظائف التقاط عمل كند، نه آن كسى كه به او گفته : آن را بردار بده به من حال اگر در همين فرض ماءمور به اين قصد بردارد كه آنرا به دست آمرا بدهد و برداشته به دست او بدهد آيا آمر ملتقط است يا نه اشكال است تا چه رسد به اينكه ماءمور به دستور او و به نيابتش آن را برداشته باشد و به او نداده باشد كه به صرف اين نميتوان آمر را ملتقط خواند.

مساءله 3 - اگر چيزى را ببيند روى زمين افتاده و خيال كند از خود او است و به اين پندار آن را بردارد بعد معلوم شود گم شده ديگران است حكم لقطه را دارد، و همچنين است اگر مال گم شده اى را ببيند سر راهش افتاده آن را بردارد و مثلا كنار راه بگذارد ؛ بله اگر آن را با پا و يا با پشت دستش زير و رو كند كه آن را بشناسد ظاهرا دست زدن به اين مقدار اين شخص ملتقط نمى شود بلكه ضامن هم نيست زيرا نه مصداق يد است و نه اخذ به آن صدق مى كند.


161

مساءله 4 - مال مجهول المالكى كه عنوان گم شده را ندارد گرفتن و برداشتنش ‍ و تحت يد قراردادنش جائز نيست ، و اگر كسى آن را بگيرد غاصب و ضامن است مگر آن كه در معرض تلف باشد كه در اين صورت بقصد حفظ كردنش ‍ از تلف جائز است آن را بگيرد كه در اين صورت در دست او امانت شرعى است و در صورتى كه تعدى و در حفظش كوتاهى نكرده باشد ضامن نيست ، و بنابر هر دو تقدير يعنى چه در فرضى كه گرفتن جائز باشد و چه در فرضى كه جائز نباشد اگر آن را بگيرد اين وظيفه به گردنش مى آيد كه بايد از صاحب آن فحص كند تا شايد پيدا كند و اگر از يافتن صاحبش ماءيوس شد واجب است خود آن را و يا قيمتش را صدقه دهد، و اگر جنسى است در معرض فساد و ممكن نيست آن را نگه بدارد واجب است آن را بفروشد و يا قيمت نموده خودش مصرف كند و نزديك تر به احتياط آن است كه در صورت امكان اين كار را با اذن حاكم انجام دهد و پول آن را نگه دارد تا صاحبش پيدا شود و اگر از پيدا شدن صاحبش ماءيوس شد آن پول را صدقه بدهد.

مساءله 5 - هر مال غير حيوانى كه ولو به شاهد حال احراز شود كه صاحبش آن را گم كرده ((همان چيزى كه كلمه لقطه بر آن اطلاق مى شود و بيانش ‍ گذشت )) گرفتنش و برداشتنش جائز است لكن با كراهت ، اگر اين مال گمشده در حرم يعنى مكه ((زادها الله شرفا و تعظيما)) پيدا شود و برداشتن آن كراهت بيشترى دارد بلكه سزاوار آن است كه احتياط كردن در برنداشتن آن ترك نشود.

مساءله 6 - لقطه اگر بهايش كمتر از يك درهم باشد تملكش در همان حال برداشتن جائز است ، بدون اين كه آن را تعريف و از مالك آن فحص كند، و مالك شدن آن قصد ميخواهد و بنابراقوى بدون قصدو به طور قهرى مالك آن نمى شود، پس اگر بعد از جستن مالكش پيدا شد در صورتى كه عين آن باقى باشد بنابراحتياط اگر نگوئيم اقوى واجب است آن را به او بدهد هرچند كه قصد تملكش را كرده باشد، و اگر در دست او تلف شده باشد ضامن نيست و واجب نيست عوض آن را بدهد چه اينكه تلف بعد از تملك باشد و يا قبل از آن مگر آن كه تلف شدنش به خاطر كوتاهى در حفظ باشد، و اما اگر قيمت آن به يك درهم و بيشتر مى رسد واجب است آن را تعريف كند ((كه معناى تعريف بعدا خواهد آمد)) و از صاحب آن پرس و جو نمايد، اگر او را پيدا نكرد در صورتى كه در حرم آنرا يافته مخير بين دو امر است يكى اينكه آن را مانند لقطه در غير حرم با قبول ضمانت صدقه دهد، و ديگر آن كه آن را براى مالكش حفظ كند و ضمانى بر او نيست و نميتواند قصد تملك آن كند و اگر لقطه غير حرم باشد مخير بين سه كار است يكى اينكه آن را تملك كند دوم اينكه آن را با قبول ضمانت صدقه دهد و سوم اينكه به عنوان امانت نزد خود براى صاحبش حفظ كند كه در صورت سوم ضمانى بر او نيست .

مساءله 7 - درهم عبارت است از پول نقره سكه دار و رائج در معاملات ، و درهم هرچند عيارش در زمانهاى مختلف و مكانهاى مختلف اختلاف پيدا مى كند لكن مراد از درهم دراينجا آن نقره اى است كه وزنش دوازده نخود و نيم و يك دهم نخود باشد، و بعبارتى ديگر نصف و يك چهلم صرفى باشد كه در نتيجه برابر مى شود با بيست و چهار نخود متوسط بنابراين درهم نزديك است به نيم ريال عجمى و يك چهارم روپيه انگليسى .


162

مساءله 8 - مدار در قيمت درهم و قيمت آن چه پيدا شده زمان و محلى است كه در آن پيدا شده ، بنابراين اگر چيزى در بلاد عجم مثلا پيدا شود و قيمت آن چيز در آن زمان و در آن محلى كه پيدا شده كمتر ازنصف ريال باشد و يا در جائى پيدا شود كه پول رائج در آن جا روپيه باشد و قيمت پيدا شده كمتر از ربع روپيه باشد تملكش در آن حال جائز است و تعريف آن واجب نيست .

مساءله 9 - در لقطه اى كه قيمتش كمتر از درهم نباشد احتياط آن است كه تعريف آن را واجب فورى بدانيم ، بله مسامحه و اهمال و سهل انگارى در آن جائز نيست ، بنابراين اگر اين وظيفه را تاءخير بيندازد معصيت كرده است مگر آن كه عذر داشته باشد و در هر حال وظيفه تعريف ساقط نمى شود.

مساءله 10 - بعضى فتوى داده اند به اينكه تعريف بر كسى واجب است كه بخواهد بعد از تعريف و پيدا نشدن صاحبش آن را تملك كند لكن اقوى آن است كه وجوب تعريف مطلق است ، چه اينكه نيت تملك داشته باشد و چه اينكه قصدش صدق دادن باشد و يا نگه داشتن آن براى صاحبش و چه اينكه اصلا چيزى را نيت نكرده باشد.

مساءله 11 - مدت تعريف واجب يكسال تمام است ، و در آن شرط نيست كه پشت سرهم جار بزند بنابراين اگر درسه ماه از سال جار بزندبه مقدارى كه عرف بگويد فلانى سه ماه است جاز مى زند آن گاه به كلى ترك كند و در سال ديگر نيز سه ماه پشت سر هم جار بزند و همچنين در چهار سال هر سال سه ماه مثلا جار بزند كافى است در تحقق شرط تعريف كه گفتيم شرط است در مالك شدن يا صدقه دادن آن بعد از تعريف و ياءس از يافتن صاحب آن و با اين عمل آن چه بر او واجب شده بود ساقط مى شود هرچند كه اگر تاءخيرش باين مقدار بدون عذر بوده گناه كرده است .

مساءله 12 - در تعريف و جار زدن لازم نيست به مباشرت ملتقط باشد، بلكه او ميتواند ديگرى را نائب خود كند حال يا به طور مجانى و يا به اجرت به شرطى كه اطمينان داشته باشد به اينكه نائب تعريف را انجام ميدهد، و ظاهرا اجرت نائب بر همان كسى است كه لقطه را يافته مگر آن كه از اول قصد تملك آن را نداشته بلكه بنا داشته باشد بر اينكه همچنان نزد خود نگهدارد و براى مالكش حفظ كند كه در اين فرض آيا اجرت تعريف به عهده او است يا به عهده صاحب مال تردد است و احتياط آن است كه با او مصالحه كند.

مساءله 13 - اگر از همان اول ماءيوس باشد از اينكه به وسيله تعريف صاحب مال را پيدا كند و يا در وسط سال تعريف ماءيوس شود وظيفه تعريف از او ساقط مى شود، و مخير است بين دو كارى كه در لقطه حرم گذشت و نزديكتر به احتياط آن است كه در لقطه غير حرم نيز يكى از آن دو كار را انجام دهد.

مساءله 14 - اگر در بين سال تعريف نتواند تعريف را ادامه دهد بايد صبر كند تا عذرش برطرف گردد، و بعد از برطرف شدن عذر واجب نيست سال تعريف را دوباره از اول شروع كند بلكه همان قدر از زمانى كه تعريف كرده را تكميل مى كند تا يك سال كامل شود.

مساءله 15 - اگر بعد از يكسال تعريف يقين كند اگر تعريف را ادامه دهد قطعا صاحبش را پيدا مى كند آيا واجب است بيش از يك سال تعريف كند تا صاحبش را بيابد يا نه ؟دو وجه است كه وجه اول احتياطى تر است ، مخصوصا اگر يقين كند باينكه در زمان اندكى تعريف صاحب مال را پيدا مى كند.


163

مساءله 16 - اگر ملتقط ((كسى كه مال را جسته )) آن مال را گم كند و شخص ‍ ديگرى آن را پيدا كند بر اين شخص تعريف كردن واجب نيست بلكه واجب است آن را به ملتقط اولى برساند مگر آن كه او را نشناسد، كه در اين صورت واجب است يك سال تعريف كند تا شايد مالك مال و يا ملتقط اولى را پيدا كند به هر يك از آن دو دست پيدا كند واجب است مال را به او بدهد، چه اينكه در گم شدن آن از دست ملتقط قبل از يكسال تعريف او بوده باشد يا بعد از يك سال تعريف .

مساءله 17 - مالى كه پيدا شده اگر چيزى باشد نظير خربزه و گوشت و ميوه و سبزيجات كه يك سال دوام نمى آورد جائز است آن را قيمت كند و قيمتش ‍ را به ذمه گرفته خودش آن را مصرف كند، و يا آن را فروخته پولش را براى مالكش حفظ كند و نزديكتر به احتياط آن است كه فروختنش به اذن حاكم باشد، اگر به حاكم دسترسى دارد هر چند كه اقوى معتبر نبودن اين اذن است و نزديكتر به احتياط آن است كه آن را تا آخرين فرصتى كه ممكن است نفروشد همين كه نشانه هاى فساد در آن پيدا شد آن را بفروشد، بلكه وجوب اين خالى از قوت نيست و بهر حال وجوب تعريف ساقط نمى شود، و بلكه در اينگونه اموال نيز بايد يك سال تمام تعريف كند اگر صاحبش پيدا شد پولى كه از فروش آن گرفته را به وى مى دهد، و اگر خودش خورده قيمت آن را به وى مى پردازد و اما اگر پيدا نشد چيزى بر او نيست .

مساءله 18 - تعريف و جار زدن يكساله به اين محقق مى شود، كه در اين مدت متولى و يا غير متوالى مشغول به آن باشد به طورى كه عرف او را سهل انگار و مسامحه كار در فحص از مالك نشمارد بلكه بگويد كه او در اين مدت در جستجوى مالك مالى است كه پيدا كرده و اين صدق عرفى چيزى نيست كه بتوان معينى تقدير شود بلكه امرى است عرفى ، لكن به مشهور فقهاء، نسبت داده اند اين را كه آنان در مقام اندازه گيرى اين صدقت عرفى فرموده اند اگر در هفته اى كه مال را جسته هر روز يك بار و در بقيه ماه كه سه هفته ديگر است هر هفته يكبار و در بقيه سال كه يازده مال است هر ماهى يك بار جار بزند و تعريف كند عرف تصديق مى كند كه او يكسال به دنبال يافتن مالك لقطه خود بوده ، و ظاهرا منظور فقهاء بيان كمترين مقدارى است كه اين صدق عرفى را محقق مى سازد و برگشت تقدير آنان به اين است كه در طول سال به همان كيفيتى كه فرموده اند بيست و يك بار جار بزند، و به نظر ما اين تقدير اشكال دارد و اشكالش از اين جهت است كه در يازده ماه هر ماهى يك بار كافى در صدق عرفى نيست ، و ظاهرا وقتى عرف تعريف در طول سال را تصديق مى كند كه در پنجاه و چهار هفته سال هر هفته يك بال تعريف كرده باشد و احتياط آن است كه هفته اول را هر روز يك بار تعريف كند.

مساءله 19 - محلى كه بايد تعريف در آن جا صورت بگيرد جائى است كه مردم در آن جمع مى شوند مانند بازار و مشاهد ائمه (ع ) و امام زادگان و محل اقامه جماعت و مجالس عزادارى ، و همچنين مساجد در ساعاتى كه مردم در آن جا جمع مى شوند هرچند كه عمل تعريف در مسجد مكروه است و به همين جهت سزاوار آن است كه تعريف را در جلو درب مسجد هنگام دخول و خروج مردم انجام دهد.


164

مساءله 20 - واجب است لقطه را در همان محلى كه يافته تعريف كند البته با دو شرط: يكى اينكه احتمال يافتن صاحب مال را در آن جا بدهد، و دوم اينكه محل داخل معموره و داراى سكنه باشد شهر باشد و يا روستا و امثال آن باشد و اگر خودش اهل آن محل نيست و يا اگر هست نميتواند در آن جا بماند واجب نيست يافته خود را با خود به سفر ببرد بلكه شخصى امين و مورد اطمينان را نائب خود مى كند تا او تعريف كند، و اما اگر آن را در بيابان و صحرا و جاده هاى بين شهرى و امثال آن پيدا كرده باشد جريان را به اطلاع هركسى كه از آن جا عبور كند مى رساند حتى اگر كاروانى از آن جا گذشته باشد به دنبال آن ها مى رود تا در بين آنان تعريف كند اگر مالك را نيافت بقيه از مدت يكسال تعريف را در غير آن محل هرجا كه باشد و احتمال دهد مالك مل در آن جا باشد انجام مى دهد و سزاوار آن است كه اگر ممكن باشد اين بقيه مدت تعريف را در شهرى انجام دهد كه از شهر ديگر به محل التقاط نزديكتر باشد.

مساءله 21 - كيفيت تعريف اين است كه جارچى بگويد: چه كسى طلا يا نقره يا لباس گم كرده ؟و نظير اين عبارتها به زبان و لغتى كه بيشتر آن را بفهمند، اين نيز جائز است كه بگويد: چه كسى چيزى گم كرده ؟و يا چه كسى مالى را گم كرده ، بلكه بعضى گفته اند اينكه نام جنس لقطه را نبرند بهتر و به احتياط نزديكتر است ، بعد از آن كه جار زد و شخصى پيدا شد و گفت من مالى را گم كرده ام بايد از او از خصوصيات و صفات و علامات گم شده اش را بپرسد و اگر در ظرفى بوده از ظرف آن بپرسد از دوخت آن و صنعت آن و امور ديگر كه اطلاع يافتن غير مالك از آن هابعيد است بپرسد، مثلا بپرسد چند دانه بود و در چه روزى گم كرده اى و كجا گم كردى و امثال اينها اگر آن چه جواب شنيد مطابق با صفات و خصوصيات موجود در لقطه بود كار تعريف تمام شده مال راتحويلش مى دهد، و اگر در سئوال از پاره اى خصوصيات دقيقى كه غالبا صاحب مال هم آن را نميداند و يا به آن توجه ندارد مگر به ندرت در پاسخ بگويد نميدانم ضرر ندارد مثلا كتابى كه انسان مدتى هاى طولانى در دست مطالعه داشته و ميخوانده غالبا نميداند چند ورق يا صفحه دارد، اگر صاحب لقطه امثال اين خصوصيات را نداند لكن صفات و علامات ديگر كتاب كه غالبا بر صاحب كتاب پوشيده نيست را بگويد كافى در تعريف و توصيف است .

مساءله 22 - اگر لقطه مالى باشد كه نشود آن را تعريف كرد مالى باشد كه علامت و خصوصيات جدا كننده از غير در آن نباشد تا وقتى بعد از تعريف كسى ادعا كند اين مال من است نتواند نشانى آن را بدهد چون نشانى ندارد، نظير يك دينار از دينارهاى متعارف كه نه در كيسه اى بوده باشد و نه شكستگى در آن باشد تعريف آن واجب نيست ، و در چنين مواقعى آيا مخير بين همان سه كارى كه گذشت و يا آن كه معامله مجهول المالك با آن بكند كه در اين صورت متعين يك كار است و آن صدقه دادن ؟شق دوم احوط است .

مساءله 23 - اگر دو نفر باتفاق يك چيز را پيدا كنند، در صورتى كه كمتر از يك درهم باشد ميتوانند آن را بدون تعريف و در همان حال تملك كنند و بين خود به طور مساوى تقسيم نمايند و اگر ارزش آن به مقدار يك درهم يا بيشتر باشد بر هر دو واجب است آن را تعريف كنند، هرچند كه سهم هر يك از آن دو كمتر از يك درهم باشد، و جائز است هردو به وظيفه تعريف قيام كنند و يا يكى از آن دو و يا آن كه وظيفه را بين خود تقسيم نمايند يا به تساوى يعنى شش ماه اين و شش ماه آن و يا به تفاوت ، حال اگر در يكى از اين سه نحو توافق كه واجب خود را انجام داده تكليفشان ساقط مى شود و اما اگر اختلاف كردند بايد به همان شق سوم رضايت دهند و سال را بين خود به طور مساوى تقسيم نمايند، و همچنين نسبت به اجرت تعريف ((اگر اجير گرفته باشند)) كه بايد آن را هر دو بپردازند البته بعد از تمام شدن يكسال تعريف و اگر صاحب آن بعد از يكسال پيدا نشد جائز است در تملك آن يا صدقه دادن يا امانت نگه داشتن بين خود توافق كنند، همچنانكه جائز است يكى از آن دو يكطرف را اختيار كند و آن ديگرى طرف ديگر را به اينكه يكى از آن دو سهم خود را تملك كند و ديگرى سهم خود را صدقه دهد حال اگر يكى از آن دو وظيفه خود را در تعريف انجام بدهد و ديگرى عصيان كند و يا به خاطر عذرى انجام ندهد ظاهر اين است كه اين شخص كه انجام نداد نميتواند سهم خود را تملك كند و اما آن ديگرى اگر يكسال تمام را يعنى بعد از شش ماه تعريف خودش شش مال ديگر به جاى آن ديگرى تعريف كرده باشد جائز است سهم خود را تملك كند، و احتياط در صورت توافق بر تقسيم اين است كه هر يك از آن دو وقتى تعريف مى كند به نيت خودش و رفيقش تعريف كند و گرنه تملك كردنش ‍ براى هر دو مشكل است ، و همچنين در صورت توافق بر تعريف يكى از آن دو احتياط آن است كه آن يك نفر كه قبول كرده يكسال تعريف كند به نيت خودش و رفيقش تعريف كند.


165

مساءله 24 - اگر كودك نابالغ يا ديوانه چيزى را پيدا كند در صورتى كه قيمتش ‍ كمتر از يك درهم است و ولى آن دو قصد ملكيت آن دو را بكند مالك مى شوند، و اما قصد تملك خود آن ها مشكل است مؤ ثر در مالكيت آن ها باشد بلكه ميتوان گفت مؤ ثر نيست ، و اما اگر به مقدار درهم و بيش از آن باشد بايد تعريف بشود و وظيفه تعريف به عهده ولى آن دو است وقتى ولى آن دو يك سال تمام تعريف كرد از قصد تملك يا تصدق يا امانت نگه داشتن هر كدام به صلاح مولى عليه باشد انتخاب مى كند.

مساءله 25 - لقطه ((يعنى چيزى كه پيدا شده در مدت تعريف يعنى يك سال در دست ملتقط امانت است و اگر تلف شود او ضامن نيست مگر در صورت تعدى يا تفريط ((تعدى به اينكه آن را مورد استعمال قرار دهد و تفريط به اينكه آن را مثل مال خودش حفظ نكرده باشد))، و همچنين بعد از تمام شدن مدت تعريف اگر بخواهد تملك كند يا صدقه دهد بلكه بخواهد نزد خود امانت نگه بدارد كه اگر تلف شود ضامن نيست مگر در فرض تعدى يا تفريط و اما اگر بخواهد تملك كند و يا صدقه دهد در ضمان او هست بهمان بيانى كه گذشت .

مساءله 26 - بعد از يكسال تعريف اگر ملتقط آن مال را تملك كند و سپس ‍ صاحبش پيدا شود، اگر عين مال باقى است همان را مى گيرد و نميتواند ملتقط را ملزم كند به اينكه عوض آن را كه يا مثل است و يا قيمت بدهد، و همچنين ملتقط نميتواند مالك را الزام كند به اينكه بدل آن را بگيرد، و اما اگر مال تلف شده و يا به فروش رسيده باشد ديگر مالك حق ندارد از او عين مالش را مطالبه كند بلكه بدل آن را كه يا مثل است و يا قيمت مى گيرد هرچند كه عين مال ((در فرض صدقه )) نزد فقير گيرنده صدقه موجود باشد بلكه تنها مى تواند اگر صدقه ملتقط را قبول نكند از او بدل مال خود را مطالبه نمايد و اگر صدقه را قبول كند ديگر نميتواند از ملتقط چيزى مطالبه كند، بلكه اجر صدقه را خواهد داشت اين در صورتى است كه مالك پيدا شود واما اگر پيدا نشد چيزى بر او نيست .

مساءله 27 - ملتقط درفرضى كه به حاكم داده باشد وظيفه تعريف از او ساقطنمى شود، هرچند كه تحويل دادن به حاكم قبل از تعريف و بعد از تعريف جائز است ، بلكه اگر صدقه دادن را اختيار كرده باشد بهتر آن است كه آن را به حاكم بدهد تا حاكم آن را صدقه دهد.

مساءله 28 - اگر زمانى مالك پيدا شود كه لقطه داراى نمائى متصل شده باشد ((مثلا گوسفند پيدا شده چاق شده باشد)) مالك هم عين مال را مستحق است و هم نماء آن را چه اينكه نماء قبل از تمام شدن تعريف حاصل شده باشد و چه بعد از آن و چه اينكه قبل از تملك ملتقط عايد شده باشد و چه بعد از آن ، و اما نماء منفصل ((از قبيل شير و نتاج )) اگر بعد از تملك ملتقط عايد شده باشد ملك ملتقط است اگر عين مال موجود باشد آن را به مالك مى دهد و نماء را براى خود نگه مى دارد، و اگر در زمان تعريف يا بعد از آن و قبل از تملك ملتقط حاصل شده باشد ملك مالك است .

مساءله 29 - اگر بعد از التقاط نمائى منفصل در لقطه حاصل شود و يك سال تعريف كند و مالكش پيدا نشود آيا مى تواند نماء را هم به تبع عين تملك كند يا نه ؟دو وجه است احتياط در وجه دوم است باين معنا كه عين را تملك و با نماء معامله مجهول المالك كند يعنى بعد از نوميدى از پيدا كردن مالك آن را صدقه دهد.


166

مساءله 30 - اگر چيزى در مخروبه هاى قديمى كه ساكنين آن از بين رفته اند و يا در بيابانها و هر زمين بدون مالك دفينه پيدا شود ملك كسى است كه آن را پيدا كند و چنين چيزى تعريف لازم ندارد، تنها در صورتى كه عرف آن را گنج بشمارد بايد خمس آن را بپردازد كه مسائلش در كتاب خمس گذشت ، و همچنين است چيزى كه روى زمين افتاده باشد و از علامتها و خصوصيات آن يقين و يا مظنه حاصل شود به اينكه مردم موجود در اين زمان نيست كه يابنده آن مالك آن مى شود، و اما اگر بداند كه ملك مردم اهل زمان او است لقطه است و بايد آن را تعريف كند مگر آن كه از درهم كمتر باشد و قبلا هم گفتيم كه چنين چيزى را در هر شهرى كه بخواهد مى تواند تعريف كند.

مساءله 31 - اگر يابنده لقطه مالك آن را بشناسد لكن نه برايش امكان داشته باشد كه آن را به وى برساند و نه به وارث او، در اينكه آيا حكم لقطه را برآن جارى كند يعنى مخير بين امور سه گانه ((تملك و تصدق و امانت )) باشد، و يا حكم مجهول المالك را بر آن بار كند كه متعين صدقه دادن است دو وجه است و احتياط آن است كه رجوع به حاكم كند.

مساءله 32 - چنانچه ملتقط از دنيا برود در صورتى كه مردنش بعد از يكسال تعريف و نيافتن مالك و تملك لقطه باشد آن لقطه به وارث مى رسد، و اگر بعد از تعريف و قبل از تملك بوده ورثه مخيرند بين امور سه گانه ، و اگر قبل از تعريف و يا در بين سال بوده بعيد نيست حكم مجهول المالك بر آن جارى شود.

مساءله 33 - اگر مالى را در خانه اى معمور كه ديگرى در آن سكنى دارد پيدا كند چه اين كه ساكن مالك آن باشد يا مستاءجر و يا عاريه گرفته باشد بلكه هر چند غاصب بوده باشد واجب است به او اطلاع دهد، اگر او ادعا كند مال او است ملك او خواهد بود و بايد به او بدهد و احتياج به شاهد ندارد، و اگر بگويد: ((نميدانم )) جريان حكم مزبور مشكل مى شود و اگر آن را از خود سلب كند يعنى بگويد مال من نيست احتياط آن است كه حكم لقطه را بر آن جارى سازد و از اين هم به احتياط نزديكتر آن است كه حكم مجهول المالك را بر آن بار كند يعنى بعد از نوميدى از يافتن مالكش آن را صدقه دهد.

مساءله 34 - اگر مالى را در داخل شكم حيوانى كه به وى منتقل شده پيدا كند، اگر آن حيوان غير از ماهى مثلا گاو و يا گوسفندى باشد بايد به مالك قبليش ‍ اطلاع دهد، اگر او ادعا كند كه از من است و همچنين اگر بگويد: ((نميدانم )) بنابر احتياط بايد به او تحويل دهد، هرچند كه در فرض دوم اقوى است كه آن مال از آن يابنده است ، و همچنين اگر او بگويد از آن من نيست ، و اگر چيزى از قبيل مرواريد و امثال آن در شكم ماهى كه خريدارى نموده پيدا كند ملك خود او است ، وظاهرا حيوانى كه قبلا مالكى نداشته نيز به حكم ماهى است مثل اينكه كسى آهوئى را شكار كند و در شكم او چيزى پيدا كند و نزديكتر به احتياط آن است كه در اين مورد حكم لقطه و يا مجهول المالك را بر آن جارى سازد.

مساءله 35 - اگر در خانه اى كه در آن سكنى دارد چيزى را پيدا كند و نداند كه از خود او است و اگر آن را در بيرونى خانه يعنى آن جائى كه براى ميهمانان و واردين و عيادت كنندگان و امثال آنان اختصاص يافته پيدا كند لقطه است و بايد حكم لقطه را بر آن جارى سازد، و اگر آن را در صندوق و حجره خود پيدا كند و نداند آيا مال خود او است يا مال غير است مال خود او است ، مگر آن كه صندوقى باشد كه ديگرى هم دست در داخل آن مى كند و يا چيزى در آن مى گذارد بايد به اطلاع آن ديگرى برساند اگر او گفت مال من نيست آن مال از خود او است نه از آن غير و اگر بگويد مال من است به او تحويل ميدهد و اگر بگويد نميدانم احتياط آن است كه با او مصالحه كند.


167

مساءله 36 - اگر از شخصى مالى را بگيردبعدا بفهمد كه مال نامبرده از آن شخص نبوده و او به وجهى غير شرعى و يا عدوانى آن را از صاحبش گرفته و وى صاحب مال را نشناسد، بايد حكم مجهول المالك رابر آن جارى كند نه حكم لقطه را چون در سابق هم گفتيم وقتى چيزى لقطه مى شود كه صاحبش آن را گم كرده باشد و چون در اين فرض گم كردن صادق نيست حكم لقطه را ندارد، بله در خصوص موردى كه دزد مالى را نزد او به امانت بسپارد و امين بعدا بفهمد كه مال نامبرده از آن شخص نيست بلكه ملك ديگرى است و نداند آن ديگرى كيست بر آن امين واجب است اگر برايش ‍ ممكن است مال را به دزد رد نكند و آن را نزد خود نگه دارد و حكم لقطه را بر آن جارى سازد، يعنى يك سال آن را تعريف كند اگر صاحبش را يافت به او تحويل دهد و گرنه به نيت او آن را صدقه دهد بعدا اگر صاحبش پيدا شد او را مخير مى كند بين قبول اجر صدقه يا گرفتن غرامت ، اگر اجر صاحبش ‍ پيدا شد او را مخير ميكند بين قبول اجر صدقه يا گرفتن غرامت ، اگر اجر را قبول كرد كه هيچ وگرنه غرامت آن مال را به وى مى دهد و اجر از آن خود او مى شود، و بنابراحتياط نميتواند بعد از يك سال تعريف آن را تملك كند چون از اين جهت مثل لقطه نيست و حكم لقطه را ندارد ((زيرا صاحبش ‍ مال خود را گم نكرده بود بلكه دزد آن را برده )).

مساءله 37 - اگر چيزى را پيدا كند و بعد از آن كه در دست او قرار گرفت شخصى كه در آن جا حاضر بوده ادعا كند آن مال از من است مشكل است به صرف ادعاء آن را به وى رد كند، بلكه احتياط به اقامه شاهد دارد مگر آن كه به نحوى باشد كه عرفا صدق كند در دست او است و يا قبل از پيدا كردن ملتقط ادعاء كند كه اين مال از من است كه در اين دو صورت حكم مى شود به اينكه مال همان مدعى است و جائز نيست ملتقط آن را بردارد.

مساءله 38 - دادن لقطه به كسى كه ادعا مى كند كه مال من است واجب نمى شود، مگر به شرطى كه ملتقط علم پيدا كند كه او راست مى گويد و يا او اقامه شهود كند و در غير اين دو صورت نبايد به او داد، هرچند كه او از صفات آن مال نشانه هائى بدهد كه غالبا غير مالك به آن اطلاع پيدا نمى كند مگر آن كه دادن نشانى براى ملتقط يقين بياورد كه مال مال او است ، بله به اكثر فقهاء نسبت داده اند اين معنا را كه گفته اند اگر دادن نشانه ها براى ملتقط مظنه بياورد ميتواند به او بدهد، پس اگر ملتقط آن را داوطلبانه به مدعى تحويل داد كسى نميتواند جلويش را بگيرد و اگر نداد كسى نميتواند مجبورش كند و اين به نظر اقوى است هر چند كه نزديكتر به احتياط آن است كه تنها در صورت يقين پيدا كردن و يا اقامه شهود آن را به مدعى تحويل دهد.

مساءله 39 - اگر كفش كسى در مسجد يا جاى ديگرى با كفش كسى عوض شود و يا در حمام يا غير حمام لباسش با لباس ديگرى عوض شود، اگر بداند كفش و لباس موجود از آن همان كسى است كه كفش يا لباس او را برده جائز است در آن كفش يا لباس تصرف كند، بلكه جائز است آن را به عنوان تقاص ‍ از مال خودش تملك كند البته تقاص مخصوص اين فرض است كه بداند آن كس كه مال او را برده عمدا برده است ، و اما در غير اينصورت اجراء حكم تقاص محل اشكال است هرچند كه خالى از قرب نيست لكن بعد از فحص ‍ و نجستن مالك تقاص كند، و همچنين فحص از مالك در صورت تعمد واجب است ، بله اگر ان كفش يا لباسى كه بر جاى مانده از مال خودش بهتر باشد بايد آن را و مال خودش را قيمت نموده هر مقدار كه مال موجود گرانتر باشد آن مقداررا بعد از ياءس از يافتن صاحبش به نيت او صدقه مى دهد، و اگر نداد آن چه بر جاى مانده مال همان كسى است كه مال او را برده و يا مال غير او است با آن معامله مجهول المالك مى كند يعنى از صاحب مال فحص ‍ مى كند اگر او را پيدا نكرد آن مال را به نيت وى صدقه مى دهد، بلكه نزديكتر به احتياط اين است كه در آن جا هم كه ميداند مال موجود از آن همان كسى است كه مال او رابرده و نداند آيا عمدا برده يا اشتباها اين است كه با آن معامله مجهول المالك كند.


168

خاتمه  

اگر كودكى را ببيند كه گمشده و سرپرستش پيدا نيست و كودك نميتواند خودش را اداره كند، نفع خود را جلب و ضرر خود را دفع كند كه اصطلاحا چنين كودكى را لقيط مى گويند، جائز و بلكه مستحب است او را بگيرد و با خود ببرد، بلكه واجب هم مى شد و آن در جائى است كه اگر كودك را با خود نبرد در معرض تلف قرار مى گيرد، حال چه اينكه پدرو مادرش او را سر راه يا در مسجد و امثال آن گذاشته باشند چون از دادن نفقه او عاجز بوده اند يا ترس تهمت و امثال آن در كارشان بوده باشد، و چه اينكه اين طور نباشد بلكه حتى در صورتى هم كه طفل مميز باشد حكم استحباب يا وجوبى كه گذشت در موردى جارى است ، البته به شرطى كه صدق كند اين كه اين كودك گم شده اى است بدون سرپرست و بعد از آن كه ملتقط لقيط را با خود برد واجب است او را حضانت و سرپرستى كند و از هر خطر و آفتى حفظ نمايد و به واجبات تربيت او قيام نمايد، حال يا به مباشرت خودش و يا به وسيله غير البته اگر بر سر نگهدارى او اختلاف شود او حق تقدم دارد تا زمانى كه طفل به حد بلوغ برسد و احدى نميتواند طفل را از دست او بگيرد و متصدى حضانت او شود مگر كسى كه شرعا حق حضانت او را دارا باشد يا به حق نسبت مانند پدر و مادر و اجداد و ساير اقارب و يا بحق وصيت مانند وصى پدر يا وصى جد اگر يكى از اين نامبردگان موجود باشند، كه در اين صورت از تحت عنوان لقيط بيرون مى شود زيرا داراى كفيل است و در سابق گفتيم لقيط به طفلى مى گويند كه كفيل نداشته باشد و نامبردگان همان طور كه حق حضانت دارند اين حق را هم دارند كه طفل را از دست ملتقط درآورند، همچنان كه اين حق عليه آنان نيز هست يعنى اگر ملتقط بخواهد طفل را به يكى از آنان تحويل دهد و او قبول نكند حاكم مجبورش ‍ مى سازد.

مساءله 1 - اگر چنانچه لقيط با خود مالى از قبيل فرش يا روپوش زائد بر مقدار حاجتش و يا چيزى ديگر داشته باشد براى ملتقط جائز است كه باذن حاكم آن را در راه نفقه او خرج كند و اگر حاكم يا وكيل او در دسترش نبود احتياطا با اجازه عدول مؤ منين ، و اگر به آنان نيز دسترسى نبود خودش آن را مصرف ميكند و ضامن هم نيست ، و اگر مالى نداشته باشد اگر كسى داوطلب شد خرج او را بدهد از قبيل حاكمى كه بيت المال در دست دارد يا متبرع و يا كسى كه حقوقى بگردنش هست كه مصرف آن همين كودك و امثال آنند از قبيل زكات يا غير زكات ملتقط ميتواند از آنها كمك بگيرد و خرج كودك را تاءمين كند و يا خودش بپردازد و اگر خودش پرداخت نميتواند از كودك بعد از بلوغ و تمكنش مطالبه نمايد، هرچند كه از اول به قصد رجوع خرج او كرده باشد، و اما اگر هيچ يك از امثال آنها كه گفتيم نبود كه خرج كودك را بدهد و خرج او به گردن ملتقط بيفتد او ميتواند بقصد رجوع خرج او را بدهد و بعدها به كودك رجوع نموده از او بگيرد و بدون قصد رجوع از اول نميتواند رجوع كند.

مساءله 2 - در ملتقط چند چيز شرط است : اول بلوغ ، دوم عقل ، سوم آزاد بودن يعنى برده نبودن و نيز اسلام البته در صورتى كه لقيط محكوم به اسلام باشد.

مساءله 3 - لقيط سرزمين مسلمان نشين محكوم به اسلام است ، و همچنين لقيط دارالكفر در صورتى كه در آن دارالكفر مسلمان هم باشد و احتمال داده شود كه لقيط از آن مسلمان متولد شده باشد، و اما اگر لقيط در دارالكفر پيدا شود و در آن مسلمانى نباشد و يا اگر هست احتمال آن نرود كه لقيط از او باشد حكم به كفر لقيط مى شود و در مواردى كه محكوم به اسلام است اگر بعد از بلوغ خود را به عنوان كافر معرفى كند محكوم به كفر مى شود لكن بنابراقوى حكم مرتد فطرى بر او جارى نمى شود.


169


170

نكاح - طلاق

نكاح واحكا م آن 

نكاح يكى از مستحبات مورد تاءكيد است . و رواياتى كه در ترغيب مردم بر آن و مذمت ترك آن وارد شده بى شمار است .

از آن جمله از امام محمد بن على باقر عليه السلام روايت شده است كه فرمود: ((رسول خدا(ص ) فرمودند. هيچ بنائى در اسلام پى ريزى نشده كه نزد خدايتعالى محبوب تر از ازدواج باشد)) و از مولانا جعفر بن محمد الصادق عليه السلام آمده است كه فرمود: ((دو ركعت نماز شخص داراى همسر بهتر است از هفتاد ركعت نماز عزب )) و از همانجناب رسيده كه فرمود: ((رسول خدا فرمود: ((اموات رذل و فرومايه شما آنهايند كه عزب مرده باشند)) و در خبرى ديگر از آن جناب (ص ) نقل شده كه فرمود: ((بيشتر اهل دوزخ عزبها هستند)) و سزاوار نيست فقر و تهى دستى كسى را از ازدواج باز بدارد، زيرا خداى عزوجل وعده داده او را به بى نيازى و وسعت رزق برساند و فرموده : ((ان يكونوا فقراء يغنم الله من فضله )) (1) اگر فقير باشند خدا از فضل خود بى نيازشان كند از رسول خدا(ص ) هم نقل شده : ((كسى كه از ترس فقر ازدواج را ترك كند بخداى عزوجل سوء ظن برده است .)) اين بود نمونه اى از آن ادله .

از جمله مطالبى كه مناسب است بعنوان مقدمه براى كتاب نكاح ايراد گردد امورى است كه بعضى از آنها مربوط به اين است كه چه كسى سزاوار است انتخاب شود براى ازدواج و چه كسى سزاوار نيست ، و بعضى مربوط است به آداب عقد، و بعضى مربوط است به آداب خلوت با همسر، و بعضى ديگر لواحقى است مناسب با اين مقام كه ما آنها را در ضمن چند مسئله يادآور مى شويم .

مساءله 1 - از جمله چيزهائيكه سزاوار است هنگام ازدواج در نظر گرفته شود صفات كسى است كه مى خواهد با او ازدواج كند. همچنانكه از رسول خدا(ص ) روايت شده كه فرمود: ((اختاروا لنطفكم فان الخال احد الضجيعين )) براى نطفه هاى خود بهترين ها را انتخاب كنيد و به اين منظور برادر آن زن را در نظر بگيريد كه چگونه انسانى است زيرا وقتى برادر زن را در نظر بگيرى به روحيات زن پى برده اى . و در خبرى ديگر آمده كه فرمود: ((تلاش كنيد براى نطفه هاى خود كشتزار صالحى انتخاب كنيد و نزديكان او را هم در نظر بگيريد زيرا فرزندان شبيه به دائى ها هستند)) و از مولانا امام صادق عليه السلام روايت شده كه به يكى از يارانش كه گفته بوده تصميم دارم ازدواج كنم فرمود: ((متوجه باش چه جايگاهى براى خود انتخاب مى كنى و چه كسى را شريك مال خود مى سازى و عقايد و اسرارت را در اختيار چه كسى قرار مى دهى و اگر ناچارى كه اين كار را انجام بدهى و فرصت جستجوى زياد ندارى حداقل سه شرط را در نظر بگير، يكى اينكه بكر باشد. و دوم اينكه هر كس او را مى شناسد بخير و خوبى از او ياد كند و سوم اينكه خوش اخلاق بوده باشد)) تا آخر حديث .

و از همانجناب عليه السلام نقل است كه فرمود: ((بايد دانست كه زن آدمى طوق گردن آدمى است متوجه باش چه چيزى بگردن خود مى آويزى ، و براى زن نمى توان ارزشى معين كرد نه براى زن خوب و نه براى زن بد، اما زن خوب از طلا و نقره بهتر است و با آن دو نمى شود تقويمش كرد،(2) و اما زن بد بقدر خاك هم ارزش ندارد زيرا خاك از آن بهتر است .))

همانطور كه براى مرد لازم است همسرى صالحه براى خود انتخاب كند، براى زن نيز سزاوار است ، يعنى شخص زن و يا اولياء او بايد همسرى صالح انتخاب كنند، كه از حضرت رضا عليه السلام از پدران بزرگوارش عليه السلام از رسول خدا صلى الله عليه و آله و سلم روايت شده كه فرمود: ((نكاح بردگى است وقتى يكى از شما پاره تن خود را شوهر مى دهد در حقيقت او را برده و كنيز غير مى كند پس بايد دقت كند كه جگر گوشه خود را برده چه كسى مى كند.))


171

مساءله 2 - سزاوار آنست كه در انتخاب زن تنها زيبائى و مال او را در نظر نگيريد، كه از رسول خدا (صلى الله عليه و آله و سلم ) نقل شده كه فرموده اند: ((كسيكه زنى را ترويج مى كند و از اين كار منظورى بجز جمال او ندارد چيزيكه خشنودش كند از او نخواهد ديد، و كسى كه زن را بخاطر مالش ترويج كند يعنى اگر مال نداشت هرگز با او ازدواج نمى كرد خدايتعالى او را بخودش واگذار مى كند)) پس بر شما باد زن ديندار بلكه زنى را انتخاب كنيد كه داراى صفات شريفه و صالحه باشد، كه اخبار در مدح چنين زنى وارد شده زنى را اختيار كنيد كه فاقد خلق و خوى زشت باشد كه اخبار در مذمت چنين زنى زياد است . و جامع ترين خوبيها در يك زن همان روايتى است كه از رسول خدا (صلى الله عليه و آله ) نقل شده كه فرمود:((بهترين زنان شما زن بچه زا و مهربان و عفيفه است كه در خانواده خودش عزيز و در خانه شوهر ذليل است ، از بيگانه خود را مى پوشاند و براى شوهر خود را آرايش مى كند، زنى كه سخن شوهر را گوش ‍ مى دهد و دستور او را اطاعت مى كند. تا آنجا كه كه فرمود: آيا بشما از بدترين زنانتان خبر ندهم ؟ بدترين زنان شما زنى است كه در خانواده خودش ذليل بوده چون بخانه شوهر مى آيد عزت و افاده مى فروشد، زنى است كه فرزند نمى آورد و كينه توز است ، زنى است كه از كار بد پروا ندارد چون شوهرش از او غايب مى شود خود را آرايش مى كند ولى نزد شوهر عفت بخرج مى دهد، سخن شوهر را گوش نمى دهد و مانند اسب چموش تمكين نمى كند، زنى است كه عذر شوهر را نمى پذيرد، كار خلافى اگر كرده باشد نمى بخشد)) و در خبر ديگرى از آنجناب صلى الله عليه و آله آمده : ((زنهار از سبزه روئيده در زمين آلوده ، شخصى پرسيد: سبزه روئيده در زمين آلوده چيست ؟ فرمود: زن زيبائى است كه در دودمانى بد بار آمده باشد.))

مساءله 3 - ازدواج با زن زناكار و زنى كه از زنا متولد شده باشد و نيز ازدواج انسان با قابله خود يا با دختر آن قابله كراهت دارد.

مساءله 4 - سزاوار نيست كه زن با چند طائفه ازدواج كند:

1 - بداخلاق

2 - مخنث يعنى كسيكه مفعول مردان واقع مى شود

3 - مرد فاسق

4 - شرابخوار

مساءله 5 - مستحب است هنگام عقد ازدواج چند نفر را شاهد بگيرند و عقد را علنى انجام دهند و اينكه قبل از عقد خطبه اى بخوانند، و كاملترين خطبه ، خطبه ايست مشتمل بر:

1. حمد خدايتعالى ،

2. صلوات بر پيغمبر و آل او عليه السلام

3. اقرار به شهادتين

4. وصيت كردن حاضران را به تقوى

5. دعا براى زن و شوهر.

و در حمد خداى تعالى همين مقدار كافى است كه عاقد بگويد: ((الحمدلله )) و صلوات اينكه بگويد: ((اللهم صل على محمد و آل محمد)) و بلكه حمد به تنهائى نيز كافى است ، و نيز مستحب آن است كه عقد را در شب انجام دهند و كراهت دارد در شبهاى آخر ماه ، و نيز در هر يك از ايام نحس هر ماه ، و ايام نحس هر ماه كه بر سر زبانها مشهور شده عبارتند از: سوم و پنجم و سيزدهم و شانزدهم و بيست يكم و بيست چهارم و بيست پنجم . (كه جمعا مى شود هفت روز).

مساءله 6 - مستحب است اينكه زفاف (عروسى ) در شب انجام شود و وليمه آن را در همان شب و يا روزش بدهند كه دادن وليمه از سنن مرسلين است و از رسول خدا (صلى الله عليه و آله ) روايت شده كه فرمود: ((وليمه تنها در پنج مورد سنت است : 1. عروسى 2. خرس ، يعنى تولد فرزند 3. عذار، يعنى ختنه كردن پسر 4. و كار، يعنى خريدن خانه 5. ركاز، يعنى برگشتن از مكه )) و وليمه در اين پنج مورد يك الى دو روز مستحب و سنت است نه بيشتر براى اينكه رسول خدا (صلى الله عليه و آله ) فرمود: ((وليمه دربار اول حق است و در دو روز كرامت است و در روز سوم ريا و خودنمائى است )) و جا دارد براى شركت در وليمه مومنين دعوت شوند و براى مومنين نيز مستحب است دعوت صاحب وليمه را بپذيرند و وليمه او را بخورند هر چند كه روزه مستحبى گرفته باشند و براى صاحب دعوت سزاوار آن است كه هر دو طائفه غنى و فقير را دعوت كند و سفره خود را به اغنياء اختصاص ندهد، كه از رسول خدا (صلى الله عليه و آله ) روايت شده كه فرمود: ((بدترين وليمه ها آن وليمه ايست كه اغنياء بآن دعوت بشوند و فقرا به آن راه نداشته باشند.))


172

مساءله 7 - براى كسيكه در شب زفاف مى خواهد با همسرش آميزش كند مستحب است در همان شب و يا در روزش ‍ دو ركعت نماز بخواند و خداى را با دعاهائيكه در آن خصوص وارد شده ياد كند، و نيز مستحب است اينكه با وضو باشد و نيز اينكه دست بر پيشانى همسرش در حاليكه رو بقبله است بگذارد و بگويد: ((اللهم على كتابك تزوجتها و فى امانتك اخذتها و بكلماتك استحللت فرجها فان قضيت فى رحمها شيئا فاجعله مسلما سويا و لاتجعله شرك الشيطان )) بارالها من اين زن را طبق دستورات كتاب تو به ازدواج خود درآوردم و در امانت تو او را گرفتم و با كلمات تو ناموس او را براى خود حلال ساختم پس اگر چيزى در رحم او مقدر كرده اى او را مسلمانى معتدل و بدون نقص قرار ده و او را شرك شيطان مساز)) (3)

مساءله 8 - براى خلوت كردن با زن بطور كلى چه در زفاف و چه در غير آن آدابى معين مستحبات و مكروهاتى است .

اما مستحبات آن - يكى اين است كه هنگام جماع بسم الله بگويد كه گفتن آن از اينكه فرزند شرك شيطان شود جلوگيرى مى كند، همچنانكه از امام صادق عليه السلام نقل شده كه فرمودند: ((هرگاه يكى از شما بخواهد با همسرش جمع شود نام خدا را بزبان بياورد زيرا اگر نياورد و از آن جماع فرزندى بشود شرك شيطان خواهد شد)) و در معناى اين حديث روايات بسيار است - يكى ديگر اينكه از خدايتعالى درخواست كند كه به او فرزندى دهد با تقوى و با بركت و پاك و پسر تمام الخلقه . - يكى ديگر اينستكه در حال جماع مخصوصا با زنى كه حامله است با وضو باشد.

اما مكروهات آن يكى جماع كردن در شبى است كه ماه در آن شب گرفته باشد، و روزى كه خورشيد گرفته باشد، و روز وزيدن بادهاى سياه و زرد و يا زلزله ، و هنگام غروب خورشيد تا بر طرف شدن شفق و نيز بعد از طلوع فجر تا طلوع خورشيد، و در زمان محاق يعنى شبهاى آخر ماه ، و نيز در اولين شب هر ماه مگر شب اول ماه رمضان و در شب نيمه هر ماه و در شب چهارشنبه و در شبهاى عيد فطر و قربان ، ولى جماع كردن در شبهاى دوشنبه و سه شنبه و پنج شنبه و جمعه و در روز پنجشنبه هنگام ظهر و در روز جمعه بعد از عصر مستحب و نيز جماع كردن در سفر در صورتيكه آب غسل نداشته باشد مكروه است و نيز جماع در حال عريان بودن و بعد از احتلام مكروه است ، مگر آنكه از احتلام غسل كرده باشد، بله جماع كردن پى در پى بدون آنكه بين آنها غسل كرده باشد كراهتى ندارد و همان يك غسلى كه در آخر مى كند كافى است لكن مستحب است هر بار كه مى خواهد جماع كند عورت خود را بشويد و وضو بگيرد سپس ‍ جماع بعدى را انجام دهد، و نيز مكروه است جماع كردن در جائيكه كسى او را ببيند هر چند پسر بچه يا دختر بچه ، و نيز جماع كردن رو بقبله و پشت بقبله ، و نيز جماع كردن در كشتى ، و سخن گفتن در حال جماع مگر بذكر خدا، و جماع كردن در حاليكه يا مرد يا زن خضاب بسته اند، و جماع كردن در حال پر بودن شكم ، كه از امام صادق عليه السلام روايت شده كه فرمود: ((سه چيز بدن را ويران مى سازد و چه بسا كشنده باشد يكى حمام رفتن در حال پرى شكم و دوم جماع در حال پرى شكم و سوم جماع با پير زنان )) و نيز مكروه است ايستاده جماع كردن ، و زير آسمان ، و زير درخت ميوه دار، و مكروه است اينكه دستمال مرد و زن يكى باشد بلكه بايد مرد جدا و از زن جدا باشد و هر دو خود را با يك دستمال پاك نكنند و شهوت آندو بر يك دستمال نريزد كه در روايت آمده : ((اين عمل باعث مى شود بين آن دو دشمنى بيفتد.))


173

مساءله 9 - مستحب است ولى دختر در شوهر دادن او وقتى بحد بلوغ رسيد عجله كند و بوسيله شوهر ناموس او را حفظ نمايد كه از امام صادق عليه السلام روايت شده : ((از سعادت آدمى يكى اين است كه دخترش در خانه اش ‍ حيض نبيند)) و در خبر آمده : ((دختران بكر مانند ميوه بر درختند اگر موقع چيدن آن را نچينند آفتاب آن را بر بالاى درخت فاسد مى كند و باد باين طرف و آنطرف پراكنده اش مى سازد دختران بكر نيز همينطورند اگر برسند به آن چيزى كه زنان مى بينند دوائى بجز شوهر ندارد)) و نيز مستحب آنست كه اگر خواستگارى براى دختر آمد كه اخلاق و ديانت و امانتش موردپسند بود و نيز مردى با عفت و متمكن بود مستحب است او را رد نكند، و در انتخاب شوهر مسئله جاه و مقام و حسب و بلندى نسب را مورد توجه قرار ندهند، كه از اميرالمومنين على عليه السلام نقل شده كه فرموده اند: رسول خدا صلى الله عليه و آله فرمود: ((هرگاه خواستگارى نزد شما آمد كه اخلاق و ديانتش را مى پسنديد دختر به او بدهيد. سائل پرسيد يا رسول الله هر چند از نظر نسب پست باشد فرمود: هرگاه خواستگارى آمد كه اخلاق و ديانتش را مى پسنديد دختر به او بدهيد و اگر ندهيد فتنه اى در زمين و فسادى كبير خواهد شد.))

مساءله 10 - مستحب است كوشش در ازدواج دو نفر با يكديگر و ميانجى شدن و دو طرف را راضى كردن ، كه از امام صادق عليه السلام نقل شده است كه فرمود: ((اميرالمومنين عليه السلام فرموده است : بهترين شفاعتها و ميانجيگيريها شفاعت بين دو نفر است در امر ازدواج تا آنجا كه خدايتعالى آندو را بهم برساند.)) و از امام كاظم عليه السلام نقل است كه فرمود: ((سه كس در روز قيامت كه جز سايه خدا سايه اى نيست در زير سايه عرش قرار دارند: 1. مرديكه برادر مسلمان خود را به ترويج برساند

2. كسيكه برادر مسلمان خود را خدمتگزار بدهد 3. كسيكه سرى از اسرار برادر مسلمان خود را بپوشاند)) و از رسول خدا صلى الله عليه و آله نقل شده كه فرمود: ((كسيكه در ترويج دو مومن كارى كند كه بين آندو را جمع كند خدايتعالى هزار زن از حورالعين به ازدواجش درآورد كه هر يك در قصرى جداگانه از ياقوت و در بوده باشد، و او بهر گامى كه در اين راه بردارد و يا بهر كلمه ايكه بگويد ثواب يكسال عبادتى را دارد كه شبهايش را بنماز و روزهايش را به روزه بگذراند، و كسيكه در جدا كردن زنى از شوهرش عملى انجام دهد در دنيا و آخرت بغضب و لعنت خدا گرفتار شود و بر خدايتعالى حق است كه او را با هزار صخره از آتش خورد كند، و كسيكه در فاسد كردن رابطه زن و شوهرى قدمى بردارد هر چند كه نتواند آندو را از هم جدا كند در خشم خدايتعالى و لعنت او قرار مى گيرد هم در دنيا و هم در آخرت و خدايتعالى ديگر نظر رحمت باو نمى افكند)).

مساءله 11 - مشهور و اقوى آنست كه وطى زوجه از دبر جايز است لكن كراهتى شديد دارد و نزديكتر به احتياط ترك آنست ، مخصوصا در صورتيكه زن رضايت نداشته باشد.

مساءله 12 - كسيكه زوجه اى كمتر از نه سال دارد وطى او براى وى جايز نيست چه اينكه زوجه دائمى باشد، و چه منقطع ، و اما ساير كام گيريها از قبيل لمس بشهوت و آغوش گرفتن و تفخيذ(4) اشكال ندارد هر چند شيرخواره باشد، و اگر قبل از نه سال او را وطى كند اگر افضاء نكرده باشد بغير از گناه چيزى بر او نيست ، و اگر كرده باشد يعنى مجراى بول و مجراى حيض او را يكى كرده باشد و يا مجراى حيض و غائط او را يكى كرده باشد تا ابد وطى او بر وى حرام مى شود، لكن در صورت دوم حكم بنابر احتياط است و در هر حال بنا بر اقوى بخاطر افضاء از همسرى او بيرون نمى شود در نتيجه همه احكام زوجيت بر او مترتب مى شود يعنى او از شوهرش و شوهرش از او ارث مى برد، و نمى تواند پنجمين زن دائم بگيرد و ازدواجش با خواهر آن زن بر او حرام است و همچنين ساير احكام ، و بر او واجب است مادامى كه آن زنده است مخارجش را بپردازد. هر چند طلاقش داده باشد، بلكه هر چند كه آن زن بعد از طلاق شوهرى ديگرى انتخاب كرده باشد كه بنابر احتياط بايد افضا كننده نفقه او را بدهد، بلكه اين حكم خالى از قوت نيست ، و نيز بر او واجب است ديه افضا را كه ديه قتل است بآن زن بپردازد اگر آن زن آزاد است نصف ديه مرد را با مهريه ايكه معين شده و بخاطر عقد دخول بگردنش آمده به او بدهد، و اگر بعد از تمام شدن نه سال با او جماع كند و او را افضاء نمايد حرام ابدى نمى شود و ديه بگردنش نمى آيد، لكن نزديكتر به احتياط آن است كه مادامى كه آن زن زنده است نفقه اش را بدهد هر چند كه بنا بر اقوى واجب نيست .


174

مساءله 13 - ترك كردن وطى زن حتى زن انقطاعى در بيشتر از چهارماه بنا بر اقوى جائز نيست مگر به اذن خود او، البته اين حكم مخصوص صورتى است كه شوهر يا زن عذرى نداشته باشند، و اما در صورت داشتن عذر ترك آن مطلقا جايز است تا چنديكه عذر باقى است ، مثل اينكه جماع براى مرد يا زن ضرر داشته باشد، يكى از عذرها هم نداشتن ميل است ميلى كه عضو را آماده كند، حال آيا حكم مختص به حاضر است باين معنا كه كسيكه در سفر است از اين وظيفه معذور است هر چند سفرش طول بكشد؟ و يا آنكه شامل مسافر نيز مى شود و در نتيجه مكلف جائز نيست سفرش را بيش از چهارماه طول بدهد بلكه واجب است در صورت نداشتن عذر بخانه برگردد و حق همسرش را اداء نمايد؟ دو قول است كه قول اول اظهر است ، البته بشرطيكه سفر ضرورى باشد هر چند عرف آن را ضرورى تشخيص ‍ دهد، نظير سفر تجارت يا زيارت يا تحصيل علم و امثال اينها نه صرف ميل به سفر و انس با آن و گردش و تفريح و امثال اينها كه بنابر احتياط نبايد بيش از چهار ماه طول بدهد.

مساءله 14 - اشكالى نيست در اينكه براى مرد جائز است نطفه خود را عزل كند، يعنى آلت خود را هنگام انزال بيرون آورده منى را در خارج از رحم بريزد، و اين در غير همسر دائم و آزاد مسلم و همچنين در زوجه دائم و آزاد با اذن او جائز است ، و اما بدون اذن او دو قول است ، كه قول مشهورتر اين است كه جائز و مكروه است و همين قول اقوى است ، بلكه بعيد نيست كه در زنيكه يقين دارد حامله نمى شود و زن سالخورده و زن سليطه (يعنى زن زبان دراز) و زن بدهن و زنيكه حاضر نمى شود كودكش را شير دهد كراهت نداشته باشد، همچنانكه اقوى آنستكه حتى اگر عزل را حرام بدانيم پرداخت ديه نطفه بر مرد واجب نيست ، ولى بعضى گفته اند واجب است براى هر نطفه اى كه عزل مى شود ده دينار مرد به زن بپردازد ولى اين قول بسيار ضعيف است .

مساءله 15 - براى هر يك از زن و شوهر جايز است به بدن ديگرى ظاهر آن و باطن آن حتى بعورتش نظر بيندازد، و همچنين هر يك مى تواند به اعضاى بدن ديگرى تماس حاصل كند و هر جاى ديگر بدن خود را به جاى ديگر از بدن ديگرى تماس دهد چه با لذت و چه بدون لذت .

مساءله 16 - اشكالى نيست در اينكه براى مرد جائز است بهر جاى بدن مرد ديگرى بغير از عورت نگاه كند چه اينكه آنمرد ديگر پير باشد يا جوان زيبا روى باشد و يا زشت بشرطيكه نظر كردن بمنظور لذت نبوده و ريبه يعنى خوف وقوع در حرام در بين نباشد، و اما عورت عبارت است از قبل و دبر و دو بيضه ، و همچنين اشكالى نيست در اينكه براى زن جائز است ببدن زنى ديگر نظر كند بجز دو عورتش كه نظر كردن به آندو حرام است هنچنانكه در مرد حرام است .

مساءله 17 - براى مرد جائز است به بدن زنانيكه محرم او هستند نگاه كند بجز عورتهاى آنان و بشرطيكه از نگاه كردن لذت نبرد و باعث ريبه نباشد و گرنه حرام است ، و منظور از محرم هر زنى است كه ازدواج مرد با او حرام باشد چه محرم نسبى باشد و چه رضاعى و چه محرم سببى و از طريق دامادى ، و همچنين براى آن زنان جائز است به بدن چنين مردى نگاه كنند بدون تلذذ و ريبه .

مساءله 18 - اشكالى نيست در اينكه نظر كردن مرد به اعضاى بدن زن اجنبيه يعنى غيرمحرم و حتى نظر كردن بموى او حرام است ، چه اينكه در اين نظر كردن لذتى هم ببرد يا نه و چه ريبه اى در كار باشد يا نه ، و اما صورت و دو دست با تلذذ و ريبه حرام است ، و بدون آن دو قول است بلكه چند قول ، يكى اينكه مطلقا جائز است چه يك بار چه بيشتر، دوم اينكه مطلقا جائز نيست حتى يكبار، سوم تفضيل بين نگاه اول و تكرار در نگاه ، كه گفته اند نگاه اول مطلقا جائز است و تكرار در نظر مطلقا جائز نيست ، و احوط اقوال قول وسط است كه مطلقا نگاه نكند.


175

مساءله 19 - همانطور كه براى مرد جائز نيست نظر كردن به زن اجنبيه ، براى زن نيز جائز نيست نظر كند به مرد اجنبى ، و اقرب آنست كه صورت و دو كف دست استثناء است .

مساءله 20 - هر كس كه نظر كردن به او حرام است دست زدن به بدن او نيز حرام است ، نه براى مرد جائز است با بدن خود به بدن زن اجنبيه تماس حاصل كند و نه براى زن نسبت بمرد اجنبى ، بلكه بفرضى كه نظر بصورت و كف دست اجنبيه را جائز بدانيم تماس با صورت و كف دست او را جائز نمى دانيم ، بنابراين مصافحه كردن با زن اجنبيه جائز نيست ، بله از پشت جامه جايز است لكن احتياطا بايد دست او را فشار ندهد.

مساءله 21 - عضوى كه از بدن نامحرمى جدا شده نظر كردن به آن جائز نيست ، حتى احتياط آنست كه بموئى كه از نامحرم بريده شده نظر نكند، بله ظاهر اين است كه نظر كردن به دندان كشيده و ناخن چيده شده اجنبى اشكال ندارد.

مساءله 22 - از حرمت نظر كردن و لمس كردن بدن زن اجنبيه براى مرد و بالعكس مورد معالجه استثناء شده البته در صورتيكه معالجه بوسيله پزشك مماثل (5) ممكن نباشد غير مماثل مى تواند مثلا نبض مريض نامحرم را بگيرد، البته بشرطيكه با ابزار از قبيل حرارت سنج و امثال آن ممكن نباشد و نيز مى تواند او حجامت و يا فصد (رگ زدن ) و يا شكسته بندى و امثال اينها انجام دهد، و همچنين مورد ضرورت ، مثل اينكه نامحرمى در حال غرق شدن و يا سوختن باشد و نجاتش بدون در نظر و لمس كردن ممكن نباشد، و اگر اين دو مورد يعنى معالجه و ضرورت تنها احتياج به نظر بدون لمس و يا به لمس بدون نظر برطرف مى شود بايد بهمان اكتفا كند و تعدى به غير آن جائز نيست .

مساءله 23 - همانطور كه بر مردان نظر كردن به اجنبيه حرام است پوشاندن زن خود را از مرد اجنبى نيز واجب است ، لكن بر مردان واجب نيست خود را از زنان اجنبيه بپوشانند هر چند كه بر زنان حرام است ، بمردان اجنبى نظر كنند بجز آنچه كه استثناء شده ، و اگر كسى از مردان اطلاع پيدا كند كه زنان تعمد دارند بوى نظر بيندازند نزديكتر به احتياط آنستكه خود را از آنان بپوشاند، هر چند كه اقوى واجب نبودن آن است .

مساءله 24 - اشكالى نيست در اينكه احكام نظر و لمس بدون شهوت زنان و مردان بيكديگر شامل پسر بچه و دختر بچه نيست ، اما با شهوت كه اگر فرض شود با نگاه كردن به آنان شهوت تحريك مى شود جائز نيست .

مساءله 25 - براى مرد جائز است نظر كردن به دختر بچه ايكه بحد بلوغ نرسيده در صورتيكه نظر كردن بمنظور لذت بردن و شهوت نباشد و باعث ريبه نگردد، بله نزديكتر به احتياط و بهتر آنستكه تنها به مواضعى از بدن او نظر كند كه عادت بر پوشاندن آن با لباسهاى متعارف جارى نشده نظير صورت و كف دو دست و موى سر و ساعد و قدمها نه مثل رآنهاو سرين و پشت و سينه و پستان ، و در همان مواضع هم كه پوشانيدن متعارف نيست سزاوار آنست كه احتياط ترك نشود و احتياط آنست كه او را اگر به سن شش سال رسيده نبوسد و بر دامن خود ننشاند.

مساءله 26 - براى زن جائز است به پسر بچه مميز نظر بيندازد مادامى كه پسر بچه بحد بلوغ نرسيده باشد، و بنابر اقوى بر زن واجب نيست خود را از چنين كودكى بپوشاند مگر آنكه بحدى رسيده باشد كه نظر انداختن او و نظر كردن زن به او منشا فوران و تحريك شهوت باشد، كه در اين صورت بنابر اقوى واجب است بپوشاند، و اما در صورتيكه فعلا تحريك نمى كند لكن ريبه در كار هست يعنى بيم آن هست كه بعدها كودك را بدنبال او بكشاند بنابر احتياط واجب است .


176

مساءله 27 - نظر كردن به زنان اهل ذمه يعنى اهل كتاب بلكه مطلق كفار هر چند حربى باشد در صورتيكه ريبه و لذت بردن در كار نباشد جائز است ، و منظور از ريبه اين است كه بيم آن رود كه در اثر تماشاى او بحرام بيفتد، و احتياط آنستكه تنها بمواضعى از بدن آنان نظر كند كه عادت بر باز بودن و نپوشاندن آن جارى است ، و بعضى از فقها زنان باديه و صحرانشين و روستائيان عرب و غير عرب كه عادتشان بر عدم تستر است را ملحق به زنان اهل ذمه مى كنند چون آنها نيز اگر نهى شوند دست از عادت خود برنمى دارند، و لكن مشكل است ، بلكه ظاهر اين است كه تردد و آمد و شد در محلهائى كه معلوم است چنين زنانى در آنجا ديده مى شوند نظير روستاها و بازارها و مواقع اجتماع آنها (نظير عروسى ها و عزاها) و محل معامله آنان جائز است و بر مرد واجب نيست در چنين محلهائى چشم خود را به بندد مگر آنكه ريبه در كار باشد يعنى ترس آن داشته باشد كه از ديدن آنان دچار فتنه گردد.

مساءله 28 - براى كسيكه مى خواهد با زنى (يا دخترى ) ازدواج كند جايز است به او نظر بيفكند بشرطيكه منظورش ‍ لذت بردن نباشد هر چند بداند كه بمحض ديدن او خواه ناخواه تلذذ برايش حاصل مى شود، و نيز بشرطى اين نظر كردن جايز مى شود كه احتمال بدهد اگر او را ببيند بصيرتش نسبت به او بيشتر مى شود، شرط سوم اينكه در حال حاضر ازدواج با او جائز و ممكن باشد، پس نگاه كردن به زن شوهردار بقصد ازدواج با او بعد از طلاق شوهرش و بيرون شدنش از عده جائز نيست ، شرط چهارم اينكه احتمال بدهد كه زن با درخواست وى موافقت كند، پس زنى كه دوست دارد با او ازدواج كند ولى مى داند كه او هرگز قبول نمى كند نمى تواند نظر بيندازد، و احتياط آنستكه بديدن صورت و كف دست و موى سر او و ساير زيبائيهايش اكتفا كند هر چند كه اقوى جواز نظر انداختن به بند دست و ساير نقاط بدن بغير از عورت است ، و نزديكتر به احتياط آنستكه او را از پشت جامه اى نازك به بيند همچنانكه احوط اگر نگوئيم اقوى اينست كه تنها به زنى نظر بيندازد كه قصد ازدواج با خصوص او را دارد، پس حكم جواز نظر شامل صورت انتخاب يكى از بين چند نفر زن را نمى شود (تا اينكه همه را با هم مقايسه نموده يكى كه بنظرش بهتر است را انتخاب كند) و اگر با يك بار ديدن بوضع او آگاه نمى شود تكرار نظر جائز است .

مساءله 29 - اقوى آنستكه شنيدن صداى زن اجنبيه (نامحرم ) جائز است بشرطيكه تلذذ و ريبه در بين نيايد، و همچنين براى زن جايز است صداى خود را بگوش نامحرمان برساند بشرطى كه خوف فتنه در بين نباشد، هر چند كه نزديكتر به احتياط ترك آن در غير موارد ضرورت است مخصوصا اگر زن جوان باشد، و بعضى از فقهاء نظرشان اين است كه هم شنيدن صداى زن نامحرم حرام است و هم شنواندن آن ، لكن اين قول ضعيف است ، بله بر زن حرام است اينكه طورى با مرد نامحرم صبحت كند كه شهوت او را تحريك نمايد يعنى كلام خود را لطيف و صداى خود را نازك و زيبا كند بطورى كه بيمار دل بطمع بيفتد.

فصل در عقد نكاح و احكام آن 

نكاح بر دو قسم است : دائم و موقت ، كه تحقق هر يك از آنها احتياج دارد به ايجاب لفظى و قبول لفظى ، البته لفظيكه ايجابش معناى مقصود را و قبولش رضايت به آن معنا را برساند، بطوريكه اهل زبان از آن الفاظ آن معانى را بفهمند، بنابراين رضايت قلبى طرفين و نيز عمليكه دلالت بر آن رضا كند كه آن را معاطات مى گويند و در غالب معاملات جريان دارد، و نيز ايجاب و قبول كتابتى و همچنين اشارتى كفايت نمى كند هر چند كه اشاره معنا را بفهماند، مگر در افراد لال ، و احتياط لازم آنستكه بلفظ عربى باشد، بنابراين ايجاب و قبول با ساير واژه ها از قبيل تركى و فارسى ، و اردو و امثال اينها كافى نيست مگر در حال عجز از عربى ، و اما با امكان اجراء آن بلفظ عربى ولو باينكه عربى دانها را وكيل خود بگيرند غيرعربى كافى نيست هر چند كه اقوى آنستكه توكيل واجب نيست همينكه عاجز از عربيت باشند اجزاء آن بغير عربى جائز مى شود، لكن در اينصورت بايد آن لفظ غير عربى مفاد عربى را برساند بطوريكه عرف بگويد اين عبارت غير عربى ترجمه همان صيغه عربى است .


177

مساءله 1 - اگر نگوئيم اقوى حداقل احتياط آنستكه ايجاب عقد نكاح از طرف زن و قبول آن از طرف شوهر واقع شود، بنابراين عكس آن كه شوهر بگويد: ((زوجتك نفسى )) خود را به ازدواج تو در آوردم ، و زن بگويد: ((قبلت )) قبول كردم ، كافى نيست ، و همچنين نزديكتر به احتياط آنستكه اول ايجاب از ناحيه زن انجام شود و بعد از آن قبول از ناحيه مرد، هر چند كه اظهر جواز عكس آن است . البته در جائيكه پذيرفتن به لفظ قبول و امثال آن نباشد، و اما اگر بلفظ قبول باشد آن احتياط لازم است .

مساءله 2 - احتياط آنستكه در نكاح دائم ايجاب به لفظ ((انكحت )) و يا ((زوجت )) اداء شود و بنابراين احتياط با لفظ ((متعت )) واقع نمى شود هر چند كه اگر دنبال ((متعت )) چيزى بياورد و كلمه اى بگويد كه كلمه ((متعت )) را ظاهر در عقد دائم سازد اقوى وقوع آنست ، و اما با لفظ ((بعت - يعنى ناموس خود را بتو فروختم در مقابل فلان مقدار مهر)) و يا لفظ: ((ملكت - تمليك كردم )) و يا لفظ ((وهبت - بخشيدم )) و يا ((آجرت - اجاره دادم )) واقع نمى شود، پذيرفتن شوهر هم بايد با لفظ ((قبلت - قبول كردم )) و يا ((رضيت - راضى شدم )) اداء شود، و در قبول لازم نيست همه متعلقات ايجاب را هم ذكر كند (و مثلا بگويد قبول دارم زوجيت تو را براى خودم به مهريه فلان مقدار) بلكه كافى است بگويد: ((قبلت )) بنابراين اگر وكيل زن به شوهر بگويد: ((من موكل خودم فلان خانم را در برابر فلان مبلغ مهر به نكاح تو درآوردم )) و شوهر تنها بگويد ((قبول كردم )) كافى است و لازم نيست بگويد ((نكاح آن زن را براى خودم بر فلان مبلغ قبول كردم )).

مساءله 3 - هم كلمه (انكاح ) و هم كلمه (تزويج ) به دو مفعول متعددى مى شود، بهتر آنست كه مفعول اول را زوج قرار دهند و مفعول دوم را زوجه ، يعنى مثلا وكيل بگويد: ((انكحتك موكلتى )) و اما عكس آن كه بگويد: ((انكحت موكلتى من موكلك )) نيز جايز است ، و هر دو كلمه در اين جهت مثل هم هستند كه هم مى تواند بدون حرف جر متعدى شود و هم با حرف جر، و هم مى تواند بگويد: ((انكحت زيدا هندا و زوجت زيدا هندا)) و هم بگويد: ((انكحت هندا من زيد)) و يا ((زوجت هندا من زيد)) و هم جايز است بجاى حرف (من ) حرف (لام ) را بكار ببرند، البته اين بحسب مشهور و مانوس است و گرنه غير اينطور نيز استعمال مى شود كه مشهور و مانوس نيست .

مساءله 4 - عقد ازدواج گاهى بوسيله خود زن و مرد خوانده مى شود، يعنى بعد از گفتگو كردن درباره مهر و توافقشان بر آن و در ساير چيزها زن مرد را مخاطب قرار مى دهد و مى گويد: ((انكحت نفسى على المهر المعلوم - خود را بنكاح تو در مى آوردم در مقابل همان مهريكه معين كرديم )) و يا ((انكحت نفسى على المهر المعلوم )) و يا مى گويد: ((قبلت النكاح هكذا - قبول كردم آن نكاح را بهمان نحو)) و يا زن بگويد ((زوجتك نفسى )) و يا ((زوجت نفسى منك )) و يا ((زوجت نفسى لك على المهر المعلوم )) و مرد در جوابش بگويد: ((قبلت الترويج لنفسى على مهر المعلوم )) و يا ((هكذا - يعنى بهمين نحو)). گاهى هم بوسيله وكيل آندو خوانده مى شود، يعنى بعد از آنكه آندو درباره ازدواج خود حرفها را زدند و مهريه را بريدند و هر يك وكيل خود را معين نمود، نخست وكيل زن وكيل مرد را مخاطب قرار داده مى گويد: ((انكحت موكلك فلان )) و يا ((انكحت لموكلك فلان على المهر المعلوم )) و يا ((قبلت النكاح لموكلى هكذا)) و يا بجاى كلمه نكاح كلمه ازدواج را استعمال مى كند و مى گويد ((زوجت موكلتى موكلك )) و يا ((من موكلك )) و يا ((لموكلك فلان على المهر المعلوم )) و وكيل مرد در پاسخ مى گويد: ((قبلت التزويج لموكلى على المهر المعلوم )) و يا ((قبلت التزويج لموكلى هكذا)) گاهى هم مى شود كه صيغه عقد بوسيله ولى زن و مرد يعنى پدر يا جد آندو خوانده مى شود كه در اين صورت بعد از گفتگو و به اصطلاح بريدن مهر و تعيين مولى عليه هر يك ولى زن به ولى مرد مى گويد: ((انكحت ابنتى فلانه ابنك فلانا)) دخترم فلان خانم را بنكاح پسرت فلان آقا در آوردم . و اگر زن و مرد نوه آنده باشند جد دختر مى گويد: ((انكحت ابنه ابنى فلانه مثلا ابنك - و يا - ((من ابن ابنك )) و يا حرف لام مى آورد و مى گويد: ((لابنك )) و يا ((لابن ابنك على المهر المعلوم ))، و اگر پسر و دختر آندو باشند ولى مرد مى گويد: ((قبلت النكاح )) و يا ((قبلت التزويج لابنى )) و يا ((لا بن ابنى على المهر المعلوم )) گاهى هم باختلاف مى شود ايجاب را خود زن مى خواند و قبول را وكيل مرد يا بالعكس ، و يا ايجاب را خود زن مى خواند و قبول را ولى مرد يا بالعكس ، و يا ايجاب را وكيل زن و قبول را ولى مرد مى خواند و يا بالعكس ، كه كيفيت خواندن عقد در اين چند فرض از تفضيلى كه در صورتهاى قبلى داديم شناخته مى شود، و بهتر آن است كه در همه صورتها نام زوج مقدم بر نام زوجه آورده شود كه قبلا هم گفتيم مفعول اول را زوج قرار دهند.


178

مساءله 5 - مطابقت قبول با ايجاب از حيث لفظ شرط نيست ، بلكه مى توان ايجاب را بلفظى و قبول را بلفظى ديگر اداء كرد مثلا اگر ايجاب ((زوجتك )) بود مى تواند در پاسخ بگويد: ((قبلت النكاح )) و يا اگر او گفته ((انكحتك )) اين در پاسخ بگويد: ((قبلت التزويج )) هر چند كه باحتياط نزديكتر مطابق بودن است .

مساءله 6 - اگر صيغه عقد را غلط خوانده باشد در صورتيكه باعث عوض شدن معنا بوده بطوريكه عرف بگويد آنچه او گفته معنايى ديگر را مى رساند غير آن معنائيكه مى خواسته است آنرا افاده كند چنين عقدى كافى نيست ، و اما اگر تلفظ غلط باعث دگرگونى معنا نبوده بلكه عرف همان معنائى را كه گوينده لفظ در نظر داشته از عبارت او مى فهمد و لفظ او را تعبيرى از همان معنا مى داند چيزيكه هست مى گويد فلانى حرف زدن را بلد نيست غلط حرف مى زند كافى بودن چنين صيغه اى خالى از قوت نيست هر چند كه خلاف آن نزديكتر به احتياط است ، حال چه اينكه غلطى كه مرتكب شده در ماده كلمه بوده باشد و چه اينكه در اعراب و حركات آن ، و بطريق اولى كافى است اكتفاء بالفاظيكه از لغت اصلى عربيتش تحريف شده باشد بعبارت ديگر شكسته شده باشد، مانند لغت اهل عراق در اين زمان كه اگر فرضا در اجراء عقد نكاح فردى عراقى مباشرت داشته باشد و با همان عربى شكسته كه زبان مادرى او است صيغه را جارى سازد بطريق اولى كافى است ، بشرطيكه معناى صيغه اصلى را تغيير ندهد، و مثلا بجاى (زوجت ) نگويد (جوزت ) مگر آنكه فرض شود كه همين (جوزت ) در بين اهل اين زبان معناى اصلى خود را از دست داده معنى همان (زوجت ) را مى دهد و در اين صورت نيز اشكالى ندارد.

مساءله 7 - در عقد معتبر است كه عاقد قصد به مضمون كلمات داشته باشد، و معلوم است كه داشتن قصد شناختن معناى الفاظ را احتياج دارد بايد بفهمد كه كلمه (انكحت ) به چه معنا و كلمه (زوجت ) به چه معنا است هر چند كه اين شناسائى بطور اجمال باشد تا گفتن آن حرف لقلقه زبان نباشد، بله لازم نيست كه عاقد بقواعد علم عربيت نيز آشنا باشد و حتى لازم نيست بخصوصيات معناى هر يك از آن دو كلمه بطور تفضيل احاطه داشته باشد، بلكه همين مقدار كافى است كه اجمالا بداند اين دو كلمه در عقد نكاح و ازدواج مى گويد و در زبانهاى ديگر تعبيراتى ديگر از آن دارند را بين اين دختر و آن پسر برقرار كند، كفايت مى كند، كسى هم كه در طرف قبول واقع است در گفتن (قبلت ) همين معنا را قبول كند مگر آنكه بكلى از معناى لغات بى خبر باشد و مثلا نداند علقه زناشوئى با كلمه (زوجت ) واقع مى شود و يا با كلمه (موكلى )، كه در اينصورت عقد چنين كسى صحتش مشكل است هر چند كه بداند مجموع كلمات صيغه براى اين معنا (يعنى عقد نكاح ) است .

مساءله 8 - در عقد قصد انشاء معتبر است . باين معنا كه وقتى عاقد ايجاب عقد را مى خواند و مى گويد: (انكحت ) و يا مى گويد: (زوجت ) اين را قصد كند كه مى خواهد چيزيرا كه نبوده باين وسيله ايجاب كند و آن علقه زناشوئى بين دو طرف زن و مرد معين است نه اينكه بخواهد خبر دهد كه چنين در خارج واقع شده است ، قابل هم وقتى مى گويد: ((قبلت )) قصدش اين باشد كه مى خواهم هم اكنون قبول آنچه را كه موجب ايجاد كرده را ايجاد كند نه اينكه قبولش ‍ واقع شده .

مساءله 9 - در ايجاب و قبول موالات معتبر است ، باين معنا كه بايد قبول بلافاصله بعد از ايجاب واقع شود و بين آندو فاصله زياد نيفتد.


179

مساءله 10 - در صحت عقد نكاح معتبر است اينكه منجز و قطعى باشد يعنى معلق بچيزى نشود، پس اگر بگويد فلان زن را بعقد نكاح فلانى درآوردم اگر فلان شرط محقق شود و يا اگر فلان روز برسد، آن عقل باطل استت بله اگر آن را معلق كند بچيزى كه در همانحال محقق است مثلا در روز جمعه بگويد فلانى را نكاح كردم براى فلانى اگر امروز جمعه باشد بعيد نيست صحيح باشد.

مساءله 11 - در عاقد يعنى كسيكه صيغه عقد را جارى مى كند بلوع و عقل معتبر است ، بنابراين عقد كودك و ديوانه هر چند ادوارى در حال جنون باشد اعتبار ندارد، چه اينكه كودك و ديوانه بخواهند براى خود عقد كنند يا براى غير، و نزديكتر به احتياط آنست كه از يكسو عبارت كودك مميز را ساقط و بى اعتنا.

بدانيم و از سوى ديگر چنانچه كودك مميز با قصد معنى زنى را وكاله يا فضولا براى كسى عقد كرد و شوهر هم در فضولى عقد او را اجازه كرد آن زن را بديگرى عقد نبنديم و يا اگر دخترى را با اذن يا اجازه وليش براى خود عقد كرد و يا بدون اذن و اجازه ولى عقد كرده بود و سپس بعد از رسيدن بحد بلوغ عقد خود را اجازه كرد آن دختر را براى ديگرى عقد نبنديم بلكه در صورت اول عقد آن زن را تجديد كنيم و يا از شوهر طلاقش را بگيريم و بعد به ديگرى عقد نبنديم و در فرض دوم او بخواهيم تا دوباره آن زن را عقد كند و يا طلاق دهد، شرط ديگرى كه در عاقد معتبر است اين است كه عقد را با قصد اجراء كند پس كسيكه سهوا و يا بغلط و يا در حال مستى و امثال اين موارد زنى را عقد مى كند عقدش ‍ صحيح نيست ، بله در خصوص عقد مست اگر بعد از بخود آمدنش عقد در حال مستى خود را اجازه كند احتياط را ترك نكند باينكه يا آن زن را طلاق بدهد و يا عقد او را تجديد كند.

مساءله 12 - در صحت عقد نكاح معتبر است اينكه دو طرف يعنى زن و شوهر معين شده باشند بطورى كه از غير متمايز است اينكه دو طرف يعنى زن و شوهر معين شده باشند بطورى كه از غير متمايز باشند حال يا به اينكه نام آنها در عقد برده شود و يا به اشاره و توصيف آن زن از غير او آن مرد از غير او تمايز پيدا كنند پس اگر عاقد بگويد: (زوجتك احد بناتى - بعقد تو در آوردم يكى از چند دخترم را) و يا بگويد (زوجت بنتى فاطمه من احد ابنيك - دخترم فاطمه را بعقد يكى از پسران و يا يكى از اين دو پسر تو در آوردم ) اين عقد باطل است ، بله اگر قبل از عقد معين كرده باشند و در ذهنشان معين شده باشد لكن در هنگام خواندن عقد نه نام آن دو را ببرند و نه قرينه اى خارجى از كلمه اى يا فعلى آورده باشند مثلا قرار بر اين گذاشته اند كه او دختر بزرگش را به پسر بزرگ اين بدهد لكن در مقام خواندن عقد تنها بگويد: ((يكى از دخترانم را به عقد يكى از پسران تو در آوردم )) و ديگرى هم قبول كند مسئله مشكل مى شود ((يعنى نمى توان گفت دختر بزرگ او همسر پسر بزرگ اين شده و نه مى توان گفت نشده و دختر مى تواند بعقد ديگرى درآيد.))، بله اگر در همين فرض عقد را بطور منجز اجراء كند يعنى بگويد ((دخترم را بعقد پسرت در آوردم )) و منظورش همان دختر بزرگ و پسر بزرگى باشد كه قبلا گفتگويشان را كرده بودند ظاهرا عقد صحيح است .

مساءله 13 - اگر در عقدى اسم با وصف مختلف شود و يا اسم و وصف هر دو يا يكى از آن دو با اشاره مختلف گردد عقد تابع قصد است نه تابع لفظ يا اشاره و آنچه بغلط واقع شده لغو است ، بنابراين اگر مقصود شوهر رفتن دختر بزرگ بوده لكن عاقد نام او را فاطمه بزبان آورده در حاليكه نام او خديجه است و فاطمه دختر كوچكتر است مثلا پدر دختر بگويد: ((زوجتك الكبرى من بناتى فاطمه - يعنى به عقد تو درآوردم بزرگترين دخترانم را كه فاطمه است )) عقد بر دختر بزرگتر واقع مى شود كه نامش خديجه است و نامگذارى او بفاطمه لغو واقع شده ، و همچنين اگرمقصودشان شوهر دادن فاطمه بوده و بغلط خيال مى كرده كه فاطمه بزرگترين دختران او است بعدا معلوم شد كه او كوچكتر است عقد بر فاطمه واقع مى شود و توصيف او باينكه دختر بزرگ است لغو مى گردد، و نيز اگر مقصود شوهر دادن اين زن حاضر بوده و خيال مى كرده اند كه اين زن حاضر در مجلس دختر بزرگتر او است و نامش فاطمه است و او را بعنوان دختر بزرگتر شوهر داد بعدا معلوم شد كه دختر كوچك تر اوست و نامش خديجه است و در عقد گفت (زوجتك هذه و هى فاطمه و هى كبرى من بناتى يعنى من اين دخترم كه اينجا نشسته و نامش فاطمه و دختر بزرگ من است را به عقد تو در آوردم ) بعدا معلوم شود كه او دختر كوچك بوده و نامش هم خديجه بوده عقد بر همان حاضر در مجلس و مورد اشاره واقع مى شود و اسم فاطمه و وصف بزرگترى لغو مى شود، و اگر مقصود عقد بستن دختر بزرگتر است لذا اينطور صيغه را جارى كند ((زوجتك هذه و هى الكبرى من دختر بزرگتر واقع نمى شود و اما اينكه بر دختر حاضر دارد بعقد تو در آوردم)) بدون اشكال عقد بر دختر بزرگتر واقع نمى شود و اما اينكه بر دختر حاضر در مجلس واقع مى شود بى وجه نيست لكن احتياط به تجديد عقد ترك نشود و اگر توافق نشد مرد بايد دختر حاضر را طلاق بدهد.


180

مساءله 14 - اشكالى نيست در اينكه وكيل گرفته در مسئله نكاح صحيح است هم از يك طرف و هم از دو طرف ، باينكه اگر هر دو كاملند خودشان وكيل بگيرند و اگر قاصرند ولى آندو وكيل بگيرند، و بر وكيل واجب است از آنچه موكل براى او ترسيم كرده تعدى نكند نه از حيث شخص داماد و عروس و نه از حيث مقدار مهر و نه ساير خصوصيات ، و اگر تعدى كند فضولى است و احتياج به اجازه كردن موكل دارد، و همچنين واجب است رعايت مصلحت موكل خودش را بنمايد، پس اگر كارى را انفاذ (6) كند كه بر خلاف مصلحت موكل است فضولى است بله اگر موكل خودش خصوصيتى را بر خلاف مصلحت خودش معين كرده باشد و وكيل همان را انفاذ كرده باشد صحيح است و وكيل نمى تواند آنرا تغيير دهد.

مساءله 15 - اگر زن مردى را وكيل خود كند در ترويجش وكيل نمى تواند او را به عقد خود درآورد مگر آنكه موكلش ‍ تصريح بعموميت اختيار او كرده باشد و يا كلام او طورى باشد كه عرف از ظاهر آن چنين عموميتى كه شامل خود وكيل هم بشود را استفاده كند.

مساءله 16 - اقوى آنستكه يكنفر جائز است متصدى اجراء هر دو طرف عقد بشود يعنى هم ايجاب را بخواند و هم قبول را، در يكطرف اصيل واز طرف ديگر وكيل باشد، و از هر دو طرف ولايت يا وكالت داشته باشد، و يا از يكطرف اصيل و يا وكيل و از طرف ديگر ولى باشد، هر چند كه بهتر و به احتياط نزديكتر آنست كه در صورت امكان دو نفر متصدى دو طرف عقد شوند و يك نفر متصدى هر دو طرف نشود مخصوصا در حاليكه عقد انقطاعى است خود شوهر بخواهد عقد را بخواند باين طور كه ايجاب را وكاله از طرف زن و قبول را اصاله از طرف خود بگويد كه چنين عقدى خالى از اشكال نيست ، گرچه اشكالش مهم نيست لكن در عين حال اگر چنين عقدى واقع شد آن مرد به آن عقد اكتفا نكند و آن زن هم احتياط را ترك ننموده در مدت مقرر بعقد ديگرى در نيايد.

مساءله 17 - اگر زن و مرد در يك زمان معينى شخص معينى را وكيل كنند براى اجزاء عقد، نمى توانند بعد از رسيدن بآن زمان معين با هم نزديكى كنند مگر بعد از آنكه اطلاع پيدا كنند از اينكه وكيلشان عقد را جارى ساخته ، و حتى در اين باب مظنه هم كافى نيست ، بله اگر وكيل خبر دهد كه عقد را واقع ساخته كافى است زيرا قول وكيل در مورد وكالتش ‍ براى موكل حجت است .

مساءله 18 - در عقد نكاح چه دائمش و چه انقطاعيش جايز نيست شرط خيار كنند نه براى شوهر و نه براى زن ، و اگر شرط كنند تنها آن شرط باطل است ، بلكه مشهور گفته اند كه بطلان شرط، عقد را هم باطل مى كند، لكن قول آنهائيكه گفته اند تنها شرط باطل است خالى از قوت نيست ، و اما در مهر شرط خيار جائز است بشرطيكه مدتش معين باشد، بنابراين اگر صاحب خيار از خيار خود استفاده نموده مهريه را فسخ كند مهر معين شده ساقط مى شود و آن عقد مانند عقد بدون مهر مى شود كه بايد شوهر مهرالمثل بپردازد، اين عقد دائم است كه بدون مهر نيز صحيح است و ذكر مهر در آن معتبر نيست ، و اما در متعه كه عقد آن بدون ذكر مهر صحيح نيست آيا شرط خيار در مهريه آن صحيح است يا نه ؟ محل اشكال است .

مساءله 19 - اگر مردى ادعاء كند كه فلان كس همسر من است و آن زن نيز وى را تصديق كند و يا بالعكس زنى ادعا كند كه من همسر فلان مرد هستم و آنمرد نيز ادعاى او را تصديق كند همينكه احتمال صداقتشان باشد طبق دعويشان حكم مى شود و احدى نمى تواند به آندو اعتراض كند چه اينكه زن و مرد اهل شهر و معروف باشند و يا غريب باشند، و اما اگر يكى از آندو ادعاى همسرى نموده ديگرى منكر آن شود بايد مدعى شاهد بياورد، و اگر او شاهد نداشت منكر سوگند ياد كند كه او همسر من نيست ، اگر مدعى شاهد داشت حاكم بنفع او حكم مى كند و اگر نداشت سوگند متوجه منكر مى شود اگر او سوگند ياد كند كه من همسر او نيستم ادعاى مدعى ساقط مى شود و اگر منكر نكول كند يعنى حاضر به اداء سوگند نشود حاكم سوگند را به مدعى بر مى گرداند اگر او سوگند خورد حق ثابت مى شود، و اگر او هم نكول كند باز دعوى ساقط مى شود، و همچنين اگر سوگند را خود منكر به مدعى رد كند اگر مدعى سوگند ياد كند حق ثابت مى شود و گرنه ساقط مى گردد، البته اين بحسب موازين قضاء و قواعد دعوى است و اما بحسب واقع بر هر يك از آندو واجب است طبق وظيفه دينى خود بين خود و خدايش عمل كند.


181

مساءله 20 - اگر منكر از انكار خود برگردد و اقرار كند اقرارش پذيرفته است و حكم مى شود به زناشوئى بين او و مدعى هر چند كه اين برگشتن از انكار بعد از اداء سوگند باشد بنابر اقوى .

مساءله 21 - وقتى مردى ادعاى شوهرى زنى را مى كند و آن زن انكار مى نمايد آيا آن زن مى تواند با مردى ديگر ازدواج كند يا نه ؟ و آيا مردى ديگر مى تواند قبل از فصل خصومت و حكم به بطلان دعواى مدعى با او ازدواج كند با نه ؟ دو وجه است ، اقوى احتمال اول است مخصوصا در مورديكه مدعى طرح دعوى خود را تاخير بيندازد و يا بكلى آن را مسكوت بگذارد و مدت بلاتكليفى زن طولانى شده باشد، و در چنين وصفى اگر مدعى بعد از شوهر كرده زن او است و ازدواجش با شوهر جديد باطل است ، اگر سوگند ياد كرد بر ازدواج جديدش باقى مى ماند و ادعاى مدعى ساقط مى گردد، و همچنين اگر زن سوگند ياد نكند و سوگند را بمدعى رد كند و مدعى حاضر به سوگند نشود، اشكال فقط در صورتى است كه زن سوگند نكول كند و يا سوگند را به مدعى برگرداند و او هم سوگند اداء كند، آيا در اين فرض حكم شود به اينكه بخاطر نكول زن و بخاطر رد سوگند بمدعى ازدواج دوم باطل است و بايد بين آن زن و شوهر جديد جدائى بيفتند يا نه ؟ دو وجه است كه وجيه ترين آن دو وجه دوم است لكن اگر در اين بين شوهر دوم او را طلاق بدهد و يا از دنيا برود ديگر مانع برطرف شده و زن را بمدعى بر مى گردانند بخاطر سوگندى كه يا حاكم به او رد كرده و يا شخص منكر.

مساءله 22 - ازدواج با زنى كه ادعاى بى شوهرى مى كند و احتمال راستگوئى او مى رود جائز است و تفحص لازم نيست ، حتى در مورديكه زن نامبرده سابقا شوهر داشته ادعا كند كه شوهرم طلاقم داده و يا مرده ، بله اگر زن در ادعايش متهم باشد نزديكتر به احتياط و بهتر آنست كه از حال او فحص شود، بنابراين اگر زنى شوهرش آنقدر از او غيبت كرده كه بكلى منقطع از او شده باشد معلوم نباشد مرده و يا زنده است در چنين وضعى اگر ادعاء كند كه من بدست آورده ام شوهرم از دنيا رفته و علم به اين معنا را از راه امارات و قرائن و اخباريكه رسيده بدست آورده ام جايز است با او ازدواج كند هر چند گفته او براى وى علم آور نباشد، براى وكيل هم جائز است كه عقد او را براى وى ببندد مگر در صورتيكه وكيل يقين نداشته باشد باينكه زن در دعويش دروغ مى گويد، لكن نزديكتر به احتياط عقد نكردن چنين زنى است مخصوصا در صورتى كه متهم باشد.

مساءله 23 - اگر مردى با زنى ازدواج كند كه مدعى بى شوهرى بوده و بعد از ازدواج مردى پيدا شود و ادعاء كند كه اين همسر من است ، اين ادعا هم عليه زن است و هم عليه شوهر جديد، اگر آن مرد اقامه بينه شرعى كند يعنى دو شاهد عادل بياورد بنفع او و عليه شوهر جديدش ، حكم مى شود و آندو از هم جدا گشته زن را تسليم شوهر قبلى مى كنند، و اما اگر اقامه بينه نكند سوگند هم متوجه زن مى شود و هم متوجه شوهر جديد، اگر هر دو با هم سوگند بخورند كه او شوهر اين زن نيست ادعاى آن مرد از درجه اعتبار ساقط مى شود، و اگر آندو نكول از سوگند كنند در صورتيكه حاكم سوگند را به مدعى رد كند و نيز در صورتيكه خود آن زن و شوهر سوگند را بوى رد كنند و او هم آداى سوگند كند مدعايش ثابت مى شود، و اگر يكى از آندو سوگند ياد بكند ولى ديگرى نكول از آن كند و در نتيجه حاكم و يا خود او سوگند را به مدعى رد كند و مدعى سوگند را اداء كند ادعاى او تنها نسبت به كسى كه نكول نكرده ساقط مى شود، و اما نسبت به آن ديگرى هر چند كه دعوى مدعى نسبت به كسى كه نكول نكرده ساقط مى شود، و اما نسبت به آن ديگرى هر چند كه دعوى مدعى نسبت به او ثابت است (چون سوگند رد شده او را نكول كرده ) لكن اين ثبوت هيچ اثرى نسبت به آن ديگرى كه سوگند خورده ندارد، بنابراين اگر آنكس كه سوگند خورده شوهر دوم است و زن ناكل بوده نكولش نسبت بحق شوهرش (همان دومى است ) اثر ندارد جز اين مقدار كه اگر او طلاقش بدهد و يا بميرد زن بمدعى بر مى گردد و زوجه او مى شود، و اگر آنكس كه سوگند خورده خود زن بوده و شوهر دوم نكول كرده دعواى مدعى نيست به او از درجه اعتبار ساقط مى شود، و او بهيچ وجه راهى به آن زن ندارد حتى اگر شوهر دوم بميرد يا طلاق دهد.


182

مساءله 24 - اگر زنى ادعا كند كه شوهر ندارد و مردى با او ازدواج كند سپس خود او ادعاء كند كه شوهر داشته از او پذيرفته مى شود، بله اگر اقامه بينه بر دعواى خود كند بين او و شوهر جديدش جدائى مى اندازد، و در اداء شهادت شهود همين مقدار كافى است كه شهادت دهند بر اينكه اين زن در روزيكه بعقد شوهر جديد در مى آيد شوهر داشته است ، و لازم نيست شوهر قبلى او را معين هم بكنند و بگويند كه شوهر قبلى او فلانى است .

مساءله 25 - در صحت عقد نكاح اختيار شرط است يعنى زن و شوهر بايد باختيار خود ازدواج كنند، پس اگر هر دو و يا يكى از آندو با كراه ازدواج كرده باشد عقد صحيح نيست ، بله اگر بعد از اكراه راضى شده باشد بنابر اقوى صحيح است .

فصل در صاحب اختياران در عقد 

مساءله 1 - پدر وجد از طرف پدر يعنى پدر پدر و همچنين هر چه بالا برود بر طفل صغير و دختر صغيره و مجنون ولايت دارند، مجنونيكه جنونش متصل به بلوغش باشد و همچنين آنكه جنونش جدا از بلوغش باشد كه على الظاهر بر او نيز ولايت دارند، و اما مادر و جد مادرى هر چند كه از طرف مادر پدر بوده باشد يعنى پدر مادر پدرش باشد (7) مثلا، ولايت بر كودك ندارد، و همچنين برادر و عمو و دائى و اولاد آنان ولايتى بر كودك ندارد.

مساءله 2 - پدر و جد پدرى ولايتى بر بالغ رشيد و نيز در بر دختر بالغه رشيدهدر صورتيكه ثيبه يعنى بيوه باشد ندارد، و اما اگر دختر بالغه و رشيده بكر در اينكه آيا پدر و جد بر او ولايت دارند يا نه ؟ اقوالى است ، بعضى گفته اند چنين دخترى مستقل استو پدر و جد پدرى بر او ولايت ندارند نه تك تك آنها منفردا و نه بضميمه رضايت خود دختر، بعضى ديگر گفته اند پدر ولايتى مستقل و جد پدرى نيز ولايتى مستقل بر او دارند. و دختر خودش سلطنت و ولايت مستقل بر خود ندارند، بعضى ديگر گفته اند پدر و دختر در ولايت شريك همند نه دختر ولايت مستقل دارد و نه پدر بلكه هم اذن ولى او در عقد نكاح معتبر است و هم اذن خود او، بعضى ديگر فرق گذاشته اند بين عقد دائم و عقد انقطاعى در اينجا نيز دو قول است ، بعضى گفته اند دختر در عقد دائمش مستقل و در عقد انقطاعى غير مستقل است ، بعضى ديگر عكس اين را گفته اند، و احتياط در استيذان از هر دو است ، بله اشكالى نيست در اينكه اگر پدر و جد پدرى او را مانع شوند از اينكه با مرديكه شرعا و عرفا كفو او شمرده مى شود و خود او نيز مايل به ازدواج با وى باشد اذن آندو از اعتبار ساقط مى شود، و همچنين در جائيكه دختر مى خواهد ازدواج كند لكن پدر و جد پدريش غائبند بطوريكه اجازه گرفتن از آندو امكان ندارد و دختر هم احتياج بازدواج دارد اذن آندو از اعتبار ساقط مى شود.

مساءله 3 - ولايت داشتن جد منوط به زنده بودن و نبودن پدر نيست ، پس در جائى هم كه پدر صغير و مجنون زنده است و ولايت مستقل دارد جد او نيز ولايت مستقل بر او دارد، و اگر در يكى از آندو از دنيا رفتند ولايت مختص ‍ بآنديگرى مى شود، و در جائى كه هر دو وجود دارند هر يك زودتر اقدام كند به تزويج مولى عليه ديگر محلى براى ولايت آنديگرى باقى نمى ماند. حال اگر پدر دختر را براى كسى عقد بست و جد دختر هم او را براى شخص ديگر عقد بست اگر معلوم باشد كداميك زودتر عقد بسته اند عقد او صحيح و از آن ديگرى لغو است ، و اگر معلوم شود هر دو در يك زمان عقد بسته اند عقد جد مقدم و صحيح و عقد پدر لغو خواهد بود، و اما اگر داشته كداميك مقدم بوده حكم علم اجمالى را دارد كه مى دانيم اين زن زوجه يكى از اين دو نفر است يقينا كه بايد يكى از آندو طلاق دهد و ديگرى عقد را تجديد كند، و اگر تاريخ يكى از دو عقد جد مقدم و صحيح است و اگر تاريخ عقد پدر معلوم باشد آن مقدم مى شود لكن در اينصورت احتياط لازم است (باينكه داماديكه جد براى او عقد بسته طلاق احتياطى بدهد).


183

مساءله 4 - در صحت تزويج پدر و جد نفوذ آن معتبر است كه مفسده نداشته باشد و گرنه عقد او مانند عقد بيگانه فضولى است و صحتش موقوف به اجازه دختر صغيره است ، اگر بعد از بلوغش عقد پدر يا جد را اجازه كرد صحيح است و گرنه ، نه بلكه نزديكتر به احتياط آنست پدر و جد به نبودن مفسده اكتفا نكنند بلكه رعايت وجود مصلحت را نيز بنمايند.

مساءله 5 - اگر عقدى از طرف پدر و يا جد پدرى براى پسر صغير يا دختر صغيره صادر شد و در آن عقد وجود آنچه مراعاتش واجب بود (كه يا نداشتن مفسده است و يا داشتن مصلحت مراعات شده بود) آن پسر و آن دختر بعد از رسيدن بحد بلوغ خيار ندارند يعنى نمى توانند عقد پدر و يا عقد جد خود را فسخ كنند بلكه عقدى است لازم .

مساءله 6 - اگر ولى دختر صغيره او را به كمتر از آن مبلغى كه امثال آن دختر مهر مى شوند و يا براى پسر صغير دخترى را به بيش از آن مقداريكه امثال آن پسر مهر مى دهند بعقد او در آورد، اگر مصلحتى در اين ميان بود كه اين عمل را اقتضاء مى كرده عقد و مهر صحيح و عقد لازم است و حق فسخى براى صغير صغيره نيست ، و اگر مصلحت در اصل ازدواج بوده نه در مقدار مهر اقوى آنستكه عقد صحيح و لازم است ولى مهر معين شده لازم نيست يعنى نافذ نيست ، بلكه موقوف به اين است كه صغير بعد از بلوغش آن را اجازه و امضاء كند كه اگر كرد همان مهريه مستقر مى شود و گرنه بايد به مهرالمثل رجوع شود.

مساءله 7 - سفيهى كه مال خود را بريز و به پاش مى كند و اين سفاهتش حالت متصل به زمان صغيرى او است و يا اگر صغير نيست به خاطر همين حالت حاكم او را محجور از تصرف در مالش كرده نكاح كردنش صحيح نيست مگر به اذن پدر و يا جدش ، و اگر هيچيك از اين دو نبودند باذن حاكم و ولى او بايد مهر را معين كند، و همچنين زن او را وليش بايد انتخاب نمايد، و اگر بدون اذن ولى ازدواج كرده باشد فضولى و موقوف به اجازه ولى او است اگر وليش مصلحت ديد و اجازه داد صحيح است و ديگر احتياج به عقدى و صيغه اى جديد ندارد.

مساءله 8 - اگر ولى ، مولى عليه خود را تزويج كرد بكسيكه كه معيوب است تزويجش صحيح نبوده و نافذ نيست ، چه اينكه از عيب هائى باشد كه در باب نكاح باعث خيار است و چه عيبى ديگر نظير علاقمندى بگناهان و شارب الخمر و يا بد زبان بودن و يا بداخلاق و امثال اينها، مگر در صورتيكه مصلحتى ايجاب كند ازدواج او را با همين شخص ‍ معيوب كه در اينصورت نه ولى خيار فسخ دارد و نه مولى عليه (بعد از بيرون شدنش از تحت ولايت ) مگر آنكه عيب او همان عيب هائى باشد كه در باب نكاح خيارآور است ، پس اگر عيب در زوجه باشد شوهرش بعد از بيرون شدن از تحت ولايت مى تواند فسخ كند، همه آنچه گفته شد در صورتى است كه مولى از عيب طرف اطلاع داشته باشد، ولكن در غير اينصورت مساءله محل تامل و تردد است هر چند كه صحت عقد در صورتيكه ولى سعى خود را در رعايت احراز مصلحت كرده باشد بعيد نيست ، و بنابر اينكه عقد او را صحيح باشد هم خود ولى پس از اطلاع از عيب حق فسخ دارد و هم مولى عليه پس از بيرون شدنش از تحت ولايت ، و اما در غير عيب هاى موجب فسخ بنابر اقوى نه ولى حق فسخ دارد و نه مولى عليه .


184

مساءله 9 - سزاوار بلكه مستحب است زنى كه خودش صاحب اختيار است (مانند زن بيوه ) هنگام ازدواج از پدرش يا جدش اجازه بگيرد و اگر هيچيك از آن دو نبودند از برادرش و اگر چند برادر داشته باشد از بزرگتر آنان .

مساءله 10 - آيا وصى يعنى قيم كه از ناحيه پدر يا جد معين شده در باب نكاح ولايت بر صغير و صغيره دارد يا نه ؟ در آن اشكال هست و نبايد احتياط ترك شود.

مساءله 11 - در صورت نبود پدر و جد كودك پسر و جد دختر حاكم ولايت در نكاح آنان ندارد، بله چنانچه احتياج و ضرورت و مصلحت لازم المراعات موجب نكاح باشد بطوريكه اگر آن نكاح واقع نشود مفسده اى بپا مى شود كه احتراز از آن لازم است آنوقت به امر آن قيام مى كند، ولكن حاكم اين احتياط را ترك نكند كه اجازه وصى پدر يا جد كودك را اگر وصيى داشته باشد ضميمه سازد، و همچنين است مورد كسيكه فاسدالعقل بحد بلوغ رسيده باشد و يا اگر فساد عقلش جديدا حادث شده بلوغ او و حدوث فساد عقلش در زمان حيات پدر و يا جدش بوده باشد.

مساءله 12 - در ولايت داشتن اولياء بلوغ و عقل و حريت و اسلام شرط است و شرطيت اسلام در صورتى است كه مولى عليه نيز مسلمان باشد، بنابراين صغير و صغيره بر احدى ولايت ندارند بلكه ولايت در مورد آن دو از آن وليشان است ، و همچنين پدر و جد اگر ديوانه باشند ولايت ندارند و اگر در يكى از آندو ديوانه شود ولايت بر صغير مختص ‍ بآنديگرى خواهد شد، و همچنين پدر كافر ولايت بر فرزند مسلمانش ندارد در نتيجه ولايت بر او مختص بجد اوست اگر جدش مسلمان باشد، و ظاهر اين است كه پدر كافر بر فرزند كافرش ولايت دارد بشرطيكه آن فرزند جد مسلمانى نداشته باشد و گرنه بعيد نيست كه ولايت بر آن كودك كافر نيز مختص بجد مسلمانش باشد.

مساءله 13 - عقديكه از غير وكيل و ولى صادر مى شود كه آن را فضولى مى نامند با اجازه صحيح است ، چه اينكه از هر دو طرف فضولى باشد و چه از يكطرف ، و چه اينكه فضولى عقد را براى صغير واقع ساخته باشد و چه براى كبير، و چه اينكه اين فضولى از نزديكان معقود عليه باشد مانند، برادر، عمو، دائى ، و يا بيگانه باشد، و يكى از مصاديق عقد فضولى عقدى است كه وكيل و يا ولى بر غير وجه مجاز واقع ساخته باشد، مثلا ولى صغير يا مجنون كه بايد رعايت مصلحت مولى عليه خود را كرده باشد بدون مصلحت براى او زن گرفته و يا او را شوهر داده باشد، و يا وكيل بر خلاف دستور موكلش عمل كرده باشد كه اين دو نيز از مصاديق عقد فضولى است (يعنى با اجازه مولى عليه و موكل صحيح مى شود.)

مساءله 14 - اگر آن كسيكه فضولى براى او عقدى كرده كسى باشد كه خودش هم مى تواند براى خود عقد كند يعنى بالغ و عاقل باشد عقديكه فضولى براى او بسته با اجازه او صحيح مى شود، و اما اگر كسى باشد كه عقد از خود او صحيح نيست زيرا در تحت ولايت ديگرى است مثلا صغير يا ديوانه است عقديكه فضولى براى او بسته مادامى كه او در تحت ولايت قرار دارد با اجازه وليش صحيح مى شود و اگر خودش بحد كمال رسيد با اجازه خودش ، بنابراين اگر شخص بيگانه بدون اجازه براى پسرى نابالغ دخترى را عقد بست و يا دختر نابالغى را شوهر داد صحت عقد او موقوف به اجازه ولى آندو است ، و اگر پدر و يا جد آندو در زمان صغر آنها اجازه نداده باشند موقوف به اجازه خود آنهاست بعد از آنكه بحد بلوغ برسند هر يك از اين دو اجازه محقق شود كافى است كه عقد آن بيگانه صحيح شود، بله در اجازه دادن ولى همان شرطيكه در عقد كردن خود او معتبر بود معتبر است كه آن هم رعايت مصلحت بد، پس اگر ولى صغيره يا صغيره عقدى را از فضولى اجازه كند كه بر خلاف مصلحت صغير يا صغيره واقع شده آن اجازه لغو است و نمى تواند عقد فضولى را صحيح كند، بناچار راه ديگرى ندارد جز اينكه صغير يا صغيره بحد بلوغ و رشد برسد و خودش اگر خواست عقد فضولى را اجازه كند.


185

مساءله 15 - در عقد فضولى اجازه فورى نيست ، پس اگر بعد از عقد مدتى طولانى بگذرد آنگاه اجازه از صاحب اجازه صادر شود عقد صحيح مى شود، چه اينكه تاخير بخاطر اين بوده باشد كه صاحب اجازه اطلاعى از وقوع عقد نداشته يا بخاطر اين بوده كه مى خواسته جوانب قضيه را بسنجد و يا با ديگران مشورت كند و يا علتى ديگر داشته باشد.

مساءله 16 - اگر صاحب اجازه وقتى از وقوع عقد خبردار شد آنرا رد كرد ديگر نمى تواند اجازه كند، همچنانكه اگر اجاره كرد ديگر نمى تواند رد كند، پس با اجازه عقد لازم و با رد عقد فسخ مى شود، و فرقى نيست بين اينكه آنچه قبلا واقع شده كه يا رد بوده و يا اجازه بوسيله خود معقودله بوده باشد و يا به وسيله وليش ، بنابراين اگر شخصى اجنبى و فضولى دختر صغيره اى را براى پسرى عقد كرد و يا دختر بالغى را براى پسرى نابالغ عقد كرد سپس ولى نابالغ عقد فضولى را اجازه كرد وقتى نابالغ بحد بلوغ مى رسد نمى تواند آن را رد كند، و اگر ولى او عقد فضولى را رد كرد او نمى تواند بعد از بلوغش آن را اجازه كند.

مساءله 17 - اگر يكى از دو طرف عقد يعنى مرد و يا زن در حال عقد بى ميل و بى علاقه باشد لكن سخنى و يا عملى كه رد عقد باشد از او صادر نشده باشد ظاهر اين است كه (عقد نظير فضولى است ) اگر بعدا اجازه كند صحيح است ، بلكه اقوى همين است كه صحت آن با اجازه است حتى در صورتى هم كه از او اجازه بخواهند تا عقد را جارى سازند اجازه ندهد و در عين حال عقد جارى شود اين عقد فضولى است و با اجازه بعدى صحيح مى شود.

مساءله 18 - در اجازه ايكه عقد فضولى را تصحيح مى كند هر سخنى كه دلالت بر انشاء رضايت بعقد كند كافى است ، بلكه (حتى سخن هم لازم ندارد) اگر عملى انجام دهد كه دلالت بر راضى بودنش كند كافى است .

مساءله 19 - در صحت عقد رضايت باطنى كافى نيست و عقد را از فضوليت خارج نمى سازد تا محتاج اجازه نباشد، بنابراين اگر در حال عقد حاضر و راضى بعقد باشد لكن سخنى و يا عملى كه دلالت بر رضايتش كند از او صادر نشده باشد ظاهر اين است كه آن عقد فضولى است ، بله گاهى مى شود كه سكوت هم اجازه باشد و بر همين وجه عمل مى شود آن رواياتيكه سكوت دختر بكر را كافى دانسته .

مساءله 20 - در فضولى شدن عقد فضوليت و حتى توجه بآن شرط نيست ، بلكه معيار در فضوليت و عدم فضوليت اين است كه عقد بحسب واقع مالك آن صادر نشده باشد بلكه از كسى صادر شده باشد كه صاحب اختيار در آن نبوده هر چند كه خلاف آن خيال مى شده ، پس اگر كسى خيال كند كه در عقد فلان دختر ولايت دارد (چون مثلا برادر بزرگ است ) و يا خيال كند كه از طرف او وكيل است و عقد را جارى ساخت و بعدا فهميدند ولى او بوده و نه وكيل اين عقد فضولى است كه اجازه آن را صحيح مى كند، همچنانكه اگر معتقد بوده كه نه ولى دختر است و نه وكيل و بخيال خود عقد ازدواج او را فضولتا جارى ساخت سپس فهميد ولى او بوده (چون پدر او است ) و يا وكيل او بوده عقد صحيح و لازم است و احتياج به اجازه ندارد مگر آنكه رعايت مصلحت مولى عليه را نكرده باشد.

مساءله 21 - اگر دختر و پسرى صغير را فضولتا بعقد يكديگر درآورند و ولى آن دو قبل از بلوغ آنها و يا بعد از بلوغشان عقد فضولى را اجازه كنند و يا يكى قبل از بلوغ صغير اجازه كند و ديگرى بعد از بلوغ ، زوجيت ثابت و تمامى احكام آن مترتب مى شود، و اگر ولى آن دو و قبل از بلوغ آنان عقد را رد كنند و يا يكى قبل از بلوغ و ديگرى بعد از بلوغ صغيرش ‍ آن را رد كند و يا هر دو بعد از بلوغ آنان رد كنند و يا يكى از دو صغير و يا هر دو قبل از اجازه بميرند عقد ازدواج از اصل باطل مى شود بطوريكه هيچيك از آثار زوجيت از قبيل توارث و غيره بين آن دو مترتب نمى شود، بله اگر يكى از آن دو بحد بلوغ برسد و عقد فضولى ولى خود را اجازه كند و سپس قبل از بلوغ و اجازه ديگرى از دنيا برود از ارث او سهم همسر او را جدا مى كنند تا وقتى بحد بلوغ رسيد و اجازه را جدا مى كنند و چون بحد بلوغ رسيد بايد در محكمه سوگند ياد كند بر اينكه اجازه كردنش به طمع ارث نيست ، و اگر بعد از بلوغ اجازه نكرد و يا اجازه كرد لكن سوگند ياد نكرد ارث جدا شده را به او نمى دهند بلكه به ورثه بر مى گردانند، و ظاهرا حاجت به سوگند در جائى است كه وى متهم باشد باينكه منظورش از اجازه ارث بردن است ، و اما اگر چنين اتهامى در بين نباشد مثل اينكه اصلا خبر نداشته باشد باينكه همسرش از دنيا رفته و يا آنكه زنده است شوهر است و مقدار سهم الارث او (يا برابر باشد با همان مقدار مهرى كه بايد او بورثه زنش بپردازد) بيشتر از آن باشد ارث را بدون سوگند به او مى دهند.


186

مساءله 22 - همانطور كه در فرض اجازه همسر زنده و با سوگند خوردنش ارث ثابت مى شود آثار ديگر زوجيت نيز ثابت مى گردد، يعنى اگر همسر زنده پسر است بايد مهر را بورثه زوجه اش بدهد و نيز نمى تواند با مادر و دختر او ازدواج كند، و اگر دختر است پدر شوهر مرده اش و نيز پسر او نمى تواند او را بعقد خود در آورد، و همچنين ساير آثار زوجيت بحسب ظاهر و بنابر اقوى سوگند او مترتب مى شود.

مساءله 23 - ظاهرا اين حكم در همه موارديكه يكى از دو طرف كه عقد از طرف او لازم است از دنيا برود، و كسيكه همسريش موقوف باجازه اش باشد باقى بماند جريان دارد، مثل اينكه يكى از دو صغير را وليش ازدواج دهد و ديگرى را فضولى ازدواج كند آنگاه آنكه تحت ولايت است (و عقد از طرف او لازم و تمام بوده ) قبل از بالغ شدن و اجازه دادن ديگرى از دنيا برود، بلكه بعيد نيست اين حكم در جائى هم كه هر دو كبيرند و يكى از آن دو قبل از مرگ ديگرى و اجازه او، اجازه كند و بميرد و بعدا دومى بخواهد عقد فضولى را اجازه كند جريان داشته باشد، لكن سوگند خوردن در اينجا مانند بعضى از موارد اخير بر اساس احتياط است .

مساءله 24 - هر جا كه عقد از يكطرف فضولى باشد از يك طرف ديگر كه اصيل است لازم است ، حال اگر اصيل زوجه باشد قبل از رد آن ديگرى نمى تواند بديگرى شوهر برود، و اما آيا قبل از آنكه ديگرى عقد فضولى را اجازه و يا رد كند احكام مصاهرت در حق او ثابت مى شود و مثلا چنانچه شوهر است ازدواجش با مادر و دختر و يا خواهر آن ديگرى حرام مى شود يا نه ؟ و آيا اگر بغير از اين زوجه ايكه هنوز اجازه نداده شه زوجه ديگر دارد ازدواجش با زن پنجم حرام است يا نه ؟ نزديكتر به احتياط اين است كه بگوئيم ثابت مى شود، هر چند كه اقوى خلاف آن است .

مساءله 25 - اگر يكى از دو طرف عقد فضولى آن عقد را رد كند عقد واقع شده مثل واقع نشده مى گردد، چه اينكه از هر دو طرف فضولى باشد و يا اينكه از يكطرف فضولى و از طرف ديگر اصلى باشد و طرف فضولى آن را رد كند، وقتى عقد بكلى از بين رفت پدر زوج و همچنين پسر او مى توانند با زنيكه فضولتا عقد شده بود ازدواج كنند و خود زوج مى تواند با مادر آن زوجه يا خواهرش ازدواج كند.

مساءله 26 - اگر شخصى فضولتا زنى را بعقد مردى درآورد بدون اينكه آن زن خبر داشته باشد و چون بى اطلاع بوده بعقد مردى ديگر در آيد (ازدواج فضولى و عقد او باطل است چون بوسيله زن امضا شده ) عقد دومى صحيح است ، و ديگر محلى براى اجازه كردن عقد اولى باقى نمى ماند، و همچنين است اگر مردى را ازدواج زنى در آورد بدون اينكه مرد اطلاع داشته باشد و از بى اطلاعى با مادر آن زن و يا دختر او ازدواج كند سپس از كار فضولى آگاه شود.

مساءله 27 - اگر دو فضولى زنى را هر يك بعقد مردى درآورند زن مى تواند عقد هر يك را كه خواست اجازه كند و اگر خواست آن را رد كند، چه اينكه هر دو عقد مقارن هم اتفاق افتاده باشد و يا يكى جلوتر و ديگرى عقب تر باشد، و همچنين است اگر يكى از دو فضولى زنى را به عقد مردى در آورد و فضولى ديگر مادر و يا دختر و يا خواهر آن زن را بعقد او درآورد مرد نامبرده مخير است هر يك از دو عقد را كه خواست اجازه كند.


187

مساءله 28 - اگر زنى به دو نفر وكالت دهد در اينكه او را شوهر دهند يكى از آن دو وكيل او را بمردى شوهر داد و ديگرى بمردى ديگر، در اينصورت اگر يكى از دو عقد جلوتر واقع شده - صحيح و ديگرى لغو است ، و اگر عقد هر دو وكيل مقارن هم بوده باشد هر دو باطل است ، و اگر سبق و لحوق آنها معلوم نباشد در صورتيكه تاريخ يكى از آن دو معلوم باشد حكم مى شود بصحت آن به تنهائى ، و اگر تاريخ هر دو مجهول باشد در صورتيكه احتمال تقارن در بين باشد حكم مى شود به بطلان هر دو با هم ، چه در حق زن و چه در حق دو نفر مرد، و اگر يقين داشته باشند كه تقارن نبوده و يقينا يكى جلوتر و ديگرى عقب تر واقع شده ولى ندانند جلوترى كدام است در نتيجه علم اجمالى پيدا مى شود باينكه يكى از دو عقد صحيح واقع شده و زن زوجه يكى از آن دو مرد شده و نسبت بديگرى اجنبيه است پس ‍ آن زن نمى تواند بطور قطع شوهر دار است ، و اما حال خود آن زن نسبت بآن دو مرد و حال آن دو مرد نسبت بآن زن چه مى شود؟ بهتر آنست كه هر دو را طلاق داده سپس يكى از آن دو مرد كه زن رضايت داشته باشد با او ازدواج كند و اگر هيچيك حاضر نشد كه صرف نظر كند و صبر كردن هم تا روشن شدن حال باعث عسر و حرج بر زوجه باشد و يا اصلا اميد روشن شدن حال در بين نباشد راه چاره اين است كه براى تعيين شوهر قرعه بيندازند و قرعه بنام هر يك درآمد حكم مى شود به اينكه او شوهر زن است .

مساءله 29 - اگر يكى از دو شوهرى كه زنى را براى خود عقد كرده اند ادعاء كند عقدش جلوتر از ديگرى واقع شده ، در صورتيكه آن ديگرى تصديق كند و زن نيز تصديق داشته باشد كه عقد او جلوتر بوده و يا يكى از آن دو تصديق داشته باشد و ديگرى بگويد ((نمى دانم )) زن نامبرده زوجه همان كسى است كه ادعا مى كند عقد من جلوتر بوده ، و اگر زن و آن مرد ديگر هر دو بگويند ((نمى دانم )) وجوب تسليم زن بمدعى تقدم بلكه جوازش محل تامل است ، مگر آنكه بازگشت كلام آن مدر كه گفت ((نمى دانم )) باين باشد كه من در حين اجراء عقد غفلت داشتم و احتمال مى دهم اتفاقا صحيح واقع شده باشد، و اما اگر آن ديگرى وى را تصديق كن و لكن زوجه او را تكذيب كند دعوى بين زوجه از يكطرف و آن دو مرد از طرف ديگر خواهد بود، باين بيان كه زوج اول ادعاى زوجه بودن او را مى كند و مى گويد عقد من صحيح است و من شوهر تو هستم ، و در مقابل زن منكر زوجيت اوست و ادعاه مى كند كه عقد من فاسد واقع شده و زن مى گويد صحيح واقع شده ، در نتيجه زن در دعواى مرد اول مدعى است و آنمرد منكر است ، و در دعواى با مرد دوم بعكس مى شود او منكر و آن مدعى است پس اگر زن در دعواى اول اقامه بينه كند بر اينكه همان مرد دوم همسر اوست نه مرد اول ، و اگر شوهر دوم اقامه بينه كند بر اينكه عقد او فاسد واقع شده حكم مى شود به اينكه آن زن همسر وى نيست بلكه همسر اولى است ، و اگر هيچيك بينه نداشته باشند در دعواى اول سوگند متوجه شوهر اول و در دعواى دوم متوجه زن مى شود، حال اگر شوهر اول سوگند ياد كرد و زن نكول نمود زوجيت او براى شوهر اول ثابت مى شود، و اگر عمل اين شد يعنى زن سوگند ياد كرد و شوهر اول نكول نمود حكم مى شود به زوجيت او براى شوهر دوم ، و اگر هر دو سوگند ياد كنند بايد به قرعه رجوع نمود، اين در صورتى بود كه مورد دعوى فساد و صحت عقد باشد نه سبقت و عدم سبقت و يا سبقت و لحوق و يا زوجيت و عدم آن ، و خلاصه كلام اينكه ميزان در تشخيص مدعى از منكر غالبا مورد دعوى است . و اگر هر يك از آن دو مرد ادعا كند كه عقد من جلوتر واقع شده ، پس اگر زن در پاسخ از سوال حاكم بگويد (نمى دانم كداميك جلوتر بود) دعوى بين دو مرد واقع مى شود، پس اگر يكى از آن دو اقامه بينه كند و ديگر بينه نياورد حاكم حكم مى كند به اينكه زن همسر او است ، و اگر هر دو اقامه بينه كنند بينه ها با هم تعارض ‍ مى كنند و از كار مى افتند آنوقت نوبت بقرعه مى رسد و حاكم حكم مى كند به همسر بودن زن براى كسيكه قرعه بنام او در آيد، و اگر هيچيك بينه نداشته باشند سوگند متوجه آنها مى شود، و اگر هر دو نكول كردند يا هر دو سوگند ياد كردند به قرعه رجوع مى شود، و اگر زن يكى از آن دو مرد را تصديق كرد زن و آن مرد يكطرف دعوى واقع مى شود، پس اگر يك طرف اقامه بينه كرد حكم بنفع او مى شود، و اگر هر دو كردند حكم همان است كه گذشت ، و اگر بينه نبود و كار به سوگند كشيده شد اگر آنكس كه زن تصديقش نكرده قسم خورد حكم بنفع او و بضرر زوجه و آن مرد ديگر مى شود، و اگر مردى قسم خورد كه زن تصديقش كرده اين اثر بر قسم او مترتب نمى شود كه دعوى مرد ديگر بر زوجيت از بين برود بلكه بايد زن نيز قسم ياد كند.


188

مساءله 30 - اگر يكى از دو وكيل كه از طرف مردى وكالت دارند زنى را براى او عقد كند و وكيل ديگر دختر همان زن را براى او عقد كند، آنكه سابق واقع شده صحيح است و ديگرى باطل ، و اگر هر دو در يك زمان واقع شده هر دو باطل است ، و اگر معلوم نباشد كدام سابق و كدام لاحق واقع شده در صورتيكه تاريخ يكى از آن دو معلوم باشد تنها آن عقد صحيح و ديگرى باطل است ، و اگر تاريخ هر دو نامعلوم باشد اگر احتمال تقارن در بين باشد حكم به بطلان هر دو مى شود، و اگر يقين دارند كه مقارن نبوده اند قهرا يقين دارند كه يكى صحيح بوده و ديگر باطل ، و شوهر يقينا نمى تواند با يكى از آن دو يعنى مادر و دختر مقاربت كند، همچنانكه جائز نيست كه هيچيك از مادر و دختر از آنمرد تمكين كنند لكن نظر كردند بمادر دختر بهر حال حلال است ، و بر مادر واجب نيست خود را از او بپوشاند براى اينكه يقين دارد باينكه آن مرد يا شوهرش است يا شوهر دخترش ، و اما دختر از آنجا كه نه زوجه بودنش براى آن مرد ثابت شده و نه ربيبه بودنش ، تنها نظر كردن مرد بآن دختر حلال است آنهم تنها بعد از آنكه با مادرش جماع كرده باشد و چون فرض ‍ كرده ايم كه با مادر جماع نكرده پس سبب حليت نظر بآن دختر احراز نشده ، و واجب است دختر خود را از آن مرد بپوشاند، بله اگر فرض كنيم كه مرد با مادر او جماع كرده باشد ولو بعنوان وطى به شبهه آنوقت آن دختر حلا مادر را پيدا مى كند (يعنى بهرحال محرم او است زيرا يا در واقع همسر اوست و يا ربيبه او.)

فصل در اسباب تحريم  

يعنى آنچه سبب موجب حرام شدن زنى بر مردى است از حيث ازدواج ، و اين اسباب چند چيز است : اول - نسب ، دوم - رضاع ، سوم - مصاهره و چيزيكه ملحق به مصاهره است ، چهارم - كفر، پنجم - هم كفو نبودن ، ششم - داشتن چهار زن است كه در آن صورت پنجمى حرام مى شود، هفتم - زنى كه در عده شوهر قبلى است ، هشتم - عقد كردن زنى كه در حال احرام است

گفتار در نسب  

از طريق نسب حرام مى شود هفت طائفه از زنان بر هفت طائفه از مردان :

اول - مادر، بمعنائى كه شامل مادربزرگها نيز مى شود، مادربزرگ پدرى و مادرى ، چه عالى و چه سافل چه جد از طرف پدر و چه از طرف مادر، بنابراين يك زن را كه در نظر بگيريد بر پسرش ، و پسر پسرش و پسر پسر پسرش ، و پسر دخترش و پسر دختر دخترش ، و پسر دختر پسرش و همچنين هر چه پائين تر برود حرام است ، و خلاصه كلام اينكه هر انسان مذكرى كه از طريق ولادت منسوب به او باشد او بر وى حرام است ، چه بدون واسطه از او متولد شده باشد و چه با واسطه و وسائط، چه اينكه آن وسائط مرد باشند و يا زن و يا هر دو.

دوم - دختر، بمعنائى كه شامل نوه و نتيجه نيز باشد كه اين دختر بر پدرش حرام است پدر هم به معنائى كه شامل اجداد پدرى و مادرى بشود بر او حرام است بنابراين دختر تنى ، و دختر پسر، و دختر پسر پسر، و دختر دختر، و دختر دختر دختر، و دختر پسر دختر بر انسان حرام است ، و خلاصه كلام اينكه بر هر مردى حرام است ازدواج با هر زنيكه از طريق ولادت باو منسوب مى شود، حال يا بدون واسطه (مانند دختر خود او) و يا با يك واسطه مانند (دختر پسرش يا دختر دخترش ) و يا بواسطه هاى بيشتر، چه اينكه آن واسطه ها مرد باشند (مانند دختر پسر) و يا زن باشند (مانند دختر دختر) و يا از هر دو باشند (مانند دختر پسر دختر).


189

سوم - خواهر، چه از جانب پدر باشد و چه مادر و چه از جانب هر دو.

چهارم - دختر برادر، كه آن نيز چه پدرى باشد چه مادرى و چه طرفين ، و اين قسم چهارم عبارتست از هر زنيكه ولادتش منتسب به برادر شخص باشد حال چه بدون واسطه فرزند برادر باشد و چه از طريق مادر و چه از هر دو طريق ، بنابراين دختر برادر، و دختر پسر برادر، و دختر نوه پسرى برادر، و دختر نوه دخترى برادر، و نوه دخترى دختر برادر، و نوه پسرى دختر برادر بر شخص حرام است .

پنجم - دختر خواهر، و او عبارتست از هر زنى كه منتسب باشد بخواهر، بهمان تفضيلى كه در دختر برادر گشت .

ششم - عمه انسان ، كه عبارتست از خواهر پدر، چه خواهر پدرى او باشد و چه مادرى و چه طرفينى ، بمعنائيكه شامل عمه عمه كه عمه پدر نيز هست و نيز شامل خواهر جد آدمى باشد، چه خواهر پدرى و مادرى و جد چه خواهر مادرى ، و چه خواهر پدريش ، و نيز شامل عمه مادر يعنى خواهر پدر مادر نيز بشود، چه خواهر پدر و مادرى او، چه خواهر مادريش ، و چه خواهر پدريش ، و نيز شامل عمه جد پدرى ، و جد مادرى ، و جد پدر و مادرى ، و عمه جده او بشود، چه عمه پدريش و چه مادرى ، و چه پدر و مادرى ، بنابراين مراتب عمه ها همان مراتب پدران است ، پس عمه عبارتست از هر انثائيكه خواهر باشد براى مريكه ولادت ما به او منتسب است ، چه از طرف پدر او چه از طرف مادر.

هفتم - خاله ، و مراد از خاله نيز معنائى است كه شامل خاله هاى پدران و مادران بشود، پس خاله باين معنا مانند عمه عبارتست از انثائيكه خواهر باشد براى يكى از مادران ما، هر چند مادر پدران ما، هر چند پردان از طرف مادر ما، بنابراين خواهر جده پدرى ما نيز خاله ما است براى اينكه خاله پدر ما است ، همچنانكه خواهر جد مادرى ما عمه ما است زيرا عمه مادر ما است .

مساءله 1 - عمه عمه و خاله خاله مادامى كه داخل عنوان عمه و خاله (ولو بواسطه ) نشوند محرم ما نيستند، البته گاهى مى شود كه عمه عمه يا خاله خاله داخل عنوان عمه و خاله ما مى شوند مثل اينكه پدر شما خواهرى تنى و يا پدرى داشته باشد و پدر پدر شما نيز خواهرى تنى يا مادرى و يا پدرى داشته باشد كه او هم عمه پدر شما است و هم عمه عمه شما يعنى عمه شما است با يك واسطه و عمه عمه شما است بدون واسطه ، در خاله نيز همينطور يعنى مادر شما خواهرى مادرى و يا پدر مادرى داشته باشد مادر مادرت هم خواهرى داشته باشد كه او خاله مادر تو و خاله خاله تو است ، چيزيكه هست خاله تو است با يك واسطه ، و خاله مادر و خاله خاله تو است بدون واسطه . و گاه مى شود كه عمه عمه و خاله خاله داخل در عنوان عمه و خاله تو نمى شوند و در نتيجه بتو محرم نيستند، مثل اينكه پدر تو خواهرى از مادرش داشته باشد نه از پدرش ، يعنى پدر آن دختر پدر مادر تو نباشد و آن پدر هم خواهرى داشته باشد آن خواهر دوم عمه عمه تو هست ولكن با تو بتمام معنا بيگانه است و هيچ نسبتى با تو ندارد، و در خاله نيز مثل اينكه خاله اى داشته باشى كه خواهر پدرى مادرت باشد، يعنى مادر آن خاله غير مادر مادر تو باشد و مادر آن خاله خواهرى داشته باشد آن خواهر خاله خاله تو هست ولى خاله تو نيست حتى خاله با واسطه هم نيست ، و همچنين خواهر برادر و يا خواهريكه با تو خواهرى ندارد با تو محرم نيست زيرا خواهر بطور مطلق محرم نيست بلكه وقتى محرم است كه خواهر خود تو باشد، پسر اگر برادرى دارى كه مادرش مادر تو نيست و قبل از آنكه بعقد پدرت درآيد از شوهرى ديگر دخترى داشته ، آن دختر، خواهر برادرى كه اين زن براى تو مى آورد هست لكن خواهر تو نيست نه از طرف پدر و نه از طرف مادر بهمين جهت با تو محرم نيست .


190

مساءله 2 - نسبت خويشاوندى يا شرعى است و يا غير شرعى نسبت شرعى آن خويشاوندى است كه بوسيله وطى حلال انجام شده باشد، وطيى كه ذاتا حلال و بخاطر سببى شرعى صورت گرفته باشد، كه آن سبب شرعى يا نكاح است و يا مالك شدن كنيز و يا تحليل مالك كنيز كنيز خود را بديگرى ، هر چند كه اين حلال ذاتى بعلتى عارضى حرام شده باشد مانند وطى همسر حلال خود را در حال حيض ، و يا در روزيكه مرد روزه و يا در اعتكاف و يا در حرام است و امثال اينها، و ملحق باين قسم است وطى به شبهه (مثل وطى مرد و زنى بخيال اينكه زن و شوهرند) بعدا معلوم شود كه اشتباه كرده اند و اما غير شرعى عبارتست از خويشاوندى حاصل از زنا، و احكاميكه بر خويشاوندى مترتب مى شود و در شرع براى خويشاوند ثابت شده نظير ارث بردن از يكديگر هر چند مختص به خويشاوندى قسم اول است لكن ظاهر بلكه يقينى است كه موضوع حرمت نكاح اعم از خويشاوندى شرعى است و شامل غير شرعى نيز مى باشد، در نتيجه اگر كسى با زنى زنا كند و او از اين طريق يك پسر بياورد و يك دختر ازدواج آن پسر و دختر يقينا حرام است ، و همچنين ازدواج آن دو با اولاد آن مرد و آن زن ، اولادى كه آن مرد از طريق نكاح دارا شده و اولاديكه آن زن از طريق نكاح زائيده و يا اولاديكه آن مرد بوسيله زناى با زن ديگر دارا شده ، و همچنين اگر فرزنديكه از زنا متولد شده پسر باشد مادر زانيه او و مادر مادرش و مادر پدر زانيش و خواهرش ، همه بر او حرامند و اگر دختر باشد بر آن مرد زانى و بر پدر و اجداد او و به برادران و عموهاى او حرام است .

مساءله 3 - منظور از وطى به شبهه وطى است كه بيجا واقع شود، و در عين حال علم بحرمت آن در بين نباشد بلكه باعتقاد اينكه حلال است صورت گيرد، مثل كسيكه زنى اجنبيه را وطى كند بخيال اينكه همسر خود او است ، و در جائى هم كه طريق معتبر و يا اصلى ندارد كه معين كند وطى اين زن حرام است همينطور است ولى مع ذلك محل اشكال است ، و ملحق بوطى به شبهه است وطى ديوانه و شخصيتكه در خواب با زن اجنبيه جماع كرده و يا در حالى شبيه به جنون و خواب ، اما وطى كسيكه مستى عقلش را زايل كرده در صورتيكه مستيش بخاطر نوشيدن عمدى مسكر و از روى عصيان بوده باشد وطى به شبهه نيست .

گفتار در مسائل شيردادن

انتشار حرمت و محرميت بوسيله رضاع موقوف بر چند شرط است :

شرط اول - اينكه شير زن در اثر وطيئى جايز و حلال حاصل شده باشد، باين معنا كه وطى يا بخاطر نكاح بوده باشد و يا به خاطر اينكه مالك كنيز موطوئه بوده يا اينكه صاحب كنيز او را براى وى تحليل كرده باشد و يا نطفه او بدون وطى از طريقى در رحم زن قرار گرفته باشد، و ملحق بآن است موطوئه ايكه وطيش به شبهه بوده باشد كه بنابر اقوى شير او نيز نشر حرمت مى كند، پس اگر پستان زنى بدون نكاح و امثال آن شير بدهد آن شير نشر حرمت نمى كند، و همچنين در جائيكه نكاح بوده لكن وطيئى ، يا سبق نطفه اى نبوده ، و همچنين اگر شير زنا باشد بلكه ظاهر اين است كه بايد شير زن بعد از زائيدنش بجوشد پس اگر بدون آن بجوشد هر چند حامله باشد بنابر اقوى نشر حرمت نمى كند.

مساءله 1 - در نشر حرمت اين شرط معتبر نيست كه زن در حباله و عقد صاحب شير باقى باشد، بنابراين اگر شوهريكه او را حامله كرده طلاقش بدهد و از دنيا برود در حاليكه همسرش از او حامله است و يا بچه را آورده در حال شير دادن به بچه خودش است اگر بچه غير را هم شير بدهد نشر حرمت مى كند، هر چند كه در چنين وضعى شوهر ديگرى انتخاب كرده باشد و شوهر دوم باو دخول هم كرده باشد و از او حامله نشده باشد و يا اگر شده شير شوهر اول قطع نشده باشد، بلكه همچنان بجوشد و زيادتر هم نشده باشد بلكه فرض هم كه زيادتر شده باشد اگر احتمال برود كه اين شير شوهر اول است نشر حرمت مى كند.


191

شرط دوم - اينكه شير بوسيله مكيدن پستان داخل در جوف كودك شود، پس اگر زن پستان خود را در دهان كودك بدوشد و يا در ظرفى بدوشد و از طرف به بچه بدهد نشر حرمت نمى كند.

شرط سوم - اينكه زن شير ده زنده باشد، پس اگر در حال شير دادن بميرد و نصاب ارضاع با شير مرده او تكميل شود هر چند يك شكم باشد نشر حرمت نمى كند.

شرط چهارم - اينكه كودك شيرخوار در داخل دو سال شير خوارگيش حدنصاب را از آن زن شير بخورد، پس اگر بعد از دو سال شير او را بخورد نشر حرمت نمى كند، و اما اينكه كودك زن شيرده داخل دو سال باشد معتبر نيست ، پس اگر زن دو سال كودك خود را شير داده و از شير گرفته و بعد از دو سال كودك ديگرى را بحد نصاب شير بدهد و آن كودك هنوز دو سالش تمام نشده باشد نشر حرمت مى كند.

مساءله 2 - منظور از دو سال گذشتن بيست و چهار ماه هلالى از روز ولادت است ، و اگر كودك در بين ماه متولد شده باشد بنابر اظهر هر چند روزيكه از اول ماه گذشته از ماه بيست و پنجم تكميل مى شود، مثلا اگر كودك در دهم ماه متولد شده دو سالش در دهم ماه بيست و پنجم تكميل مى شود.

شرط پنجم - اينكه مقدار معتبر را شير خورده باشد، پس نه صرف مسماى شير خوردن كافى است و نه شير خوردن دو سال لازم است ، و مقدار معتبر سه قسم تعيين شده : يكى بحسب اثر و دوم بحسب زمان و سوم بمعيار عدد است ، هر يك از اين سه قسم حاصل مى شود كافى در نشر حرمت است ، و بعيد نيست كه معيار اصلى همان اثر و آن دو تاى ديگر اماره و نشانه براى اثر باشد ولى اثرى در كودك ديده نشود احتياط ترك نشود. و اما اثر عبارت است از اينكه طفل مقدارى از شير مرضعه را بخورد كه از آن شير گوشت در بدنش برويد و استخوانش محكم شود، و اما زمان عبارتست از اينكه طفل يك شبانه روز متصل بهم از شير آن زن بخورد و غذايش در اين مدت منحصر شير آن زن باشد، و اما بحسب عدد معيار اين است كه طفل پانزده شكم از آن شير بخورد.

مساءله 3 - آنچه در روئيدن گوشت و محكم شدن استخوان معتبر است اين است كه اين دو اثر مستقلا اثر شير خوردن از آن زن باشد، يعنى چيزى ديگر از قبيل شكر و امثال آن دخيل در روئيدن گوشت طفل نباشد، پس اگر چيزى ضميمه شير او بشود بطوريكه رويش گوشت و استحكام استخوان كودك مستند به هر دو باشد ثبوت تحريم مشكل است ، همچنانكه معيار در رويش گوشت و استحكام استخوان مقدار معتدبه (8) آنست يعنى بطورى آشكار باشد كه عرف آن را تصديق كند، پس رويش و استحكام بسيار اندك و ناچيزيكه با دقت عقلى تشخيص داده مى شود كافى در نشر نيست ، و هر گاه شك كنند در اينكه رويش حاصله معتدبه است يا نه و همچنين شك كنند در اينكه رويش حاصله از اثر شير به تنهايى است يا نه بايد بآن دو تقدير ديگر يعنى تقدير بحسب عدد و بحسب زمان رجوع كنند.

مساءله 4 - در تقدير به زمان معتبر است اينكه غذاى طفل در يك شبانه روز منحصر بشير آن زن باشد، لكن اگر كودك عطش داشته باشد و باو آب بدهند و همچنين اگر بيمار شود و داروئى خوردنى يا نوشيدنى باو بدهند مضر باين تقدير نيست ، مگر اينكه از حد متعارف بيشتر باشد، و ظاهرا در تقدير بزمان اگر شير دادن را از وسط روز شروع كرده باشند تلفيق كافى است (باين معنا كه از هر ساعت از ساعات شب و يا روز شير دادن را آغاز كرده باشند و بيست و چهار ساعت بعد از آن تقدير حاصل مى شود.)


192

مساءله 5 - در تقدير به عدد چند شرط معتبر است :

اول - اينكه هر بار كه طفل گرسنه مى شود شير را كامل بخورد و سير شود بطوريكه خودش پستان را رها كند، و اما صرف پستان بدهان او گذاشتن و چند جرعه ناقص مگيدنش (كه معمولا براى آرام گرفتن كودك از گريه انجام مى شود) بحساب نمى آيد حتى چند بار اينطور شير خوردنش يك بار هم حساب نمى شود، بله اگر طفل پستان را به دهان مى گيرد و پس از چند جرعه نوشيدن براى تنفس با توجه به اسباب بازى يا استفاده از پستان ديگر يا علتى ديگر آن را رها مى كند همه آن جرعه هاى بريده از هم يك رضعه (9) حساب مى شود.

دوم - اينكه رضعه هاى پانزده گانه پشت سر هم واقع شود، يعنى در اين عدد از شير زن ديگر شكم سير نشود كه اگر سير بشود بنابر اقوى و اگر چند جرعه باشد بنابر احتياط كافى نيست ، بله در پشت سر هم بودن پانزده رضعه لب تر كردن از شير زنى ديگرى مضر به توالى نيست ، همچنانكه فاصله شير غير از ساير خوراكيها و نوشيدنيها مضر نيست ، هر چند كه بآن خوراكى تغذى كرده باشد.

سوم - كامل شدن پانزده شكم از يك زن باشد، پس اگر بعضى از رضعه هايش از يك زن و بقيه از زن ديگر باشد نشر حرمت نمى كند هر چند كه شوهر هر دو زن يكى باشد، بنابراين هيچيك از آندو زن مادر طفل و شوهر او پدر طفل نمى شود.

چهارم - اينكه همه اين پانزده جلسه شير يك شوهر را خورده باشد، و صرف اينكه از يك زن باشد كافى نيست ، پس ‍ اگر زنى هشت بار كودكى را شير بدهد آنگاه شوهرش او را طلاق بدهد و او شوهرى ديگر اختيار كند و از او باردار شود و هفت نوبت باقيمانده را از شير شوهر دوم بدهد بدون اينكه شير زنى ديگر فاصله شده باشد باينكه در اين فاصله كودك را با ساير خوردنيها و نوشيدنيها سير كرده باشند نشر حرمت نمى شود.

مساءله 6 - آنچه از شروطى كه ذكر كرديم شرط موثر بودن شير در نشر حرمت بود، پس اگر يكى از آن شرطها موجود نباشد اصلا نشر حرمت نمى كند حتى بين كودك و شوهر آن زن ، و همچنين بين شيرخوار و زن شيرده تا چه رسد به اصول و فروع و حواشى ، ولى در رضاع علاوه بر آنچه گفته شده شرط ديگر هست كه مختص به نشر حرمت بين دو كودك شيرخورده از يك زن و بين يكى از آندو با فروع ديگرى است ، و بعبارت ديگر شرط ديگرى هست در خصوص ‍ تاثير شير در پيدايش برادرى رضاعى بين دو كودك كه از زن شير خورده اند، و همچنين در پيدايش خواهرى بين آندو، و آن شرط اين است كه شيرى كه آندو از يك زن خورده اند بايد از يك شوهر باشد، پس اگر پسر بچه اى از زنى پانزده شكم مثلا شير خورد آنگاه زن مطلقه شد و شوهرى ديگر اختيار كرد و از او نيز باردار و صاحب شير شد و دختر بچه اى پانزده شكم از آن شير خورده باشد اين دختر و اقاربش به آن پسر محرم نمى شود، بخلاف اينكه شوهر و صاحب شير يكى باشد ولى شير ده متعدد باشد، مثل اينكه شوهر يكى و زن شيرده متعدد باشد كه در آنجا نشر حرمت مى شود، مثل اينكه مردى زنانى متعدد داشته باشد و هر يك از آنها از شير آن شوهر طفلى را شير كامل بدهد كه آن دو طفل با هم و با اقارب هم محرم مى شوند و خواهر برادرى رضاعى بينشان محقق مى شود.

مساءله 7 - هر زمان كه رضاع با همه شرائطش تحقق يابد شوهر زن شيرده پدر طفل و خود آن زن مادر طفل مى شود، و پدران و مادران مرد و زن اجداد و جدات ، و اولادشان برادران و خواهران او مى شوند، و كسانيكه در حاشيه اصول و فروع آن دو قرار دارند عموها و عمه ها و خاله ها و دائى هاى وى خواهند شد، و شيرخواره پسر و يا دختر آن زن و شوهر مى شود و شاخه هاى او نوه و نتيجه آن دو مى گردند، حال كه اين معنا روشن شد هر يك از عناوين هفتگانه ايكه قبلا در نسب ذكر شد در اينجا نيز اگر محقق بشود محرم آن طفل مى شود، يعنى مادر رضاعى مانند مادر نسبى و دختر رضاعى مانند دختر نسبى است و همچنين تا آخر، بنابراين اگر زنى از شير شوهرش طفلى را شير كامل بدهد آن زن و مادرش و مادر شوهر بر طفل حرام و محرمند زيرا همه مادران او هستند، و دختر شير خوار و دختران او و اگر پسر است دختران آن پسر بر شوهر صاحب شير و پدرش پدر زن شيرده حرام و محرمند چون دختران آنهاست ، خواهر شوهر عمه طفل و خواهر زن شيرده خاله طفل است و شيرخوار بر برادر آن شوهر و برادر آن زن حرام است ، زيرا دختر برادر او و دختر خواهر اين است ، و اگر شير خوار پسر باشد بر دختران شوهر صاحب شير و اگر دختر باشد بر پسران او حرام است ، چه اينكه فرزندان نسبى او باشند يا رضاعى ، زيرا طفل شير خواره خواهر يا برادر آنها است ، همچنانكه بهمين علت دختران زن شيرده بر پسر شيرخورده و پسرانش بر دختر شير خورده حرامند، البته پسران و دختران نسبى آن زن كه خواهران و يا برادران طفلند، و اما اولاد رضاعى آن زن كه از شير غير اين شوهر كه شيرش را به كودك فرضى ما مى دهد اولاد رضاعى او شده اند بر اين طفل حرام نيستند بخاطر اينكه در مسئله ششم گفتيم برادر و خواهر رضاعى شدن دو طفل رضاعى شرطى جداگانه دارد و آن وحدت شوهرى است كه زن شير او را بطفل مى دهد.


193

مساءله 8 - در حاصل شدن علاقه و خويشى رضاعى و محروميت كافى است كه رضاع فى الجمله دخالتى داشته باشد، چون گاهى اين علاقه تنها فقط بوسيله رضاع و شير خوردن حاصل مى شود بدون دخالت چيز ديگر، مانند علاقه پدرى و مادرى و پسر بودن و دختر بودن كه ميانه شوهر صاحب شير و طفل مرضعه و بين اين طفل و زنيكه او را شير مى دهد و همچنين علاقه ايكه بين آن كودك با ريشه هاى رضاعى آن مرد و آن زن حاصل مى شود، در جائيكه فرض ‍ شود كه مرد و زنيكه كودك ما را شير مى دهند پدر مادرى رضاعى داشته باشند پدر و مادر كودك ما نيز مى شوند، و اين علاقه فقط و فقط با شير خوردن كودك حاصل مى شود، و گاه مى شود كه آن علاقه هم بوسيله شير حاصل مى شود و هم بدخالت نسب ، مانند علاقه برادرى كه ميانه طفل شيرخوار با اولاد نسبى مرد صاحب شير و اولاد نسبى زن شيرده حاصل مى شود، براى اينكه فرزندان آن دو هر چند ولادتشان مستند به آن دو است از طريق ولادت ، لكن برادرى و خواهرى آنها با طفل شيرخوار بسبب رضاع حاصل مى شود و برادران يا خواهران او هستند از طريق شير، توضيح اينكه نسبت بين دو انسان گاهى بوسيله يك علاقه است مانند نسبت حاصل ميان پدر و مادر با فرزندش ، و گاهى بوسيله دو علاقه است مانند نسبت حاصل ميان دو برادر كه بخاطر دو علاقه است ، يكى علاقه ايكه اين برادر با پدر و مادر دارد، و ديگرى علاقه ايكه آنديگرى با پدر و مادر يا يكى از آن دو دارد، و نيز مانند علاقه ايكه ميان دو شخص ‍ برقرار مى شود بخاطر اولين جد آن دو، كه اين ناشى از دو علاقه است ، يكى علاقه ايكه بين پدر او با پدرش هشت و ديگرى علاقه ايكه خود او با پدرش دارد، و گاه مى شود كه يك نسبت بخاطر سه علاقه حاصل مى شود، مانند نسبتى كه ميان دو شخص برقرار است بخاطر اشتراكشان در جد دومين آن دو و يا مانند نسبتى كه ميان او و عموى پائين برقرار است ، چون يك علاقه بين او با پدرش برقرار است و يك علاقه بين پدر او با پدرش هست و يك علاقه بين برادر پدرش با پدرش برقرار است ، اين سه علاقه باعث شد كه آن مرد عموى اين شخص باشد، و همچنين هر چه بالاتر برويم علت يك نسبت متعدد و بيشتر مى شود، و هر چند پائين بيائيم عدد علاقه ها كمتر مى شود و اين كم و زياد شدن علاقه ها تا بجايى است كه برقرار شدن نسبت بين دو نفر متوقف بر 10 علاقه يا بيشتر يا كمتر مى شود، حال كه اين معنا روشن شد، مى گوئيم اگر اين علاقه ها همه اش از طريق ولادت بوده باشد آن علائق نسبى مى شود و اگر همه آنها و يا بعضى از آنها ولو يكى از ده علاقه آنها بوسيله رضاع بوده باشد آن علاقه رضاعى مى شود.

مساءله 9 - از آنجا كه مصاهره (يعنى زن دادن و زن گرفتن كه يكى از عوامل محرميت و حرمت ازدواج است و بيانش ‍ مى آيد) علاقه ايست كه بين يكى از دو طرف ازدواج با خويشاوندان طرف ديگر برقرار مى گرداند لذا موقوف به دو امر است :

يكى مزاوجت و ديگرى قرابت ، و رضاع تنها قائم مقام امر اول مى شود نه امر دوم ، بنابراين زنيكه بچه تو را شير داده بمنزله زن خود تو نيست تا بتوانى با مادر او ازدواج كنى ، لكن مادر رضاعى همسرت مانند مادر زن نسبى تو و همچنين دختر رضاعى او بمنزله دختر نسبى تو است و بر تو حرامند، و همچنين حليله (10) پسر رضاعى تو بر تو حرام است همانطور كه اگر آن پسر فرزند نسبى تو بود حليله اش بر تو حرام بود، و نيز حليله پدر رضاعى تو بر تو حرام است همانطور كه اگر آن پدر پدر نسبى تو بود همسرش بر تو حرام بود.


194

مساءله 10 - از آنچه گذشت روشن گرديد كه علاقه رضاعى خالص گاهى با يك رضاع حاصل مى شود مانند علاقه اى كه بين شير خوار و زن شيرده و يا بين شيرخوار و مرد صاحب شير است ، و گاهى با دو رضاع حاصل مى آيد مانند علاقه ايكه ميان طفل شيرخوار با پدر و مادر رضاعى زن شيرده و پدر و مادر رضاعى شوهر صاحب شير برقرار مى شود، كه علت اين علاقه دو رضاع است يكى رضاع طفل و ديگرى رضاع پدر و مادر رضاعى زن يا شوهر، و گاه با رضاع هاى متعدد حاصل مى شود مثل اينكه فرضا شوهر صاحب شير پدر رضاعى و آن پدر نيز پدرى رضاعى و آن آخرى نيز پدرى رضاعى داشته باشد تا ده پشت كه همه آنها اجداد رضاعى طفل شير خوار خواهند بود. و اگر فرضا مادرش مادرى رضاعى و او نيز مادرى رضاعى داشته باشد همه جدات رضاعى طفل خواهند بود. اگر طفل دختر باشد بر همه آن اجداد حرام است و اگر پسر باشد همه آن جدات بر وى حرامند، بلكه اگر فرض كنيم جد رضاعى اعلاى او خواهرى رضاعى داشته باشد آن خواهر بر پسر شيرخوار فعلى حرام است براى اينكه عمه رضاعى علياى اوست ، همچنانكه اگر براى مرضعه عليا كه جده علياى طفل شيرخوار است خواهرى بوده باشد بر آن پسر شيرخوار حرام است زيرا خاله رضاعى علياى او است .

مساءله 11 - در سابق گفتيم كه براى حاصل شدن برادرى رضاعى بين دو شيرخواره وحدت مرد صاحب شير شرط است ، نتيجه و فرع اين مسئله اين است كه در حاصل شدن عموى رضاعى و دائى رضاعى و عمه و خاله رضاعى نيز بايد اين شرط مراعات شود، زيرا عمو و عمه برادر و خواهر پدرند و دائى و خاله برادر و خواهر مادرند، بنابراين اگر پدر تو يا مادرت با كودكى ديگر شير زنى را خورده باشند اگر شوهر صاحب شير در هر دو يكى باشد برادر و يا خواهر رضاعى پدرت عمو و عمه تو و برادر يا خواهر رضاعى مادرت دائى و خاله تو مى شوند، ولى اگر از دو شوهر باشد اين علاقه بين تو و آنان پيدا نمى شود چون بين پدر و مادر تو و بين آنان برادرى و خواهرى حاصل نشده بهمين جهت آنها بر تو حرام نيستند، (يعنى مى توانى با آنها ازدواج كنى ).

مساءله 12 - پدر كودكى كه شير زنى را با شرائطش خورده نمى تواند با اولاد صاحب شير ازدواج كند اولاديكه از او متولد شده اند و بنابر احتياط اولاديكه از طريق شير فرزند او گشته اند، و همچنين نمى توانند با بچه هاى زن شيرده ازدواج كند البته بچه هاى كه از او متولد شده اند به بچه هائى كه از طريق شير او فرزند او گشته اند، و اما فرزندان آن پدر يعنى برادران و خواهران كودك مرتضع اگر از آن شير كه وى خورده نخورده باشند مى توانند با فرزندان صاحب شير و همچنين فرزندان زن شيرده كه برادرشان را شير داده ازدواج كنند هر چند كه نزديكتر به احتياط ترك آن است .

مساءله 13 - اگر زنى پسر شخصى را با شير شوهرش شير دهد و سپس دختر شخص ديگر را با شير همان شوهر شير بدهد آن دختر گرچه بر اين پسر حرام است لكن برادران و خواهران هر يك از آن دو بر برادران و خواهران آن ديگرى حرام نمى شوند.

مساءله 14 - رضاعى كه موجب محرميت است همانطور كه ازدواج را اگر بعد از رضاع باشد مانع مى گردد اگر هم قبل از رضاع واقع شده باشد باطل مى سازد، بنابراين اگر دخترى شيرخوارى را براى پسر عقد بسته باشند آنگاه مادر آن پسر يا دختر آن شوهر و يا خواهرش يا دختر خواهرش يا دختر برادرش يا دختر خواهرش و يا همسر برادرش آن عقد بسته را با شير خودش رضاع كامل بدهد عقد نكاح باطل و آن دختر بر آن پسر يا آن مرد حرام مى شود، براى اينكه بوسيله شيردادن دخترش نوه او و با شير دادن مادرش خواهر او با شير دادن زوجه برادرش برادرزاده او و با شير خواهرش ‍ خواهرزاده او مى شود و بر او حرام مى گردد با اينكه قبلا زن او بوده است ت پس رضاع لاحق مانند رضاع سابق و ابتدائى است و همچنين اگر مردى دو همسر داشته باشد يكى بزرگ و يكى هم شيرخوار و همسر بزرگش آن شير خوار را شير بدهد شير دهنده بر او حرام مى شود، زيرا با شيردادن او مادرزن شوهر خود مى گردد، و اگر شير همسر بزرگ مال شوهر او بوده باشد (يعنى شوهر فعلى او ويرا حامله كرده باشد) زن صغيره اش هم بر او حرام مى شود چون رضاع اين زن را دختر وى كرده است ، و اگر شير زن بزرگ متعلق بشوهرى ديگر باشد و (آن شوهر وى را حامله كرده و سپس مرده يا طلاق داده و زن به حباله شوهر فعلى درآمده باشد) در اين فرض اگر مرد به اين زن دخول نكرده باشد تنها عقد او فسخ مى شود ولى بر او حرام نمى گردد، و اگر دخول كرده باشد شيردادن زن به زوجه صغيره موجب حرام شدن صغيره است زيرا مى شود دختر زن آن مرد.


195

تنبيه 

اگر دو برادر مثلا در يك خانه زندگى مى كنند و همسر هر يك از آن دو نسبت به برادر ديگر اجنبى است و مى خواهند زن اين بآن و زن آن به اين محرم شود تا نگاه كردن هر دو مرد بهر دو زن جائز باشد يك حيله شرعى دارد، و آن اين است كه اين دو برادر دو دختر شيرخواره را بعقد خود در آورند و هر زن برادرى زن شيرخواره برادر ديگر را شير كامل دهد قهرا مادر زن شوهر آن شيرخواره مى شود و محرم او مى گردد، و براى او جائز است باين زن نگاه كند، و از سوى ديگر عقد شيرخواره هم باطل مى شود زيرا شيرخواره هر يك دختر برادر او مى شود.

مساءله 1 - اگر زنى فرزند دخترش را شير دهد و بعبارت ديگر كودكى را جد مادريش شير دهد دختر شيرده كه مادر كودك است به شوهرش حرام مى شود، و نكاح ميان آندو باطل مى گردد چه اينكه شير در پستانش متعلق بپدر دخترش ‍ باشد و يا از شوهر ديگر، علتش اين است كه داماد اين زن پدر شير خواره است و همسر او دختر شيردهنده است و شير دهنده جده شير خواره ، و ما در سابق گفتيم كه بر پدر شيرخواره حرام است با اولاد شير دهنده ازدواج كند و چون ازدواجش از ابتداء جايز نيست استدامه اش نيز باطل است . (و در مثال بالا داماد وقتى با همسرش ازدواج كرد كه همسرش فرزند مرضعه كودكش نبود ولى فعلا اين عنوان را بخود گرفته و زن او و كودكش فرزند مرضعه شده اند پس ‍ عقدشان باطل مى شود) و همچنين اگر زوجه پدر دختر از شير همان پدر، فرزند دختر او را شير بدهد نكاح دختر حرام مى شود، براى اينكه در سابق گذشت كه نكاح پدر شير خواره با اولاد صاحب شير حرام است (همچنانكه در مسئله قبلى زنى كودك دختر خود را شير داد و در اين مسئله كودك دختر شوهرش را شير داد). و اما شير دادن جده پدرى طفل يعنى اينكه زنى شيرخواره پسرش را شير دهد. اشكالى پيش نمى آيد، همچنانكه در مسئله قبلى هم كه شير خواره دخترش را شير داده بود اگر بعد از مرگ دخترش و يا طلاق او و يا مرگ دامادش بود اشكالى ايجاد نمى كرد هر چند اين اثر را داشت كه اگر دختر زن شيرده مطلقه بوده شوهر قبلى يعنى پدر شيرخواره نمى تواند دوباره با او و يا با خواهرش بعد از مرگ مطلقه ازدواج كند.

مساءله 2 - اگر كسى پسر نابالغ خود را با دختر نابالغ برادرش عقد ببندد آنگاه جده مادرى يا پدرى شان يكى از آن دو را شير بدهد و اين در جائى است كه آن دو برادر يعنى پدر پسر بچه و پدر دختر بچه با دو خواهر ازدواج كرده باشند (و در نتيجه مادر دختر خاله پسر باشد و مادر پسر خاله دختر) همينكه شير خوردن آن كودك بحد نصاب برسد عقدشان منفسخ گشته هر دو بهم نامحرم مى شوند، زيرا كودك شير خوار چنانچه پسر بوده باشد و مادر پدرش او را شير داده باشد كودك عموى زوجه خودش (همان دختر نابالغ ) مى شود و اگر مادر مادرش او را شير داده باشد دائى زوجه خودش مى شود، و اگر آن شيرخواره دختر بوده در يك فرض عمه شوهرش و در فرض دوم خاله شوهرش مى شود پس ‍ بهرحال عقدشان باطل مى گردد.

مساءله 3 - شير دادنى كه موجب بطلان عقد نكاح مى شود چند قسم است :

گاهى نكاح خود زن شيرده را باطل مى كند نظير شير دادن زن بزرگ انسان به زن كوچك و شيرخوار او كه در مسئله چهاردهم گذشت ، و گاه مى شود كه نكاح شيرخوار را باطل مى كند مانند مثال مسئله قبل ، و قسم سوم اين است كه نكاح شخص ثالث را باطل مى سازد مثل اينكه مادر مادرى فرزند دختر را شير دهد كه در اينجا نكاح واقعى بين دخترش و دامادش باطل مى شود، و ظاهر اين است كه در چنين فرضى زن (بيرون شده از حباله آن شوهر) مستحق تمامى مهريه اش مى باشد مگر در قسم اول كه شير دادن عقد شيرخوار را باطل مى كند كه چون منفسخ شده عقد قبل از دخول بوده استحقاق مهريه محل تامل است ، و بهمين جهت نزديكتر به احتياط اين است كه شوهر آن شيرخوار از راه صحيح خود را رها سازد، بلكه احتياط بصلح در همه صور خوبست هر چند كه استحقاق اقرب است ، حال آيا در قسم سوم زن شيرده كه باعث شده عقد شخص ثالث با شوهرش باطل شود و شوهرش مهريه را غرامت بدهد ضامن اين غرامت هست يا نه ؟ دو قول است : اقوى آن است كه ضامن نيست لكن نزديكتر به احتياط مصالحه است (يعنى هم زن شيرده بنحوى آن شوهر را راضى كند و هم آن شوهر مقدارى از غرامت پرداخته خود را از او بگيرد كه او نسبت بآن طيب خاطر داشته باشد).


196

مساءله 4 - در سابق گذشت كه عناوينى كه از راه ولادت و نسب موجب محرميتند هفت عنوان است :

1. مادران ، 2. دختران ، 3. خواهران ، 4. عمه ها، 5. خاله ها، 6. دختر برادران ، 7. دختر خواهران ، حال اگر از طريق شير دادن يكى از اين عناوين پيدا شود آن نيز حرام است . همانطور كه حاصل از طريق ولادت حرام بود، و در سابق مفصلا بيان شد كه چگونه ممكن است از طريق شير دادن اين عناوين حاصل شود، و اما اگر از طريق شير هيچيك از اين هفت عنوان حاصل نشد ليكن عنوان خاصى پيدا شد كه اگر از طريق ولادت پيدا شده بود مستلزم يكى از آن عناوين هفت گانه مى شد، مثل اينكه اگر زنى فرزند دخترش را شير بدهد مادر دخترزاده اش مى شود و مادر فرزند دختر يكى از همان هفت عنوان نيست ، لكن اگر اين مادرى فرزند دخترزاده من است قهرا همان دختر من مى شد و چون دختر يكى از آن هفت عنوان است پس آيا شير دادن اين زن حرمت آور است و او را دختر من مى سازد يا نه ؟ حق اين است كه نمى سازد و بعضيها گفته اند مى سازد و اين همان نزاعى است كه بعنوان عموم منزلت مطرح است ، و بعضى از بزرگان معتقد به آن بوده و ما در اينجا مثالهائى مى آوريم :

اول - اينكه خانم شما با شير شما (كه در اثر حامله شدنش از شما در پستانش جوشيده ) برادر خودش را شير دهد و در نتيجه آن كودك فرزند شما شود در حاليكه خانم شما خواهر همين كودك شما است ، حال آيا خانم شما بر شما حرام مى شود؟ چون خواهر پسر شما يا دختر شما است و يا ربيبه تو، هر كدامش كه باشد بر تو حرام است و خانم شما بمنزله آن دو است ،؟ و يا خير؟ كسيكه قائل به عموم منزلت است مى گويد: بلى حرام مى شود و كسيكه نظرش آن نباشد مى گويد خير.

دوم - اينكه همسرت با شير تو برادرزاده خودش را شير دهد و در نتيجه برادرزاده او پسر تو باشد، در حاليكه همسر تو عمه اوست ، و عمه فرزند انسان بر انسان حرام است چون خواهر انسان است ، حال آيا همسر تو بخاطر اين شير دادنش بر تو حرام مى شود يا نه ؟ كسيكه قائل به عموم منزلت است مى گويد آرى و كسيكه نيست مى گويد نه .

سوم - اينكه همسر تو عمو و يا عمه و يا خاله و يا دائى خود را شير دهد و مادر آنها بشود، و معلوم است كه مادر عمه و عمو و دائى و خاله همسر تو بر تو حرام است ، چون مادر عمه و عموى زوجه تو جده پدرى اوست و مادر خاله و دائى زوجه تو جده مادرى اوست ، حال آيا وقتى تو پدر آن كودك بشوى همسرت بتو حرام مى شود يا نه ؟ كسيكه قائم به عموم منزلت است مى گويد آرى و آن ديگرى مى گويد نه .

چهارم - اينكه همسر تو با شير تو پسر عمو يا پسر دائى خود را شير دهد و تو پدر آنها بشوى ، و معلوم است كه يك زن نمى تواند همسر پدر پسر عموى يا پسر دائى خود بشود زيرا پدر پسر عمو عموى او و پدر دائى اش دائى او است ، بنابراين آيا همسرت بخاطر اين شير دادن بر تو حرام مى شود يا نه ؟ كسيكه قائل به عموم منزلت است مى گويد آرى آن ديگرى مى گويد نه .

پنجم - اينكه زنى برادر و يا خواهر تنى تو را كه از يك پدر و مادر هستيد شير دهد و در نتيجه مادر او شود، و مادر برادر از طريق نسب و ولادت بر انسان حرام است چون مادر آدمى است ، حال آيا اين مرضعه برادر يا خواهر تو بخاطر شير دادنش بر تو حرام است يا نه و اگر همسر تو بوده آيا عقد نكاح با او باطل مى شود يا نه ؟ كسيكه قائل به عموم منزلت است مى گويد آرى و آن ديگرى مى گويد: نه .


197

ششم - اينكه زنى نوه دخترى تو را شير دهد و مادر او شود آيا بر تو حرام است و نمى توانى با ازدواج كنى چون بمنزله دختر دختر تو است ؟ و آيا اگر آن زن قبلا همسر تو بوده عقد نكاحش با تو باطل مى شود يا نه ؟ كسيكه قائل بعموم منزلت است مى گويد آرى و مخالف او مى گويد: نه .

هفتم - اينكه زنى بچه خواهر تو را شير دهد و مادر او شود، آيا ازدواج تو با حرام مى شود چون بمنزله خواهر تو است ، و اگر قبلا همسرت بوده آيا نكاحت باطل مى شود يا نه ؟ كسيكه قائل بعموم منزلت است مى گويد آرى و مخالف او مى گويد: نه .

هشتم - اينكه زنى عمو و يا عمو يا دائى و يا خاله تو را شير دهد و مادر يكى از آنها بشود، و چون در نسب مادر عمه و عموى آدمى حرام است براى اينكه جده پدرى تو است و اگر دائى و خاله ات را شير بدهد بمنزله جده مادرى تو مى شود، آيا آن زن بخاطر شير دادنش بر تو حرام مى شود يا نه ؟ و اگر قبل از شير دادنش همسر تو بوده نكاحش باطل مى شود يا نه ؟ كسيكه قائل بعموم منزلت است مى گويد آرى و مخالف او مى گويد: نه .

مساءله 5 - اگر شك كند در اينكه رضاعى واقع شده يا نه و يا شك كند در اينكه آيا رضاعيكه واقع شده فلان شير طى كه مربوط بمقدار و يا به كيفيت رضاع است را داشته يا نه بنا را بر عدم وقوع در فرض اول و عدم وجود شرط در فرض ‍ دوم مى گذارد، بلكه در جائيكه مى داند رضاع واقع شده و شرطش را هم واجد بوده لكن نمى داند آيا در بين دو سال بوده تا نشر حرمت كرده باشد و يا بعد از دو سال بوده ، اگر تاريخ رضاع را بداند ولى تاريخ تولد طفل را نداند مسئله مشكل مى شود و در نتيجه بايد احتياط ترك نشود.

مساءله 6 - شهادت دادن بر اينكه فلانى از فلان زن شيرخورده قبول نمى شود مگر بطور تفضيل ، يهنى شاهدها شهادت بدهند بر اينكه مثلا فلانى قبل از آنكه دو سال شيرخوارگيش تمام شد از فلان زن شير خورده باين طريق كه پستان او را در دهان مى گرفت و مى مكيد و ما شمرديم كه پانزده بار پى در پى از شير او سير شد و همه شرائط نشر حرمت در بين بود، و اما اينكه شهادت دهند بطور سربسته و مطلق كه ما مى دانيم اين شخص از فلان زن شيرخورده و يا بطور مجمل شهادت دهند كه ما مى دانيم رضاع جامع همه شرائط نشر حرمت بين اين كودك و آن زن واقع شده ، و يا مثلا بگويند كه ما شهادت مى دهيم بر اينكه فلانى پسر رضاعى فلان زن است يا فلان دختر دختر رضاعى فلان خانم است كافى نيست ، بلكه بايد از آن دو بخواهد كه بطور مفصل شهادت دهند، بله اگر علم داشته باشد باينكه دو شاهد شرائط رضاع را مى دانند موافق است با فتواى او يا فتواى مجتهديكه وى بآن عمل مى كند در اينصورت شهادت بطور مجمل كافى است .

مساءله 7 - اقوى آنستكه شهادت زنان عادل در مسئله رضاع قبول مى شود، چه مستقل يعنى چه اينكه چهار زن فقط شهادت دهند و چه با انضمام مرد يعنى يك مرد و زن .

مساءله 8 - در دايه گرفتن براى كودك مستحب است زنى را انتخاب كنند كه مسلمان و عاقله و عفيفه و نظيف و از نظر خلقيات داراى اخلاق و اوصافى خوب باشد، براى اينكه شير دايه در طفل شيرخوار اثرى تام و كامل دارد چنانكه از امام باقر عليه السلام روايت آمده كه فرمود: ((رسول خدا صلى الله عليه و آله و سلم فرموده است : كودك خود را براى شير خوردن بدست زنهاى احمق و كم فهم ندهيد زيرا شير صفات او را به كودك شما منتقل مى كند)) و از اميرالمومنين عليه السلام رسيده كه فرمود: ((از شير زن احمق براى خود استفاده نكنيد زيرا شير بر طبيعت ها غلبه مى كند)) و از همان جناب نقل است كه فرمود: ((نظر كنيد ببينيد چه كسى كودك شما را شير مى دهد زيرا كودك با طبيعت شيريكه خورده بزرگ مى شود)) و رواياتى ديگر كه از آنها استفاده مى شود انتخاب زن شيردهى كه داراى صفات حميده باشد چه از نظر خلقت ظاهريش و چه از نظر خلق باطنيش رجحان و استحباب دارد و انتخاب زن شيردهى كه عكس آن باشد مرجوحيت و كراهت دارد مخصوصا دايه كافره ، و اگر خانواده اى ناچار شد كودك خود را به اين گونه زنان بدهند زن يهوديه يا نصرانيه را بر زن مشركه يا مجوسه مقدم بدارند و با اين حال طفل را به آنان واگذار نكنند يعنى نگذارند آن دايه يهوديه يا نصرانيه طفل مسلمان را به خانه خود ببرد، و از آن زن بخواهند در مدتيكه اجير خانواده كودك است شراب و گوشت خوك نخورد، و نظير زن كافره بلكه بدتر از آن و مكروه تر دايه قرار دادن زن زانيه ايست كه شير پستانش از زنا حاصل شده باشد، و همچنين زنيكه خودش زانيه نيست ولى از زنا متولد شده است كه از امام باقر عليه السلام روايت شده كه فرمود: ((شير زن يهوديه و زن نصرانيه و مجوسيه را بهتر مى دانم از شير ولدزنا)) و از امام كاظم عليه السلام نقل شده كه در پاسخ كسيكه پرسيد زنيست كه زنا مى دهد آيا صلاحيت دارد بر اينكه دايه كسى شود؟ فرمود: ((صلاحيت ندارد نه شير او و نه شير دختريكه از زنا زائيده باشد.)).


198

گفتار در مصاهره و ملحقات آن  

مصاهره علاقه و رابطه ايست كه ميان هر يك از دو طرف نكاح با خويشاوندان طرف ديگر برقرار مى شود و باعث حرمت با آنان مى گردد يا حرمت نكاح خود آنان و يا حرمت جمع آنان در نكاح بشرحى كه بعدا خواهد آمد.

مساءله 1 - عقد بسته پدر بر پسر و بالعكس حرام است ، پدر هر چه بالاتر رود، و فرزند هر چه كه پائين آيد و اين حرمت تا زمان عقد نيست بلكه تا ابد است ، چه اينكه آن مقعوده اش دائم باشد و چه منقطع ، و چه اينكه عاقد به معقوده داخل كرده باشد و چه نكرده باشد، چه اينكه پدر و پسر نسبى باشند و يا رضاعى .

مساءله 2 - اگر مردى زنى را بعقد خود در آورد مادر نسبى و رضاعى او هر چه هم كه بالا رود بر او حرام مى شود، چه اينكه به او دخول كرده باشد يا نه و چه اينكه عقدش دائمى باشد و يا منقطع ، و چه اينكه عقد بسته اش صغيره باشد و چه كبيره ، بله احتياط در عقد انقطاعى دختر صغيره آنستكه دختر بحدى رسيده باشد كه قابليت بهره بردن و تلذذ از او را هر چند بغير وطى داشته باشد مثلا به سن شش سال يا بيشتر رسيده باشد، و يا اواخر مدت عقد ايام شش سالگى او باشد، و يا مدت عقد را آنقدر زياد بگيرند كه حد بلوغش داخل مدت شود، پس اينكه معمول شده مردى براى محرم شدن با زنى نامحرم دختر شيرخواره و يا مثلا سه ساله آن زن را يك ساعت يا دو ساعت بعقد خود در مى آورد تا مادر او مادر زن وى شود خالى از اشكال نيست ، زيرا مثل چنين عقدى صحتش محل اشكال است و قهرا محرم شدن مادر او براى عاقد مشكل مى شود هر چند كه خالى از قرب هم نيست ، لكن اگر چنين عقدى يعنى عقد يك ساعته و دو ساعته اى است احتياط را رعايت كند، باينكه از يكطرف آثار مصاهرت و خويشاوندى را مترتب كند و از طرف ديگر با مادر او معامله محرم نكند بشرطيكه منظورش جديش اين باشد كه اين زوجيت واقع بشود ولو بخاطر بعضى از آثارش ‍ نظير محروميت (و گرنه صحت عقدش مشكل است ).

مساءله 3 - اگر زنى را براى خود عقد كند دختر او هر چه هم پايين رود بر وى حرام مى شود، البته اين در صورتى است كه به معقوده خود دخول كرده باشد هر چند در عقب ، و اما اگر دخولى صورت نگرفته باشد دختر او بر وى عينا حرام نيست تنها جمعا حرام است يعنى مادام كه مادر دختر در عقد وى باشد نمى تواند دختر را هم بعقد خود در آورده بين مادر و دختر او جمع كند، و اما اگر مادر از حباله (11) او درآمد حال يا به اينكه او را طلاق بدهد و يا به اينكه از دنيا برود و يا بعلتى ديگر آنوقت جائز است دخترش را عقد كند.

مساءله 4 - در حرمت زن فرقى نيست بين اينكه دختر در زمان زوجيت و همسرى زن موجود باشد و يا بعد از آنكه از همسرى شوهرش خارج شد دخترى از شوهرى ديگر بياورد، پس اگر مردى زنى را بعقد خود درآورد و باو دخول كرد و سپس طلاقش داد و سپ آنزن شوهر كرد و از او دخترى آورد آن دختر نيز بر شوهر اول مادرش حرام است .

مساءله 5 - اشكالى نيست در اينكه حرمت هاى چهارگانه بر نكاح و وطى صحيح مترتب مى شود، حال آيا بر وطى به شبهه و زنا نيز مترتب مى شود يا نه ؟ دو قول است نزديكتر به احتياط و معروفترش قول اول است كه اثر مترتب مى شود، بنابراين اگر با زنى زنا كند آن زن بر پدر زانى حرام است و مادر او و دخترش بر خود زانى حرام است ، و وطى به شبهه نيز همين حكم را دارد، بله زناى بعد از ازدواج باعث حرمت نمى شود حال چه اينكه بعد از وطى باشد و چه قبل از آن ، پس اگر مردى با زنى ازدواج كند آنگاه با مادر او و يا دخترش زنا كند او بر او حرام نمى شود، و همچنين اگر پدرى با همسر پسرش زنا كند آن همسر بر پسر او حرام نمى شود، و يا اگر پسرى با همسر پدرش زنا كند آن زن بر پدر حرام نمى شود.


199

مساءله 6 - فرقى نيست در اين حكم بين زناى در قبل يا در دبر و همچنين در وطى به شبهه .

مساءله 7 - اگر علم به وقوع زنا داشته باشد و شك كند در اينكه آن زنا قبل از عقد بوده با عقد باطل باشد و يا بعد از آن تا عقد صحيح باشد بنا را بر صحت عقد مى گذارد.

مساءله 8 - اگر زنى اجنبيه و نامحرم را لمس كند و يا با شهوت به او نگاه كند ازدواج پدر و پسر اين شخص با آن زن حرام نمى شود و مادر آن زن باين شخص حرام نمى گردد، بله اگر پدرى با شهوت كنيز خود را لمس كند و يا با شهوت بجائى از بدن او نظر كند كه براى غير او جايز و حلال نيست و يا به عورت او نظر كند هر چند بدون شهوت باشد آن كنيز بر پسر وى حرام مى شود، و بنابر اقوى عكس آن نيز همين حكم را دارد.

مساءله 9 - كسيكه زنى را گرفته ديگر جائز نيست تا آن زن را دارد با دختر برادر يا دختر خواهر او ازدواج كند، يعنى همراه با عمه و خاله برادرزاده و خواهرزاده آنها را بگيرد مگر آنكه خود آن عمه يا خاله اجازه دهد، و در اين حكم فرقى نيست بين اينكه اين دو عقد دائمى باشد يا منقطع ، و يا يكى دائم و ديگرى منقطع ، و نيز فرقى نيست بين اينكه عمه و يا خاله در خال عقد خواهر زاده و يا برادرزاده از جريان عقد باخبر بوده باشند يا بى خبر، و نيز فرقى نيست بين اينكه بعدا اطلاع پيدا بكنند و يا اينكه تا ابد بى اطلاع بمانند، پس اگر بدون اذن عمه برادرزاده او را براى خود عقد كند و يا بدون اذن خاله خواهرزاده او را براى خود عقد كند بنابر اقوى اين عقد نظير عقد فضولى است و صحيح بودنش ‍ موقوف بر اين است كه عمه يا خاله اين عقد را اجازه كنند اگر كردند عقد صحيح و گرنه باطل مى شود، و جائز است نكاح عمه و خاله همسر خود را با اينكه همسر برادرزاده عمه و يا خواهرزاده خاله باشد هر چند كه عمه و خاله جاهل به وضع او باشند، و بنابر اقوى اين دو بعد از آگاه شدن خيار ندارند در فسخ عقد خودشان و نه در فسخ عقد برادرزاده و خواهرزاده شان .

مساءله 10 - ظاهر اين است كه در عمه و خاله فرقى بين بى واسطه و باواسطه ميان آندو نيست ، همچنانكه فرقى بين عمه و خاله نسبى و رضاعى نيست .

مساءله 11 - اگر عمه يا خاله عقد برادرزاده يا خواهرزاده خود را براى شوهر خود اجازه دادند و دوباره برگشتند اگر رجوعشان بعد از عقد آن دو باشد تاثيرى در بطلان عقد آنها ندارد، و اگر قبل از عقد باشد اذن سابقشان را باطل مى كند، بنابراين اگر رجوع آندو بشوهر ابلاغ نشده باشد و شوهر عقد برادرزاده و خواهرزاده را انجام داده باشد مجددا صحت آن عقد موقوف به اجازه بعدى عمه و خاله است .

مساءله 12 - ظاهر اين است كه اعتبار اذن آندو از اين باب نيست كه حق آندو باشد و مانند حق خيار قابل اسقاط باشد، پس اگر در ضمن عقد عمه و خاله شوهر شرط كند كه اگر بعدها خواستم خواهرزاده يا برادرزاده تو را بگيرم حق جلوگيرى نداشته باشيد اين شرط هيچ تاثيرى ندارد، (و با وجود اين شرط مى توانند عقد شوهر با خواهرزاده و برادرزاده را مانع بشوند) و اگر در ضمن عقد آندو و شرط كند و بگويد بشرطى تو را مى گيرم كه بتوانم بعد از اين عقد برادرزاده يا خواهرزاده تو را براى خودم عقد كنم و او هم قبول كند ظاهر اين است كه همين قبول اذن حساب مى شود، بله اگر با وجود اين شرط قبل از عقد شوهر با برادرزاده يا خواهرزاده از شرط خود برگردد آن عقد صحيح نيست ، و اگر در عقد عمه و خاله شرط كرده باشد كه حتى با رجوع آندو بتواند خواهرزاده يا برادرزاده او را بگيرد چنين شرطى برگشتنش به اسقاط اذن است و على الظاهر اين شرط باطل است (چون گفتيم اذن عمه و خاله حق نيست تا قابل اسقاط باشد).


200

مساءله 13 - اگر با عمه و برادرزاده و يا با خاله و خواهرزاده ازدواج كند و نداند كداميك جلوتر بوده حكم مى شود باينكه هر دو عقد صحيح است ، و همچنين در جائيكه با دختر برادر يا دختر خواهر زنش ازدواج كند و شك كند كه آيا با اذن عمه يا خاله بوده يا بدون اذن حكم مى شود به صحت عقد.

مساءله 14 - اگر عمه يا خاله را طلاق بدهد در صورتيكه طلاق بائن و غيرقابل رجوع باشد مى تواند به مجرد آن دختر خواهر يا دختر برادر او را براى خود عقد كند، و اما اگر طلاق رجعى باشد بدون اذن مطلقه جايز نيست مگر بعد از تمام شدن عده او.

مساءله 15 - در نكاح جمع بين دو خواهر جائز نيست چه نسبى باشند و چه دو خواهر رضاعى ، چه در عقد دائم و چه در انقطاعى و چه يكى دائم باشد و ديگرى انقطاعى ، پس اگر با يكى از دو خواهر ازدواج كند و سپس دومى را عقد كند عقد دومى باطل است نه اولى ، حال چه اينكه به اولى دخول كرده باشد يا نه ، و اگر عقد دو خواهر با هم باشد يعنى هر دو را به يك عقد نكاح كرده باشد و يا با دو عقد هم زمان هر دو عقد باطل است .

مساءله 16 - اگر با دو خواهر ازدواج كرده و نداند كه كدام جلوتر بوده و كدام عقب تر در صورتيكه تاريخ وقوع يكى از آنان دو عقد را بداند حكم مى شود به صحت آن و بطلان ديگرى ، و اگر تاريخ وقوع هيچيك را نمى داند اگر در بين احتمالات اين را هم احتمال مى دهد كه هر دو در يك لحظه واقع شده باشند حكم مى شود به بطلان هر دو، و اگر يقين دارد كه هر دو با هم واقع نشده اند قهرا يقين دارد به اينكه يكى از آن دو صحيح بوده چون جلوتر از ديگرى بوده پس ‍ يقينا با يكى از آن دو كه عقدش باطل بوده نمى تواند عمل زوجيت كند مادامى كه اين اشتباه باقى است ، در اين صورت اقوى آنست كه بوسيله قرعه معين كند عقد كداميك مقدم بوده ، لكن نزديكتر باحتياط آنست كه هر دو و يا همسر واقعيش را طلاق بدهد آنگاه با هريك كه خواست ازدواج كند، كار ديگرى نيز مى تواند بكند و آن اين است كه يكى از آندو را طلاق دهد و اگر مدخول بها بوده بعد از گذشتن عده او عقد ديگرى را تجديد كند.

مساءله 17 - اگر در چنين وضعى هر دو را طلاق داداگر به هيچيك از آندو دخول نكرده بايد نصف مهر آن زوجه ايكه واقعا و عندالله همسر اوست باو بدهد، و اگر بعد از دخول بوده تمام مهر را، و اگر مهر هر دو باندازه هم است و از نظر جنس و مقدار مساوى است در اين دو صورت بدهكار و مقدار بدهى معلوم است و اشتباه در طلبكار است ، و در غير اين دو صورت هم بدهكار نامعلوم است و هم طلبكار اگر اين سه نفر يعنى شوهر و آندو خواهر مصالحه كردند و يكديگر را راضى كردند كه هيچ ، و در غير اينصورت چاره اى جز قرعه نيست قرعه بنام هر يك از دو خواهر در آمد نصف مهر معين شده در فرض اول و تمامى آن در فرض دوم باو داده مى شود و ديگرى مستحق چيزى نيست ، بله اگر آنديگرى مدخول بها باشد تفصيلى دارد كه در اين مختصر مجال ذكر آن نيست .

مساءله 18 - ظاهرا حكم حرمت جمع بين دو خواهر در جائى هم كه يكى و يا دو خواهر از زنا متولد شده باشند جارى است .

مساءله 19 - اگر كسى همسرش را طلاق دهد در صورتيكه طلاقش رجعى باشد مادامى كه مدت عده او سر نيامده جائز نيست با خواهر او ازدواج كند، و اگر طلاق او باين باشد جائز است بلافاصله بعد از طلاق او با خواهرش ازدواج كند، بلكه اگر متعه او باشد يعنى با نكاح مدت دار همسر او شده باشد و مدت سرآمده و يا شوهر بقيه مدت را به او بخشيده باشد اگر نگوئيم اقوى نزديكتر به احتياط آنست كه جايز نيست قبل از تمام شدن مدت عده با خواهرش ‍ ازدواج كند هر چند كه بائنه باشد.


201

مساءله 20 - بعضى از اخباريها قائل شده اند باينكه در نكاح جمع بين دو زن فاطميه جائز نيست ، لكن حق اينستكه جائز است هر چند كه بهتر و نزديكتر به احتياط ترك آن است .

مساءله 21 - اگر زنى شوهردار زنا بدهد بر شوهرش حرام نمى شود، و واجب نيست بر شوهر كه او را طلاق دهد هر چند كه زن اصرار بر آن كار زشت داشته باشد.

مساءله 22 - كسيكه با زنى شوهردار زنا كند چه شوهرش دائمى باشد و چه متعه آن زن براى هميشه بر او حرام مى شود، چه اينكه آن زن مسلمان باشد و چه غير مسلمان ، شوهرش به او دخول كرده باشد يا نكرده باشد، پس بعد از مرگ شوهرش و يا زوال عقد زناشوئيش بوسيله طلاق و امثال آن ، شخص زناكار نمى تواند با او ازدواج كند، و على الظاهر فرقى نيست بين اينكه زانى عالم باشد باينكه زن شوهر دارد و يا اينكه جاهل باشد، و اما اگر مرد را وادار كرده باشند به ارتكاب زنا آيا باز هم ازدواج او با آن زن براى دائم حرام مى شود يا نه ؟ محل اشكال است .

مساءله 23 - اگر با زنى كه در عده طلاق رجعى است زنا كند مانند زن شوهردار بر او حرام ابدى مى شود، و اما اگر طلاقش بائن بوده و يا زن در عده وفات بوده باشد حرام ابدى نمى شود، و همچنين اگر بداند كه زن در عده طلاق است ولى نداند آيا طلاقش رجعى بوده يا بائن حرام ابدى نمى شود، بله اگر بداند طلاقش رجعى بوده لكن شك داشته باشد در اينكه آيا عده اش تمام شده يا نه ؟ على الظاهر حرام ابدى مى شود.

مساءله 24 - اگر با پسرى لواط كند و دخول كند هر چند به قسمتى از حشفه باشد براى ابد مادر آن پسر و مادر مادرش ‍ هر چه بالاتر برود و دختر آن پسر و دختر دخترش هر چه پائين رود و خواهرش بر او حرام ابدى مى شود، بدون فرق بين اينكه فاعل و مفعول هر دو صغير باشند يا هر دو كبير و يا مختلف ، ولى بنابر اقوى بر مفعول مادر و دختر و خواهر فاعل حرامى نمى شوند، و مادر و دختر و خواهر رضاعى مفعول نيز حكم مادر و دختر و خواهر نسبى او را دارند.

مساءله 25 - لواط وقتى حرمت هاى ابدى را مى آورد كه سابق بر نكاح باشد، و اما اگر بعد ازدواج با مادر يا دختر يا خواهر كسى شوهر يكى از آنها با پسر همسرش و يا پدر او يا برادر او لواط كند نه باعث حرمت ابدى مى شود و نه باعث بطلان نكاح ، لكن احتياط مستحبى ترك نشود (يعنى ترك آميزش با زنان نامبرده بهتر است .)

مساءله 26 - اگر شك كند كه آيا در حين بازى با آن پسر يا بعد از آن دخولى واقع شده يا نه بنا را مى گذارد بر اينكه واقع نشده .

گفتار در نكاح در عده و تكميل عدد

مساءله 1 - ازدواج دائمى و انقطاعى و عقد كردن زنيكه در عده شوهر ديگر است جائز نيست ، چه در عده وفات و چه در طلاق رجعى و چه بائن و چه غير آن ، چه عده از نكاح دائم و چه از نكاح منقطع و چه عده از وطى به شبهه ، حال اگر چنين ازدواجى اتفاق افتاد اگر هر دو عالمند به موضوع و حكم يعنى هم مى دانند كه زن در عده است و هم آگاهند باينكه نكاح زنيكه در عده است جائز نيست و يا يكى از آن دو عالم به حكم و موضوع باشد نكاحشان باطل است و آن زن براى ابد بر آنمرد حرام مى شود اگر جاهل بحكم و موضوع و يا يكى از آندو باشند و دخول هم واقع شده باشد چه در قبل و چه در دبر، و اما اگر دخولى واقع نشده باشد عقد باطل است ولى حرمت ابدى نيست ، يعنى مرد مى تواند صبر كند تا عده زن تمام شود و مجددا او را عقد كند.


202

مساءله 2 - اگر كسى شخصى را وكيل كند در اينكه زنى را بعقد وى در آورد و وكيل زنى را كه در عده است بعقد او در آورد آن زن بر او حرام ابدى نمى شود هر چند كه وكيل مى دانسته كه زن در عده است ، وقتى بر موكل حرام مى شود كه دخولى واقع شده باشد، و اما اگر او را وكيل كند در اينكه فلان زن معين را بعقد او در آورد اگر موكل عالم به حكم و موضوع باشد (هم بداند عقد در عده حرمت ابدى مى آورد و هم بداند زن معين در عده است ) آن زن براى ابد بر او حرام مى شود هر چند كه وكيل جاهل به حكم و موضوع باشد، بخلاف عكس ، بنابراين معيار علم موكل و جهل او است نه وكيل .

مساءله 3 - وطى به شبهه در عده و يا زناى با زن معتده حكم ترويج در عده را ندارد، پس اگر اشتباها زنى را كه در عده است بخيال زن خود وطى كند و يا با چنين زنى كه در عده است زنا كند اين عمل باعث حرمت ابدى نمى شود، عده او هر عده اى مى خواهد باشد مگر عده رجعيه كه اگر كسى با زنى در چنين عده اى زنا كند باعث حرمت ابدى مى شود كه در سابق گذشت .

مساءله 4 - اگر زنى در عده طلاق است همان شوهر كه او را طلاق داده مى تواند او را عقد كند و لازم نيست صبر كند تا عده او سر آيد مگر در مواردى و بخاطر عوارضى از قبيل طلاق سوم كه محتاج به محلل است ، و طلاق نهم كه حرمت ابدى مى آورد، و يا طلاق رجعى كه نكاح در عده آن نيز باطل است از اين جهت كه عقد نمى خواهد زيرا مطلقه در چنين طلاقى مادامى كه در عده است بمنزله زوجه است ، پس اگر زنى متعه مردى باشد و بخواهد او را بعقد دائم خود درآورد مدتش را مى بخشد و بلافاصله عقدش مى كند براى دائم ، بخلاف جائيكه زنش همسر دائمى است و بخواهد او را انقطاعى كند و به منظور طلاقش بدهد طلاقى غير بائن ، كه در چنين فرضى نمى تواند در عده او را بعقد اقطاعى درآورد بلكه بايد صبر كند تا عده اش سرآيد.

مساءله 5 - در مسئله سابق گفتيم اگر يكى از آندو جاهل بحكم باشد بشرطى عقد در عده حرمت ابدى مى آورد كه دخولى واقع شده باشد و گرنه تنها عقد باطل است ، حال آيا در دخول شرط است كه در ايام عده واقع شده باشد و يا بعد از عده نيز باعث حرمت ابدى مى شود؟ دو قول است ، احوط قول دوم است بلكه اين قول خالى از قوت نيست .

مساءله 6 - اگر شك شود در اينكه زنيكه مى خواهد براى خود عقد كند در عده هست يا نه ؟ حكم مى شود به اينكه در عده نيست و جائز است او را تزويج كند بر او واجب نيست تحقيق و تفحص كند، و همچنين است در جائيكه شك كند در اينكه عده اش تمام شده يا نه و خود آن زن خبر دهد كه تمام شده تصديق مى شود و براى وى جائز است او را عقد كند.

مساءله 7 - اگر بداند تزويجى كه كرده در عده زن واقع شده از اين جهت كه يا نمى دانسته زن در عده است و يا مى دانسته لكن اين مسئله را نمى دانسته كه عقد در حال عده ممنوع است لكن شك دارد كه بآن زن دخول كرده تا حرام ابدى شده باشد و يا نكرده ؟ بنا را مى گذارد بر اينكه نكرده در نتيجه آن زن بر وى حرام نشده ، و همچنين اگر علم دارد باينكه دخول نكرده لكن شك دارد در اينكه خود او يا معقوده اش عالم به حكم و يا موضوع بوده اند يا نه بنا مى گذارد بر اينكه عالم نبوده است پس حكم بحرمت ابدى نمى شود.


203

مساءله 8 - ازدواج و عقد بستن زن شوهردار هم حكم تزويج در عده را دارد كه باعث حرمت ابدى مى شود، پس اگر زنى شوهردار را براى خود عقد كرده اگر عالم بوده باينكه شوهردار است آن زن بر او حرام ابدى است چه اينكه دخولى صورت داده باشد يا نه ، و اما اگر در حال جهل به اينكه شوهر دارد عقد كرده حرام نمى شود مگر با دخول به آن .

مساءله 9 - اگر با زنى ازدواج كند كه عده بگردن دارد لكن هنوز شروع بگرفتن آن نكرده چون برايش معلوم نشده مبدء عده او چه وقت است ، مثلا با زنى ازدواج كرده كه شوهر مرده روز مرگ شوهر نيست بلكه روزى است كه خبر مرگ او به وى برسد، حال آيا اين ازدواج باعث حرمت ابدى او شده يا نه ؟ دو قول است : كه نزديكتر به احتيازط قول اول و ارجح قول دوم است .

مساءله 10 - كسيكه در حال حاضر چهار زن دائمى دارد گرفتن زن دائمى پنجم بر او حرام است ، و اما گرفتن زن انقطاعى بهر مقدار كه بخواهد جائز است حال چه اينكه اصلا زن دائمى نداشته باشد و هر چه دارد انقطاعى است و يا از هر دو قبيل را داشته باشد.

مساءله 11 - اگر چهار زن دائمى داشته باشد يكى از آنها بميرد برايش جائز است بلافاصله يك زن دائمى بگيرد، و همچنين است اگر يكى از آنها از وى جدا شود يا بفسخ عقد و يا به انفساخ آن و يا به طلاق بائن ، و اگر زن جدا شده عده نداشته باشد مثل اينكه غير مدخول بها و يا يائسه باشد بطريق اولى گرفته زن ديگر حلال است ، و اما اگر آن يكى را بطلاق رجعى طلاق داده باشد جائز نيست زن ديگرى بگيرد مگر بعد از تمام شدن عده طلاقه .

مساءله 12 - اگر مردى همسر آزاد خود را سه نوبت طلاق دهد و در اين سخ ‌ه نوبت آن زن شوهر ديگرى نرفته باشد آن زن بر شوهرش حرام مى شود، اما نه حرام ابدى بلكه اگر بعد از سه طلاق شوهرى ديگر اختيار كند و او نيز وى را طلاق دهد با شروطيكه در كتاب طلاق مى آيد جايز است بار چهارم با او ازدواج كند، و اگر او را نه بار طلاق گفته باشد و دو بار محلل در بين اين نه نوبت صورت گرفته باشد، باين شكل كه سه نوبت او را طلاق داده و زن بعقد شوهرى ديگر درآمده و او نيز وى را طلاق داده مجددا شوهر اولى سه بار او نكاح كند و طلاق دهد باز بعقد محلل دوم درآيد و او نيز وى را طلاق دهد مجددا سه نوبت بعقد شوهر اول درآيد و طلاق بگيرد كه جمعا نه بار بعقد شوهر اول در آمده و مطلقه شده باشد ديگر براى ابد بآن شوهر حرام مى شود، و كيفيت وقوع نه طلاق با عده اين است كه بار اول با رعايت شرائط او را طلاق دهد و با عده باو رجوع و وطى كند، و براى بار دوم در يك طهر ديگر (پاكى از حيض ) او را طلاق بدهد و مجددا رجوع نموده با او وطى كند و آنگاه طلاق سوم را بدهد، بعد از گذشتن عده اش مردى ديگر با او ازدواج كند و بعد از وطيش او را طلاق دهد، دوباره بعد از گذشتن عده اش شوهر اول او را عقد كند و سه نوبت مثل سابق او را طلاق دهد تا به طلاق با دو ازدواج با دو مرد غير او صورت بگيرد در طلاق نهم بر آن شوهر حرام ابدى مى شود.

گفتار در كفر  

براى زن مسلمان جائز نيست كه بنكاح مرد كافر درآيد نه با عقد دائم و نه انقطاعى ، چه اينكه كافر حزبى باشد يا كتابى يا مرتد فطرى و يا مرتد ملى ، و همچنين جائز نيست براى مرد مسلمان اينكه با زنى كافر غير كتابى و با مرتد فطرى يا ملى ازدواج كند، اما به زن كتابى يعنى يهودى و نصرانى در اينكه مى تواند ازدواج كند يا نه ؟ اقوالى است ، مشهورتر آنستكه نكاح دائم جائز نيست و اما انقطاعى جائز است ، و بعضى گفته اند مطلق جائز نيست و بعضى گفته اند مطلقا جائز است ، و اقوى جواز انقطاعى آنست و اما دائمش احتياط منع آنست .


204

مساءله 1 - اقوى آنستكه ازدواج مرد مسلمان با زن مجوسه حرام است و اما در صائبه اشكال هست چون تاكنون حقيقت دين صائبين براين ما مسلم نشده ، اگر مسلم شود كه طائفه اش از انصارى هستند همانطور كه بعضى ها گفته اند حكم انصارى را دارند.

مساءله 2 - عقديكه بين زن و مرد كفار واقع مى شود اگر طبق احكام دينى خود آنان صحيح واقع شده باشد همه آثاريكه بر عقد صحيح اسلامى مترتب است بر عقد آنان نيز مرتب مى شود، چه اينكه زن و شوهر هر دو كتابى باشند و هر دو بت پرست و يا مختلف باشند، حتى اگر هر دو با هم و در يك زمان مسلمان شوند بر همان نكاح زمان كفرشان باقى مى مانند و احتياج نيست باينكه عقدى جديد و اسلامى جارى سازند، بلكه و همچنين است اگر يكى از آندو مسلمان شود، كه در بعضى از فرضيكه بعدا مى آيد عقد ازدواجشان باطل نمى شود، بله اگر ازدواجى كرده اند كه مشتمل است بر چيزيكه اقتضاى فساد دارد ابتداء و يا استدامه ، مثل ازدواج با كسيكه ازدواج با او حرام است ، حال چه اينكه حرمت بخاطر شخص آن زن باشد يا بخاطر جمع بين او و مثلا خواهرش ، بعد از آنكه مسلمان شدند حكم اسلام در آندو جارى مى شود.

مساءله 3 - اگر شوهر زنى اهل كتاب مسلمان شود بر همان نكاح زمان كفرشان باقى مى مانند، چه اينكه شوهر نيز كتابى بوده و يا وثنى و بت پرست ، و چه اينكه اسلامش قبل از دخول باشد و چه بعد از آن ، و اما اگر شوهر زنى بت پرست مسلمان شود چه اينكه خودش هم وثنى بوده و يا اهل كتاب در صورتيكه اسلامش قبل از دخول بوده بين آندو را جدائى مى اندازند تا عده زن سرآيد، اگر قبل از سرآمدن عده زن نيز مسلمان شد بر همان نكاح باقى مى مانند، و گرنه نكاحشان منفسخ مى گردد يعنى آن زمان كشف مى شود كه نكاح آن دو از چند ماه قبل كه شوهر مسلمان شده مفسخ بوده است .

مساءله 4 - اگر زوجه مردى بت پرست يااهل كتاب مسلمان شود حال چه بت پرست بوده و چه اهل كتاب در صورتيكه قبل از دخول بوده نكاحش بلافاصله خودبخود فسخ مى شود، و اگر بعد از دخول بوده بطور موقت بين آندو جدائى مى اندازند تا عده زن سرآيد اگر شوهرش قبل از سرآمده عده زن مسلمان شود همسرش همسر او است ، و اگر مسلمان نشود كشف مى شود كه وى از لحظه ايكه زنش مسلمان شد از او جدا و نامحرم شده است .

مساءله 5 - اگر يكى از زن و شوهر مسلمان و يا هر دو مرتد شوند اگر ارتدادشان قبل از دخول باشد عقدشان بالافاصله منفسخ مى شود، چه ارتدادشان از فطرت باشد و چه از ملت (يعنى چه اينكه از اصل مسلمان بوده و كافر شده باشد و يا كافر بوده و مسلمان شده و سپس بكفر برگشته باشند) در صورتى هم كه ارتداد بعد از دخول و از ناحيه شوهر باشد و ارتداد شوهر هم از فطرت باشد همين حكم را دارد، و اما اگر از ملت باشد و يا ارتداد از ناحيه زن باشد چه از فطرت و چه از ملت انفساخ عقد موقوف به تمام شدن ايام عده است ، اگر قبل از تمام شدن مدت عده مرد و يا زن از ارتدادش ‍ برگشت آن زن همچنان همسر او است ، و اگر برنگشت كشف مى شود كه از همان حين ارتداد از يكديگر جدا بوده و همسر يكديگر نبوده اند.

مساءله 6 - مدت ايام عده در جائيكه شوهر مرتد از فطرت شده باشد مدت عده وفات است ، و در ارتداد غير فطرى عده طلاق است .


205

مساءله 7 - براى زن مومنه جائز نيست با مرد ناصبى كه علنا اظهار دشمنى با اهل بيت عليه السلام دارد شوهر كند، و همچنين با مردى كه قائل به الوهيت يا نبوت آنان مى شود، همچنانكه براى مرد مومن (يعنى پير و مكتب اهل البيت عليه السلام ) جائز نيست با زنى ناصبيه و يا غاليه (12) ازدواج كند، زيرا اين دو طائفه از مسلمين بحكم كفارند هر چند كه نام خود را مسلمان گذاشته اند.

مساءله 8 - اشكالى نيست در اينكه جائز است مرد مومن با زن مخالفى كه ناصبى نيست ازدواج كند، و اما نكاح زن مومنه با مرد مخالف غير ناصبى جوازش محل اختلاف است ، و جواز با كراهتش خالى از قوت نيست ، لكن تا جائيكه ممكن است احتياط ترك نشود.

مساءله 9 - در صحت نكاح اين شرط معتبر نيست كه شوهر قادر بر دادن نفقه همسرش باشد، بله اگر اگر دختر صغيره اى بوسيله وليش به پسرى ناتوان از نفقه شوهر داده شود عقد او لازم نيست ، يعنى دختر مى تواند آن عقد را رد كند، زيرا اين عمل كه ولى دختر صغيره او را بچنين پسرى شوهر دهد مصلحت ندارد كه هيچ بلكه بى مفسده هم نيست ، مگر آنكه در مورد خاصى مصلحتى در كار باشد كه بر آن مفسده بچربد.

مساءله 10 - اگر شوهر قبل از عقد و در حين عقد متمكن از دادن نفقه بوده لكن بعد از عقد عاجز از آن شده باشد بنابر اقوى براى زوجه نامبرده تسلطى بر فسخ عقد نيست نه خودش مى تواند آنرا فسخ كند و نه حاكم ، بله اگر شوهر با تمكن از دادن نفقه خوددارى كند شكايت نزد حاكم مى برد و حاكم او را ملزم مى كند به اينكه يا نفقه همسرش را بدهد و يا حاضر بطلاق شود، و اگر زير بار هيچيك از اين دو كار نرفت و حاكم هم راهى نداشت باينكه از مال او بردارد و نفقه همسر او را بدهد و نيز نتواند او را مجبور بپرداخت كند ظاهر اين است كه مى تواند با تقاضاى زن او را شخصا طلاق دهد.

مساءله 11 - اشكالى نيست در جواز ازدواج زن عربى با مرد عجمى يا زن هاشمى با مرد غير هاشمى و بعكس ، و همچنين افراديكه از بيوتات شريفه هستند با افراديكه از خانواده هاى كارگرى و صاحب مشاغل پستند حتى كناسى و حجامتگرى و امثال آنها، براى اينكه همه مسلمانان كفو يكديگرند و مرد مومن كفو زن مومنه است ، همچنانكه در اخبار آمده كه مومنين بعضى اولياء و اكفاء يكديگرند، بله ازدواج با فاسق و مخصوصا شرابخوار و زانى همانطور كه قبلا گذشت مكروه است .

مساءله 12 - يكى از چيزهائيكه باعث حرمت ابدى مى شود تزويج در حال احرام است چه ازدواج دائمى و چه ازدواج انقطاعى ، چه اينكه زن نيز محرم باشد و يا تنها مرد محرم باشد و زن محل (يعنى بيرون از حال احرام ) و چه اينكه مرد محرم خودش مباشر در عقد نكاح باشد و يا وكيلش برايش عقد كند، و چه اينكه وكيلش محرم باشد يا نباشد و توكيلش قبل از احرام باشد و يا در حال احرام او را وكيل كرده باشد، البته در همه اين احوال وقتى حرمت ابدى مى آورد كه محرم علم داشته باشد باينكه چنين عملى در حال احرام حرام است ، و اما اگر نداند هر چند در همه صوريكه گفتيم عقد باطل است اما باعث حرمت ابدى نمى شود.

مساءله 13 - در اينكه گفتيم نكاح در حال احرام با علم بمسئله حرمت ابدى مى آورد و با نداشتن علم تنها عقد باطل است فرقى نيست بين اينكه احرام او احرام حج باشد يا احرام عمره ، در احرام حج يا عمره واجب باشد يا مستحب و نيز فرقى نيست بين اينكه براى خودش بحج و يا عمره محرم شده و يا به نيابت از غير.


206

مساءله 14 - اگر چنانچه در ازدواجى كه در حال احرام واقع شده زن محرم عالم بحرمت اين كار بوده و مرد بيرون از احرام آيا چنين نكاحى باعث حرمت ابدى آندو بيكديگر مى شود يا نه ؟ دو قول است ، احتياط اين است كه بگوئيم مى شود بلكه خالى از قوت نيست .

مساءله 15 - براى محرم (اين عمل كه در حقيقت مانند نكاح است ) جائز است كه به زنيكه قبل از احرام طلاق داده رجوع كند بدون فرق بين اينكه طلاقش دلبخواهى بوده باشد و يا زن مهر خود را بخشيده باشد براى طلاق ، و زن به بخشش خود رجوع كند و مرد محرم هم باو رجوع نموده دوباره همسر خودش بسازد، همچنانكه براى محرم جائز است شخص محل را وكيل كند در اينكه فلان زن را بعد از آنكه وى از احرام خارج شد برايش عقد كند بلكه حتى جائز است محرمى ديگر را وكيل در اينكار بنمايد.

مساءله 16 - يكى ديگر از عواملى كه سبب حرمت ابدى زن بر مرد مى شود لعان است با شروطى كه انشاء الله در باب لعان مى آيد و لعان اينستكه : مردى همسر خود را متهم به زنا كن و ادعاء كند كه خودم ديده ام و شاهدى نياورد و يا صريحا چنين نسبتى بدهد، لكن در خصوص بچه ايكه زنش آورده و همه شرائط فرزند بودن او را دارد بگويد اين فرزند من نيست و مرافعه را نزد حاكم ببرند حاكم دستور لعان بدهد يعنى دستور دهد كه با كيفيتى كه د باب لعان مى آيد هر يك از زن و شوهر يكديگر را لعنت كنند، كه اگر چنين كنند حد قذف (يعنى نسبت زنان بكسى دادن ) از مرد ساقط مى شود و حد زنا از زن و فرزند هم از آن مرد نفى مى شود و آن زن براى ابد بر آن مرد حرام مى گردد.

مساءله 17 - نكاح شغار در اسلام باطل است ، و آن اين است كه دو نفر زن بدو نفر مرد شوهر كنند به اين صورت كه نكاح اين زن مهريه آن زن باشد نكاح آن زن مهريه اين ، و بين آنها مهريه اى نباشد جز همان دو نكاح مثل اينكه مردى به ديگر بگويد: ((خواهر و يا دخترم را بعقد تو درآوردم در مقابل اينكه تو هم خواهرت يا دخترت را بعقد من درآورى )) ديگرى هم بگويد: ((قبول كردم ، دختر يا خواهرم را بعقد تو درآوردم )) كه صداق هر يك از ايندو نكاح ديگرى باشد اين را نكاح شغار گويند، و اما اگر مردى مثلا دخترش را بعقد كسى درآورد و مهريه اش معين كند لكن شرط كند باينكه آنديگرى هم دخترش را با مهريه اى معين بعقد او درآورد صحيح است و نكاح شغار نيست و همچنين اگر شرط كند كه تو هم دخترت را بعقد من درآوردى و از هيچيك از دو طرف صحبتى از مهر نشود، مثلا اين هنگام خواندن عقد بگويد: ((بعقد تو درآوردم دخترم را بشرطيكه تو هم بعقد من درآورى دخترت را)) طرف مقابل هم بگويد: ((قبول كردم و دخترم را بعقد تو درآوردم )) چنين نكاحى صحيح است و هريك از دو دختر از شوهر خود مهر المثل مستحق مى شود.

گفتار در نكاح منقطع  

نكاح منقطع را نكاح متعه و نيز نكاح مدت دار مى نامند.

مساءله 1 - نكاح منقطع مانند نكاح دائم است در اينكه محتاج است بعقدى مشتمل بر ايجاب و قبول زبانى ، و در اين نكاح نيز صرف رضايت باطنى دو طرف و نيز بطور معاطات و بوسيله نوشته و يا اشاره كافى نيست ، و همچنين در ساير احكام و شرائطى كه در جاى خود همه آنها شرح داده شد.

مساءله 2 - الفاظ ايجاب در اين عقد عبارتند از ((متعت )) و ((انكحت )) و ((زوجت )) كه هر يك از اينها حاصل شود ايجاب واقع شده است ، و صيغه با الفاظى نظير تمليك و هبه و اجاره واقع نمى شود، و قبول در اين عقد نيز هر لفظى است كه دلالت كند بر اينكه گوينده آن رضايت خود نسبت به مفاد ايجاب را انشاء كرد مثل اينكه بگويد: ((قبلت المتعه - من اين متعه يا تزويج را قبول كردم ))، گفتن ((قبلت - قبول كردم )) و يا ((رضيت - راضى شدم )) نيز كافى است ، و حتى جلو افتادن قبول بر ايجاب نيز صحيح است مثل اينكه مرد بگويد: ((تزوجتك يعنى همسريت را براى خود پذيرفتم )) و آنگاه زن بگويد: ((زوجتك نفسى - خود را به همسرى تو درآوردم )).


207

مساءله 3 - جايز نيست زن مومنه متعه مرد كافر شود بدون فرق بين هيچيك از اصناف كفار، و همچنين جائز نيست متعه كردن مرد مسلمان زن كافر غيركتابى ، و نيز زن مرتده اى كه از اسلام برگشته ، و نيز ناصييه اى كه دشمنيش با خاندان رسالت علنى است مانند خوارج .

مساءله 4 - براى مرد جايز نيست متعه گرفتن زنيكه عمه او در نكاح وى است و يا خاله او همسر وى است يعنى نمى تواند برادرزاده همسر و يا خواهرزاده او را متعه بگيرد مگر آنكه از همسرش اذن داشته باشد و يا بعد از آنكه خواهرزاده و يا برادرزاده را عقد كرد همسرش آن عقد را اجازه كند، و همچنين است جمع بين متعه كردن دو خواهر، چون جمع بين دو خواهر جايز نيست .

مساءله 5 - در نكاح منقطع ذكر مهر شرط است ، كه اگر اسمى از مهر بوده نشود عقد باطل است ، و در مهريه آن معتبر است كه چيزى باشد كه ماليت داشته باشد، حال چه اينكه عين خارجى باشد و يا كلى در ذمه و يا منفعت و يا عمليكه صلاحيت داشته باشد عوض واقع شود و يا حقى باشد از حقوق مالى مانند حق تحجير(13) و امثال آن ، و نيز معتبر است اينكه مقدار آن اگر مكيل است بكيل و اگر موزون است به وزن و اگر شمردنى است با شماره و اگر هيچيك از اينها نيست با مشاهده و يا توصيف معين شود، مشاهده و توصيفى كه جهالت را بر طرف سازد يعنى زن بفهمد مهر او چيست ، و اما اينكه چه مقدار باشد بستگى به رضايت طرفين دارد چه كم و چه زياد.

مساءله 6 - زنى كه متعه شده بعد از انجام عقد مالك و طلبكار مهريه اش از شوهرش مى شود، كه اگر مطالبه بايد بعد از عقد به او بپردازد هر چند كه بدهكارى شوهر نسبت به تمام مهر موقوف بر دخول همسر و وفاى او به تمكين در تمام مدت است ، بنابراين اگر قبل از دخول مدت را به زن ببخشد نامحرم مى شود و بايد نصف مهر مقرر را به او بدهد، و اگر بعد از دخول بقيه مدت را ببخشد بايد همه مهريه او را بدهد، هر چند كه يك ساعت از مدت گذشته باشد و ماهها بلكه سالها باقى مانده باشد پس مهريه زن منقطعه چنان نيست كه قابل تقسيط به مدت گذشته و مدت باقيمانده شود (مثلا اگر مدت يكسال بوده و بعد از گذشتن يكماه بقيه مدت را بخشيده فكر كند كه بايد يك دوازدهم مهريه را بدهد بلكه بايد همه را بپردازد) بله اگر مدت را نبخشيده بود لكن زن به مضمون عقد وفا نكرد و در تمام مدت عقد خود را در اختيار شوهر قرار ندهد شوهر مى تواند بين اياميكه تمكين كرده با اياميكه تمكين نكرده نسبت را بسنجد و از مهريه به آن نسبت به وى بپردازد، مثلا اگر نصف مدت را وفا كرده نصف مهر را به او بدهد و اگر ثلث مدت وفا كرده ثلث مهر را بدهد، و همچنين ايام حيض بايد استثناء شود و براى آن ايام چيزى از مهريه كاسته نمى شود، حال آيا عذرهاى موجه ديگر چون بيمارى سنگين و امثال آن حكم ايام حيض را دارد يا نه ؟ دو وجه است بلكه هر دو وجه قائل هم دارد لكن احتياط ترك نشود به اينكه با يكديگر مصالحه كنند (زن براى آن ايامش جز برضايت شوهر چيزى از او نگيرد و شوهر هم جز برضايت زن چيزى از وى دريغ ننمايد).

مساءله 7 - اگر بعد از عقد با اينكه زن تمكين داشت مرد دخولى صورت نداد تا مدت عقد تمام شد تمامى مهر به گردنش مى آيد و بايد بزن بپردازد.

مساءله 8 - اگر بعد از عقد كشف شود كه عقد باطل بوده براى اينكه مثلا زن شوهر داشته و يا خواهر زن وى و يا مادر زن وى بوده در صورتيكه دخولى صورت نگرفته باشد زن چيزى از مهريه زا مالك نيست ، و اگر هم قبلا گرفته بوده بايد برگرداند حتى اگر در دست او تلف شده بايد عوض آن را به شوهر برگرداند، و همچنين است در صورتيكه دخول كرده باشد در حاليكه زن علم داشته باشد كه عقدش فاسد است ، و اما اگر زن اطلاع فساد عقدش نداشته بعدا معلوم شود كه عقدش فاسد بوده بخاطر دخوليكه صورت گرفته مستحق مهرالمثل است نه مهر معين شده ، حال اگر آنچه مرد گرفته بيشتر از مهرالمثل بوده بايد مقدار اضافى را برگرداند و اگر كمتر بوده كمبودش را بگيرد.


208

مساءله 9 - در نكاح منقطع ذكر مدت شرط است ، پس اگر عمدا و يا نسيانا مدت در عقد ذكر نشود عقد بعنوان انقطاعى باطل مى شود و بعنوان عقد دائم منعقد است و ناگزير بايد زمانش معين باشد بطوريكه از زياده و نقصان محفوظ باشد، پس اگر تمتع از زن و جماع با او را به يك بار و دوبار تقدير كنند نه بحسب زمان عقد بعنوان متعه باطل است و بعنوان دائم منعقد مى شود با اشكالى كه در آن هست ، و لذا نزديكتر باحتياط آنستكه مرد او را طلاق بدهد و مجددا اگر خواست با ذكر مدت معين عقد كند، و از اينهم نزديكتر به احتياط آنستكه صبر كند تا مدتى كه يك بار يا دو بار جماع زمان لازم دارد بگذرد و يا آن مدت را ببخشد آنوقت طلاق بدهد و دوباره عقد كند.

مساءله 10 - اگر زن به مرد بگويد: ((زوجتك نفسى الى شهر)) و يا ((شهرا)) مثلا (يعنى خود را بتو تزويج كردم تا يكماه و يا يكماه و ابتداء و انتها ذكر نكند) اين ايجاب اقتضاء دارد كه آغاز يكماه بلافاصله بعد از تمام شدن عقد يعنى بعد از قبول مرد شروع شود، و آيا جايز است يكماه مورد توافق را جداى از عقد قرار دهند تا مثلا از چهل روز بعد از عقد شروع شود يا نه ؟ دو قول است ، احتياط در اين است كه بگوئيم جائز نيست .

مساءله 11 - كسيكه در عقد انقطاعى مردى است آن مرد نمى تواند قبل از اتمام شدن مدت عقد دوباره او را براى ابد و يا براى مدتى ديگر تجديد عقد كند، يا بايد صبر كند تا مدت عقد قبلى تمام شود و يا آن را به بخشد آنگاه تجديد عقد كند، بنابراين اگر يك ماهه عقد شده و مرد بخواهد مدتش بيشتر شود بايد بقيه يكماه را بوى به بخشد آنگاه بهر مدتى كه مى خواهد عقد كند.

مساءله 12 - بر طرفين عقد جايز است كه بر طرف ديگر شرط كند كه شبها فقط و يا روزها فقط نزديك يكديگر باشند، و يا شرط كنند در مدت معين عقد يك يا چند نوبت عمل زناشوئى را انجام دهند.

مساءله 13 - براى شوهر زن منقطعه جايز است بدون اذن او نطفه خود را بيرون بريزد هر چند كه در همسر دائم قائل به عدم جواز باشيم ، لكن در عين اينكه عزل كرده و بيرون ريخته اگر آن زن حامله شود فرزندش ملحق بآن مرد است زيرا احتمال جستن منى بدر رحم بدون اينكه مرد متوجه شود هست ، و اگر مرد آن فرزند را از خود نفى كند و بگويد از من نيست على الظاهر نفى مى شود و احتياج به لعان (كه در جاى خود مى آيد) نيست ، مگر اينكه اولا معلوم شود كه او كسى است كه از گناه پروا ندارد و در اين انكارش راه گناه را پيش گرفته و ثانيا احتمال اين برود كه فرزند از او باشد، و در هر حال آن مرد بينه و بين الله اگر احتمال مى دهد فرزند از او باشد جائز نيست او را نفى كند مگر در صورتيكه يقين داشته باشد باينكه از او نيست .

مساءله 14 - بر زن منقطعه طلاق واقع نمى شود و تنها راه جدائى او از شوهرش تمام شدن مدت و يا بخشيدن شوهر مدت باقيمانده را است ، و اگر بخشيد ديگر نمى تواند رجوع كند.

مساءله 15 - با عقد انقطاعى نه توارث ثابت مى شود و نه توريث (يعنى نه هيچيك از دو طرف از ديگرى ارث مى برد نه ارث مى دهد) و اگر در ضمن عقد شرط كنند كه هر دو از يكديگر ارث ببرند و يا يكى از ديگرى ارث ببرد در توريث اشكال است ، بنابراين بايد كه اين احتياط ترك نشود كه يا چنين شرطى نكنند و يا اگر كردند بقيه ورثه با صاحب شرط و صاحب شرط با بقيه ورثه مصالحه كنند.


209

مساءله 16 - اگر قبل از آنكه دخولى صورت بگيرد مدت عقد انقطاعى زن تمام شود و يا شوهر بقيه مدت را ببخشد آن زن عده ندارد، و اما اگر بعد از دخول باشد و زوجه انقطاعى نابالغ و يائسه نباشد بايد عده نگهدارد، و عده عقد انقطاعى بنابر فتواى مشهورتر و از نظر ادله روشن تر دو حيض است ، پس اگر جدائى زن از شوهر در وسط حيض اتفاق بيفتد آن حيض ناقص حساب نيست بايد دو حيض كامل عده نگهدارد، البته اين درباره زنى است كه حامله نباشد و گرنه عده او زائيدن او است مانند زن حامله ايكه طلاقش داده اند با اشكاليكه در مسئله هست ، و لذا نزديكتر به احتياط آنست كه زوجه منقطعه و حامله از اين سه معيار يعنى (دو حيض و چهل پنج روز و وضع حمل ) آنكه طولانى تر است را رعايت نمايد، و اما اگر اين زن شوهرش از دنيا برود و خود حامله نباشد عده وفات او چهار ماه و ده روز است ، و اگر حامله باشد مانند زن دائمه طولانى تر از دو مدت وضع حمل يا عده وفات را بگيرد.

مساءله 17 - مستحب است اينكه كسى كه براى زوجه منقطعه انتخاب مى شود مومنه و عفيفه باشد و قبل از عقد از حال او سوال شود كه آيا شوهر دارد يا ندارد و آيا در عده طلاق يا وفات قرار دارد يا نه ، و اما بعد از عقد سوال كردن مكروه است و تفحص از حال زن شرط در صحت عقد نيست .

مساءله 18 - زن زانيه را جايز است متعه بگيرند ولكن كراهت دارد مخصوصا اگر چنانچه فاحشه و معروفه به زنا باشد، و اگر كسى او را بعقد انقطاعى خود درآورد بايد او را از زنا دادن منع كند.

گفتارى در عيوب باعث خيار فسخ و گفتار در تدليس  

و اين عيوب دو قسم است : مشترك و مختص ، اما عيب مشترك كه باعث خيار مى شود چه در مرد باشد و چه در زن عبارتست از جنون ، و جنون عبارتست از اختلال عقل ، ولى بيهوشى و بيمارى صرع از مصاديق جنون نيست هر چند كه در صرع بعضى مواقع حالتى پيدا مى شود كه معهود همه است ، و هر يك از دو طرف عقد يعنى زن و شوهر حق دارند عقد نكاح را فسخ كنند زمانيكه معلوم شود با شخص ديوانه اى ازدواج كرده ، باين تفضيلى كه اگر ديوانه مرد باشد طرف مقابلش در هر حال حق دارد عقد را فسخ كند چه اينكه شوهرش قبل از عقد ديوانه بوده و او نمى دانسته و چه اينكه در حال عقد سالم بوده بعد از آن ديوانه شده باشد، و چه اينكه بعد از عقد قبل از دخول ديوانه شده باشد يا بعد از آن ، بله در جنون حادث بعد از عقد اگر خفيف باشد بطوريكه اوقات نماز را تشخيص بدهد بودن خيار براى زن محل تامل و اشكال است و بايد احتياط ترك نشود، و اما اگر زن ديوانه باشد در صورتيكه معلوم شود قبل از عقد ديوانه بوده و مرد نمى دانسته حق فسخ دارد، و اما اگر در حال عقد سالم بوده و بعد از عقد ديوانه شده باشد حق فسخ ندارد، و در جنون موجب خيار فرقى نيست بين جنون اطباقى كه بيمار دائما در حال جنون است و جنون ادوارى كه طرف گاهى ديوانه مى شود، در جنون ادوارى در صورتيكه قبل از عقد اين حالت بوده مرد حق فسخ دارد هر چند كه عقد در دوره سلامتش واقع شده باشد، همچنانكه على الظاهر در اين حكم فرقى نيست بين نكاح دائم و منقطع . اين بود عيب مشترك بين مرد و زن .

و اما عيب مختص بمرد سه چيز است :

اول - اخته بودن ، چه اينكه تخم هاى او را كشيده باشند و چه اينكه آنرا كوبيده باشند كه در هر دو صورت وقتى معلوم شود كه مرد قبل از عقد اين عيب را داشته و زن نمى دانسته زن حق دارد عقد را فسخ كند،


210

دوم - جب ، يعنى بريده بودن آلت مردى ، البته وقتى زن حق فسخ دارد كه آلت مرد از بيخ بريده باشد و چيزى از آن باقى نمانده بود كه براى عمل زناشوئى كافى باشد، كه اگر باقى مانده باشد هر چند به مقدار حشفه زن حق فسخ ندارد، در اينجا نيز بشرطى زن مى تواند عقد را فسخ كند كه اين عيب قبل از عقد در مرد بوده باشد. و اما اگر بعد از عقد چنين شده باشد چه اينكه قبل از وطى چنين شده باشد و چه بعد از آن .

سوم - عنن ، و آن مرضى است كه آلت مرد را از برخاستن ناتوان مى كند بطوريكه نمى تواند آن را داخل در زن نمايد، كه اگر مردى بچنين دردى مبتلا باشد و يا بعد از عقد مبتلا شود زن حق دارد عقد را فسخ كند بشرطى كه ناتوانى مرد بطور مطلق باشد يعنى آلتش بطور كلى ناتوان باشد نه تنها در برابر اين زن كه اگر در برابر اين ناتوان و در برابر زنى ديگر توانا باشد زن حق فسخ ندارد، و نيز بشرطيكه بعد از عقد ولو يك بار وطى نكرده باشد حتى در عقب زن پس اگر بعد از عقد يك بار وطى را انجام داده و سپس مبتلا به عنن شده باشد بطوريكه بكلى قادر بر وطى زن نباشد زن خيار ندارد.

و اما عيوب مختص زن شش عيب است :

اول - برص (پيسى )، دوم - جذام (كه در فارسى آنرا خوره گويند)، سوم - افضاء كه در سابق معنايش گذشت ، چهارم - قرن كه به آن عفل نيز گفته مى شود و آن بطوريكه كه گفته شده گوشتى يا غده اى و يا استخوانى است كه در دهانه رحم روئيده شود و از عمل وطى جلوگيرى مى كند بلكه اگر جلوگيرى هم نكند و تنها مايه نفرت و گرفتگى خاطر مى شود على الاظهر خيار دارد، پنجم - غرج آشكار (يعنى شلى پا) هر چند بحد زمينگيرى نرسيده باشد. ششم - كورى ، و آن عبارتست از اينكه هر دو چشم نور خود را از دست بدهد هر چند كه باز و بحسب ظاهر سالم باشند و اما يك چشم بودن و شب كور بودن باعث خيار نمى شود، و شبكورى بيمارى ايست كه مانع ديد در شب است و فقط روز مى بيند و همچنين تار بودن ديد چشم در صورتى كه غالب اوقات اشك بريزد.

مساءله 1 - عيوب نامبرده در زن زمانى مجوز فسخ مى شود كه معلوم گردد كه اين عيب ها قبل از عقد بوده ، و اما اگر يكى از اينها بعد از عقد حادث شود مجوز فسخ نمى شود، و حال چه اينكه بعد از عقد و وطى پيدا شده باشد و چه بعد از عقد و قبل از وطى .

مساءله 2 - نازائى جزء عيوبى كه حق فسخ بياورد نيست ، نه عقيم بودن مرد حق فسخ براى زن مى آورد و نه نازائى زن براى مرد.

مساءله 3 - جذام و پيسى تنها در زن حق فسخ مى آورد، و اما وجود يكى از آنها در مرد بنابر اقوى حق فسخ براى زن نمى آورد.

مساءله 4 - خيار فسخ چه در طرف مرد و چه در طرف زن فورى است بنابراين اگر يكى از دو طرف عقد نكاح در طرف ديگر عيب مختص به او را ببيند و فورا اقدام بفسخ نكند عقد لازم مى شود، بله ظاهر اين است كه اگر صاحب خيار جاهل به مسئله باشد و نداند كه خيار دارد و يا اگر مى داند نداند كه خيارش فورى است و از اين جهت فورا اقدام بفسخ نكند معذور است ، يعنى خيار او بخاطر جهل باصل خيار يا جهل بفوريت آن ساقط نمى شود.

مساءله 5 - اگر زن و شوهر اختلاف كنند در وجود عيب قول قول منكر است كه با قسم پذيرفته است در صورتيكه طرف مقابل بينه نداشته باشد، فلذا بنابر اقوى با بينه هر عيبى حتى عنن ثابت مى شود، همچنانكه هر عيبى با اقرار صاحب آن و نيز با شهود بر اينكه صاحب آن اقرار كرده است ثابت مى شود، و همچنين با سوگند مرد و ده بمدعى باين معنا كه مدعى ادعاى وجود عيب در طرف مقابل مى كند و شاهد ندارد در نتيجه حاكم بمنكر عيب حكم مى كند باينكه سوگند ياد كند و او امتناع بورزد و سوگند را به مدعى برگرداند، كه اگر مدعى سوگند رد شده را اداء كند عيب ثابت مى شود، نظير موارد ديگرى كه شبيه باينجاست .


211

مساءله 6 - اگر عنن مرد ثابت شود يا اين است كه زن بر همان وضع صبر كند كه هيچ ، و اما اگر صبر نكرد و شكايت به حاكم شرع ببرد تا از آن وضع خلاصى يابد حاكم يكسال كامل به مرد مهلت مى دهد كه ابتداى آن از روز شكايت زن آغاز مى شود اگر در اين مدت توانست با او و يا زن ديگر جماع كند حكم مى كند باينكه زن حق فسخ ندارد و گرنه زن حق دارد كه بفوريت عرفى عقد خود را فسخ كند، اگر بفوريت فسخ نكند در صورتيكه علتش اين باشد كه جاهل بخيار و يا جاهل بفوريت خيار است خيارش ساقط نمى شود و گرنه ديگر حق فسخ ندارد، و همچنين اگر زن به زندگى با مرد راضى باشد ابتداء و بعدا مطالبه فسخ كن چنين حقى ندارد.

مساءله 7 - فسخ به عيب طلاق نيست ، بلكه بر هم زدن عقد است چه از ناحيه مرد باشد و چه از ناحيه زن ، بنابراين فسخ عقد نكاح احكام طلاق را ندارد، مگر مسئله نصف شدن مهر در فسخ بخاطر عنن كه بيانش مى آيد، و نيز شروطى كه در طلاق هست در فسخ نيست ، پس يكى از طلاقهاى سه گانه ايكه باعث محلل مى شود بحساب نمى آيد، و نيز لازم نيست مانند طلاق زمانى واقع شود كه زن حيض و نفاس نداشته باشد و يا در حضور دو شاهد عادل واقع گردد.

مساءله 8 - براى مرد جايز است عقد نكاح را بخاطر عيب زوجه فسخ كند بدون اينكه از حاكم اذن بگيرد، و همچنين زن بخاطر عيب مرد، بله اگر ثابت شده باشد كه مرد مبتلا به عنن است اذن حاكم لازم دارد، از اين جهت كه حاكم بايد براى مهلت مدت يكسال را معين كند چون اين از وظايف حاكم است ، نه اينكه موثر شدن فسخ مشروط به اذن حاكم باشد، پس بعد از آنكه حاكم مدت معين كرد و آن مدت سرآمد و مرد قدرت بر وطى پيدا نكرد زن مى تواند بدون مراجعه بحاكم عقد را فسخ كند.

مساءله 9 - اگر مرد عقد را بخاطر يكى از عيب هاى زن فسخ كند اگر اين فسخ قبل از دخول باشد مهريه اش بعهده اش ‍ نيست ، و اما اگر بعد از دخول باشد همان مهر معين شده در زمه او مستقر مى شود، و همچنين اگر زن بخاطر عيب مرد عقد فسخ كند كه اگر بعد از دخول بوده مستحق تمام مهر مى شود و اگر قبل از دخول بوده مستحق چيزى نمى شود، مگر در خصوص عنن كه نصف مهر را طلبكار مى شود.

مساءله 10 - اگر زن يكى از عيب هاى موجب خيار را داشته باشد و آن را از راه تدليس بر مرد پوشانيده باشد و بعد از دخول آن عيب فاش شود اگر مرد بخواهد با آن زن بسازد و او را نگه دارد بايد تمام مهر را بدهد، و اما اگر خواست فسخ كند زن مستحق مهرى نيست ، و اگر مرد قبلا مهر او را داده باشد آنرا پس مى گيرد، و اما اگر تدليس كننده خود زن نبوده باشد زوجه مستحق مهر معين شده مى گيرد، و اما اگر تدليس كننده خود زن نبوده باشد زوجه مستحق مهر معين شده مى باشد، و اگر اين مهر بخاطر دخول بر ذمه شوهر مستقر شود و زوجه مستحق آن گردد زوج آنرا بوى مى پردازد آنگاه تدليس كننده رجوع نموده آنچه را كه بزوجه داده از او مى گيرد.

مساءله 11 - تدليس باين طريق محقق مى شود كه در مقام ازدواج زن براى مرد توصيف بشود به صحيح و سالم بودن ، آنچنان كه مرد فريب اين توصيف را بخورد و اقدام بعقد كند و اما اينكه بغير شوهر گفته شود كه من سالم هستم و يا اگر به شوهر گفته بمنظور ازدواج نبوده باشد تدليس نيست ، و ظاهر اين است كه بطريق سكوت نيز محقق مى شود باين معنا كه زن با اينكه مى داند معيوب است و با اينكه مى داند كه شوهر اطلاعى از عيب او ندارد بلكه معتقد است كه وى صحيح و سالم است و در عين حال سكوت كند و از عيب خود خبر ندهد.


212

مساءله 12 - كسيكه تدليس او باعث مى شود سرانجام مهريه بگردن او بيفتد و شوهر بعد از پرداختنش به زن به او رجوع نموده آنچه به زوجه داده از او بگيرد كسى است كه ازدواج مستند به او شود، چه ولى شرعيش يعنى پدر و جد زن و چه ولى عرفى او چون مادر و برادر بزرگش و عمو و دائى و هر كسى كه آن زن بدون راى و نظريه او شوهر نمى رود و در عرف و عادت در امر ازدواج باو مراجعه مى شود و على الظاهر مثل آنان است بيگانه اى كه علاقه شديد و ارتباط محكمى با آن زن و به سرنوشت وى دارد بطوريكه بدون راى او ازدواج واقع نمى شود، بلكه بعيد نيست بگوئيم واسطه اى هم كه براى پيوند دادن دو خانواده نزد آنان آمد و شد مى كند و براى ايجاد الفت بين دو طرف دست به اقداماتى مى زند نيز ملحق بنامبردگان است .

مساءله 13 - همچنانكه تدليس در عيب هاى خيارآور نظير جنون و كورى و غيره صورت مى گيرد در مطلق نقص و عيب نيز تحقق مى يابد نظير لوچ بودن چشم و امثال آن بدينصورت كه آن نقص را از طرف مقابل بپوشاند، و نيز در صفات كمال از قبيل شرف و حسب و نسب و جمال و بكارت و غيره صورت مى گيرد باينكه آن زن را توصيف كنند به اين صفات كمال و اينكه مثلا بكر است در حاليكه بكر نباشد. اما تدليس در اولى يعنى عيب هاى خيارآور اثرى ندارد جز اينكه شوهر وقتى عقد را فسخ كرد در پس گرفتن مهرى كه داده به مدلس رجوع مى كند كه بيانش گذشت ، و اما داشتن خيار جزء اثر تدليس نيست ، زيرا خيار اثر خود آن عيب است تدليس هم اگر نمى شد شوهر خيار داشت ، و اما تدليس ‍ در قسم دوم يعنى عيب هائيكه خيار نمى آورد از ساير انواع نقص و كمبود در صفات كمال اثر دارد، و آن اين است كه در بعضى موارد خيار مى آورد مثل اينكه در ضمن عقد داشتن صفت كمال شرط شده باشد مثلا گفته باشد ((زوجتك هذه الباكره - من اين باكره را بعقد ازدواجت درآوردم )) او هم گفته باشد ((قبلت )) بلكه ظاهر اين است كه اگر قبل از عقد و هنگام خواستگارى و گفتگو توصيف كرده باشد آن دختر و يا زن را باينكه داراى فلان صفت كمال است و يا به اينكه اين دختر با زن فلان نقص را ندارد آنگاه عقد را بر اساس آن گفتگوها خوانده باشند مثل اين است كه آن صفات نيك و نداشتن آن صفات زشت را در ضمن عقد شرط كرده باشند، و در نتيجه اگر يكى از آن صفات نيك در آن دختر يا زن نباشد شوهر خيار دارد اما نه خيار تدليس بلكه خيار تخلف شرط، و اگر اين تخلف بعد از عقد معلوم نشد بلكه بعد از دخول كشف شود و شوهر فسخ را انتخاب كرده باشد و بعد از فسخ زن مهريه خود را از او بگيرد او مى تواند به مدلس مراجعه نموده از او پس بگيرد.

مساءله 14 - اگر مرديكه مى خواهد زنى را عقد كند معتقد باشد كه او فلان عيب و يا كمبود را كه خيارآور نيست ندارد و حال آن كه خود زن و ولى او اطلاع دارند كه چنين نقص و كمبودى در وى هست لكن در موقع گفتگو و خواستگارى سكوت كنند نه زن بگويد كه من فلان نقص را دارم و نه وليش بمرد خبر دهد، اين سكوت تدليس نيست ، و در جائيكه مرد معتقد است نامزدش فلان صفت كمال را دارد در حاليكه زن مى داند كه ندارد و سكوت مى كند بطريق اولى تدليس ‍ نيست .

مساءله 15 - اگر با زنى ازدواج كند بر اين مبنا كه باكره است حال چه اينكه مبنا بخاطر اشتراط بكارت در ضمن عقد باشد و چه بخاطر توصيف و چه به خاطر اخبار باشد و بعد از عقد او را ثيبه بيابد حق فسخ ندارد (زيرا ممكن است بعد از عقد بعلتى بكارتش زايل شده باشد) مگر آنكه خود دختر اقرار كند كه قبل از عقد باكره نبوده و يا بينه قائم شود بر اينكه وى قبل از عقد بكارت نداشته كه در اين دو صورت حق فسخ دارد، بلكه اگر مرد پيش خودش معتقد بوده كه نامزدش باكره است و مسئله بكارت نه در عقد شرط شده باشد و نه در توصيف و نه در اخبار و سپس معلومش شود كه بكارت نداشته حق فسخ ندارد حتى در صورتى كه ثابت شود قبل از عقد بكارت را از دست داده بوده .


213

مساءله 16 - در فرض مسئله قبل از آنجائيكه شوهر حق فسخ دارد عقد را فسخ كرد اگر اين قبل از دخول باشد مهريه اش بعهده اش نيست ، و اگر بعد از دخول باشد مهريه بر عهده اش مستقر مى شود لكن مى تواند به مدلس رجوع نموده از او بگيرد، و اگر مدلس خود زوجه باشد مستحق مهرى نيست و اگر اصلا تدليس در كار نباشد مهر بر ذمه زوج مستقر مى شود و بر احدى رجوع نكند، اين در صورتى بود كه شوهر عقد را فسخ كند و اما اگر ترجيح داد زن را نگاهدارد و يا اصلا حق فسخى در بين نبايد مثل آنصورتيكه مرد خيال مى كرده نامزدش بكر است ولى در عقد بكارت را شرط نكرده كسى هم آن نامزد را بوصف بكارت توصيف نكرده قبل از عقد هم در گفتگوى خواستگارى سخنى از بكارت بميان نيامده تا عقد بر آن اساس منعقد شده باشد مرد مى تواند مقدارى از مهر زن را بابت بكارتيكه نداشته كم كند، باين طريق كه مهريه زنان مثل او در حال بكارت و بيوه گى را معين كنند آنگاه تفاوتى كه بين آن دو نوع مهريه هست را از مهر وى كم كند، مثلا اگر مهريكه معين شده عدد صد باشد و مهر امثال آن دختر در حال بكارت هشتاد و در حال بيوه گى شصت باشد كه بين اين دو مهر عدد بيست ما به التفاوت است كه يك چهارم مهريه بكر است از عدد صد نيز يك چهارمش را كم مى كند، و نزديكتر به احتياط آنست كه در صورتيكه بداند يا احتمال دهد برطرف شدن بكارت تازه است و خيلى قديمى نيست با آن زن مصالحه كند، هر چند كه كم نمودن مابه التفاوت بنحويكه گفتيم خالى از وجه نيست .

مهريه 

مهريه را صداق نيز مى نامند.

مساءله 1 - هر چيزيكه مسلمان مى تواند مالك آن شود مهر قراردادنش نيز صحيح است ، چه عين باشد و چه دين و چه منفعت عينى كه آن عين نيز تحت ملكيت مسلمان در مى آيد (عين مانند خانه و كشتزار و حيوان ، و دين مانند پوليكه از زوجه طلب دارد، و منفعت مانند اجازه يا سكونت در خانه و كشتزار و غيره ) و جايز است مهريه را از منفعت انسانى آزاد و غير برده قرار داد، مثل اينكه زنى را براى خود عقد كند در برابر اينكه صنعتى به او ياد بدهد و يا هر عمل ديگرى كه حلال باشد، بلكه ظاهرا صحيح باشد اينكه مهريه او را حقى مالى قرار دهد كه قابل نقل و انتقال باشد، نظير حق تحجير و امثال آن ، مهريه از نظر مقدار حد و اندازه اى ندارد بلكه معيار در آن تراضى زن و شوهر زن است ، چه كم و چه زياد بشرطيكه آنقدر كم نباشد كه مانند يك پر كاه مالكيت نداشته باشد، بله در طرف زيادت مستحب است كه زيادتر از مهرالسنه يعنى پانصد درهم نباشد.

مساءله 2 - اگر مهريه را چيزى قرار دهد كه مسلمان آن را مالك نمى شود مانند شراب مسكر و خوك عقد نكاح است لكن مهريه اش باطل است ، و معناى بطلان مهريه آنست كه زن آن را بخاطر عقد مالك نمى شود در نتيجه مهريه در چنين عقدى در صورت دخول مهرالمثل است (يعنى مهرى كه زنان مثل او مى گيرند) بله در عقديكه شوهر مسلمان نيست تفضيلى دارد.

مساءله 3 - در عقد نكاح لازم است مهر زن بطورى معين شود كه از ابهام درآيد، پس اگر زنى را عقد كند به مهريه يكى از دو چيز يا به دوختن يكى از دو جامه مثلا در اين صورت مهر باطل و عقد صحيح است ، حال اگر دخولى صورت گرفته باشد مهرالمثل بعهده اش مى آيد، بله تعيين به آن مقداريكه در بيع و ساير معاوضات شرط است لازم نيست ، پس اگر حاضر است مشاهده آن كافى است هر چند كه زن كيل و وزن آن و يا عدد آن و يا متر آنرا نداند، مثلا او را عقد كند در قبال اين گونى گندم و يا اين تكه از طلا و يا اين طاقه پارچه و يا اين خرمن گردو و امثال اينها.


214

مساءله 4 - در صحت عقد دائم ذكر مهر شرط نيست پس اگر زنى را عقد كند و اصلا اسمى از مهر نبرد عقد صحيح است ، بلكه حتى در صورتى هم كه تصريح كند به اينكه من مهر نمى دهم صحيح است ، كه چنين عقدى را كه در آن مهريه نيست تفويض بضع (واگذارى ناموس ) مى نامند و زنى كه بعقدى بدون مهر در آمده را مفوضه البضع مى گويند.

مساءله 5 - اگر عقدى بدون مهر واقع شد زن معقوده قبل از دخول مستحق چيزى نيست مگر اينكه او را طلاق دهند، كه در اين صورت چيزى بعهده مرد است كه بر حسب توانائى و وضع زندگيش و دارائى و فقرش باو بدهند از دينار و درهم و جامه و يا حيوان يا غير اينها كه اصطلاحا اين را متعه گويند نه مهريه ، و اگر قبل از دخول بعلتى غير طلاق از هم جدا شدند و عقد نكاح خودبخود فسخ شده باشد زن اين مقدار را هم مستحق نيست ، و همچنين در صورتيكه مرد از دنيا برود زن مستحق چيزى نيست ، و اگر زن از دنيا برود ورثه او مستحق چيزى از شوهر او نيستند، و اما اگر دخول صورت گرفته باشد زن و يا ورثه او مستحق مهرالمثل از مال شوهرش مى باشند.

مساءله 6 - احتياط در مهرالمثل در خصوص اين مورد اگر بيشتر از مهرالسنه باشد اين است كه با يكديگر مصالحه كنند، و اما در غير اينمورد هر جا كه حكم به مهرالمثل كرديم اين استكه ملاحظه حال زن و صفات او را بكنند يعنى سن او و بكارت و نجابت و عفت و عقل و ادب و شرافت و جمال و كمال و اضداد اينها را در نظر بگيرند، بلكه احتياط اين استكه تمامى خصوصياتى كه از نظر عرف و عادت در گرانى و ارزانى مهر يك زن دخيل است را مورد ملاحظه قرار دهند، يعنى مثلا خويشاوندان و عشيره او، و شهريكه در آنجا زندگى مى كند و ساير خصوصيات را در نظر بگيرند و مهر المثل چنان زنى را باو بدهند.

مساءله 7 - اگر چيزيرا مهر زنى كند كه احدى مالك آن نمى شود مثلا انسان آزادى را مهر او كند و يا چيزى را كه مسلمان مالك آن نمى شود مثل شراب يا خوك را عقد صحيح است و تنها مهر باطل است ، و زن در برابر دخول بجاى آن مستحق مهرالمثل مى شود، و همچنين است در جائيكه چيزيرا مهر او كند كه خيال مى كرده قابل ملكيت است بعد معلوم شود چنين نبوده مثلا خيال مى كرده سركه است بعد معلوم شود شراب بوده يا خيال مى كرده مال خود او است بعد معلوم شود ملك غير بوده .

مساءله 8 - اگر شخصى كه مى خواهد زنى را عقد كند پدرزن را نيز در مهر شريك زن كند چيزى را معين كند براى آن زن بعنوان مهر و چيزى را هم معين كند براى پدر آن زن آنچه بعنوان مهر معين شده ثابت است و آن ديگرى ساقط است و پدر مستحق چيزى از او نيست .

مساءله 9 - آنچه در بعضى از شهرها متعارف شده كه بعضى از بستگان عروس از قبيل پدر او يا مادرش چيزى از داماد مى گيرند و در بعضى از نقاط آنرا ((شيربها)) ناميده در بعضى از بلاد ديگر نامى ديگر بآن مى دهند عنوان مهر ندارد و جزء آن نيست ، بلكه چيزيست زائد بر مهر كه از داماد مى گيرند، و حكم آن اين است كه اگر دادن و گرفتن آن عنوان جعاله را داشته باشد جعاله در مقابل عملى مباح اشكالى در جواز و حليت آن نيست ، بلكه در اين نيز اشكالى نيست كه عامل مستحق آن جعل مى شود و بايد به او داد و اگر داده نبايد از او پس گرفت ، و اگر عنوان جعاله نداشته باشد در صورتيكه داماد آنرا بطيب خاطر خود مى دهد هر چند غرضى باطنى او اين باشد كه با دادن اين پول دل طرف خشنود شود، حال يا خشنودى دل او منظور اصلى وى باشد و يا مقصود اصلى نرم شدن دل دختر باشد، و فكر مى كند دختر با خوشنودى مادر يا پدرش خشنود مى شود و بملاحظه اين جهات براى داماد طيب خاطر پيدا مى شود بالينكه آن پول را بدهد على الظاهر گرفتن آن جائز است ، لكن داماد مى تواند آنرا مادامى كه خرج نشده پس بگيرد، و اما در صورتيكه داماد طيب خاطر ندارد و اگر آن پول را مى دهد در واقع براى اين است كه مى خواهد دختر را از دست آن اطرافيان كه نمى گذارند ازدواج كند و باينكه خود دختر به مهريه خودش راضى است سنگ اندازى مى كنند گرفتن آن و خوردنش ‍ حرام است ، و براى داماد جائز است بآن اطرافى برگشته آنچه را كه بوى داده پس بگيرد حتى اگر تلف شده مى تواند عوض آنرا مطالبه نمايد.


215

مساءله 10 - اگر عقدى بدون مهر واقع شود براى طرفين جايز است بعد از عقد بر سر چيزى يا مبلغى تراضى كنند، چه اينكه معادل مهرالمثل زن باشد و چه كمتر يا زيادتر و آنچه بر سر آن تراضى كنند مهر مى شود و مانند مهر است كه در حال عقد ذكر مى شود.

مساءله 11 - جائز است اين كه همه مهر را و يا قسمتى از آنرا نقد قرار دهند و نيز جائز است آن را نسيه و در ذمه داماد قرار دهند، و در هر جا و هر مقدار كه مدت آن سرآمد زن حق مطالبه دارد، البته شرطيكه مرد توانائى پرداخت آنرا داشته باشد، بلكه حتى زن مى تواند از كام گيرى شوهر از وى مضايقه كند تا مهريه خود را بگيرد چه اينكه مرد پولدار باشد و چه فقير، بله در صورتيكه بعضى از مهريه كه نقد بوده را گرفته و مقدار نسيه اش باقى مانده و يا همه مهر مدت دار بوده و وقت آن سرنرسيده نمى تواند از تمكين مضايقه نمايد.

مساءله 12 - جائز است در عقد مهريه را بطور اجمال ذكر كنند و اختيار در تعيين مقدار آن را بيكى از دو طرف نكاح محول نمايند، باينكه زن در ايجاب عقد بگويد: ((زوجتك على ما تحكم فى المهر - من بتو تزويج كردم در مقابل مهريه ايكه خودت حكم كنى )) و يا بعكس بگويد: ((على ما احكم - در مقابل مهريه ايكه خودم بعدا معين كنم )) و مرد هم بگويد: ((قبلت )) پس اگر مرد حاكم شود جائز است بهر مقدار كه بخواهد معين كند، و از نظر زيادى و كمى محدود بحدى نيست مگر آن كه از كمى برسد بدانجا كه ديگر ماليت نداشته باشد، و اما زن اگر حاكم شود از طرف كمى نظير مرد است كه بايد بحد خروج از مالكيت نرسد، و اما از طرف زيادت حكمى كه مى كند تنها تا اندازه مهرالسنه نافذ است يعنى پانصد درهم .

مساءله 13 - اگر مرد زن را قبل از دخول طلاق بدهد نصف از مهر معين شده ساقط و نصف ديگرش بعهده او است كه بايد بپردازد، و اگر آن مهريه عين بوده آن عين مشترك مى شود ميان زن و شوهر، و اگر پرداخته است در صورتيكه عين باقى است نصف آنرا پس مى گيرد، و اگر تلف شده در صورتى كه مثلى باشد نصف مثل آنرا مى گيرد، و در صورتيكه قيمى باشد نصف قيمت آنرا، و اگر زن در مهريه ايكه تحويل گرفته تصرف ناقل كرده مثلا آنرا به بيعى لازم فروخته باشد (يا بيكى از ارحام خود هبه كرده باشد) مثل اين مى ماند كه آن را تلف كرده باشد، و اما اگر آنرا بناقلى جائز و غيرلازم منتقل بغير كرده باشد احتياط آنستكه اگر شوهر نصف عين آنرا مطالبه مى كند زوجه آن ناقل جائز و غير لازم را فسخ كند آنگاه نصف آنرا به زوج برگرداند.

مساءله 14 - اگر زوجه و يا زوجه قبل از دخول از دنيا برود اقوى آنستكه مانند طلاق زن مستحق نصف مهر مى باشد مخصوصا در مرگ زن ، و نزديكتر به احتياط و بهتر مصالحه كردن است مخصوصا در مرگ شوهر.

مساءله 15 - زن با تمام شدن عقد نكاح مالك مهريه مى شود لكن نيمى از آن در همان هنگام ملك مستقر مى شود و نيم ديگرش موقوف بر دخول است . پس اگر شوهر قبل از دخول او را طلاق بدهد نيمى از آن مهر داده را پس مى گيرد و نيم ديگرش ملك زن است ، و مى تواند بعد از عقد در آن نيمه مهر هر نوع تصرفى كه خواست بكند، و اگر مهر زن كالائى مانند درخت ميوه يا گاو و گوسفند باشد و در فاصله بين عقد و طلاق عوائدى داده باشد شوهر وقتى او را قبل از دخول طلاق مى دهد تنها مستحق نيمى از مهريه است و از عوائد مهريه مستحق چيزى نيست (زيرا در ملك زن عايد شده است ).


216

مساءله 16 - اگر شوهر را از دادن مهرى كه بذمه اش آمده برى ء الذمه كرده باشد و بعد از ابراء شوهر قبل از دخول او را طلاق بدهد شوهر مى تواند نصف مهر را از زن مطالبه كند، و همچنين است اگر مهريه عين مالى باشد و زوجه آنرا بشوهرش ببخشد كه اگر شوهر او را طلاق دهد نه تنها چيزى از آن عين بزن نمى رسد بلكه نصف مالى ديگر مثل آنرا و يا قيمت نصف آنرا بايد به شوهر بدهد.

مساءله 17 - دخوليكه باعث مى شود تمامى مهر بر ذمه مرد مستقر شود مطلق وطى است هر چند كه وطى در دبر باشد، حال اگر بعد از طلاق زن ادعاء كند كه دخول شده و او بايد همه مهر را بپردازد و مرد منكر آن باشد قول مرد سوگندش مقدم بر قول زن است ، مرد مى تواند سوگند را از خود دفع كند باينكه بجاى سوگند اگر ممكن باشد شاهد اقامه كند بر اينكه دخولى صورت نگرفته مثل اينكه زن ادعاى جماع از جلو كند در حاليكه بكر بوده و مرد شاهد اقامه كند بر اينكه بكارتش باقى است .

مساءله 18 - اگر اختلاف كنند در اصل مهر، زن بگويد من با مهر بازدواج تو درآمدم و مرد بگويد ازدواج ما بدون مهر بوده ، اگر اين اختلاف قبل از دخول باشد قول قول مرد است با سوگند او و اگر بعد از دخول بوده زن را وادار مى كنند باينكه مقدار مهر را معين كند، بلكه بعيد نيست بگوئيم اصلا مادامى كه مقدارش را نگفته ادعايش مسموع نيست و بصرف اينكه بگويد من از تو مهر طلب دارم و مقدارش را معين نكند از او شنيده نمى شود، حال اگر گفته خود را تفسير كرد و مهرى را كه معين كرده بيش از مهرالمثل نباشد بنفع زن حكم مى شود باينكه مرد بايد آن مرد مبلغ را بپردازد و از مرد انكار اصل مهر را داده ام و يا تو ذمه مرا از آن برى ، كرده اى از او شنيده مى شود،

يعنى اگر بر اثبات گفته اش اقامه بينه كرد مدعايش ثابت مى شود و گرنه حق دارد زن را سوگند دهد به اينكه نه من مهريه خود را به تو بخشيده و تو را ابراء كرده ام و نه تو آنرا بمن پرداخت كرده اى در اينصورت ادعاى زن ثابت مى شود، و اما اگر سوگند را بخود مرد برگرداند و مرد سوگند ياد كند كه من داده ام و يا تو ابرائم كرده اى دعواى زن ساقط مى شود، و اگر مرد نكول كرد يعنى سوگند و بشوهر نيز رد نكند حاكم سوگند را به شوهر رد مى كند، اين در جائى است كه زن ادعايش برابر با مهرالمثل و يا كمتر از آن باشد، و اما اگر ادعاى او بيشتر از مهرالمثل باشد بايد زن دعواى خود را اثبات كند و اگر نكرد حق دارد شوهر را سوگند دهد.

مساءله 19 - اگر در اصل اينكه عقدشان مهر داشته توافق دارند و لكن در مقدار آن اختلاف داشته باشند قول شوهر با سوگندش مقدم است مگر آنكه زن با موازين شرعى (يعنى با اقامه دو شاهد عادل ) ادعاى خود را ثابت كرده باشد، و همچنين در صورتيكه زن ادعا كند كه مهر من فلان عين خارجى است مثلا فلان خانه يا فلان باغ است و شوهر منكر آن باشد كه اگر زن شاهد نياورد قول شوهر مقدم است با سوگندش .

مساءله 20 - اگر زن و شوهر در نقد و نسيه بودن مهر اختلاف كنند زن بگويد: من با مهر معجل و فورى همسر تو شدم ، و شوهر بگويد: خير با مهر فى الذمه عقد شده اى ، اگر شاهدى در بين بناشد قول زن مقدم است با سوگندش ، و همچنين است اگر اختلاف كنند در زيادى و كمى مدت مهر، زن بگويد: در عقد شرط شد در راس يكسال مهريه را بمن بدهى ، و مرد بگويد، خير مدت اين دين دو ساله بوده است .


217

مساءله 21 - اگر در اصل مهر و مقدار و مدت آن توافق داشته باشند لكن مرد ادعاء كند كه من داده ام ، اگر شاهد نياورد قول زن با سوگندش مقدم است .

مساءله 22 - اگر مرد معادل مهريكه معين شده به زن بدهد سپس اختلاف كنند زن بگويد آنچه بمن دادى هبه بوده است و مرد بگويد خير صداق تو بوده بعيد نيست كه مورد تداعى باشد و مسئله احتياج به دقت و تامل بيشترى دارد.

مساءله 23 - اگر مردى براى پسر صغير خود زن بگيرد در صورتيكه فرزندش خود صاحب مال باشد مهريه همسر او بعهده خود او است ، و اگر نداشته باشد بعهده پدر او است ، بنابراين اگر پدر از دنيا برود اين بدهيش از اصل تركه اش ‍ خارج مى شود، چه اينكه فرزند صغيرش در هنگام مرگ او و بعد از آن بالغ و توانگر شده باشد و چه نشده باشد، بله اگر پدر در زمانيكه آن دختر را براى فرزند صغيرش عقد مى كرد خود را از پرداخت مهريه او تبرئه كند ذمه اش برى ء خواهد شد.

مساءله 24 - اگر پدر بخاطر فقر فرزند مهريه همسر او را بپردازد و سپس فرزند بخد بلوغ برسد و قبل از دخول زن را طلاق بدهد حق دارد نصف آن مهريه كه پدرش بهمسر او داده را پس بگيرد، و اگر گرفت ملك خود او است نه ملك پدرش .

خاتمه در شروطى كه ضمن عقد ذكر مى شود  

مساءله 1 - هر شرطيكه خود آن شرط مشروع باشد شرط كردنش در ضمن عقد نكاح جائز است ، و بر كسيكه آن شرط عليه او اشتراط شده واجب است به آن شرط وفا كند، مانند ساير عقود و معاملات ، لكن در ساير عقود اگر وفا نكرد و يا وفاى بآن غير ممكن بود صاحب شرط داراى خيار مى شود ولى در نكاح داراى خيار نمى شود، بله اگر شرط عبارت باشد از وجود صفتى در يكى از دو طرف مثل وجود بكارت در زن و وجود تشيع در مرد و اينكه مثلا سنى نباشد ولى بعدا معلوم شود كه آن صفت وجود نداشته صاحب شرط داراى خيار مى شود كه اشاره بآن گذشت .

مساءله 2 - اگر در عقد نكاحى شرطى اشتراط شود كه مخالف با شرع باشد مثل اينكه زن شرط كند كه هر وقت دلش ‍ خواست از منزل بيرون برود و هر جا كه خواست برود شوهر مانع او نشود، و يا شرط كند كه شوهرش حق همسرى ديگرش را ندهد مثلا با او نخوابد، و همچنين شرط كند كه بگوئيم شرط فاسد عقد را هم فاسد مى كند.

مساءله 3 - اگر زن شرط كند كه بكارتش را از بين نبرد وفاى به اين شرط لازم است ، بله اگر بعدا اجازه دهد جائز مى شود در نكاح دائم و چه در منقطع .

مساءله 4 - اگر شرط كند كه او را از شهر خودش بيرون نبرد و يا در شهرى معين يا خانه اى مخصوص باو مسكنى دهد آن شرط لازم است .

فصل در قسمت و نشوز و شقاق  

براى هر يك از زن و شوهر حقى است بگردن ديگرى كه واجب است باداء آنها قيام نمايد هر چند كه حق شوهر عظيم تر است ، از جمله حقوق شوهر بر گردن زن اين است كه او را اطاعت كند و از فرمان او سرنتابد و بدون اذن او از خانه اش بيرون نرود هر چند بديدن خويشاوندانش و حتى عيادت پدرش و يا مجلس ختم او باشد، بلكه در حديث آمده كه او در مقابل شوهرش هيچ اختيارى در مال خودش ندارد و بدون اذن شوهر نمى تواند مال خود را صدقه دهد يا بكسى ببخشد و يا نذرى كند مگر در مسئله حج و زكاه يا احسان و كمك مالى بپدر و مادر و خويشاوندان نزديك و تفصيل همه اينها موكول است به محل خودش ، و اما حق زن برگردن شوهر اين است كه او را سير كند و بپوشاند، و اگر نادانى كرد او را ببخشد و روى ترش نكند، همچنانكه در اخبار آمده و تفصيل آن نيز موكول است بمحل خودش .


218

مساءله 1 - كسيكه يك همسر دارد آن همسر حق شبخوابى و همخوابى در همه شبها را ندارد، بلكه بنابر اقوى در چهار شب يكبارهم حق ندارد، تنها حقى كه دارد اين است كه از او دورى نكند بطوريكه معلوم نباشد او شوهر دارد يا شوهرش طلاقش داده اين آنمقدار لازم است ، بله حق جماع دارد و آن در هر چهار ماه يكبار است كه حكمش گذشت ، و اما اگر بيش از يك زن داشته باشد اگر شبى پيش يكى از آنان بماند واجب مى شود كه نزد ديگران نيز يك شب بماند، پس اگر داراى چهار همسر است اگر نزد يكى از آنها شبى را سر كند واجب است براى هر يك ديگرى شبى را اختصاص دهد و يكى از آنان را بر ديگران ترجيح و برترى ندهد، و اما اگر چهار زن نداشته باشد برترى دادن يكى بر ديگران جائز است ، پس اگر همسرانش دو نفرند مى تواند دو شب نزد يكى و يك شب نزد ديگرى باشد، و اگر سه نفرند مى تواند دو شب نزد يكى و دو شب نزد آندو نفر ديگر باشد، مشهور اين است كه اگر داراى يك همسر است در هر چهار شبش سه شب مال خود او است و يك شب مال همسرش ، و اگر همسرانى متعدد دارد واجب است هر چهار شب را بين آنها تقسيم كند، مثلا اگر همسرانش چهارنفرند هر شب نزد يكى بسر ببرد و چون يك دور چهار شنبه تمام شد دوباره از يكى ابتداء نموده دور را تمام كند، بنابراين او هيچ شبى مال خودش نيست ، بلكه همه شبهايش مال همسران او است ، و اگر همسرانش دو نفرند هر يك از آنها از چهار شب يك شب دارند، و اگر سه نفر باشند از هر چهار شب هر شبش مال يك همسرش و شب چهارمش مال خود او است ، و عمل كردن بفتواى مشهور باحتياط نزديكتر است خصوصا براى كسيكه بيش از يك همسر دارد، اما اقوى همانست كه ما گفتيم مخصوصا در همسر واحد.

مساءله 2 - وجوب بودن نزد زن و همخواب شدن با او در جائيكه واجب است مخصوص به همسر دائم است ، پس ‍ همسر انقطاعى حق شب خوابى و همخوابى را ندارد چه يكنفر باشد و چه بيشتر.

مساءله 3 - در هر شبى كه زن حق شب خوابى را دارد جائز است از حق خود صرفنظر نموده آنرا بشوهرش ببخشد تا آن را بهر مصرف كه مى خواهد برساند، همچنانكه جائز است آنرا به هووى خود ببخشد و حق مال او بشود.

مساءله 4 - عروس بكر از شب اول عروسيش هفت شب حق اختصاصى دارد (يعنى اگر شوهرش زن ديگر دارد نبايد نزد آنها برود) و اگر عروس بيوه زن است سه شب حق اختصاصى دارد، و واجب نيست بر مرد كه اين هفت شب يا سه شب را درباره ساير زنانش تلافى كند.

مساءله 5 - زنى كه صغيره يا مجنونه است حق ندارد، چه ديوانه اطباقى كه يكسره ديوانه است و چه ديوانه ادوارى در دور جنونش ، و اما در دور سلامتش حق دارد، و همچنين زن زناشزه از اين حق محروم است و حق قسمت و حق همخوابى در سفر ساقط است ، و بر شوهر واجب نيست آنرا قضاء كند.

مساءله 6 - وقتى مرد مى خواهد شروع به قسمت بين زنان كند اختيار دارد كه بهر يك خواست ابتداء كند، و نيز اختيار دارد هر يك را خواست دوم و هر كه را خواست سوم قرار دهد، هر چند كه نزديكتر به احتياط و بهتر تعيين با قرعه است خصوصا در غير اولى .

مساءله 7 - رعايت مساوات بين همسران در مسئله نفقه دادن و التفات بآنان و گشاده روئى و جماع مستحب است ، و نيز مستحب است صبح آن شبى كه پيش يكى از آنان بسر برده نيز نزد او باشد، و نيز مستحب است باو اجازه دهد در هنگام موت پدر و مادرش نزد آنان حاضر شود هر چند كه حق جلوگيرى از اين كار و از عيادت آندو را دارد تا چه رسد بعيادت غير پدر و مادر، و نيز حق دارد بطور مطلق از بيرون رفتنش بجز بخاطر حقى واجب جلوگيرى نمايد.


219

گفتار در نشوز  

نشوز در زوجه عبارت از اين است كه از اطاعت شوهر آنمقدارش كه واجب است خارج شود، مثلا خود را در اختيار او قرار ندهد و چيزهاى نفرت آوريكه منافات با تمتع و التذاد شوهر از زن دارد را از خود دور نسازد، حتى در موردى هم كه شوهر بقاضاى آرايش از او دارد ترك تنظيف و آرايش نيز از مصاديق نشوز است ، و همچنين بيرون رفتن از خانه بدون اذن شوهر و كارهائى ديگر از اين قبيل نشوز است ، و اما اطاعت نكردن شوهر در كارهائيكه شرعا بعهده زن نيست نشوز بشمار نمى آيد، پس اگر از خدمت در خانه سرباز زند و در تامين حوائج شوهر حوائجى كه مربوط بكام گرفتن از وى نيست از قبيل جاروب كردن يا خياطى يا طبخ غذا و امثال اينها كوتاهى كند ناشزه نمى شود تا جائى كه اگر آب خوردن بشوهر ندهد يا رختخواب نيندازد باز هم ناشزه نيست .

مساءله 1 - اگر از زن نشانه هايى از نشوز و طغيان بروز كند مثلا رفتار و عادتش در گفتار و كردار تغيير كند هميشه با مهربانى و لطف با شوهر سخن مى گفت و سوال او را پاسخ مى داد اما اين بار خشن جواب دهد، و يا هميشه خنده روى و بشاش بود اين بار خود را عبوس و گرفته روى كند و سوال شوهر را پاسخ ندهد مگر بعد از چند بار تكرار كردن و آنهم جوابرا با خشم اداء كند و از اين قبيل نشانه ها وقتى از زن مشاهده شد بايد شوهر او را موعظه كند اگر بخيرخواهى و موعظه او گوش ندهد آنوقت نشوز محقق شده چون در امور مربوطه به كام گيرى از طاعت شوهر بيرون شده است ، در اينوقت است كه براى شوهر جايز مى شود اينكه با او قهر كند اگر در يك رختخواب مى خوابند پشت به او بخوابد و اگر موثر واقع نشد رختخوابش را جدا كند، و اگر با اينحال از طغيان و نشوزش برنگشت و همچنان اصرار ورزيد جائز مى شود اينكه او را بزند، و در زدن او بايد بمقداريكه احتمال تاثير بدهد اكتفاء كند و زائد بر آن بآنمقداريكه غرض ‍ حاصل مى شود جائز نيست ، و اگر به آن مقدار غرض حاصل نشد اندك اندك كتك را شديدتر مى كند البته تا بجائيكه بدن او را خون آلود نسازد بلكه تا جائيكه بدنش كبود نشود يا سرخ نشود، بايد اين رفتار فقط به نيت اصلاح باشد نه مقصد داغ دل گرفتن و انتقام از او، و اگر در اثر كتك جنايتى بر بدن زن وارد شده باشد شوهر بايستى ديه آنرا بپردازد.

مساءله 2 - همانطور كه نشوز از طرف زن فرض دارد از طرف شوهر نيز تصور مى شود، نشوز مرد باين است كه نسبت بزن تعدى كند و حقوق واجبه او را ندهد، و هرگاه نشانيهاى نشوز از مرد مشاهده شود مثلا قسمت شبانه او را ندهد و يا خرجى او را نپردازد و نشانه هاى ديگر از اين قبيل مشاهده شود زن از او مطالبه كند اگر داد كه هيچ ، و گرنه او را نصيحت كند، اگر موثر نيفتاد شكايت نزد حاكم ببرد و حاكم او را ملزم مى كند باينكه حقوق ويرا بدهد، اما زن حق قهر كردن و زدن شوهر را ندارد، و حاكم همينكه از نشوز مرد و تعدى او باخبر شد بايد او را از هر عملى كه بر او حرام است نهى كند و بهر عمليكه بر هر شوهر واجب است امر نمايد، اگر مفيد واقع شد كه هيچ ، و گرنه او را به مقداريكه مصلحت بداند تعزيز مى كند، و در صورت امتناع مرد از دادن نفقه حاكم مى تواند مخارج زن را نيز تامين كند هر چند از اين راه كه ملك آنمرد را بفروشد البته بشرطيكه از هيچ راه ديگرى قابل تامين نباشد.


220

مساءله 3 - اگر شوهر بعضى از حقوق غير واجب كه بنفع زن و بعهده او است را ترك كند و يا اينكه بخاطر پير شدن زن يا علتى ديگر تصميم به طلاق او بگيرد و يا تصميم بگيرد كه همسرى ديگر اختيار كند، و زن بمنظور بدست آوردن دل او مالى را باو ببخشد يا از پاره اى حقوق واجبه خود صرفنظر كند (مثلا بگويد: من از قسمت شبانه و يا از گرفتن خرجى صرفنظر مى كنم كه در مقابل تو مرا طلاق ندهى و يا زنى ديگر نگيرى ) صحيح است و خوردن آن مال براى شوهر حلال است ، اما اگر شوهر بعضى از حقوق واجبه زن را ترك كند و يا او را اذيت كند باينكه كتكش بزند يا بدزبانى كند و زن بمنظور استمالت و بدست آوردن دل او مالى را باو به بخشد و يا از بعضى از حقوق خود صرفنظر كند تا اينكه مرد حقوق او را رعايت كند و يا دست از اذيت او بردارد و يا او را طلاق بدهد و از آن زندگى ناگوار خلاصش كند آنمال بر شوهر بنابر اقوى حرام است ، هر چند كه ناسازگارى مرد براى اين نبوده باشد كه آنمال را از زن بگيرد.

مساءله 4 - اگر چنانچه نشوز از هر دو طرف باشد بطوريكه اطرافيان ترس آنرا پيدا كنند كه سرانجام كار آندو به شقاق و فراق بيانجامد و گره كارشان جز بدست حاكم باز نشود لازم است حاكم از ناحيه زن حكمى را انتخاب كند و از ناحيه مرد هم حكمى انتخاب نموده اصلاح بين آندو و برطرف كردن شقاق را بعهده آندو نفر بگذارد تا بهر طريقى كه صلاح مى دانند عمل كنند، اگر صلاح ديدند بين آندو اصلاح كنند و آندو زندگى با يكديگر را ادامه دهند و اگر صلاح در جدا شدن آندو را از يكديگر تشخيص دادند آندو را از يكديگر جدا سازند، و بر آندو حكم واجب است درباره حال آنمرد و زن و در پيدا كردن و علت پيدايش كدورت بحث و جديت كنند و سپس درباره آندو نهايت درجه سعى و تلاش خود را بنمايند آنگاه رايشان و حكمشان بر هر چه مستقر گرديد آن حكم بر زن و شوهر نافذ است ، و لازم است بر آندو كه بحكم دو حكم رضايت دهند و البته بشرطيكه حكم آندو حكمى مشروع باشد، مثل اينكه مرد را محكوم كنند باينكه بايد همسر خود را به فلان شهر ببرد و آنجا سكنى دهد و يا در فلان خانه مخصوص منزل دهد و يا نزد پدر و مادرش ‍ منزل دهد و يا حكم كنند باينكه تو حق ندارى مادرت يا خواهرت را با زن در يك خانه نگه بدارى و يا حق ندارى زن ديگرت را در خانه اين زن سكنى دهى و امثال اين ها، و يا زن را محكوم كنند باينكه فعلا مهريه خود را مطالبه نكن هر چند كه مدتش رسيده و يا اينكه مهر را كه گرفته اى بمرد برگردان تا بعنوان قرض نزد او باشد، و امثال اين حكم هاى مشروع ، و اما اگر حكمى كنند كه شرعيت ندارد مثل اينكه مرد را محكوم كنند باينكه پاره اى از حقوق آن زن ديگرش را ندهد مثلا قسمت شبانه او را ندهد و يا از دادن نفقه باو خوددارى كند و يا به اين زن اجازه دهد هر وقت دلش خواست از خانه اش بيرون برود و امثال اينها چنين حكمى نافذ نيست .

مساءله 5 - اگر هر دو حكم اتفاق كردند بر اينكه مصلحت در جدائى آندو است نمى توانند خودسرانه آندو را از يكديگر جدا كنند، مگر در صورتى كه كه هنگام قبول حكميت از آندو اختيار تام گرفته باشند و گفته باشند: بشرطى بين شما دو نفر حكميت مى كنيم كه اگر صلاح دانستيم بين شما التيام بدهيم و اگر صلاح دانستيم شما را از هم جدا كنيم ، و چون جدا كردن بدون طلاق ممكن نيست بايستى آنرا زمانى اجراء كنند كه شرائط طلاق جمع بوده باشد.


221

مساءله 6 - بهتر بلكه به احتياط نزديكتر اين است كه حكم از خويشاوندان دو طرف باشد، يعنى حكم زن از خويشان او و حكم مدر از خويشان او باشد، و اگر زن و شوهر هيچيك خويشاوندى نداشته باشند و يا اگر دارند آنها اهليت براى حكميت را نداشته باشد آنوقت است كه مى توانند غير اهل را حكم بگيرند، و واجب نيست كه حكم هر يك از آندو يك نفر باشد بلكه اگر مصلحت ديدند مى توانند هر يك از دو طرف چند نفر را حكم خود قرار دهد.

مساءله 7 - براى حكمين سزاوار آنست كه در حكميت خود نيت خود را خالص (از تعصب و طرفدارى بيجا كنند) و مقصودشان تنها و تنها اصلاح ذات بين باشد، كه هر يك نيتش را خالص براى خدا كند خدايتعالى سعى و تلاش او را پاداش خير مى دهد به اين معنى كه او را در كارش موفق مى فرمايد همچنانكه آيه شريفه : ((ان يريد اصلاحا يوفق الله بينهما)) به اين معنا اشاره دارد.

فصل در احكام اولاد و ولادت  

مساءله 1 - كودكى را كه زن بدنيا مى آورد با چند شرط ملحق بشوهر او مى شود يعنى فرزند او مى گردد:

اول - اينكه شوهر با آن زن جماع كرده و دخول را صورت داده و انزال هم شده باشد، و يا اگر دخول نكرده نطفه خود را در فرج و اطراف فرج او ريخته باشد، و يا منى او بنحوى داخل رحم زن شده باشد، و اما اگر دخول بدون انزال صورت داده باشد محل اشكال است . دوم - اينكه بين جماع و زائيدن شش ماه يا بيشتر فاصله شده باشد. سوم - اينكه از بالاترين مدت حمل تجاوز نكرده باشد، و اما اينكه بالاترين مدت حمل نه ماه باشد محل اشكال است ، بلكه آنچه در نظر رجحان دارد اينستكه بالاترين مدت حمل يكسال است . بنابراين اگر مردى اصلا دخولى در زن انجام نداده و نطفه اش را در فرج زن يا اطراف آن نريخته تا احتمال دهد شايد رحم نطفه را جذب كرده باشد و بهيچ نحوى از انحاء ديگر نطفه او داخل در فرج زن نشده باشد و با اين حال زنش بچه آورده باشد آن بچه قطعا فرزند آن شوهر نيست ، بلكه بر آنمرد واجب است او را از خود نفى كند، و همچنين فرزند از او نيست در صورتيكه دخول و انزال كرده و لكن زن در كمتر از شش ماه بچه اى كامل الخلقه زائيده باشد، و يا دخول و انزال كرده باشد ولى از حين دخول تا زائيدن بيش از يكسال فاصله شده باشد، مثل اينكه مرد بعد از دخول از زن خود بمدتى بيش از يكسال كناره گيرى كرده يا به سفر رفته باشد آنگاه زنش بچه بياورد اين بچه او نيست .

مساءله 2 - اگر شرائط گذشته محقق شد فرزند ملحق بپدر مى شود، و براى مرد جائز نيست او را از خود نفى نموده بگويد اين فرزند من نيست هر چند كه مردى اجنبى آن زن را وطى كرده باشد تا چه رسد باينكه مرد يقين بهاين معنا نداشته صرفا زن خود را متهم بچنين عملى كرده باشد، و بفرضى هم كه مرد آن بچه را از خود نفى كند آن بچه در عقد دائم از او نفى نخواهد شد بلكه فرزند او است مگر به لعان كه در اينصورت فرزند از او نفى مى شود، و اما در عقد انقطاعى اگر زن فرزندى بياورد كه ممكن باشد فرزندى او براى شوهرش لكن در حالى كه براى شوهر جائز نيست او را از خود نفى كند اگر نفى بكند بحسب ظاهر فرزند از او منتفى مى شود بدون اينكه احتياج به لعان داشته باشد، لكن در اين صورت اگر آن زن ادعا دارد كه اين فرزند از تو است و يا خود فرزند ادعا دارد كه من فرزند تو هستم بر مرد واجب است سوگند ياد كند كه فرزند از من نيست .


222

مساءله 3 - براى شوهر بصرف اينكه نطفه خود را بيرون ريخته جائز نيست فرزند را نفى كند، و بفرضى هم كه نفى كند فرزند از او منتفى نمى شود مگر از طريق لعان .

مساءله 4 - زنيكه به شبهه وطى شده مثلا مردى در شب تاريك او را همسر خود پنداشته و با او وطى كرده اگر حامله شود فرزند از آن وطى است ، بشرطيكه از حين وطى تا ولادتش كمتر از شش ماه و بيشتر از يكسال فاصله نشده باشد، و نيز بشرطيكه زن در تحت حباله شوهر كه ممكن است با همان شرائط بچه از آن شوهر باشد قرار نداشته باشد.

مساءله 5 - اگر زن و شوهر در دخولى كه موجب الحاق فرزند است اختلاف كنند زن بگويد دخول محقق شده كه فرزند متعلق بشوهر باشد و شوهر بگويد من دخول نكردم و بچه از من نيست ، و يا در اصل زائيدن زنش اختلاف كنند زن بگويد من از را زائيده ام و شوهر بگويد تو او را از خارج از كسى گرفته اى ، در هر دو حال قول مرد بشرط سوگندش مقدم است ، و اما اگر در دخول و در زائيدن اتفاق دارند لكن در مدت حمل اختلاف كنند مرد بگويد تو كودك را به كمتر از شش ماه يا بيشتر از اقصى الحمل (كه گفتيم يكسال است ) زائيده اى و زن بگويد خير من به بيش از شش ماه و كمتر از يكسال آنرا آورده ام قول قول زن است ، بشرطيكه قسم بخورد و فرزند ملحق بشوهرش مى شود و از او منتفى نمى گردد مگر از طريق لعان .

مساءله 6 - اگر مردى همسر خود را طلاق دهد و او بعد از عده شوهرى ديگر اختيار كند و فرزندى بياورد اگر لحوق آن فرزند به شوهر دوم ممكن و متصور نباشد و لحوقش بشوهر اول ممكن باشد مثل اينكه مثلا بچه را به كمتر از شش ماه از دخول شوهر دوم و بعد از شش ماه و قبل از يكسال از وطى اول آورده باشد فرزند ملحق به شوهر اول مى شود و معلوم مى شود كه نكاح دومى باطل بوده ، زيرا در عده شوهر اول واقع شده و آن زن بر شوهر دوم حرام ابدى مى شود، زيرا فرض كرديم كه او را وطى كرده است ، و اگر عكس اين شد يعنى لحوقش بدومى ممكن و به اولى غير ممكن بود مثل اينكه فرزند را بيش از گذشتن يكسال از وطى شوهر اول و بيش از شش ماه تا يكسال از وطى دوم آورده باشد ملحق شوهر دوم مى شود، و اگر لحوقش بهيچيك ممكن و متصور نباشد مثل اينكه فرزند را بعد از گذشتن يكسال از وطى اولى و كمتر از شش ماه از وطى كه او را وطى كرده است ، و اگر عكس اين شد يعنى لحوقش بدومى ممكن و به اولى غير ممكن بود مثل اينكه فرزند را بيش از گذشتن يكسال از وطى شوهر اول و بين شش ماه تا يكسال از وطى دوم آورده باشد ملحق به شوهر دوم مى شود، و اگر لحوقش بهيچيك ممكن و متصور نباشد مثل اينكه فرزند را بعد از گذشتن از وطى اولى و كمتر از شش ماه از وطى دومى آورده باشد فرزند نه از اولى است و نه از دومى ، و اگر زمانى زائيده باشد كه هم ممكن باشد لحوقش باولى و هم بدومى بايد او را ملحق به دومى كنند.

مساءله 7 - اگر همسرش را طلاق دهد و بعدا كسى با آن زن وطى به شبهه كند سپس آنزن فرزندى بياورد حكم تزويج بعد از عده را دارد، يعنى همان چهار صورت بالا در آن تصور مى شود حتى صورت آخرى كه ممكن بود فرزند از اولى و هم از دومى باشد و گفتيم ملحق بدومى است در اينجا نيز همان را مى گوئيم .


223

مساءله 8 - اگر زنى در عقد شوهرى است و شخصى ديگر با وطى كند به شبهه و او فرزندى بياورد اگر ممكن باشد بيكى از آندو ملحق شود و بديگرى امكان نداشته باشد ملحق بهمان مى شود كه لحوقش ممكن است ، و اگر بهيچيك از آندو ممكن نباشد فرزند از هيچيك از آندو نيست ، و اگر لحوقش بهر دو امكان داشته باشد بين آندو قرعه مى اندازد.

گفتار در احكام ولادت و ملحقات آن  

براى ولادت و براى مولود سنت ها و آدابى است كه بعضى از آنها واجب و بعضى ديگر مستحب است ، و ما آداب مهم آنرا ذكر مى كنيم .

مساءله 1 - واجب است بر زنان در كارهاى زنيكه در حال زائيدن است اقدام و مداخله كنند نه مردها، البته در امورى كه مستلزم اطلاع مردان بر چيزهائى باشد كه بر آنان حرام است مگر در جائيكه زنان نباشند و احتياج به كمك ضرورى باشد، بله اشكالى در مداخله شوهرش نيست هر چند كه زن وجود داشته باشد.

مساءله 2 - مستحب است شستن مولود در همان هنگام ولادت بشرط ايمنى از ضرر، و نيز گفتن اذان در گوش راست و اقامه در گوش چپ و اينكه كام او را با آب فرات و تربت سيدالشهداء عليه السلام بردارند، و نام خوبى بر او بگذارند كه اين يكى از حقوقى است كه فرزند بعهده پدرش دارد، و از همه اسماء بهتر نامى است كه عنوان عبوديت براى حق تعالى را داشته باشد نظير عبدالله و عبدالرحيم و عبدالرحمن و امثال آن ، بعد از آن افضل نامها نام انبياء عليه السلام است و از ميان آنها افضل نام شريف محمد است ، بلكه اگر كسى چهار پسر برايش متولد شود كراهت دارد اينكه نام يكى از آنها را محمد نگذارد، و اگر نام فرزند خود را محمد بگذارد مكروه استكه كنيه ابى القاسم باو بدهد، و نيز مستحب است اينكه در روز هفتم ولادتش سر او را بتراشد و هم وزن موى سرش طلا و يا نقره صدقه دهند، كراهت دارد اينكه يك نقطه آنرا بتراشند و يك نقطه را نتراشيده بگذارند.

مساءله 3 - مستحب است هنگام ولادت فرزند وليمه بدهند، و اين وليمه يكى از پنج مورد است كه وليمه دادن در آن سنت است ، و يكى ديگر از آن پنج مورد ختنه فرزند است ، و اين شرط معتبر نيست كه حتما وليمه ولادت را روز اول ولادت بدهند، و اشكالى ندارد كه چند روز فاصله بشود و ظاهرا اگر ختنه را در روز هفتم يا قبل از آن انجام دهند و در همان روز وليمه ختنه را به نيت هر دو سنت بدهند به هر دو عمل شده است .

مساءله 4 - واجب است فرزند پسر را ختنه كنند، و مستحب است اين عمل واجب را در روز هفتم ولادت انجام دهند، البته تاخير آن جائز است و اگر آنقدر تاخير بيندازند تا پسر بحد بلوغ برسد اين تكليف واجب متوجه خود او مى شود كه بايد خود را ختنه كند، حتى اگر كافرى كه ختنه نشده و بعد از بلوغ مسلمان شود واجب است كه خود را ختنه كند، حتى اگر كافرى كه ختنه نشده و بعد از بلوغ مسلمان شود واجب است خود را ختنه كند هر چند كه در سنين بالاى عمر باشد، و بر ولى كودك واجب مى شود كه اين كار را انجام دهد اگر چه نزديكتر به احتياط اين است ولى او را ختنه كند.

مساءله 5 - ختنه واجب نفسى است (يعنى وجوبش بخاطر واجبى ديگر نيست ) ولى در خصوص طواف حج و طواف عمره چه حج و عمره او واجب و چه مستحب شرط صحت است ، و بنابر اقوى در نماز شرط صحت نيست تا چه رسد بساير عبادتها.

مساءله 6 - احتياط در ختنه در اين است كه غلاف حسفه را طورى قطع كنند كه تمام حشفه بيرون شود همچنانكه متعارف هم همين است بلكه اين قسم ختنه كردن خالى از قوت نيست .


224

مساءله 7 - كافر بودن ختنه كننده اشكال ندارد چه كافر حربى و چه ذمى چون در ختنه كننده اسلام معتبر نيست .

مساءله 8 - اگر كودكى ختنه شده بدنيا بيايد ختنه او ساقط است هر چند كه مستحب است بمنظور عمل به سنت تيغ را بدور محل بگردانند.

مساءله 9 - يكى از مستحبات اكيده عقيقه است براى پسر و دختريكه متولد مى شود، و آداب آن چند است : اول - اينكه براى پسر حيوان نر و براى دختر حيوان ماده را عقيقه كنند، دوم - اينكه عقيقه را روز هفتم ولادت انجام دهند و اگر از روز هفتم تاخير بيفتد چه بدون عذر و چه بخاطر عذر استحباب آن ساقط نمى شود حتى اگر كسى براى او عقيقه نكرده باشد تا به سن بلوغ برسد خودش براى خود عقيقه مى كند، بله اگر خودش هم عقيقه نكرده از دنيا رفت مستحب است براى او عقيقه شود، سوم - اينكه عقيقه يكى از حيوانات سه گانه اينكه زكاتشان واجب است يعنى گاو و گوسفند و شتر باشد، و گوسفند شامل بز نيز مى شود، و صدقه دادن قيمت عقيقه كافى از عقيقه نيست ، چهارم - اينكه بعضى گفته اند مستحب است همه شرائط اضحيه (يعنى قربانى ) را دارا باشد يعنى حيوان از هر عيبى سالم باشد، و سن آن در شتر كمتر از پنج سال كامل و در گاو كمتر از دو سال و در بز كمتر از يكسال و در گوسفند كمتر از هفت ماه نباشد، لكن استحباب دارا بودن شروط قربانى خالى از اشكال نيست ، همچنانكه تعيين بعضى از سالهاى نامبرده نيز محل اشكال است ولى خيلى مهم نيست ، پنجم - اينكه يك ران و پاى عقيقه را بقابله اختصاص دهند، و از اين بهتر آنست كه يك چهارم لاشه حيوان را به او بدهند و اگر جمع بين هر دو دستور كنند يعنى يك چهارمى را بدو بدهند كه مشتمل باشد بر پا و ران حيوان بهتر است و شايد بهر دو استحباب نيز عمل شده باشد، و اگر كودك بدون قابله بدنيا آمده باشد آنرا بمادرش مى دهند تا صدقه بدهد.

مساءله 10 - كسيكه عقيقه مى كند مخير است بين اينكه گوشت خام آنرا توزيع كند و يا آنكه طبخ نموده پخته آن را تقسيم كند، و آنكه وقتى پخت جماعتى از مومنين را بخانه خود دعوت نموده اطعامشان كند، و حداقل آن جماعت ده نفر است البته اگر بيشتر باشند بهتر است تا آن اطعام را بخورند و براى مولود دعا كنند، و اما كيفيت طبخ آن اين است كه طبق متعارف باشد ولى بعضى گفته اند افضل آنستكه آنرا با آب و نمك بپزند لكن اين افضليت معلوم نيست .

مساءله 11 - بر مادر كودك واجب نيست فرزند خود را مجانا شير دهد و حتى با گرفتن اجرت نيز واجب نيست اگر چنانچه شيردهنده منحصر به او نباشد، بلكه در صورت انحصار چنانچه امكان حفظ فرزند از طريق شير و تغذيه ديگر باشد واجب نيست مگر آنكه براى كودك ضرر داشته باشد، همچنانكه شير دادن به كودكش بطور مجانى واجب نيست هر چند كه غذاى كودك منحصر به شير او بوده باشد، بلكه مى تواند مطالبه اجرت كند يعنى اگر خود آن كودك مال دارد از مال كودك مزد بگيرد، و اگر ندارد از مال پدر او در صورتيكه قدرت مالى براى دادن مزد داشته باشد، بله در صورتيكه نه خود كودك مالى دارد و نه پدر او و نه جد و نه پدر جد او (هر چه بالا روند) آنوقت متعين مى شود كه بايد مادرش او را مجانى شير دهد، حال يا به اينكه خودش او را شير بدهد و يا زن شيردهى را براى كودكش اجير كند و اگر چنين كند اجرت آن زن يا نفقه اش بعهده وى است ، و يا به اينكه بطريق ديگر كودك را حفظ كند، طريقى كه مضر بحال كودك نباشد.


225

مساءله 12 - مادر طفل در شير دادن بطفل خود مقدم بر ديگران است ، در صورتيكه حاضر است طفل را مجانى شير دهد و يا اجرتى مانند اجرت ديگران و يا كمتر طلب مى كند، اما اگر با وجود شيردهى مجانى مادر مزد طلب كند و يا مزد بيشتر از ديگران طلب كند پدر كودك مى تواند او را بغير مادر بدهد، و احيتاط آنست كه بگوئيم در اينصورت نيز حق حضانت براى مادر محفوظ است زيرا منافات ندارد كه حق ارضاعش ساقط شود و حق حضانتش باقى بماند.

مساءله 13 - اگر پدر طفل ادعا كند كه زنى هست طفل مرا مجانى شير بدهد و مادر طفل منكر آن باشد و پدر بر اثبات دعويش بينه نداشته باشد قول مادر صورتيكه سوگند بخورد مقدم است .

مساءله 14 - مستحب است اينكه غذاى كودك را از شير مادرش بدهند كه آن از هر شير ديگر مبارك تر است ، مگر در مورد خاصيكه پاره اى جهات اقتضاء كند شير غيرمادر بهتر باشد، حال يا بخاطر اينكه صاحب شير زنى است شريفتر از مادر كودك و يا اينكه شيرش پاكتر از شير مادر است و مادرش زنى پليد است .

مساءله 15 - كمال شيرخوارگى كودك دو سال يعنى بيست و چهارماه است ، و جائز است او را سه ماه كمتر يعنى بيست و يكماه شير دهند و سپس از شير بگيرند، اما كمتر از اين در جائيكه امكان شير كامل هست و ضرورتى هم در بين نيست جائز نمى باشد.

مساءله 16 - اگر مادر، زن آزاد و مسلمان و عاقله باشد سزاوارتر است به حضانت و تربيت طفلش ، كه طفل را در مدت دو سال شيرخوارگى حفظ كند و آنچه مربوط بتربيت و حفظ او است انجام دهد، چه اينكه طفل پسر باشد و چه دختر و چه اينكه خودش او را شير دهد و يا شير ديگرى او را سير سازد، پس براى پدر طفل جائز نيست در اين مدت كودك را از مادرش جدا كند، و بنابر احتياط حتى بعد از گرفتنش از شير جائز نيست ، پس وقتى دو سال شيرخوارگيش تمام شد پدر سزاوارتر است نسبت به پسر و مادر سزاوارتر است به دختر تا بهفت سالگيش برسد، و چون دختر هفت ساله شد پدر نسبت باو سزاوارتر است ، و مادر كه گفتيم تا هفت سال سزاوارتر است براى حضانت دختر فرق نمى كند اينكه در حباله پدر كودك باشد و يا بفسخ عقدى با طلاقى از او جدا شده باشد، با جدا شدن از پدر طفل حق حضانت ساقط نمى شود مگر اينكه با مردى ديگر ازدواج كند كه اگر چنين كند حق حضانتش از پسر و دختر ساقط مى شود، و همچنين اگر در بين دو سالى كه حق حضانت پسرش را داشت اگر بغير ازدواج كند بقيه حق حضانتش نسبت به پسر نيز ساقط مى شود و حضانت حق پدر كودك مى شود، و اگر زن از شوهر دوم نيز جدا شد بعيد نيست حق حضانتى كه ساقط شده بود برگردد، لكن نزديكتر به احتياط آنستكه با پدر طفل مصالحه و سازش كند.

مساءله 17 - اگر پدر بعد از انتقال حق حضانت از مادر بوى و يا قبل از آن از دنيا برود مادر بحضانت طفل سزاوارتر از وصى پدر است هر چند ازدواج كرده باشد و بايد طفل را تحويل او دهند چه پسر باشد و چه دختر، و همچنين مادر سزاوارتر است از باقى بستگان حتى پدر و مادرش تا چه رسد به ديگران ، همچنانكه اگر مادر در دوران حضانتش از دنيا برود پدر احق از ديگران است در حضانت طفل ، و اگر در همين دوران هم پدر و بميرد و هم مادر حق حضانت طفل بپدر پدر منتقل مى شود، و اگر پدر پدر نداشت وصيتى هم معين نشده بود نه از ناحيه پدر طفل و نه از ناحيه پدر پدرش ‍ اقارب و خويشاوندان طفل البته با رعايت الاقرب فالاقرب حق دارند طفل را حضانت كنند، پس آنكس كه نزديكتر از ديگرى بآن طفل است حق حضانتش مانع حضانت آنديگرى است ، و اگر در يك رتبه چند نفر باشند كه در داشتن اين حق مساويند و با يكديگر بر سر حضانت طفل نزاع كردند و مرجع براى حل اختلافشان قرعه است ، اگر پدر طفل و يا جد او وصيى معين كرده بود آيا باز هم به اقارب بايد داد و يا آنكه حق حضانت منحصرا از آن وصى مى شود و اگر وصى نبود آنوقت به اقارب منتقل گردد؟ دو وجه است كه احتياط آنستكه اقارب و وصى با يكديگر مصالحه و سازش ‍ كنند.


226

مساءله 18 - حق حضانت تا زمانى است كه طفل بحد بلوغ نرسيده باشد اما بعد از بالغ شدن و رشد يافتن هيچكس ‍ حتى پدر و مادر حق حضانت بر او ندارد بلكه او براى خود انسانى است كه اختيار خود را دارد چه پسر باشد و چه دختر.

نفقه و هزينه زندگى  

دادن نفقه و هزينه زندگى انسانى به يكى از سه سبب واجب مى شود:

1 - زوجيت

2 - قرابت

3 - مالكيت

مساءله 1 - دادن مخارج زندگى زن بر شوهر وقتى واجب مى شود كه زن در عقد دائمى شوهر باشد، و اما زن غير دائم واجب النفقه شوهر نيست ، شرط ديگر اين وجوب اين است كه زن در اطاعت شوهر باشد البته در اموريكه اطاعت شوهر بر او واجب است ، بنابراين زن ناشزه حق نفقه ندارد، و در اين حكم مسلمان و ذمى يكسانند.

مساءله 2 - اگر زن ناشزه شود و سپس دست از نشوز و عصيان بردارد بصرف اين مستحق نفقه نمى شود بلكه اطاعت خود را اظهار كند و شوهر هم يقين به اطاعتش كند و مدت زمانى هم كه اگر شوهر بخواهد دست باو پيدا كند ممكن باشد بگذرد آنوقت بر شوهر واجب مى شود نفقه اش را بدهد.

مساءله 3 - اگر زن مرتده شود تكليف دادن نفقه از شوهرش ساقط مى گردد، بله اگر در زمان عده اش از ارتداد برگردد تكليف شوهر نيز بر مى گردد.

مساءله 4 - على الظاهر دادن نفقه به زوجه ايكه بسن بلوغ نرسيده تا شوهر از او كام بگيرد واجب نيست ، مخصوصا اگر آنقدر صغيره باشد كه حتى قابل تمتع و تلذد نيز نباشد، و همچنين زوجه كبيره ايكه شوهرش صغيره باشد و قابل آن نباشد كه از زن لذت بگيرد، بله اگر شوهر و زن هر دو مراهق (يعنى نزديك به بلوغ ) باشند و يا هر دو كبير و يا شوهر مراهق و زن كبيره باشد بعيد نيست كه اگر زن نسبت بشوهرش تمكين داشته باشد و حاضر باشد كه شوهرش بهر مقدار كه برايش ممكن است از او لذت ببرد مستحق نفقه باشد.

مساءله 5 - اگر تمكين نكردن زن بشوهرش بخاطر اين باشد كه عذر شرعى دارد مثلا در حيض است يا احرام بسته و يا در حال اعتكاف است و بخاطر عذرى عقلى باشد مثل اينكه مرضى دارد كه تمتع شوهر از او براى او ضرر دارد حق نفقه او ساقط نمى شود، و همچنين اگر با اذن شوهرش بسفر واجبى يا مستحبى يا مباحى رفته باشد و يا اگر بدون اذن شوهر به سفر واجب مضيقى رفته مانند سفر حج واجب استحقاق نفقه دارد، بلكه حتى در صورتى هم كه شوهر او را منع و نهى كرده باشد حق نفقه اش ساقط نمى شود، بخلاف اينكه سفرش مستحب يا مباح باشد كه اگر بدون اذن شوهر باشد حق نفقه اش ساقط است بلكه در بيرون آمدنش از خانه بدون اذن شوهر براى غير مسافرت نيز همين حكم را دارد تا چه رسد بآنجا كه براى سفر بوده باشد زيرا با بيرون شدن از خانه بدون اذن ناشزه شدن كه علت سقوط حق نفقه است محقق مى شود.

مساءله 6 - نفقه و سكنى براى زنى كه طلاقش داده اند و هنوز عده اش سرنيامده در صورتيكه طلاقش رجعى باشد ثابت است ، عينا همانطور كه براى زن ثابت است و در اين زن فرقى نيست بين اينكه حامله باشد يا نباشد مگر اينكه در حال نشوز طلاقش داده باشند همانطور كه براى زن نشازه غير مطلقه حق نفقه نيست و اگر دست از نشوز و عصيان بردارد بنابر اقرب نفقه دادن باو واجب مى شود، و اما زنيكه با طلاق بائن مطلقه شده است نفقه و سكناى او در ايام عده اش ‍ ساقط است ، و همچنين زنيكه عده اش ناشى از فسخ عقد باشد (زيرا در آنجا نيز شوهر نمى تواند در عده رجوع كند) مگر آنكه در صورت اول كه عده اش از طلاق بائن است حامله باشد مادامى كه وضع حمل نكرده مستحق نفقه و سكنا هست ، و زنيكه با عقد انقطاعى شوهر كرده چه مدتش تمام شده باشد و چه شوهر مابقى مدتش را بخشيده باشد اگر حامله باشد ملحق بفرض قبلى نمى شود و مستحق نفقه و سكنا نيست ، و همچنين زن حامله ايكه شوهرش فوت كرده بنابر اقوى ماداميكه در عده است يعنى وضع حمل نكرده مستحق نفقه و سكنى نيست نه از اصل تركه شوهرش و نه از سهم فرزندش .


227

مساءله 7 - مطلقه بائن اگر ادعاء كند كه حامله و مستحق نفقه و سكنا است و ادعاى خود را مستند كند به وجود امارات و نشانه هائيكه همه زنها وجود آنها را دليل بر حمل مى دانند تصديق او بصرف ادعا محل اشكال است ، بله بعيد نيست قول قابله حاذق و مورد وثوق قبل از ظهور حمل پذيرفته شود و احتياج نباشد باينكه چهار نفر قابله موثق و يا دو نفر از مردان محرم وى خبر دهند، بنابراين در چنين موارد بايد روز بروز نفقه او را بدهند تا وجود و عدم حمل روشن شود و اگر معلوم شد حامله است تا وضع حمل نفقه اش را مى دهند و اگر معلوم شود حامله نبوده آنچه كه روز بروز باو داده اند پس مى گيرند، و در اينكه آيا جائز است از او كفيل مطالبه كنند (يعنى كسى كفيل او شود كه تا وضع او روشن نشده هزينه او را با كفالت وى بدهند تا اگر معلوم شد حامله نيست بتوانند آنچه داده اند پس بگيرند) يا نه ؟ دو وجه ، بلكه دو قول است كه قول دوم در صورتيكه تصديق او را واجب بدانيم ارجح است و همچنين اگر واجب ندانيم لكن كسيكه حامله بودن زن را اعلام كرده موثق و اهل خبره بوده باشد.

مساءله 8 - براى نفقه از ناحيه شرع اندازه اى معين نشده بلكه مكلف را موظف كرده باينكه هر چه را كه زن نيازمند بآنست از طعام و خورش و جامه و رختخواب و فرش و منزل و خدمت و آلات مورد نيازش در شرب و طبخ و تنظيف و غيروذالك را برايش فراهم كند.

اما طعام مقداريش آنست كه او را سير كند و در اينكه طعام چه باشد معيار آنچيزيست كه براى مثال او در شهر او متعارف است و سازگار بمزاج او است و هر آنچه او بخوردش عادت كرده بطوريكه اگر نخورد مريض مى شود.

و اما خورش آنهم از نظر مقدار و جنس نظير طعام است كه بايد متعارف بريا امثال او در شهر او و سازگار بمزاج او باشد و همچنين عادت او در نظر گرفته شود، حتى اگر عادت امثال او و يا سازگارى بمزاج شخص او هميشه گوشت خوردن باشد مثلا واجب است آن را برايش فراهم كند، و همچنين اگر بچيز خاصى از خورش ها عادتش دارد بطوريكه اگر آنرا نخورد صدمه مى بيند بلكه ظاهرا واجب است مراعات عادتش در غير طعام و خورش نظير اعتياد او و امثال او به چائى و تنباكو و قهوه و امثال اينها و لازم تر از آنچه گذشت مراعات مقدار لازم از ميوه هاى تابستانى است كه خوردن آن در هواى گرم در حد ضرورت و لزوم است ، بلكه همچنين است آنچه از ميوه هاى مختلف كه در فصول مختلف براى امثال آن زن استفاده اش متعارف است ، و همچنين است حال در جامه كه از حيث مقدار و جنس با رسم عادت زنان مثل او در آن شهريكه زندگى مى كند ملاحظه شود چه در لباس زمستانيش و چه در لباس تابستانى زيرا اختلافيكه زنان هر شهر و هر خانواده در كيفيت و مقدار و جنس لباسهائى كه مى پوشند دارند بسيار زياد است بلكه حتى اگر همسر مكلف از زنان صاحب تجمل است واجب است علاوه بر جامه تن پوش جامه تجمل او را نيز بر حسب شئونات امثال آنزن براى او فراهم نمايد.

در زيرانداز و روانداز نيز حكم همينطور است زيرا زن به زيراندازيكه منزلش را فرش كند و رختخوابى كه در آن بخوابد از قبيل لحاف و تشك و متكا احتياج دارد، كه در اينها نيز معيار در مقدار و جنس و وصف همان معيار قبلى است ، و نيز زن مستحق اسكان است و بر شوهر واجب است او را در خانه اى سكنا بدهد كه بر حسب عرف و عادت لايق بحال امثال او باشد خانه اى باشد كه همه مرافقى كه زنان مانند او بدان نيازمندند را داشته باشد و او حق دارد از شوهرش ‍ بخواهد در منزل مشتمل بر چنين مرافقى سكنايش دهد كه كسى غير خود او از قبيل هوو و غير در آن نباشد حال چه اينكه خانه اى دربست باشد و يا اطاقى باشد (مانند بسيارى از هتل ها) كه حمام و مستراح و دستشوئى مستقل داشته باشد و نيز چه اگر زن اهل باديه و از چادرنشنيان باشد كوخ يا خيمه موئى جدا و متناسب بحال او كفايتش مى كند.


228

و اما دادن خدمتكار از نوكر و كلفت تنها وقتى واجب است كه زن صاحب حشمت و جاه و از خانواده اى باشد كه هرگز بدون خدمتكار نبوده ، و در غير اينصورت آنزن خودش بايد كارهاى خود را انجام دهد و در صورتيكه داراى حشمت باشد بطوريكه امثال او چاره اى از داشتن خادم مخصوص دارند بر شوهر واجب است خادم نيز برايش فراهم كند، و اگر حشمتش بحدى باشد كه متعارف در امثال او داشتن چند خادم باشد بعيد نيست بگوئيم بر شوهر واجب است چند خادم بخدمت او بگمارد، و بهتر آنستكه در همه آنچه برشمرديم از طعام و لباس و خانه و خادم و غير تشخيص ‍ مورد را بعرف واگذار كنند و همچنين در اثاث خانه و آلات و ادواتيكه زن بآنها نيازمند است كه در اين نيز بايد متعارف از حال امثال اين زن و متعارف امثال او در آنشهر ملاحظه شود.

مساءله 9 - ظاهرا يكى از مخارجيكه همسر انسان مستحق آنست اجرت حمام است چه براى غسل و چه براى نظافت ، البته اين در جائى است كه استحمام در خانه يا متعارف نباشد و يا غير ممكن و يا بخاطر سرما و جهات ديگر دشوار باشد، يكى ديگر از مخارج زن تهيه زغال و هيزم و امثال آن است براى زمان احتياج و همچنين تهيه داروهاى متعارف كه احتياج به آنها بعلت بيماريها و دردهائى استكه كمتر كسى در طول سال و ماه بآن مبتلا نمى شود، بله على الظاهر داروها و مخارج سنگينى كه پاره اى معالجات دشوار احتياج بآن دارد و احيانا افرادى بآنها مبتلا مى شوند جزء نفقه واجب بر شوهر نيست مخصوصا اگر معالجه همسر احتياج به مخارج سنگين داشته باشد و آيا اجرت رگ زدن يا حجامت در صورت احتياج به آن از اين قبيل است يا از قبيل معالجات متعارف ؟ محل تامل و اشكال است .

مساءله 10 - زوجه در هر روز مالك هزينه زندگى آنروز است كه بر عهده شوهرش مى باشد و نفقه هر روز عبارتست از آن مقداريكه چيزى از آن براى فرداى آنروز باقى نماند و اگر بماند ملك شوهر است كه بايد بوى برگرداند و ملكيت زوجه نسبت به اين مقدار نفقه ملكيت متزلزل است ، به اين معنا كه مشروط به تمكين او نسبت به شوهر است ، پس زن مى تواند در هر روز اين مقدار نفقه را از شوهرش طلب كند و شوهر اگر با وجود تمكين زن آنرا ندهد و آنروز سر برسد آن نفقه بصورت دين و بدهكارى به ذمه او مستقر مى شود كه زن تمكين داشته باشد تا هر زمانيكه از طرف زن تمكين هست و شوهر نفقه اش را نپردازد ذمه اش با آن بدهكار است ، چه اينكه زن طلب كرده باشد يا چيزى نگفته باشد، و چه اينكه حاكم مقدار نفقه هر روز او را معلوم كرده باشد يا نه ، و چه اينكه شوهر دارا باشد و يا فقير، و در صورت تهى دستى زن به او مهلت مى دهد تا متمكن شود، و اما نسبت به نفقه روزهاى آينده هيچ زنى مالك آن نيست و حق مطالبه ندارد.

مساءله 11 - اگر شوهر نفقه چند روز مثلا يك هفته يا يك ماه را به زوجه اش بدهد و زوجه همه آنها خرج نكند بعد از اتمام شدن مدت همچنان دست نخورده بماند، حال يا اينكه از جاى ديگر خرج كرده باشد و يا شخصى ديگر خرج او را داده باشد آنچه مانده ملك خود او است و شوهر نمى تواند آنرا پس بگيرد، و همچنين است در صورتيكه زن كم خرجى كرده و چيزى از نفقه زياد آمده باشد آنچه زياد آمده ملك زن است و شوهر نمى تواند آنرا پس بگيرد، بله اگر قبل از تمام شدن آن يك هفته يا يك ماه زن از استحقاق خارج شود يا ناشزه شود و يا يكى از زن و شوهر از دنيا برود و يا شوهر او را طلاق بائن بدهد آنچه از روز اول تحويل زن گرديده به نسبت بين ايام گذشته و آينده تقسيم مى شود آنچه سهم ايام آينده شد از او پس گرفته مى شود، بلكه على الظاهر همين حكم در نفقه يكروز نيز جارى است باينصورت كه فرضا شوهر مبلغى جهت خرجى يكروز به همسرش مى دهد و در بين روز يكى از آن عوارض يعنى نشوز يا مرگ يا طلاق بائن پيش مى آيد خرجى مقدار باقيمانده از روز را از او پس مى گيرند.


229

مساءله 12 - در مسئله نفقه آنچه كه مربوط بطعام است به دو صورت در اختيار زوجه قرار مى گيرد. يكى از اينكه زوجه مانند ساير نان خورهاى مرد در خانه شوهر و سرسفره شوهر و با ساير عائله او بنشيند و غذا بخورد، و يك طريق ديگر اينكه پول و يا مواد خام غذائى را به او بدهند او خودش هر چه مى خواهد درست كند، شوهر حق ندارد زن را ملزم كند باينكه حتما سر سفره او غذا بخورد و زن حق دارد قبول نكند و از او بخواهد خرجيش را بدست خودش بدهند تا با آن هر معامله اى كه خواست انجام بدهد، چيزيكه هست اگر زن نحوه اول را قبول كند و با شوهر و متعلقات او غذا بخورد تكليف از شوهر ساقط مى شود و زن نمى تواند از بابت غذا چيزى از شوهر مطالبه نمايد.

مساءله 13 - آنچه مرد به زوجه اش مى دهد از نان و خورش يا عين پخته شده آنست مثل نان و خرما و چيزهاى پختنى و گوشت پخته و امثال آن كه در آماده شدنش براى خوردن هيچكارى و زحمتى لازم ندارد، چون همه كارهايش انجام شده ، و يا عين خام آنست نظير گندم و برنج و آرد و گوشت خام و امثال اينها، اگر در شهرى هيچيك از اين دو طريق غير متعارف نباشد شوهر اختيار دارد غذاى زوجه اش را بطريق اول بدهد يا بطريق دوم و زوجه او نمى تواند قبول نكند و اگر شوهر طريق دوم را انتخاب كرد و مواد غذايى را خام در اختيار زوجه اش قرارداد بايد نفت و هيزم و هر چيز ديگريكه پختنش نيازمند بآن است را در اختيار زوجه قرار دهد، و اما اگر يكى از اين دو طريق در نفقه دادن متعارف و طريق ديگر غير متعارف باشد بايد شوهر طبق آنكه متعارف است عمل كند و اگر نكرد زوجه حق دارد قبول نكند.

مساءله 14 - اگر زوج و زوجه توافق كنند به قيمت طعام و خورش و شوهر آن قيمت را تسليم زوجه نمود و زوجه هم تحويل گرفت تكليف واجب مرد ساقط شده و ديگر هيچيك نمى تواند ديگرى را ملزم بآن كند.

مساءله 15 - در مسئله جامه و تن پوش تنها حقى كه زن بگردن مرد دارد اين است كه او را بپوشاند حال يا به لباسيكه ملك خود شوهر باشد و يا لباسيكه شوهر آن را اجاره يا عاريه كرده باشد، و اين حق را بر شوهر ندارد كه شوهر جامه را ملك او كند و اگر جامه اى برايش آورد كه عاده فلان مدت زمان كار مى كند و زن آن را پوشيده و قبل از گذشتن آن مدت پوسيده شد و يا بسرقت رفت بر شوهر واجب است لباس ديگرى براى او تهيه كند و باو بدهد و اگر آنمدت گذشت و جامه هنوز سالم و مطابق حال زن باقى بود زن نمى تواند مطالبه جامه اى ديگر كند، و اگر در خلال اين مدت زن از استحقاق خارج شود يا بدليل مردن و يا بخاطر نشوز و يا طلاق آن جامه اگر باقى مانده باشد بمالكش كه شوهر است بر مى گردد، و همين حكم در فرش و رختخواب و هر اثاث و آلاتيكه شوهر بعنوان نفقه به زوجه اش داده تا با بقاء عين آن از آن استفاده كند جارى است و همه آنها در ملك شوهر و زن تنها حق انتفاع از آنرا دارد، وقتى استحقاقش بيكى از علتهاى بالا تمام شود شوهر مى تواند آنها را پس بگيرد مگر آنكه ملك او كرده باشد.

مساءله 16 - اگر زن و شوهر بر سر دادن و ندادن نفقه اختلاف كردند در صورتيكه در استحقاق زن اتفاق دارند اگر شوهر غائب بود و يا زن از او كناره گرفته باشد قول قول زن است با سوگندش و مرد بايد بر دعوى خود بينه بياورد، و اما اگر زن در خانه شوهر و داخل در بين عائله او است على الظاهر قول قول مرد است با سوگندش و زن بايد بينه بياورد.


230

مساءله 17 - اگر روجه ايكه حامله بوده مطلقه شود بطلاق رجعى و بعد از وضع حمل اختلاف كنند در زمان وقوع طلاق ، شوهر ادعا كند كه قبل از وضع حمل طلاق داده ام و در نتيجه با وضع حمل عده تو تمام شده و ديگر حق نفقه بر من ندارى و زوجه ادعاء كند كه طلاق بعد از وضع حمل بوده و بايد تا سه ماه و ده روز نفقه مرا بدهى و هيچيك از دو طرف بينه نداشته باشد قول قول زن است با سوگندش ، اگر سوگند ياد كرد ثابت مى شود كه مستحق نفقه است ، لكن حاكم مى شود بر مرد بجدائى و اينكه جائز نيست رجوع كند به زن بخاطر اقراريكه كرده .

مساءله 18 - اگر زوجه از زوج مطالبه نفقه كند و زوج ادعاء كند كه فقير و تهى دستم و نمى توانم نفقه بدهم لكن زن فقر او را قبول نداشته باشد بلكه ادعاء كند كه وى دارا و متمكن است قول قول شوهر است با سوگندش (البته اگر زن بينه نداشته باشد) مگر در صورتيكه مرد قبلا متمكن بوده ادعاء مى كند اموالم تلف شده و فعلا ندار شده ام و زن اين را منكر باشد در اينصورت قول قول زن است با سوگندش و مرد بايد بينه بياورد.

مساءله 19 - در استحقاق زوجه نسبت به نفقه شرط اين نيست كه فقير باشد و احتياج به نفقه شوهر داشته باشد، بر شوهر واجب است نفقه زن را بپردازد هر چند كه زن توانگرترين مردم باشد.

مساءله 20 - اگر شوهر مالى كه وافى به نفقه خودش و همسرش و ساير اقارب واجب النفقه نداشته باشد محارج شخص او مقدم است بر مخارج همسرش و مخارج همسر مقدم است بر مخارج اقارب ، اگر مرد چيزى از نفقه شخصى اش اضافه آورد آنرا صرف همسرش مى كند نه صرف اقارب و اگر نفقه همسرش نيز تامين شد و اضافه آورد آن را خرج در نفقه اقارب مى كند.

گفتار در نفقه نزديكان 

مساءله 1 - نفقه دادن بپدر و مادر و پدران و مادران آندو و هر چه بالا روند بتفضيلى كه مى آيد واجب است ، و همچنين نفقه دادن به اولاد و اولاد اولاد هر چه پائين روند، چه پسران و چه دختران ، چه صغير و چه كبير، چه مسلمان و چه كافر، و اما نفقه دادن بغير اين دو طائفه از اقارب واجب نيست هر چند كه مستحب است مخصوصا به اقاربيكه از او ارث مى برند.

مساءله 2 - در وجوب انفاق به اقارب شرط است اينكه فقير و محتاج باشند به اين معنا كه در حال حاضر قوت روزش را نداشته باشند، پس انفاق بكسى از اقارب كه فعلا قادر بر قوت خود هست واجب نيست هر چند كه قوت يكساله خود را ندارد، و بهمين ملاك جائز است از طريق زكات و امثال آن ارتزاق كند، و اما كسانى از اقارب كه فعلا قوت خود را ندارند ولى قادر بر تحصيل آن هستند اگر اين قدرتشان از راه غير كسب باشد مثلا از راه قرض گرفتن يا گدائى و سوال بكف باشد بدون اشكال اين قسم قدرت مانع از وجوب انفاق بر آنان نيست ، و اما اگر قدرت بر اكتساب داشته باشند اگر فقرشان براى اين بوده كه مى بايست بدنبال كارآموزى مى رفتند و از راه صنعت امرار معاش مى كرده اند ولى نرفته اند و در نتيجه تهى دست مانده اند باز اشكالى نيست در اينكه واجب است نفقه آنانرا بدهد، و در جائى هم كه اكتساب برايشان ممكن هست لكن تحمل آن برايشان طاقت فرسا است ، نظير اكتساب از راه حمالى و كارهاى سنگين ديگر و يا بآن دشوارى نيست لكن با شان آنان مناسبت ندارد و بهمين جهت دست به چنين اكتسابى نزده اند در اين فرض نيز واجب است نفقه آنانرا بدهد، و اما اگر قادر بر اكتسابى متناسب با حال و شان خود باشند لكن بخاطر راحت طلبى ترك تكسب كرده و فقير شده اند على الظاهر نفقه شان بر او واجب نيست ، بله اگر وقت اشتغالشان بچنان كار گذشته باشد (مثلا توانائى بنائى داشت و در تابستان راحت طلبى كرد و فعلا كه زمستان است و بنائى تعطيل است ) و براى مدتى يعنى يكروز يا چند روز قادر به تحصيل نفقه خود نباشند واجب است نفقه آنانرا بدهد، و اگر چه ناتوانى بر تكسب را خود براى درست كرده باشند مثل اينكه تكسب را ترك كرده باشند نه به خاطر اينكه راحت طلبى بوده اند بلكه باين جهت كه مشغول به امر دنيوى و يا دينى مهم (چون معالجه كردن بيمار) و طلب علم واجب و غيره وجوب دادن نفقه با آنان ساقط نمى شود.


231

مساءله 3 - زنيكه ازدواج با شوهرى لايق به شانش و قائم به نفقه اش برايش ممكن است و چنين شوهرى هست كه با ازدواج كند حال يا ازدواج دائم و يا منقطع ، آيا حكم قادر به نفقه را دارد و بر پدرش واجب نيست خرج او را بدهد و يا مادام كه ازدواج حكم فقير را دارد؟ دو وجه است كه وجه دومى وجيه تر است يعنى دادن نفقه او واجب است .

مساءله 4 - در وجوب نفقه دادن به اقارب شرط است كه خود آدمى قدرت بر نفقه خود و همسر دائميش را (اگر دارد) داشته باشد اگر درآمد او بهمين مقدار است كه خرج خود را تامين كند تنها خود را تامين مى كند و خرج همسر بر او واجب نيست تا چه رسد به نفقه اقارب ، و اگر درآمدش بيش از اين مقدار است خرج خودش و همسرش واجب است و از اقارب واجب نيست ، و اگر از اينهم بيشتر است آنوقت خرج پدر و مادر و فرزندانش نيز بر او واجب مى شود.

مساءله 5 - منظور از نفقه شخصى كه گفتيم مقدم بر نفقه زوجه است فقط خوراك و پوشاك يكروز و يك شب است ، و همچنين هر چيزى كه از ضروريات زندگى يك شبانه روز است از قبيل ظروف طعام و آب و فرش و روپوش و غير اينها، اگر در آمدش بيشتر از اين مقدار باشد آنرا صرف همسرش و پس از آن صرف اقاربش مى كند.

مساءله 6 - اگر كسيكه همسر ندارد از نفقه خودش چيزى زياد آمد و مضطر به ازدواج باشد بطوريكه ترك ازدواج برايش ‍ دشوار و حرجى است و احتمال مى دهد ترك آن دينش را تباه سازد مى تواند آنرا صرف تزويج كند هر چند كه براى اقاربش چيزى باقى نماند، و اما اگر ترك تزويج برايش حرج شديد ندارد احتياط آنستكه آن زيادى درآمد را خرج اقارب خود كند بلكه وجوب اين انفاق خالى از قوت نيست .

مساءله 7 - اگر چيزى كه با آن قوت و لباس خود را تامين كند نداشته باشد واجب است دست به هر وسيله مشروعى بزند حتى گدائى و سوال تا چه رسد بكار و كسبى كه لائق بحال او بوده باشد، و اما اگر مخارج شخص خود را دارد ولى چيزيكه با آن مخارج زوجه و پدر و مادر و فرزندان را تامين كند ندارد اشكالى نيست در اينكه تحصيل آن از راه كسب لائق بحال و شانش واجب است ولى واجب نيست كه قرض كردن در صورت امكان نداشتن مشقت واجب باشد بشرطى كه محلى براى پرداخت آن قرض داشته باشد و همچنين است نسيه كردن به همان دو شرطى كه گفته شد.

مساءله 8 - براى نفقه اقارب يعنى پدر و مادر و فرزندان اندازه اى معين نشده ، بلكه آنچه واجب است اين است كه بقدر كفايت از طعام و خورش و لباس و مسكن در اختيار آنان بگذارد، و در همه اينها كه گفته شد حال آنان و شان و زمان و مكان زندگيشان در نظر گرفته شود همانطور كه در نفقه زوجه گذشت .

مساءله 9 - بر انسان واجب نيست اينكه واجب النفقه خود را حفظ عفت كند و عزب آنان را به ازدواج برساند براى مردانش زن بگيرد و براى زنان شوهر و يا حداقل مهريه آنان را بپردازد، هر چند كه نزديكتر به احتياط در صورت احتياج به ازدواج و ناتوانى از مخارج آن و پرداختن صداق اين است كه چنين كند مخصوصا نسبت به پدر عزب .

مساءله 10 - بر پسر واجب است نفقه پدر خود را بدهد اما نفقه فرزندانش بر او واجب نيست زيرا فرزندان پدر خواهر و برادر او مى باشند، و همچنين نفقه همسر پدر بر او واجب نيست ، و بر پدر نيز واجب است نفقه فرزند خود و فرزند فرزند خود را بدهد اما نفقه همسر او كه عروس وى است بر او واجب نيست .


232

مساءله 11 - نفقه اقارب قضاء ندارد يعنى اگر در زمانى كه واجب بود نفقه آنان را بدهد نداده باشد حتى در صورت تقصير لازم نيست آن را تلاقى كند، و نفقه اقارب بذمه انسان مستقر نمى شود بخلاف نفقه زوجه به بيانيكه گذشت مستقر در ذمه شوهر مى شود، بله اگر تمكن داشته ولى بخاطر مسافرت و غيبت نفقه اقارب را نداده باشد و يا از دادن مضايقه و امتناع ورزيده باشد و اقارب پيش حاكم شكايت كرده و او دستور داده باشد باينكه بحساب فرزندت قرض ‍ كن و زندگيت را داره كن و او هم بحساب وى قرض كرده باشد ذمه منفق مشغول بقرض واجب النفقه مى شود واجب است آنرا اداء كند.

مساءله 12 - وجوب انفاق هم از جهت انفاق كننده و هم از ناحيه انفاق شونده ترتيب دارد، اما از جهت انفاق كننده در مرتبه اول در وجوب نفقه فرزند اعم از پسر يا دختر بر پدر واجب است ، و اگر پدر وجود نداشته باشد يا فقير باشد بر جد پدرى فرزند دادن نفقه واجب است ، و چنانچه جد پدرى هم نباشد و يا توانائى مالى نداشته باشد بر جد پدر واجب و به همين ترتيب بالا مى رود با رعايت قانون الاقرب و فالاقرب ، و در صورت نبود و يا توانائى نداشتن آنان وجوب انفاق بر مادر فرزند است ، و با نبود مادر يا ناتوائى ماليش بر پدر مادر، و مادر پدر، و پدر مادر، و مادر مادر انفاق واجب است و بهمين ترتيب با رعايت الاقرب فالاقرب ، و چنانچه آنان از لحاظ درجه مساوى باشند بالسويه در وجوب انفاق نشترك هستند گر چه آنان از لحاظ مرد بودن و زن بودن مختلف باشند، و در حكم پدران مادر و مادران مادر است مادر پدر، و هر آنكس كه از طريق مادر به پدر نزديك است مانند پدر مادر پدر و مادر مادر او، و مادر و پدر او، و هكذا، پس نفقه فرزند با نبود پدران و مادر او بر آنها واجب است البته با رعايت قانون الاقرب فالاقرب ،

پس اگر فرزند داراى هم پدر و جد است كه هر دو دارا هستند دادن نفقه بر پدر واجب است ، و اگر پدر و مادر داشت طبعا بر پدر دادن نفقه واجب است ، و چنانچه جد پدرى داشت و مادر طبعا بر جد پدرى واجب است ، و اگر جد مادرى او همراه مادر وجود داشت بر مادر نفقه واجب است ، و چنانچه جد و جده مادرى با هم باشند هر دو مشترك مى باشند بالسويه در دادن نفقه ، و اگر جده پدرى همراه جد و جده مادرى باشند سه نفره در انفاق مشاركت مى ورزند، اين در قسمت اصول يعنى پدران و مادران بود.

اما فروع يعنى اولاد كه بايد نفقه پدر و مادر را بدهد اين در زمانى است كه پدر و مادر فقير باشند و فرزند متمكن باشد، و اين تكليف اختصاص به پسران ندارد دختران نيز بايد در دادن نفقه بپدر و مادر سهيم باشند، حال اگر پدر و مادر فقيرى فرزند ندارند بر نوه آنان يعنى پسر پسر و دختر پسر و نيز پسر دختر و دختر دختر واجب است و بعبارت ديگر نوه هاى پسرى و چه دختر و چه پسر و نوه هاى دخترى چه پسر و چه دختر و بهمان ترتيب الاقرب فالاقرب ، و در صورت تعدد اولاد و تساوى آنها در درجه مخارج ابوين را بطور مساوى سهم بندى مى كنند، پس اگر والدين پسر و دخترى دارند با يك نوه مخارج آنان بگردن اولاد بلا فصلشان است و نوبت به نوه آنان نمى رسد چون در يك درجه نيستند، و اگر والدين دو پسر يا دو دختر و يا يك پسر و يك دختر دارند نصف مخارجشان را پسر يا پسرها مى دهند و نصف ديگر را دختر يا دختران ، و اگر اصل و فرع هر دو وجود داشته باشند يعنى شخص فقير هم پدر توانگر دارد و هم فرزند توانگر در صورت تساوى درجه نظير همين مثال نيمى از مخارجش را پدر و نيمى را فرزند مى دهد، و اما اگر پدرى توانگر دارد با نوه پسرى يا دخترى توانگر مخارجش بعهده پسر است ، و اگر يك پسرزاده دارد و يك جد پدرى نيمى از مخارجش بعهده پسر است ، و اگر يك پسرزاده دارد و يك جد پدرى مخارجش را جد مى دهد و نيم ديگر را پسر پسر، و اگر شخص فقير مادرى توانگر دارد با يك پسر پسر يا پسر دختر مثلا مخارجش بعهده مادر اوست ، و در جائيكه شخص فقير هم مادر توانگر داشته باشد و هم پسر و يا دختر توانگر مسئله مورد اشكال است كه احتياطا بايستى با هم سازش نموده با رضايت يكديگر مخارج فقير را به شركت بطور مساوى بپردازند. و اما ترتيبى كه در جهت نفقه خور هست اين استكه اگر انفاقگر زائد بر مخارج خودش و مخارج همسرش آنقدر مال دارد كه هزينه زندگى تمامى اقارب محتاج را بدهد واجب است همه آنانرا تحت تكفل خود قرار دهد، و اگر آن مازاد كافى به هزينه همه اقارب محتاج نيست بايد رعايت الاقرب فالاقرب از آنان را بنمايد، و اگر دو نفر از اقارب او محتاجند و مازاد درآمد او كافى به نفقه هر دو نيست در صورتيكه امكان داشته باشد مازاد درآمد خود را بين آندو تقسيم مى كند و اگر ممكن نباشد و نصف آن درآمد زائد قابل استفاده نباشد آنوقت از طريق قرعه آنرا بيكى از آندو مى دهد.


233

مساءله 13 - اگر مكلف داراى دو فرزند فقير باشد و مازاد درآمدش كافى بزندگى هر دو فرزندش نباشد و در مقابل پدرى توانگر نيز داشته باشد يكى از فرزندان را او نفقه مى دهد و ديگرى را پدرش ، حال اگر تامين زندگى هر دو پسر مساوى نباشد بلكه مخارج يكى از آندو بيشتر باشد و مازاد درآمد وى تنها كافى براى زندگى آنديگرى بعهده پدر او است ، و اما در صورت تساوى اگر با پدر (كه جد و فقير است ) توافق كردند كه مخارج هر دو را بشركت هم بدهند كه هيچ و اگر توافق نكردند در اينكه پدر كداميك را بعهده بگيرد و او كدام يك را بقرعه رجوع مى كنند.

مساءله 14 - كسيكه واجب است بر او نفقه شخصى را بپردازد اگر نپردازد حاكم او را مجبور بپرداخت مى كند، و اگر حاكم نبود عدول مومنين مجبورش مى كنند و اگر عدول مومنين نيز نبودند فساق مومنين اينكار را انجام مى دهند، و اگر اجبارا و بكلى ممكن نشد در صورتيكه مالى دارد كه نفقه خور مى تواند بعنوان تقاص از آن بردارد و زندگيش را تامين كند در صورتيكه آن نفقه خور همسر وى باشد جائز است اما اگر خرج خورى ديگر باشد بايد با اجازه حاكم بردارد اگر حاكم اجازه داد جائز مى شود هر چند كه جنبه تقاص ندارد، و اما اگر مالى در دسترس نفقه نداشته باشد حاكم باو اجازه مى دهد بحساب او از ديگران قرض كند و اگر حاكم نباشد به اشكال بر مى خورد.

مساءله 15 - يكى از نفقه خورهاى آدمى مملوك او است هر چند كه آن مملوك زنبور عسل و يا كرم ابريشمش باشد كه بر مالك واجب است نفقه آنرا بپردازد، و اما نفقه بهيمه مثل شتر و گاو و گوسفند اندازه معينى ندارد بلكه آنچه واجب است اين استكه برساندن آب و علف و طويله آن و حوائج ديگرش قيام كند و يا آنكه رهايش كند تا خودش در بيابان خود را سير سازد اگر با چريدن سير شد كه هيچ و گرنه بايد بمقدار كفايت آب و علف باو برساند.

مساءله 16 - اگر مالك حيوان از دادن آب و علف بآن امتناع بورزد و حتى حيوان را رها نكند خودش را سير سازد حاكم او را مجبور بفروش و يا دادن آب و غذا مى كند و اگر حلال گوشت باشد مجبور به ذبحش مى سازند.

كتاب طلاق 

براى طلاق شرائط و اقسام ولواحقى و احكامى است .

گفتار در شروط طلاق  

مساءله 1 - در شوهريكه همسرش را طلاق مى دهد چند چيز شرط است يكى بلوغ ، كه طلاق شوهر نابالغ بنابر احتياط صحيح نيست نه بمباشرت خودش و نه به طريق وكيل گرفتن هر چند كه بحد تميز و به سن ده سالگى رسيده باشد پس ‍ اگر پسر بچه اى ده ساله همسر خود را طلاق دهد احتياط ترك نشود. شرط ديگر اينكه عاقل باشد پس طلاق مرديكه مبتلا بجنون است چه جنون ادرارى در حال جنونش و چه جنون دائمى ، شخصى كه مست است و نيز كسيكه موقتا عقلش را از دست داده ملحق به مجنون است و طلاقش صحيح نيست .

مساءله 2 - طلاق ولى كودك را از طرف او صحيح نيست پس پدر و جد پسر نمى تواند زن او را طلاق دهد تا چه رسد به وصى و حاكم ، بله اگر كودك ديوانه باشد و در حال ديوانگى بحد بلوغ برسد و يا بعد از بلوغ جنون بر او عارض شد ولى او مى تواند با رعايت غبطه و مصلحت او همسر او را طلاق دهد، و اگر پدر و جد ندارد اختيار بدست حاكم است و اگر يكى از آندو را دارد و دسترس بحاكم نيز هست نزديكتر به احتياط آن است كه آن ولى يا حاكم در كار طلاق همسر او دخالت كنند هر چند كه اقوى آنستكه طلاق ولى بدون ضميمه حاكم نافذ است .


234

مساءله 3 - در شوهرى كه همسرش را طلاق مى دهد قصد و اختيار شرط است باين معنا كه اگر بدون قصد طلاق دهد مثلا در خواب بگويد: ((زوجتى طالق )) و يا سهوا آنرا بگويد (مثل اينكه مى خواست زن موكل خود را طلاق دهد بجاى زوجه موكلى بگويد ((زوجتى طالق )) و يا بعنوان شوخى و بدون قصد جدى بر وقوع طلاق اين كلام را بگويد صحيح نيست و نيز اگر او را اكراه و مجبود كرده باشند باينكه همسرش را طلاق دهد مثلا تهديدش كرده باشند باينكه اگر طلاق ندهى چنين و چنان مى كنيم و او براى دفع خطر از جان و مالش صيغه طلاق را جارى سازد صحيح نيست (يعنى همسرش براى او نامحرم نمى شود).

مساءله 4 - اكراه عبارت است از اينكه كسى را وادار كنند بكاريكه از آن كراهت دارد و تهديدش كنند باينكه اگر نكند فلان ضرر را بر او و يا بر كسيكه بمنزله خود است مانند پدر و فرزندش وارد آورند، حال چه اينكه ضرر جانى باشد يا عرضى و يا مالى ، و وقتى اكراه آن عمل را شرعا بى اثر مى سازد كه وادار كننده قادر بر انجام تهديدات خود باشد و شخص تهديد شده يقين و يا مظنه داشته باشد باينكه اگر زن خود را طلاق ندهد او تهديد خود را عملى مى سازد بلكه صرف ترس هم كافى است هر چند مظنه نكرده لكن او را امر كرده باشد كه اگر طلاق ندهد او زهرش را خواهد ريخت و آسيبى جانى يا عرضى و يا مالى باو خواهد زد كه چنين صورتى موضوعا و يا حكما ملحق به اكراه است ، و اما در جائيكه كسى او را تهديد نكرده و حتى امر هم نكرده لكن اين پيش خودش ترس آنرا دارد كه اگر فلان عمل را انجام ندهم فلان شخص بمن آسيب مى رساند ملحق باكراه نيست پس اگر با زنى ازدواج كند سپس احساس كند كه اگر همچنان آن زن را نگاه دارد و يا طلاق ندهد از ناحيه بستگان زن مثلا پدرش يا برادرش آسيبى به او مى رسد و لذا بناچارى او را طلاق بدهد طلاقش صحيح است .

مساءله 5 - اگر شخصى كه تهديد شده قدرت دارد كه با پاره اى نقشه ها خود را از آسيب تهديد كننده برهاند مثلا از چنگ او فرار كند و يا مردم را به كمك خود بخواند و با اين حال دست به اين نقشه ها نزد همسر خود را طلاق مى دهد چنين طلاقى طلاق مكره نيست تا بى اثر باشد بلكه طلاقى است صحيح و همسرش باو نامحرم مى شود، بله اگر هيچ راه فرارى بجز توريه نداشته ولى بدون اعمال توريه طلاق داده باشد ظاهرا طلاقش اكراهى و باطل است .

مساءله 6 - اگر اكراه كننده او را اكراه كند بطلاق يكى از دو همسرش و او يكى از همسران خود را بطور مشخص طلاق دهد اين طلاق اكراهى و باطل است و اگر هر دو را طلاق دهد آيا طلاق نسبت به يك زن غيرمعين صحيح است ؟ و او را با قرعه معين كنند و يا نسبت بهر دو صحيح است ؟ دو وجه است كه وجه اول خالى از رجحان نيست ، و اگر او را اكراه كنند باينكه هر دو همسرش را طلاق بدهد و او يكى از آندو را طلاق دهد ظاهر اين است كه آن طلاق اكراهى و باطل است .

مساءله 7 - اگر او را وادار كنند بر اينكه همسرش را سه بار طلاق دهد و بين آنها دوبار رجوع نمايد و او يك بار و يا دو بار طلاق بدهد آيا اين طلاق اكراهى است يا نه ؟ محل اشكال است ، بله چنانچه منظورش از ترك طلاق سوم اين باشد كه ضرر و خطر تهديدى را تحمل كند و همسرش را نگه بدارد و يا قصدش از ندادن طلاق سوم اين باشد كه شايد بوسيله اى بتواند از خطر رهائى يابد و تهديد كنند بهمان يك طلاق و دو طلاق قناعت كند و از طلاق سوم چشم بپوشد طلاقهائى كه داده اكراهى و باطل است .


235

مساءله 8 - اگر كسى به اكراه و تهديد مكره همسرش را طلاق بدهد و سپس راضى بطلاق بشود اين رضايت او طلاق باطل را صحيح نمى كند چون طلاق حكم عقد را ندارد.

مساءله 9 - در صحت طلاق اين شرط نيست كه زوجه از وقوع آن مطلع باشد تا چه رسد به اين كه بگوئيم رضايت او شرط است .

مساءله 10 - در زنيكه طلاقش مى دهند چند شرط است :

شرط اول - اين كه همسر دائم باشد پس اگر همسر انقطاعى را طلاق بدهند واقع نمى شود و هيچ اثرى ندارد.

شرط دوم - اينكه در ايامى او را طلاق بدهند كه از حيض و نفاس پاك باشد پس اگر در حال حيض با نفاس طلاقش ‍ بدهند آن طلاق باطل است و منظور از حيض و نفاس آن خونى است كه در حال طلاق فعلا و يا حكما در جريان باشد پس زنيكه در عادت است لكن خصوص روز طلاق خون در باطن رحم اوست طلاقش صحيح نيست اما اگر از خون حيض و نفاس پاك شده باشد هم در ظاهر و هم در باطن طلاقش صحيح است هر چند غسل نكرده باشد.

شرط سوم - صحت طلاق اين است كه در ظهرى واقع شود كه در آن ظهر شوهر با او نزديكى نكرده باشد.

مساءله 11 - اينكه گفتيم شرط صحت طلاق اين است كه زن در حال حيض نباشد در مورد زنى است كه شوهر با او نزديكى كرده باشد، و اما اگر نزديكى نكره طلاقش در حال حيض نيز صحيح است ، و نيز در مورد زنى است كه حامله نباشد و اما طلاق زن حامله در حال حيض (اگر فرض شود كه زن حامله نيز حيض مى بيند كه همين هم اقوى است ) صحيح است ، و نيز اين شرط درباره زنى است كه شوهرش حاضر باشد باين معنا كه در ايام طلاق با آن زن در يك محل زندگى كنند، پس اگر شوهر غائب باشد و در شهرى ديگر زن خود را طلاق داده باشد طلاق صحيح است هر چند كه بعدا معلوم شود زن در زمان وقوع طلاق حيض هست يا نه و استعلام از حال او نيز برايش ممكن نباشد و يا دشوار باشد، بنابراين اگر بداند همسرش در حيض است ولو از اين جهت كه همسرش عادت وقتيه دارد و او مى داند كه مثلا هر ماه از اول ماه داخل حيض مى شود و يا اگر نمى داند برايش امكان دارد وضع او را جويا شود و در عين حال طلاقش ‍ در حال حيض زن واقع شده باشد باطل است .

مساءله 12 - اگر مرديكه مى خواهد زنش را طلاق دهد از شهر خارج شود در حاليكه همسرش حائض است طلاقش ‍ صحيح نيست مگر بعد از گذشتن مدتى كه يقين كند حيض زن تمام شده و يا همسر او داراى عادت معينى باشد و ايام عادت او گذاشته باشد، پس اگر بعد از گذشتن آن مدت زن را طلاق دهد در حاليكه نمى داند زن پاك است يا حيض ‍ طلاقش صحيح است هر چند كه بعدا معلوم شود در حال حيض او واقع شده ، و اما اگر وقتى از شهر خارج شود كه همسرش نيز از حيض درآمده و او با همسرش نزديكى نكرده بيرون آيد طلاقش در هر زمانيكه نداند آيا زن حائض ‍ است يا نه صحيح است هر چند كه مصادف با حيض زن واقع شده باشد، بله اگر در ايامى طلاقش دهد كه مى داند عادت حيض شدنش در آن ايام است اگر طلاقش مصادف با حيض واقع شود باطل است ، و اگر در طهرى از شهر خارج شود كه در آن طهر با زن دخول كرده بايد آنقدر منتظر بماند تا بر حسب عادت زن از آن طهر به حيض و از حيض ‍ به طهر ديگر رسيده باشد، و انتظار كشيدن يكماه از تاريخ خروج كافى است و احتياط آنستكه كه كمتر از يك ماه نباشد و بهتر آنستكه سه ماه منتظر بماند بعدا طلاق بدهد البته اين در صورتى است كه عادت زن را نداند و گرنه بنابر اقوى همان عادت را معيار قرار مى دهد، و اگر بعد از انتظار مدت نامبرده طلاقش مصادف با حيض زن باشد اشكال ندارد بلكه على الظاهر اگر طلاق مصادف با طهرى شود كه در آن طهر با زن دخول كرده ضررى ندارد، مثل اينكه بعد از يك ماه انتظار و يا بعد از گذشتن مدتى كه بر حسب عادت همسرش بداند از طهر اول و از حيض بعد از آن نيز خارج شده آنگاه طلاق بدهد بعد معلوم شود كه طلاق در همان طهر مواقعه (14) واقع شده است (يعنى معلوم شود كه زن بعد از جماع يك نوبت عادت ماهانه اش تعطيل شده ).


236

مساءله 13 - حاضريكه آگاهى از وضع زن و حيض و طهر او برايش ممكن نيست و يا دشوار است مانند مرد غائب است ، همچنانكه اگر غائب فرضا بتواند بآسانى از حال زن آگاه شود مانند مرد حاضر است .

مساءله 14 - طلاق دادن چند طائف از زنان در طهر مواقعه جائز است : 1 - زن يائسه ، 2 - زن صغيره ، 3 - زن حامله ، 4 - زن مسترابه - يعنى زنيكه در سن حيض هست لكن طورى خلق شده كه حيض نمى بيند و با بخاطر عارضه اى چنين شده است ، و شرط صحت طلاق اين زن اخير در طهر مواقعه اين است كه از زمان مواقعه سه ماه بگذرد آنوقت طلاق دهد كه اگر قبل از گذشتن سه ماه طلاق بدهد آن طلاق واقع نمى شود.

مساءله 15 - در اينكه گفتيم در مسترابه بايد بعد از مواقعه سه ماه صبر كند آنگاه طلاق بدهد اين معنا شرط نيست كه در اين مدت از زن كناره گيرى هم داشته باشد، پس اگر بعد از يك مواقعه تا مدت سه ماه پيش نيايد كه با او مواقعه كند و ناگاه تصميم بگيرد او را طلاق دهد طلاقش در همان حال صحيح است .

مساءله 16 - اگر مردى همسرش را در حال حيض مواقعه كند در طهر بعد از آن حيض طلاقش صحيح نيست ، بلكه ناچار بايد واقعه ديگرى در طهر بعد از حيض ديگر صورت بدهد، چون آنچه شرط صحت طلاق است اين است كه زن بعد از يك مواقعه بوسيله يك طهر استبراء شود يعنى معلوم شود كه حامله نيست و اين شرط نيست كه وقوع طلاق در طهرى باشد غير طهر مواقعه .

مساءله 17 - در صحت طلاق شرط است اينكه همسر مطلقه باسم و رسم مشخص گردد باينكه بگويد: ((فلانه طالق - همسرم فلانى طالق است )) و يا اگر نام او را نمى برد بطرف او اشاره كند اشاره اى كه ابهام و اجمال را از بين ببرد، پس ‍ اگر بيش از يك زن ندارد بگويد: ((زوجتى طالق - همسرم طالق است )) كافى است ، بخلاف كسى كه دو همسر يا بيشتر دارد كه اگر بگويد: ((زوجتى طالق )) كافى نيست مگر آنكه در دلش شخص معينى از زنانش را قصد كرده باشد حال اگر ادعا كند كه منظورم فلان همسرم بوده از او قبول مى شود؟ و يا آنكه احتياج به سوگند دارد؟ محل تامل است .

صيغه طلاق 

مساءله 1 - طلاق واقع نمى شود مگر با صيغه ى خاص و آن عبارت است از جمله ((انت طالق - با كسره تا - يعنى تورهائى )) و يا جمله فلانى طالق است ، و يا ((اين خانم طالق است )) و نظائر اين الفاظيكه دلالت كند بر تعيين مطلقه ، پس اگر بگويد: ((انت مطلقه )) و يا بگويد: ((طلقت فلانه - فلانى را طلاق دادم )) طلاق واقع نمى شود، بلكه اگر بگويد: ((انت الطالق - توئى طالق )) نيز واقع نمى شود تا چه رسد به كنايه آوردن از طلاق مثل اينكه : ((انت خليه - تو رهائى )) و يا بگويد: ((انت بريه - تو آزادى )) يا بگويد: ((حبلك على رغابك - طنابت بگردن خودت )) و يا ((الحقى باهلك - برو بخانواده ات بپيوند)) و امثال اينها كه هيچيك طلاق واقع نمى شود هر چند كه در گفتن آن نيت طلاق داشته باشد حتى اينكه بگويد: ((اعتدى - عده نگهدار)) و منظورش از آن طلاق باشد بنابر اقوى طلاق نيست .

مساءله 2 - جائز است با يك صيغه بيشتر از يك همسر را طلاق دهد پس اگر مرديكه دو همسر دارد بگويد: ((زوجتاى طالقان - دو همسرم طالقند)) و يا اگر سه همسر دارد بگويد: ((زوجاتى طوالق - همسرهاى من طالقند)) طلاق همه صحيح است .


237

مساءله 3 - با الفاظيكه مرادف صيغه طلاق در ساير زبانها است (مثل فارسى و تركى و غيره ) طلاق واقع نمى شود مگر آنكه در موردى قدرت بر عربيت نباشد كه در آن صورت بغير عربى نيز صحيح است ، و همچنين با اشاره و كتابت نيز صحيح است ، و نزديكتر به احتياط آنستكه اگر بتواند كتابت را بر اشاره مقدم بدارد.

مساءله 4 - براى شوهر جائز است در طلاق همسرش ديگرى را وكيل كند و هم وكيل در توكيل كند يعنى بوكيلش اجازه دهد ديگرى را وكيل خود كند چه اينكه شوهر حاضر در محل باشد يا غائب باشد، بلكه همچنين جائز است خود همسرش را وكيل در طلاق كند باينكه خود او صيغه طلاق را جارى سازد و هم اينكه او ديگرى را وكيل در اجراء نمايد، لكن نزديكتر باحتياط آنستكه همسر را وكيل نكند.

مساءله 5 - جائز است زن را وكيل كند در اينكه اگر سفر او بيش از سه ماه طول كشيد و يا مثلا در دادن نفقه او بيش از يكماه كوتاهى كرد او خودش را طلاق بدهد، اما بايد شرطها را قيد طلاق سازد نه قيد وكالت (يعنى تعليق در طلاق باشد نه در وكالت )

مساءله 6 - در صيغه طلاق نتجيز يعنى (قطعيت ) شرط است ، پس اگر مرد طلاق همسر خود را وابسته به شرطى كند آن طلاق باطل است ، حال چه اينكه آن شرط محتمل الوقوع باشد مثل اينكه بهمسرش بگويد: ((انت طالق ان جاء زيد - تو طالقى اگر زيد بيايد)) و يا اينكه يقينى الوقوع باشد مثل اينكه بوى بگويد: ((انت طالق ان طلعت الشمس - اگر خورشيد طلوع كند تو طالقى )) بله بعيد نيست جائز باشد طلاق را وابسته بچيزى كند كه واقع هم وابسته بآنست مثل اينكه بگويد: ((اگر فلانى زوجه من است طالق است )) چه اينكه بداند او زوجه وى است يا نداند.

مساءله 7 - اگر صيغه طلاق را سه بار تكرار كند و بگويد: ((زوجه من طالق است طالق است طالق است )) و در بين رجوعى واقع نشده باشد و منظورش از اين تكرار سه طلاقه كردن همسرش باشد تا ديگر نتواند باو رجوع كند يك طلاق بيشتر واقع نمى شود و دو طلاق ديگر لغو است ، و همچنين اگر بگويد: ((هى طالق ثلاثا - زوجه من سه طلاقه است )) يقينا سه طلاق واقع نمى شود، ولى آيا يك طلاق واقع مى شود يا بكلى باطل است ؟ اقوى آنستكه مانند صورت قبلى يك طلاق واقع مى شود.

مساءله 8 - اگر شوهر سنى و باصطلاح از كسانى باشد كه معتقد است بهر يك از آن دو صورت طلاق دهد همسرش سه طلاقه مى شود آنگاه بيكى از آندو طريق همسرش را بخيال خود سه طلاقه كند ملزم مى شود بآنچه بدان معتقد است ، حال چه اينكه همسرش شيعه باشد يا سنى و در مذهب ما با چنين زنى معامله زن سه طلاقه مى كنيم . و اگر شوهر پشيمان شود و طبق مذهب ما در عده رجوع كند رجوعش را باطل مى دانيم مگر آنكه رجوعش در موردى باشد كه طبق مذهب خود آنان صحيح باشد، و گرنه طبق مذهب ما با چنين زنى كه شوهرش در عده رجوع غيرمجاز كرده بعد از تمام شدن عده اش ازدواج مى كنيم ، و همچنين است در صورتيكه زوجه او شيعه باشد براى او جائز است با ديگران ازدواج كند، و در اين مسئله فرقى نيست بين سه طلاق و هر طلاق ديگريكه نزد آنان صحيح و نزد ما فاسد است ، مانند طلاق معلق (وابسته ) و مانند سوگند بطلاق و طلاق در طهر مواقعه و طلاق در حال حيض و طلاق بدون شهادت دو شاهد كه در مذهب ما باطل است ولى وقتى از سنى صادر شود حكم بصحت آن مى كنيم چون او آنها را صحيح مى داند و انى مسئله اختصاص بطلاق ندارد در غير طلاق نيز مخالف را محكوم بحكم خودش مى كنيم ، مثلا بحكم عول و تعصيب اهل سنت ارث را از او مى گيريم با اينكه نزد ما عول و تعصيب باطل است و تفضيل اين مسئله از مجال اين مختصر بيرون است .


238

مساءله 9 - در صحت طلاق علاوه بر شرطهائى كه گذشت شاهد گرفتن نيز شرط است باين معنا كه طلاق در حضور دو شاهد عادل مرد واقع شود و آندو نفر انشاء طلاق را بشنوند، حال چه اينكه بآنان گفته شود شاهد باشيد يا گفته نشود و بايد هنگام انشاء هر دو با هم باشند پس اگر يك نفر عادل آنرا بشنود و در مجلسى ديگر انشاء طلاق را براى عادلى ديگر تكرار كند صحيح نيست و طلاق واقع نمى شود، بله اگر دو نفر عادل هنگام انشاء طلاق حضور نداشته باشند و سپس مرد نزد دو عادل اقرار بطلاق كند و آندو عادل هنگام اقرار شوهر باينكه همسرش را طلاق داده با هم نباشند و هنگام اداء اين شهادت در محكمه نيز جداى از هم شهادت بدهند اقرار ثابت مى شود، و در شهادت عادل در مسئله طلاق تنها شهادت مردان معتبر است و شهادت چهار زن و يا دو زن و يك مرد اعتبار ندارد.

مساءله 10 - اگر انشاء صيغه طلاق بوسيله وكيلى عادل صورت بگيرد خود وكيل بحساب نمى آيد بلكه بايد غير او دو شاهد عادل ديگر آنرا بشنوند همچنانكه اگر شوهر عادل باشد شنيدن خود او با يك عادل ديگر كافى نيست .

مساءله 11 - منظور از عادل در اين مقام همان عادل در ساير مقامات (از قبيل امامت در نماز و غيره ) است كه در فقه احكامى بر او مترتب شده همچنانكه در كتاب صلوه گذشت .

مساءله 12 - اگر دو نفر شاهد در اعتقاد طلاق دهنده كه يا خود شوهر است و يا وكيل اوست عادل باشند ولكن در متن واقع عادل نباشند مشكل است آثار طلاق صحيح براى كسانيكه از فسق آندو خبر دارند مترتب شود، و همچنين است اگر آندو نفر شاهد در نظر وكيل عادل باشند ولى موكل اعتقاد بعدالت آندو نداشته باشد كه در اينجا نيز مشكل است آثار طلاق صحيح بر اين طلاق مترتب شود بلكه در اين فرض مسئله مشكل تر از فرض قبلى است .

گفتار در اقسام طلاق  

طلاق دو نوع است طلاق بدعتى و طلاق سنتى (يعنى مطابق سنت ) قسم اول ، طلاقى است كه جامع شرائط گذشته نباشد و آن اقسامى دارد و نزد ما اماميه فاسد و نزد مخالفين صحيح است .

قسم دوم ، طلاقى است كه جامع شرائطى است كه در مذهب ما معتبر مى باشد و اين دو قسم است :

1 - بائن (يعنى طلاقى كه شوهر در مدت عده نمى تواند رجوع كند)

2 - طلاق رجعى (طلاقى كه شوهر مى تواند در عده از طلاقش برگردد)

طلاق بائن چه اينكه زن در آن طلاق عده داشته باشد و چه نداشته باشد شش قسم است : اول طلاق قبل از دخول ، دوم طلاق صغيره (يعنى دختريكه نه سالش تمام نشده باشد هر چند كه بوى دخول شده باشد)، سوم طلاق زن يائسه ، در اين طلاق زن عده ندارد كه بيانش مى آيد، چهارم و پنجم طلاق خلع و مبارات البته بشرطيكه زن چيزى را كه بشوهر بخشيده تا طلاقش دهد مطالبه نكند و گرنه تا قبل از مطالبه طلاق بائن مى باشد و بعد از مطالبه رجعى مى شود، ششم طلاق سوم يعنى طلاق شوهرى كه قبلا دو بار طلاق داد و سپس در عده رجوع و يا بعد از عده عقد كرده باشد كه چنين كسى ديگر حق رجوع ندارد و نمى تواند او را عقد كند.

مساءله 1 - اگر همسرش را سه بار طلاق دهد و در بين هر دو طلاق رجوع كند بعد از طلاق سوم آن زن بر وى حرام مى شود يعنى نه در عده مى تواند رجوع كند و نه بعد از عده او را عقد كند تا آنكه شوهرى ديگرى آن زن را بگيرد و با او ازدواج كند سپس مفارقت حاصل شود يا شوهر فوت كند و يا طلاق دهد و عده زن هم بگذرد آن وقت شوهر اول مى تواند با آن زن ازدواج كند.


239

مساءله 2 - هر زنى كه سه بار طلاق داده باشد با اينكه دو بار شوهرش به او رجوع كرده باشد بر آن مرد حرام مى شود تا آنكه شوهرى ديگر او را بگيرد، و در اين مساله فرقى نيست بعد از هر رجوعى با او مواقعه كند و طلاق دهد او را در طهرى غير از طهر مواقعه چنين طلاقى را اصطلاحا طلاق عدى مى گويند، و يا آنكه مواقعه نكرده باشد و چه اينكه هر طلاقى در طهر جداگانه واقع شده باشد و يا همه در يك طهر، بنابراين اگر همسر خود را با شرائط در مجلسى واحد طلاق دهد بعد به او رجوع كند و بعد از آن دوباره طلاق دهد و باز رجوع كند و سپس طلاق دهد به او حرام مى شود تا چه رسد به اينكه او را طلاق دهد آنگاه رجوع كند و نگه بدارد تا حيض ببيند و پاك شود و پس از آن طلاق دوم را بدهد و همينطور طلاق سوم را (خلاصه كلام آنكه هر سه بار طلاق در مجلس واحد واقع شده باشد).

مساءله 3 - عقد جديد بعد از عده در حكم رجوع در طلاق است پس اگر سه بار طلاق دهد و در هر بار بعد از عده او را بعقدى جديد نكاح كند بعد از طلاق سوم بر او حرام مى شود تا شوهرى ديگر كند، چه اينكه آن زن عده نداشته باشد مثل اينكه طلاقهايش قبل از دخول باشد يا داشته باشد و بعد از عده عقد كرده باشد.

مساءله 4 - مطلقه سه طلاقه اگر شوهرى ديگر كند و آن شوهر بميرد و يا زن را طلاق دهد بر شوهر اول حلال است او را بعد از عده شوهر دوم عقد كند، اگر بار ديگر او را سه بار طلاق دهد و سپس شوهرى ديگر كند هر چند كه آن شوهر همان باشد كه بعد از سه طلاقه اول او را گرفت و سپس او را طلاق دهد باز هم شوهر اول او را بگيرد، و بهمين ترتيب بعد از هر سه بار طلاق شخصى ديگر او را عقد كند و طلاق دهد و شوهر اولى بعد از تمام شدن عده او را عقد كند اگر صدبار هم تكرار شود اشكال ندارد، و اما اگر سه نوبت او را سه طلاقه كند و در هر طلاقى در عده رجوع كند و او را وطى نمايد و باز طلاق دهد و خلاصه كلام اينكه اگر نه بار او را طلاق عدى (كه قبلا معنايش گذشت ) بدهد ديگر بر آن مرد حرام ابدى مى شود، بعبارتى روشن تر او را طلاق بدهد و سپس در عده باو رجوع نموده با او مواقعه كند و آنگاه صبر كند تا حيض شود بعد از حيض در طهر طلاقش دهد آنگاه بوسيله شوهر رفتن بمردى ديگر بر او حلال گردد و سپس او را عقد كرده بهمان طريق قبلى سه نوبت بعد از مواقعه طلاقش دهد و در عده رجوع كند و باز بوسيله محلل بر او حلال شود و براى بار سوم سه نوبت طلاقش دهد آنوقت براى ابد بر او حرام مى شود، و در حرمت ابدى دو شرط معتبر است : اول اينكه بين هر سه طلاق دوبار رجوع فاصله شود نه دوبار عقد جديد كه در بالا گفتيم اگر صد بار با عقد جديد او را بر خود حلال كند و در هر سه بار محللى او را حلال كند حرمت ابدى نمى آورد، دوم اينكه بعد از هر رجوعى مواقعه صورت گرفته باشد بنابراين طلاق عدى مركب است از دو طلاق رجعى و در آخر يك طلاق بائن و هرگاه سه بار اين مركب تحقق يابد آن زن بر شوهرش حرام ابد مى شود و نزديكتر باحتياط براى آن مرد اين است كه از آن زن اجتناب كند هر چند كه همه نه طلاقش طلاق عدى نباشد.


240

مساءله 5 - سه نوبت طلاق تنها در صورتى باعث حرمت مى شود كه زن در بين آن سه طلاق شوهرى ديگر نرفته باشد و گرنه حكم طلاقهاى قبلى از بين مى رود و مثل زنى مى شود كه اصلا مطلقه نشده است ، پس اگر فرضا زنى را دو نوبت طلاق دهد و او شوهرى ديگر برود او نيز طلاقش دهد و يا بميرد بعد از عده شوهر اول او را بگيرد وقتى بر او حرام مى شود كه مجددا سه بار طلاقش بدهد.

مساءله 6 - در سابق بيان شد كه مطلقه ثلاثه بر شوهرش حرام مى شود تا شوهرى ديگر كند و آن شوهر ديگر را محلل گويند، حال مى گوئيم آن محلل با سه شرط محلل مى شود يعنى اين زن را بعد از طلاق بر شوهر اول حلال مى كند، اول ، اينكه بالغ باشد پس ازدواج زن يا غير بالغ هر چند مراهق باشد او را بر شوهر اول حلال نمى كند، دوم ، اينكه زن را از جلو وطى كند وطيئى كه موجب غسل شود يعنى تمام حشفه ، و اگر ندارد بمقدار حشفه از باقيمانده آلتش داخل مجراى رحم زن بشود بلكه كفايت مسماى دخول آن باقيمانده خالى از قوت نيست ، لكن نزديكتر به احتياط همان دخول مقدار حشفه است ، حال آيا انزال هم معتبر است يا نه ؟ محل اشكال است احتياط آنستكه بگوئيم معتبر است ، سوم ، اينكه محلل زن را بعقد دائم بگيرد نه عقد مدت دار.

مساءله 7 - اگر سه بار همسر خود را طلاق بدهد و مدتى كه گذشت زن ادعاء كند كه در اين مدت شوهر كردم و از او جدا شدم و عده طلاق او سرآمده و شوهر اول احتمال بدهد كه راست مى گويد تصديق مى شود مى تواند گفته او را بدون سوگند قبول كنند، و نيز مى تواند با او ازدواج كند و بر او واجب نيست در مقام فحص و تحقيق برآيد و احتياط آنستكه اين حكم را منحصر بدانيم در جائيكه زن مورد وثوق و ايمن از دورغ باشد.

مساءله 8 - اگر محلل با او نزديكى كند و او ادعا كند كه دخول صورت گرفت محلل هم تكذيبش نكند دعوايش تصديق مى شود و شوهر اول مى تواند او را بگيرد، و اما اگر محلل زن را تكذيب كند احتياط آنستكه قبول قول زن را منحصر كنيم بصورتيكه از گفته زن اطمينان حاصل شود و اگر زن اول ادعاء كند كه دخول حاصل شده بعد از ادعايش برگردد اگر قبل از عقد شوهر اول باشد زن براى مرد حلال نيست ، و اما اگر بعد از آن باشد كه شوهر اول عقدش كرد ديگر برگشتن از اقرار سابقش پذيرفته نيست و اعتبار ندارد.

مساءله 9 - در وطى معتبر محلل فرقى نيست بين وطى حلال و وطى حرام پس اگر محلل او را در حال احرام وطى كند و يا در حاليكه زن روزه است و روزه اش واجب است و يا در حال حيض و امثال اين احوال وطى كند در حلال شدنش ‍ براى شوهر اول كفايت مى كند.

مساءله 10 - اگر شوهر شك كند در اينكه اصلا همسر را طلاق داده يا نه حكم مى شود ببقاء علاقه همسرى ، و اگر به اصل طلاق يقين دارد و در عدد آن شك دارد بنا بر عدد كمتر مى گذارد چه اينكه طرف اكثرش عدد سه باشد (تا در وجوب محلل شك داشته باشد) و يا عدد نه باشد (تا در حرام ابدى شدن همسر شك داشته باشد) در صورت اول حكم بحرمت و در صورت دوم حكم بحرمت ابدى نمى شود بلكه حتى اگر شك داشته باشد بين سه و نه را بر سه مى گذارد كه در اين صورت بنابر اشبه با محلل حلال مى شود.

گفتار در اقسام عده  


241

نگه داشتن عده واجب مى شود يا به يكى از جهات سه گانه طلاق و فسخ و انفساخ در همسر دائم ، و يا نگذشتن مدت يا بذل آن در عقد متعه ، و يا به مرگ شوهر و يا بوطى شبهه .

فصل در عده فراق ((چه بخاطر طلاق و چه غير آن ))  

مساءله 1 - زنيكه دخولى بوى صورت نگرفته در جدائيش از شوهر عده ندارد و همچنين دختريكه هنوز بسن بلوغ نرسيده يعنى نه سالش تمام نشده هر چند كه مدخول بها باشد يعنى وطى شده باشد، و نيز زنى كه بسن يائسگى رسيده باشد و در همه اين نامبردگان فرقى نيست بين اينكه فراق از شوهر بخاطر طلاق باشد يا فسخ عقد يا بذل مدت و يا تمام شدن آن .

مساءله 2 - دخول محقق مى شود بداخل كردن همه حشفه در جلو يا عقب زن هر چند كه منى مرد نريخته باشد بلكه حتى در مورديكه مرد اخته باشد (يعنى هرگز اولاد از او نشود).

مساءله 3 - وقتى زن يائسه مى شود كه اگر قرشى است به شصت سال و اگر غير قرشى است به پنجاه سال از عمرش ‍ برسد و نزديكتر به احتياط آنستكه هر دو طائفه در خصوص مساءله ازدواج شصت سالگى را ملاك نداشتن عده بگيرند يعنى مطلقه غير قرشى هم اگر خواست ازدواج كند مادامى كه به سن شصت سالگى نرسيده عده نگهدارد، و اما نسبت بمسئله رجوع پنجاه سالگى را معيار بگيرند (يعنى مرديكه زنش را طلاق داده و از آن پشيمان شده مى خواهد در بين سه ماه و ده روز باو رجوع كند اگر سن همسرش از پنجاه گذشته برجوع اكتفاء ننموده او را با عقد جديد خود محرم خود سازد).

مساءله 4 - زنى كه حيض و طهر دارد و خون مى بيند اگر قبل از رسيدنش به سن يائسگى به دو حيض طلاقش بدهند دو قرء (15) ببيند و سپس يائسه شود يا قبل از يائسگى بيك حيض طلاقش دهند همينكه يك حيض ديد يائسه شود اولى عده خود را با يكماه و دومى با دو ماه تكميل مى كند و همچنين زنى كه عده اش به حساب ماه است نه بحساب حيض ‍ اگر يكماه يا دو ماه قبل از يائسگى طلاقش دهند اولى با دوماه ديگر و دومى با يكماه ديگر عده كه سه ماه است را تكميل مى كند.

مساءله 5 - زن مطلقه و زنيكه بحكم مطلقه است (مانند متعه ايكه مدتش تمام شده ) اگر چنانچه حامله باشد عده اش ‍ (ديگر نه حيض است و نه ماه بلكه عده اش ) حمل او است ، همينكه وضع حمل كرد هر چند بلافاصله بعد از طلاق باشد از عده خارج مى شود، چه اينكه آن حمل تام الخلقه باشد يا ناقص حتى اگر سقط كند و مضغه يا علقه اى بيندازد و معلوم شود اينكه سقط شده همان حمل است عده او تمام مى شود.

مساءله 6 - عده زن مطلقه حامله بشرطى با زائيدن تمام مى شود كه حمل (فرزند) ملحق بآن مردى باشد كه عده زن از او است پس اگر عده از مردى باشد كه زن را طلاق داده و فرزند از شخص ديگر، وضع حمل در تمام شدن عده دخالت ندارد، پس اگر زن از زنائى حامله شده كه قبل از طلاق يا بعد از آن مرتكب شده با زائيدن يا سقط كردن آن حمل از عده خارج نمى شود بلكه تمام شدن عده يا با ديدن سه حيض است و يا گذشتن سه ماه ، مانند زنانيكه حامله نيستند پس ‍ وضع حمل چنين زنى هيچ اثرى ندارد، بله اگر حمل او از زنا نباشد بلكه از وطى به شبهه اى باشد كه قبل از طلاق يا بعد از آن رخ داده به نحويكه فرزند ملحق به وطى كننده باشد نه بشوهر وضع چنان حملى سبب تمام شدن عده نسبت بآن وطى مى شود نه نسبت بشوهريكه طلاق داده است .


242

مساءله 7 - اگر زنيكه طلاقش داده اند حامله بدو كودك باشد اقوى آنستكه جدائى از شوهر وقتى محقق مى شود كه هر دو فرزند را بزايد پس بعد از زائيدن يكى از آندو شوهر مى تواند رجوع كند لكن ترك احتياط سزاوار نيست ، از طرف شوهر احتياط آنستكه عقد هم بخواند و از طرف زن احتياط به اين است كه تا فرزند ديگر را نياورده بعقد شوهرى ديگر درنيايد.

مساءله 8 - اگر زنى وطى به شبهه شود و حامله شود فرزندش محلق به وطى كننده مى گردد حال يا باين جهت كه شوهر نزد او نبوده و غيبت داشته يا بعلتى ديگر و آنگاه شوهرش او را طلاق بدهد، يا آنكه مردى همسرش را طلاق بدهد و بعد از طلاق وطى به شبهه شده حامله گردد فرزند ملحق بوطى كننده شود بايد دوبار عده نگه دارد، يكى عده وطى به شبهه كه انقضاء آن به زائيدن است و ديگر عده طلاق كه بعد از زائيدن آنرا شروع مى كند البته اين در صورتى استكه خودن نفاس متصل بزائيدن باشد كه بعد از پاك شدن از نفاس سه حيض عده نگه مى دارد، و اما اگر خون نفاسش ‍ متصل بزائيدن نباشد بلكه بين زائيدن و آمدن خون فاصله اى باشد آن فاصله يك طهر از سه طهر عده بحساب مى آيد هر چند اندك و بلكه يك لحظه باشد.

مساءله 9 - اگر زن مطلقه آبستن ادعاء كند كه من وضع حمل كرده ام و عده ام سرآمده و شوهر منكر آن باشد و يا بلعكس ، شوهر ادعا كند كه تو وضع حمل كرده و ديگر در عده نيستى و او منكر شود، و يا زن ادعاء كند كه من حامله ام و شوهر منكر آن باشد، و يا زن ادعاء كند حامله بودم و وضع حمل كردم و شوهر منكر هر دو جهت شود، در همه اين صور قول زن قبول مى شود با سوگندش ، البته در خصوص باقى بودنش در عده يا بيرون شدنش از آن ، نه نسبت به آثار حمل كه على الظاهر قول زن نسبت به آثار حمل غيرآنچه گفته شد قبول نيست .

مساءله 10 - اگر زن و شوهر هر دو قبول داشته بشند كه هم طلاق واقع شده و هم وضع حمل صورت گرفته ولى در تقدم و تاخر آنها اختلاف كنند شوهر بگويد: بعد از طلاق وضع حمل شده و در نتيجه عده سرآمده و زن بگويد:

من قبل از طلاق وضع حمل كرده ام و الان در عده هستم (يعنى مثلا بايد نفقه سه ماه مرا بپردازى ) يا عكس اين باشد بعيد نيست بگوئيم در هر دو صورت قول زن مقدم است كه در يكى ادعاء بقاء عده را مى كند و در ديگرى ادعاى بيرون شدن از آنرا، و اين تقديم قول زن را مطلق بدانيم يعنى چه در صورتى كه بر تاريخ يكى از دو حادثه اتفاق داشته باشند يا نه .

مساءله 11 - اگر زن غيرحامله را طلاق دهند و يا عقد نكاحش خودبخود فسخ شود اگر عادت حيضش منظم است يعنى در هر ماهى يكبار حيض مى شود واجب است تا سه بار حيض نديده شوهر نرود، يعنى سه حيض عده نگه بدارد، و همچنين است اگر در هر ماه بيش از يكبار حيض ببيند و يا اگر در هر دو ماه يكبار حيض ببيند و بعبارتى ديگرى پاكى متوسط بين دو حيضش كمتر از سه ماه باشد، و اما اگر با اينكه در سن حيض ديدن است اصلا حيض ‍ نمى بيند حال بخاطر اينكه سنش بآن حديكه غالب زنان در آن سنين حيض مى بينند نرسيده و يا آنكه بعلت بيمارى يا حاملگى يا شيردادن بكلى قطع شده در آن صورت عده او سه ماه خواهد بود، ملحق باين چنين زنان است كسيكه حيض مى بيند ولى فاصله بين دو حيضش سه ماه بيشتر از آنست .


243

مساءله 12 - مراد به قرء پاكى از حيض است و عده زن مطلقه ايكه حامله نيست سه قرء است و در قرء اول مسماى آن هر قدر هم اندك باشد كافى است ، پس اگر او را طلاق دهد و از طهرش يك لحظه باقيمانده باشد يك طهر حساب مى شود وقتى دو طهر ديگر كامل به بيند كه در بين آندو يك حيض واقع شده باشد عده اش تمام شده است ، پس ‍ انقضاء و گذشتن عده او باين است كه خون سوم را به بيند، بله اگر آخر صيغه طلاق متصل شود به اول زمان حيض ‍ طلاق صحيح است لكن بايد سه طهر ببيند تا عده اش منقضى شود در نتيجه انقضاء عده او بديدن خون چهارم است ، البته همه آنچه گفته شده درباره زن آزاده است نه زن برده كه زن برده احكام جداگانه دارد.

مساءله 13 - بنابر اينكه مسماى طهر در طهر اول كافى باشد ولو اينكه يك لحظه باشد گر چه امكان اينكه زن در يك ماه بيش از يك مرتبه حيض هم ببيند باشد، پس حداقل زمانيكه براى پايان يافتن عده زن حره متصور است بيست و شش ‍ روز دو لحظه است ، به اين نحو كه طهر اولش يك لحظه است سپس سه روز حيض مى بيند و پس از اقل طهر را كه ده روز است مى بيند دوباره سه روز حيض مى بيند سپس كمترين طهر را كه ده روز است مى بيند پس از آن حايض مى شود پس به مجرد ديدن لحظه اول از خون آخرى عده اش تمام مى شود و اين يك لحظه آخر از عده خارج است و فقط تماميت طهر سوم بر آن متوقف است ، اين قانون در زن حره بود و اما در كنيز حداقل انقضاء عده او سيزده روز و دو لحظه مى باشد.

مساءله 14 - زن متعه حامله همانطور كه در مسئله پنجم گفتيم اگر مدت عقدش تمام شود و يا شوهر بقيه مدت او را بذل كند عده اش وضع حمل او است و اگر حامله نباشد عده اش در صورتيكه حيض مى بيند دو قرء است ، و بنابر اقوى منظور از قرء در اينجا حيض است بخلاف عده زن دائم كه در آنجا منظور از قرء طهر بود (آرى كلمه قرء از لغات اضداد است و در دو معناى ضد استعمال مى شود) و در صورتيكه حيض نمى بيند با اينكه در سنين حيض ديدن است چهل و پنج روز است ، و مراد به دو حيض دو حيض كامل است پس اگر شوهر مدتش را ببخشد و يا مدتش تمام شود چند روز باقيمانده از حيض او جزء دو حيض حساب نمى شود بلكه بايد دو حيض كامل ديگر عده نگهدارد.

مساءله 15 - معيار در سه ماه عده ماههاى هلالى است پس اگر طلاق در اول زويت هلال واقع شد اشكالى پيش ‍ نمى آيد و اما اگر در بين ماه هلالى واقع شود محل اختلاف و اشكال است و شايد اقوى در نظر اين باشد كه دو ماه وسط را هلالى حساب كنند و از ماه چهارم بمقدار كمبود ماه اول ضميمه آن بسازد.

مساءله 16 - اگر اختلاف كنند در اينكه عده سرآمده يا نه ، قول زن با سوگندش مقدم است حال چه اينكه مدعى انقضاء باشد و چه مدعى باشد كه هنوز در عده است ، و چه اينكه عده او بحسب قرء باشد و چه به حسب ماه .

گفتار در عده وفات  

مساءله 1 - زنيكه شوهرش از دنيا رفته اگر حامله نباشد عده اش چهارماه و ده روز است چه صغيره باشد و چه كبيره ، چه يائسه باشد و چه غير يائسه ، مدخول بهاء باشد يا نه ، دائمه باشد يا متعه ، از زنانى باشد كه عده اش بحساب طهر است يا از آنها كه بحساب ماه ، و اگر حامله باشد عده او طولانى ترين دو مدت است ، يعنى اگر زودتر از چهارماه و ده روز زائيده عده اش همان چهار ماه و ده روز است يا از آنها كه طولانى تر از وضع حمل بوده و اگر بعد از چهار ماه و ده روز زائيده عده اش همان وضع حمل است كه طولانى تر از چهارماه و ده روز بوده است .


244

مساءله 2 - منظور از چهار ماه و ده روز ماههاى هلالى است پس اگر فرض كنيم شوهرى در شب رويت هلال از دنيا رفت همسرش آنماه و سه ماه ديگر و ده روز از ماه پنجم را عده نگه مى دارد، و اما اگر در بين ماه از دنيا برود اظهر آنستكه تلفيق چهارماه تمام درست بشود باضافه ده روز عده نگه مى دارد.

مساءله 3 - اگر زن را طلاق دهد و قبل از تمام شدن عده طلاق يعنى سه ماه و ده روز از دنيا برود اگر طلاقش رجعى بوده عده طلاق باطل مى شود و از روز مرگ شوهر عده وفات را شروع مى كند، مگر آنكه مسترابه بحمل باشد يعنى احتمال حمل در او داده شود كه محل تامل است در نتيجه احتياط براى او در اين است كه به طولانى ترين دو عده عمل كند يعنى عده وفات و وظيفه مسترابه ، باين بيان كه اگر شوهر مثلا يكماه بعد از طلاق از دنيا برود عده وفات را نگه مى دارد اگر معلوم شد آبستن است كه هيچ و گرنه باز هم عده نگه مى دارد تا تكليفش روشن شود و شك ريبه اش از بين برود، و اگر هفت ماه بعد از طلاق بميرد طولانى ترين دو اجل از عده وفات و عده مسترابه را نگه مى دارد و اما اگر زن حامله باشد طولان ترين از عده وفات وضع حمل را نگه مى دارد مانند كسيكه طلاقش نداده اند، و اگر طلاقش بائن باشد اكتفاء مى كند بر تكميل عده طلاق و بخاطر وفات عده اى ندارد.

مساءله 4 - بر زنيكه شوهرش فوت كرده واجب است مادامى كه در عده وفات است رعايت حداد را بنمايد منظور از حداد اين است كه زينت نكند در بدنش ، مثل سرمه كشيدن و عطر زندن و خضاب و سرخاب و برداشتن زير ابرو و امثال اينها، و نه در لباسش بمثل پوشيدن جامه سرخ و زرد و زيورآلات و امثال اينها، و خلاصه كلام اينكه واجب است ترك كند هر عملى را كه عرفا زينت شناخته مى شود و معمولا بوسيله آن زن خود را براى شوهر مى آرايد چه در موقع عادى و چه در اوقاتيكه مناسب با آرايش است از قبيل اعياد و عروسى ها و امثال آن كه البته بحسب اشخاص و زمانها و شهرها مختلف است ، بهمين جهت لازم است هر زنيكه شوهر از دست داده كارهائيكه در شهر خودش زينت شمرده مى شود ترك كند، بله تنظيف بدن و شستشن لباس و شانه زدن موى و ناخن گرفتن و داخل شدن در حمام و روى فرش ‍ نشستن و فرش گرانبها استعمال كردن و در خانه آراسته منزل كردن و آرايش كردن بچه ها و خدمتكاران اشكالى ندارد.

مساءله 5 - اقوى آنستكه حداد شرط در صحت عده نيست بلكه تكليفى است مستقل و جداگانه كه زمان انجامش ‍ مصادف با زمان عده است ، پس اگر زنى از روى عصيان و يا جهل و يا فراموشى در همه مدت عده و يا در قسمتى از آن حداد را رعايت نكند واجب نيست دوبار عده را از سر بگيرد و آنمقدار از عده كه بى رعايت حداد انجام شده را تدارك كند.

مساءله 6 - در وجوب حداد فرقى نيست بين زن مسلمان و زن ذميه (يعنى زن يهودى يا نصرانى كه در حكومت اسلامى زندگى مى كند و شوهرش مسلمان بوده است ) همچنانكه على الظاهر فرقى نيست بين زن دائمه و زن منقطعه ، بله بعيد نيست كه حداد بر زنيكه براى مدت كوتاه چون يك روز و دو روز متعه او بوده واجب نباشد، حال آيا بر زن صغيره يا ديوانه هم حداد واجب است يا نه ؟ دو قول است كه مشهورتر آن وجوب است و وجوب با اينكه اين دو طائفه مكلف نيستند باين معنا كه بر ولى آندو واجب است آندو را از زينت كردن مادامى كه در عده وفاتند جلوگيرى نمايد لكن در اين حكم تامل است هر چند كه باحتياط نزديكتر است .


245

مساءله 7 - براى زنيكه در عده وفات است بيرون شدنش از خانه و تردد در اطراف خانه براى رفع حوائج جائز است خصوصا حوائج ضرورى و يا امور راجحه از قبيل حج و زيارت و عيادت بيماران و زيارت ارحام و مخصوصا پدر و مادر، بله سزاوار بلكه نزديكتر به احتياط آنست كه هيچ شبى را در غير آن خانه ايكه در حيات شوهرش سكنى داشت بسر نبرد و يا آن خانه ايكه براى نگه داشتن عده به آنجا منتقل شد باين معنا كه اگر بعد از ظهر از آنجا بيرون رفت شام به آنجا برگردد و يا اگر بعد از نيمه شب از آنجا خارج شد صبح برگردد.

مساءله 8 - اشكالى نيست در اينكه مبدء عده طلاق از حين وقوع آنست چه اينكه شوهر حاضر باشد و چه غائب چه اينكه زوجه از وقوع در آن هنگام با خبر بشود و چه نشود، پس اگر شوهر غائب باشد و زن را طلاق دهد و به او ابلاغ نكند مگر بعد از آنكه مدت عده او تمام شود عده او تمام شده و ديگر بر آن زن واجب نيست از تاريخ اطلاع عده نگه دارد، و عده فسخ عقد و انفساخ آن على الظاهر مانند عده طلاق است و همچنين عده وطى به شبهه هر چند كه در خصوص اين عده نزديكتر به احتياط آنستكه آغاز عده را از حين برطرف شده شبهه بگيرد نه از حين دخول بلكه اين احتياط ترك نشود، اما عده وفات اگر شوهر در سفر از دنيا برود عده وفاتش از هنگامى است كه خبر فوتش به زوجه اش برسد و بعيد نيست كه اين حكم اختصاص بصورتى كه شوهر در سفر باشد نداشته باشد و شامل آنصورتى هم بشود كه شوهر حاضر است اما زن بعلتى از مرگ او بى خبر مانده باشد كه در اينجا نيز از هنگاميكه از مرگ شوهر باخبر مى شود عده مى گيرد.

مساءله 9 - درآوردنه خبر مرگ شوهر كه باعث عده نگه داشتن مى شود اين قيد شرط نيست كه اخبار او مانند شهادت دو شاهد عادل يا يك شاهد عادل حجت شرعى بوده باشد، و لكن جايز نيست براى زن تزويج با غير بدون حجت شرعيه بر مرگ شوهر، و چون مرگ شوهر بوسيله حجتى ثابت شد كافى است اينكه عده را از حين رسيدن خبر شروع كند و شروع احتياج به ثبوت شرعى ندارد (يعنى ثبوت مرگ شوهر با حجت كافى است در شروع به عده از حين خبر و احتياج به ثبوت شرعى نيست ).

مساءله 10 - اگر زن از طلاق اطلاع پيدا كند لكن از تاريخ وقوع آن مطلع نشود تا از آن تاريخ عده را حساب كند از زمانى بحساب مى آورد كه يقين داشته باشد طلاق عقب تر از آن واقع نشده و نزديكتر به احتياط آنستكه از زمانى بحساب آورد كه خبر به او رسيده بلكه اين احتياط ترك نشود.

مساءله 11 - اگر مردى مفقودالاثر شود و هيچ خبرى و اثرى از او نرسد نه از مرگش و نه از زنده بودنش در صورتيكه مالى از او باقى مانده كه همسرش نفقه خود را از آن بردارد و يا وليت دارد كه سرپرستى همسر او را بعهده گرفته مخارج او را بپردازد ويا متبرعى هست كه بر او انفاق كند، بر او واجب است صبر كند و انتظار بكشد ابدا و جائز نيست ازدواج كند مگر وقتى كه يقين كند شوهرش مرده و يا طلاقش داده ، و اما اگر مالى از او نمانده وليى هم ندارد متبرعى هم نيست تا خرج او را بعهده بگيرد اگر با اين حال صبر كند كه چه بهتر و اگر صبر نكند و بخواهد ازدواج كند وضع خود را باطلاع حاكم شرعى مى رساند و حاكم شرعى از آن تاريخ چهار سال براى مدت مقرر مى كند و در آن مدت به جستجوى آن مرد مى پردازد اگر مردن يا زنده بودن او معلوم نشد، در صورتيكه آن مرد وليى دارد يعنى كسى را دارد كه متصدى امور او باشد مثلا اختيار كارهايش را باو واگذار كرده يا او را وكيل خود قرار داده باشد حاكم به آن ولى امر مى كند باينكه زن او را طلاق بدهد، و اگر او اقدام نكرد حاكم مجبورش مى كند و اگر وليى ندارد و يا اگر دارد اقدام نمى كند اجبارش هم ممكن نيست حاكم خودش طلاق مى دهد، و آن زن از تاريخ طلاق چهارماه و ده روز عده وفات مى گيرد وقتى همه اين كارها انجام شد آنوقت بدون اشكال مى تواند ازدواج كند البته در اعتبار بعضى از قيوديكه گفته شد تامل و نظر هست الا اينكه رعايت همه آنها احوط است .


246

مساءله 12 - براى جستجو از مرد مفقودالاثر كيفيت خاصى معتبر نيست بلكه معيار صدق عرفى است همينكه صدق كند كه حاكم در جستجوى فلان مرد است كافى است ، و در جستجو بودن بان استكه شخص آشنائى را مامور جستجوى او كند آشناى بنام او و شخص او و آشناى باينكه آنمرد چه جاهائى ممكن است رفته باشد، و نيز باين استكه نامه بنويسد يا تلگراف بزند و يا از وسائل متداول در هر عصرى براى پيدا كردن آنمرد استفاده كند و از مسافرين و زوار و حجاج و تجار و سايرين بخواهد كه در سفر خود و در منزلها و شهرهائيكه اقامت مى كنند دنبال آنمرد بگردند و هنگام برگشتن از مسافرين و زوار و غير ايشان بپرسيد آيا او را در جائى ديده ايد يا نه .

مساءله 13 - در آن كسيكه حاكم بجستجوى مفقود مى فرستد يا آنكسيكه براى او نامه مى نويسد و يا از او خبر مى گيرد عدالت شرط نيست همينكه مورد وثوق باشد كافى است .

مساءله 14 - لازم نيست همه آنكارهائيكه گفتيم از فحص بوسيله حاكم محقق شود يعنى مامور فرستادن نامه و تلگراف و سئوال و سفارش و غيره بوسيله شخص حاكم انجام شود بلكه هر كس ديگرى اينكارها را انجام بدهد حتى زوجه او كافى است چيزى كه هست بايد بدستور حاكم و بعد از شكايت بحاكم بوده باشد.

مساءله 15 - مقدار فحص از نظر زمان چهار سال است و لازم نيست تحقيق و فحص در اين چهار سال بطور دائم و لاينقطع باشد، بلكه فحص در اينجا نيز على الظاهر مانند تعريف در لقطه است كه بايد يكسال كامل باشد و همينكه عرفا صدق كند كه فلانى يكسال در جستجوى صاحب مال است كافى است .

مساءله 16 - در يافتن مرد مفقودالاثر مقدار لازم از فحص همان مقداريست كه در يافتن هر گمشده ديگر متعارف است پس خيال نيست كه لازم باشد تمامى شهرها و كشورهاى دنيا را زير پا بگذارند و صرف اينكه ممكن است بفلان نقطه عالم رسيده باشد باعث آن نمى شود كه حاكم نيز تا آنجا مامور بفرستد يا نامه نگارى كند، و خلاصه كلام اينكه باحتمال هاى بعيد اعتناء نمى شود بلكه هر جائيكه مظنه يافتن وى در آنجا باشد را مورد فحص قرار مى دهند و اگر مظنه اى نباشد حداقل احتمال نزديك در كار باشد.

مساءله 17 - اگر مطلع شود كه گمشده مدتى در فلان شهر معين بوده و دوباره اثرش محو شده بايد اول آن شهر را بمقدار متعارف مورد جستجو قرار دهد و آن باين استكه در محل اجتماع مردم از قبيل مساجد و بازارها و گردشگاهها و بيمارستانها و كاروانسراهاى آماده شده براى منزل كردن غريبه ها و امثال اين مكانها را بگردند، و لازم نيست همين محل ها را هم بطور استقصاء تفتيش و بازرسى كنند، بلكه اين مقدار كافى است كه نقاط مشهور را فحص نمايند البته لازم است براى يافتن او رنگ و نشانه هاى لباس و بدن مفقود و صنعت و حرفه او را در نظر بگيرند و محلهائى را بگردند كه با وضع او تناسب داشته باشد و از كسانى سئوال كنند كه مثلا از صنف كار مفقود باشند، وقتى اين مقدار فحص در آن شهر را انجام دادند و اثرى از او نيافتند و معلوم نشد مرده يا زنده است ، اگر احتمال نمى دهند كه از آن شهر بشهرى ديگر رفته باشد و قرائن احوال بر آن دلالت نكند فحص ساقط مى شود و ديگر پرسش از اين و آن لازم نيست ، اكتفاء مى كنند باينكه مدت انتظار يعنى چهار سال سرآيد، و اما اگر احتمال مى دهند از آنجا بجاى ديگر رفته باشد در صورتيكه شهرهى اطراف آن شهر در اين اجمال برابر باشد همه شهرهاى اطراف را مورد فحص قرار مى دهند و در اين فحص نيز استقصاء تام لازم نيست بلكه اكتفاء مى كنند به بعضى از محلهاى مهم و مشترك در احتمال با رعايت الاقرب فالاقرب (يعنى اول شهر نزديكتر به آن شهر و سپس دورتر) و اما اگر احتمال رفتنش بيك طرف قوى تر از احتمالات ديگر باشد جائز است مورد فحص را همان شهر قرار دهند و به فحص در آن اكتفاء نمايد مخصوصا در صورتيكه احتمال رفتنش به جهات ديگر از ذهن دور باشد، و اگر خبر دار شوند كه مفقود بفلان كشور سفر كرده و در آنجا او را ديده اند و سپس اثرش در آنجا محو شده كافى است كه در مدت چهارساله انتظار تنها شهرهاى معروف آن كشور را مورد جستجو قرار دهند شهرهائيكه بيشتر سياحان و باصطلاح توريست ها بديدن آنها مى روند، و اگر خبر دار شوند كه بشهر معينى از فلان كشور رفته مثلا از ايران بشهر نجف كه در عراق است سفر كرده كافى است شهرهاى سر راه او را فحص كنند و سپس خود نجف را مورد جستجو قرار دهند و ديگر لازم نيست شهر و اماكنى كه از اين مسير دورند را مورد توجه قرار دهند تا چه رسد به شهرهائيكه در اطراف كشور عراق واقع است ، و اگر مطلع شوند كه وقتى از منزل بيرون رفته بقصد سفر يا فرار رفته است اما ندانند كه بكدام طرف رفته بايد در مدت چهار سال منتظر ماندن او در همان اطراف و جوانب وطنش كه به احتمال قريب بدانجا رسيده است جستجو نمايند و به نقاط دور از احتمال توجه نكنند.


247

مساءله 18 - سابقا معلوم شد كه احتياط اقتضاء مى كند فحص و طلاق بعد از شكايت نزد حاكم صورت بگيرد پس اگر زنيكه شوهرش مفقود شده دسترسى بحاكم نداشته باشد اگر آن حامن وكيلى و ماذونى در تصدى امور حسبيه داشته باشد بعيد نيست كه آن وكيل قائم مقام حاكم امر اين زن بوده باشد و اگر بوكيل حاكم نيز دسترسى ندارد قيام عدول مومنين مقام حاكم محل اشكال است .

مساءله 19 - اگر از قرائن معلوم شود كه فحص هيچ فائده و هيچ اثرى ندارد على الظاهر وجوب فحص ساقط مى شود، و همچنين ساقط مى شود وقتى كه در بين چهار سال نوميد از يافتن آنمرد شود كه در اين دو صورت وظيفه منحصر مى شود در اينكه صبر كنند تا چهار سال تمام شود آنوقت او را طلاق دهند و يا او شوهرى ديگر اختيار كند.

مساءله 20 - بعد از آنكه زن شكايت به نزد حاكم برد حتى بعد از آنكه كار فحص تمام شد و مدت انتظار هم بپايان رسيد زن قبل از آنكه طلاقش دهند اختيار دارد مى تواند بهمان ازدواج قبلى باقى بماند و طلاق نخواهد، و همينطور بعد از آنكه اين را اختيار كرد باز مى تواند عدول كند و طلاق را اختيار نمايد و اگر طلاق را اختيار كرد ديگر احتياج بضرب الاجل مجدد و فحص مجدد ندارد.

مساءله 21 - على الظاهر عده ايكه زن بعد از طلاق حاكم مى گيرد عده طلاق است هر چند كه از نظر مدت باندازه عده وفات است و طلاق هم رجعى است ، پس در اين مدت مستحق نفقه ايام عده مى باشد و اگر در همين ايام از دنيا برود شوهرش (اگر پيدا شد) از او ارث مى برد و بر عكس اگر در همين ايام خبر مرگ شوهرش برسد ثابت شود زن از او ارث مى برد نتيجه ديگر مسئله اين استكه در اين عده حداد بر زن لازم نيست .

مساءله 22 - اگر معلوم شود كه شوهر قبل از تمام شدن مدت انتظار و يا بعد از آن و قبل از طلاق از طرف حاكم از دنيا رفته است بر زن واجب است عده وفات بگيرد، و اما اگر بعد از تمام شدن عده طلاق خبر مرگ شوهر رسيده باشد ديگر عده وفات لازم نيست و بهمان عده ايكه گرفته اكتفاء مى كند حال چه اينكه قبل از ازدواج زن مرگش مسلم شده باشد و چه بعد از آن و چه اينكه اين روشن شدن وضع قبل از عده بوده باشد يا بعد از آن و يا در بين آن و يا بعد از تزويج ، و اما اگر در اثناء عده وضع روشن شده و معلوم شده باشد كه شوهرش مرده آيا كافى است همان عده اى را كه گرفته تمام كند و يا آنكه بعنوان عده وفات آنرا از سر بگيرد و روز روشن شدن حال را ابتداء عده وفات قرار دهد؟ دو وجه است بلكه هر دو وجه قائل هم دارد و بنظر ما اگر نگوييم اقوى لااقل احوط وجه دوم است .

مساءله 23 - اگر بعد از چهار سال فحص شوهر پيدا شود در صورتيكه قبل از طلاق باشد زن همسر او است و اما اگر بعد از ازدواجش با مرد ديگر باشد ديگر راهى بآن ندارد، و اگر در بين عده باشد (همانطور كه در مسئله 21 گفتيم طلاقش رجعى است ) مرد مى تواند رجوع كند همچنانكه مى تواند او را بحال خودش واگذارد تا عده اش تمام شود و بكلى از او جدا و بيگانه گردد و اما اگر بعد از تمام شدن عده و قبل از ازدواجش با مرد ديگر برگردد آيا شوهر مى تواند باو برگردد يا نمى تواند؟ دو قول است كه اقوى آن دو قول دوم است .

مساءله 24 - اگر زوجه ايكه شوهرش مفقودالاثر شده از طريق قرائن و تراكم امارات و نشانه ها يقين كند كه شوهرش از دنيا رفته جائز است بينه و بين الله اينكه بعد از نگه داشتن عده شوهرى ديگر اختيار كند و جواز ازدواجش از نظر مسئوليت در نزد خدايتعالى احتياج به مراجعه بحاكم ندارد كسى هم حق ندارد بوى اعتراض كند مگر كسيكه يقين دارد باينكه زن در دعوايش دروغ مى گويد و علم بموت شوهرش ندارد، بله در اينكه آيا مردى كه مى خواهد با او ازدواج كند مى تواناد به ادعاى او (باينكه علم دارد) اكتفاء كند يا نه و همچنين كسيكه وكيل او شده است در اجراء عقد ازدواجش با مردى ديگر مى تواند بادعاى او اكتفاء كند يا نه ؟ اشكال است و براى چنين زنى نزديكتر باحتياط آنستكه با مردى ازدواج كند كه اطلاعى از اين معنا نداشته باشد كه وى شوهرى داشته و دارد شوهرش مرده است ، و خلاصه با مردى ازدواج كند كه استنادش در ازدواج با وى اين باشد كه وى مدعى است شوهر ندارد و نيز براى اجراء عقد نكاح چنين وكيلى را انتخاب كند.


248

گفتار در عده وطى به شبهه

منظور از وطى به شبهه اين استكه مردى با زنى اجنبيه جماع كند بخيال اينكه آن زن همسر خود او است كه در اين مثال شبهه مرد در موضوع است ، و يا با زنى ازدواج كند كه قبلا برادر آنزن را وطى كرده و گمان مى كرده كه چنين ازدواجى حلال و بى اشكال است كه در اين مثال شبهه مرد در حكم مسئله است .

مساءله 1 - زنيكه با او عمل زنا كرده اند بنابر اقوى عده ندارد چه اينكه از زنا حامله هم شده باشد يا نه و اما زنيكه به شبهه با او جماع كرده اند بايد عده نگه دارند چه اينكه شوهر دار باشد و يا نباشد و چه اينكه شبهه از هر دو طرف بوده باشد و يا از طرف مرد بلكه احتياط آنست كه اگر شبهه از طرف زن به تنهائى بوده عده نگه بدارد.

مساءله 2 - عده وطى به شبهه مانند عده طلاق است كه هم بحساب طهرهاى سه گانه است و هم بحساب ماه و هم اگر چنانچه از اين وطى حامله است بوضع حمل بهمان تفضيلى كه در سابق گذشت ، و زنيكه عده طلاق ندارد مانند صغيره و يائسه در اينجا نيز عده ندارد.

مساءله 3 - اگر زنيكه به شبهه وطى شده شوهردار باشد براى شوهر او جائز نيست او را در مدت عده وطى كند، حال آيا ساير استمتاعها از آن زن برايش جائز است يا نه ؟ نزديكتر به احتياط آنستكه بگوئيم نه ولى اقوى آنستكه جائز است و على الظاهر نفقه او در ايام عده ساقط نيست هر چند كه فتوى دهيم باينكه هرگونه استمتاع بردن شوهر از وى حرام است .

مساءله 4 - اگر زنيكه به شبهه وطى شده بلامانع يعنى بدون شوهر باشد براى مرديكه او را وطى كرده جائز است كه در ايام عده با او ازدواج كند لكن تنها براى او جائز است نه براى ديگران كه بنا بر اقوى براى ديگران جائز نيست .

مساءله 5 - در حكم وطى به شبهه از نظر وجوب عده و ساير احكام فرقى نيست بين اينكه وطى بدون عقد صورت گرفته باشد و يا بعد از عقد، باين معنا كه زنى را بخيال اينكه جائز است با او ازدواج كند براى خود عقد كرد و او را وطى هم كرد بعد معلوم شد جائز نبوده .

مساءله 6 - اگر زن در عده طلاق يا عده وفات شوهرش باشد و مردى او را به شبهه وطى كند يا اول او را وطى كند بعدا شوهرش او را طلاق دهد و يا از دنيا برود بنابر احتياط اگر نگوئيم اقوى بر آن زن واجب است دو عده نگه بدارد، حال اگر از يكى از آن دو مرد يعنى از شوهر و يا واطى به شبهه حامله باشد بايد اول عده حمل را نگه بدارد و بعد از آنكه وضع حمل كرد يكبار ديگر عده ديگر را از سر بگيرد و يا عده اول را تكميل كند، و اما اگر حامله نباشد عده آنكه جلوتر واقع شده را اول نگه مى دارد و سپس عده آن را كه بعدا واقع شده است .

مساءله 7 - اگر مردى همسر خود را بطلاق بائن مطلقه كند و سپس به شبهه او را وطى كند بنابر احتياط بر زن لازم است يك عده ديگر به تفضيلى كه در مساءله قبل ى گذشت نگه بدارد.

مساءله 8 - براى چند چيز عده واجب است :

1 - وفات شوهر، 2 - طلاق به اقسامى كه دارد، 3 - فسخ به يكى از عيبها، 4 - انفساخ و بهم خوردن خودبخودى عقد ازدواج بخاطر مرتد شدن شوهر يا مسلمان شن زن يا شير دادن زن طفلى را كه باعث نامحرم شدن او بشوهرش بشود، 5 - وطى به شبهه چه با عقد و چه بدون عقد، 6 - تمام شدن مدت عقد در عقد انقطاعى يا آنكه شوهر به بقيه مدت را به زن به بخشد و در تمام اقسام به جز قسم اول كه شرط ديگرى نيز معتبر است و آن اينكه زن مدخول بها باشد.


249

مساءله 9 - اگر بعد از دخول او را طلاق رجعى دهد و سپس رجوع كند و قبل از دخول مجددا او را طلاق بدهد اين طلاق حكم طلاق قبل از دخول را ندارد تا عده نخواهد بلكه مجددا بايد از سر عده نگه بدارد چه اينكه طلاق دوم رجعى باشد و چه بائن ، و همچنين است آن صورتى كه بار اول او را طلاق بائن دهد (مثلا بهمسرش بگويد مهرت را بمن ببخش تا طلاقت بدهم و او هم بخشيده و او هم طلاقش داد) و در اثناء عده او را بعقدى جديد نكاح كند و سپس ‍ قبل از دخول طلاقش دهد حكم طلاق قبل از دخول بر اين طلاق جارى نيست ، و نيز همچنين است جائيكه زنى را بعقد اقطاعى نكاح كند آنگاه بعد از دخول مدتش را ببخشد و سپس با او ازدواج كند و قبل از دخول طلاقش دهد، پس ‍ اگر كسى توهم كند به اينكه ممكن است چند نفر در يك روز از راه حلال با يك زن جوان ازدواج كنند باين طريق كه مثلا زيد او را عقد انقطاعى كند و با او حاجت خود را برآورد آنگاه مدتش را ببخشد و بلافاصله رجوع نموده بلافاصله قبل از دخول طلاقش بدهد در نهايت فساد است .

مساءله 10 - زنيكه بطلاق رجعى مطلقه شده در حكم همسر است يعنى مادامى كه در عده است احكام زوجه را دارد مگر آنكه دليلى دلالت كند بر استثناء حكمى از احكام زوجه و گرنه همه احكام زوجه را دارد يعنى نفقه او و سكنا و جامه اش بعهده شوهر او است ، البته بشرطيكه قبل از طلاق ناشزه نبوده باشد و در حال حاضر نيز ناشزه نشده باشد و نيز اگر شوهر در همين ايام عده از دنيا برود او از وى ارث مى برد، و اگر او بميرد شوهر از او ارث مى برد، و نيز همانطور كه اگر مطلقه نبود ازدواج شوهر او با خواهر او حرام بود در ايام عده نيز حرام است ، و همانطر كه قبل از طلاق اگر همسر چهارم بود شوهر زن دائمى پنجم را نمى توانست بگيرد در ايام عده نيز نمى تواند بگيرد، و همانطور كه قبل از طلاق خرج كفن و فطريه اش با شوهر او بود اكنون نيز با شوهر است ، بخلاف مطلقه بائنه نظير اينكه مهرش را بخشيده تا طلاقش را بگيرد كه او را مختلعه گويند، و نيز نظير زنيكه نه او از شوهرش راضى باشد نه شوهر از او و زن چيزى از مهر خود را صرفنظر كند در قبال اينكه شوهر او را طلاق دهد كه اينگونه طلاق را مبارات گويند و نظير زنيكه شوهرش ‍ براى بار سوم طلاقش داده باشد كه اين سه قسم طلاق بائن است و بعد از وقوع آن ديگر هيچ اثرى از آثار زناشوئى بين آندو باقى نمى ماند نه در ايام عده و نه بعد از آن ، بله اگر زن در همين طلاقهاى بائن از شوهرش حمل داشته باشد مستحق نفقه و جامه و سكنا مى باشد تا آنكه وضع حمل كند همچنانكه گذشت .

مساءله 11 - اگر مردى درحال مرض زن خود را طلاق دهد و بهمان بيمارى از دنيا برود همسر او تا مدت يكسال از زمان طلاق از او ارث مى برد، پس اگر شوهر بمرض ديگر و يا بهمان مرض بعد از گذشتن يكسال از دنيا برود زن از او ارث نمى برد چه اينكه طلاقش رجعى باشد يا بائن ، و اين حكم سه شرط دارد:

شرط اول - اينكه زن شوهر نرفته باشد پس اگر بعد از تمام شدن عده اش شوهر رفت و بعدا شوهر قبليش از دنيا رفت از او ارث نمى برد.

شرط دوم - اينكه شوهر از آن مرضيكه در آن مرض وى را طلاق داد بهبودى حاصل نكند، پس اگر حاصل كرد و دوباره بيمار شد و در آنسال از دنيا رفت مطلقه او از او ارث نمى برد، بلكه مگر آنكه مرگ وى در ايام عده رجعى واقع شود.


250

شرط سوم - اينكه طلاق به درخواست زن نباشد پس در طلاق خلع و مبارات كه طلاق به درخواست زن است آن زن ارث نمى برد.

مساءله 12 - جائز نيست براى كسيكه همسرش را طلاق رجعى داده او را از خانه خود بيرون كند تا آنكه ايام عده اش ‍ سرآيد مگر آنكه عمل فاحشه اى مرتكب شود كه موجب حد است (مثلا زنا دهد) و يا عمليكه نشوز آور است مرتكب شود (مثلا بدون اجازه شوهر از خانه بيرون برود) كه در اين دو صورت ديگر مستحق نفقه نيست ، و اما مطلق معصيت او مجوز اين نمى شود كه شوهر او را از خانه اش بيرون كند، و اما فحاشى با زبان و آزار رساندن باهل خانه اگر بحد نشوز نرسد آيا مجوز اخراج او هست يا نه ؟ محل اشكال و تامل است و بعيد نيست كه بطور كلى هر عملى از او كه موجب حد شرعى باشد موجب سقوط حق او نيز بشود، و اينكه گفتيم نشوز حق او را ساقط مى كند در صورتى است كه باعمال نشوز آور ادامه دهد، و اما اگر دست از آنها بردارد حق او نيز بر مى گردد، و نيز اينكه گفتيم بيرون شدنش بدون اذن نشوزآور است در غير موارد ضرورى و واجب است البته واجبيكه وقتش تنگ و فوت شدنى باشد.

گفتار در رجوع  

منظور از رجوع برگردانيدن مطلقه بنكاح قبلى او است و اين در ايام عده آنهم در طلاق رجعى است پس در طلاق بائن رجوع نيست و در طلاق رجعى هم بعد از تمام شدن عده رجوع نيست .

مساءله 1 - رجوع مرد به همسر مطلقه خود يا بطريق زبان است و آن هر عبارتى است كه رجوع او را برساند مثل اينكه بگويد: ((راجعتك الى نكاحى - من تو را بنكاح و همسرى خود برگردانيدم )) و امثال اينها و يا عبارتيكه كلمه رجوع در آن نباشد لكن دلالت كند بر پايداريش بر زوجيت آنزن مثل اينكه بگويد: ((رددتك الى نكاحى - تو را بنكاح قبليم برگرداندم )) و يا بگويد: ((مسكتك فى نكاحى - تو را در نكاح خود نگه داشتم )) و در همه اين عبارتها انداختن كلمه الى نكاحى نيز جائز است و لازم نيست اين معانى با الفاظ عربى اداء شود بلكه با هر لغت و زبان ديگر كه آنرا برساند كافى است ، و يا بطريق عمل است يعنى شوهر كارى با آن زن انجام دهد كه جز با همسر حلالش جائز نمى باشد مثل اينكه او را ببوسد و يا وطى كند و يا دست بر بدن او بمالد حال چه با شهوت باشد و چه بدون آن .

مساءله 2 - حلال بودن وطى و كمتر از آن از بوس و كنار و لمس ، چنين رن مطلقه حاجتى به اين ندارد كه قبلا رجوع زبانى كرده باشد و حتى احتياج به اين ندارد كه مقصودش از اينگونه كارها رجوع به نكاح قبلى باشد چون مطلقه رجعيه بحكم همسر آدمى است ، حال آيا رجوع شده اينگونه كارها مشروط بر اين است كه قصدش از اين كار رجوع باشد؟ يا نه همينكه مثلا او را ببوسد رجوع محقق شده است هر چند كه قصر رجوع هم نداشته باشد؟ اقوى احتمال دوم است ، و اما اگر قصد عدم رجوع و عدم تمسك به زناشوئى داشته باشد با اين حال مثلا او را ببوسد آيا باز هم اين عمل رجوع است يا نه ؟ محل تامل است ، بله در خصوص جماع بعيد نيست رجوع باشد و اما اگر اين كارها را به غفلت يا سهو يا در خواب (كه انسان آنچه كه مى كند بدون قصد مى كند) انجام دهد رجوع شمرده نمى شود، همچنانكه اگر اين كارها را با مطلقه خود كند بخيال اينكه آن مطلقه نيست و مثلا همسر ديگر او است رجوع حساب نمى شود.


251

مساءله 3 - اگر در حاليكه زن در عده طلاق است مرد منكر طلاق شود همين انكارش رجوع است هر چند بدانيم كه در اين انكار دروغ مى گويد.

مساءله 4 - در رجوع شاهد گرفتن شرط نيست هر چند كه مستحب است براى جلوگيرى از وقوع نزاع و درگيرى شاهد بگيرد، و همچنين اين شرط معتبر نيست زوجه از رجوع زوج اطلاع پيدا كند پس اگر مرد بدون اطلاع زن و حتى بدون اطلاع احدى رجوع كند رجوعش بحسب واقع صحيح است هر چند اگر بعد از تمام شدن عده ادعا كند كه من در عده رجوع كرده بودم و زن منكر آن شود و وى را تصديق نكند ادعايش شنيده نمى شود، نهايت كارى كه مى تواند بكند اين است كه اگر او مدعى علم زن به رجوع است مى توان زن را سوگند دهد بر اينكه علم برجوع ندارد وطى كرده و زن منكر آن شود قول قول زن است با سوگندش ، لكن بايد سوگند قطعى باشد يعنى بگويد تو مرا در عده وطى نكرده اى ، و اما اگر بگويد (من اطلاع ندارم از اينكه در عده مرا وطى كرده باشى ) كافى نيست .

مساءله 5 - اگر زن و مرد هر دو اتفاق دارند بر اينكه رجوعى صورت گرفته عده هم منقضى شده لكن اختلاف كنند در اينكه كداميك جلوتر واقع شده شوهر بگويد: قبل از تمام شدن عده رجوع كرده ام و زن ادعا كند كه تو بعد از تمام شدن عده رجوع كردى ، در صورتيكه تاريخ تمام شدن عده معلوم باشد و مرد بگويد رجوع قبل از تاريخ بوده و زن ادعا كند كه بعد از آن بوده ، اقرب آن است كه قول قول زن است با سوگندش ، و اما اگر عكس اين صورت باشد يعنى هر دو اتفاق دارند بر اينكه مثلا رجوع در اول ماه واقع شده لكن مرد بگويد انقضاء عده بعد از اول ماه بوده و زن بگويد قبل از آن بوده قول قول مرد است با سوگندش .

مساءله 6 - اگر همسرش را طلاق دهد و سپس در عده رجوع كند لكن زن بگويد قبل از طلاق دخولى واقع نشده تا طلاقم رجعى باشد و تو نتوانى رجوع كنى و مرد ادعا كند دخول صورت گرفته در اين نزاع قول زن مقدم است با سوگندش .

مساءله 7 - على الظاهر مسئله جواز رجوع در طلاق رجعى حكمى است شرعى و غير قابل گذشت و مانند انواع خيار در بيع خيارى و از قبيل حقوق نيست تا قابل اسقاط باشد، پس اگر مردى بگويد: من حق رجوع را ساقط كردم ساقط نمى شود و همچنين اگر آنرا در مقابل گرفتن عوضى يا بدون عوض مصالحه كند همچنان باقى است و باز مى تواند رجوع كند.

كتاب خلع و مبارات 

مساءله 1 - خلع طلاقى را گويند كه شوهر در مقابل آن از همسرش كه راضى بهمسرى آنمرد نيست عوضى دريافت كند، و خلع يك قسم طلاق است و تمام شرائطيكه در طلاق هست در آن نيز معتبر است باضافه اينكه در خلع نارضايتى خصوص زن از همسرى شوهرش شرط است ، و اينكه گفتيم خصوص زن بدين جهت استكه اگر مرد هم ناراضى باشد طلاقيكه بين آندو واقع مى شود خلع نيست بلكه مبارات است و اما اگر نارضايتى و كراهت تنها از طرف مرد باشد طلاقيكه مى دهد نه خلع است و نه مبارات .

مساءله 2 - على الظاهر طلاق خلع هم با لفظ خلع به تنهائى واقع مى شود و هم بالفظ طلاق به تنهائى و لازم نيست حتما هر دو لفظ بكار گرفته شود و با هر دو نيز واقع مى شود در خلع بعد از آنكه زوجه صيغه پرداخت عوضيكه قرار است بشوهر بدهد انشاء كرد تا او ويرا خلع كند جائز است شوهر بگويد: ((خلعتك على ما كذا - تو مختعله هستى بر فلان مال )) هم اين جائز است و هم اينكه دنبال يكى از آن دو صيغه اضافه كند: ((فانت طالق على كذا - پس تو مطلقه هستى بر فلان چيز)) و يا بعكس اين كه اول خلع را ذكر كرد بعد طلاق را اول بگويد: ((انت طالق على كذا)) و سپس اگر خواست اضافه كند: ((فانت مختعله على كذا)) لكن ترك احتياط سزاوار نيست باينكه هر دو نحو را جارى كند بلكه اين احتياط ترك نشود.


252

مساءله 3 - خلع از عقود نيست تا هم ايجاب بخواهد و هم قبول بلكه از ايقاعات است ولى ايقاعى است شبيه بعقود چون در خلع دو انشاء لازم است يكى انشاء زن براى بذل عوضيكه در مقابل طلاق مى پردازد، يكى از ديگر انشاء شوهر صيغه طلاق را در مقابل چيزيكه زن باو بذل كرده ، و اين دو انشاء به دو نحو واقع مى شود يكى اينكه انشاء بذل از طرف زن در مقابل طلاق مرد اول ذكر شود و سپس انشاء طلاق مرد، و نحوه دوم اينكه مرد ابتداء كند باجراء صيغه طلاق و در ضمن تصريح كند به ذكر عوض و سپس زن گفته او را قبول كند و سزاوار در احتياط اين است كه به نحو اول جارى سازند.

مساءله 4 - در صحت خلع اين شرط معتبر است كه بين دو انشاء يعنى انشاء بذل از طرف زوجه و انشاء طلاق از ناحيه زوج فاصله ايكه فوريت عرفى منافات داشته باشد نيفتد كه اگر به اين فوريت خلل وارد آيد خلع باطل مى شود و روج مستحق عوض نخواهد بود، لكن در همين فرض اگر زوج بدنبال صيغه خلع لفظ طلاق را هم جارى كند طلاق بصورت رجعى واقعى مى شود البته بشرطيكه شرائط طلاق رجعى جمع باشد و گرنه طلاقيكه داده طلاق بائن مى شود.

مساءله 5 - جايز است انشاء بدل را خود زن انشاء طلاق را خود مرد انجام دهد و هم جائز است ديگرى را وكيل كنند و هم باختلاف عمل كنند يعنى يكى از آندو خودش و ديگرى وكيلش انجام دهد، و هم جائز است اينكه هر دو يكى را براى هر دو كار وكيل بگيرند تا از ناحيه زن انشاء بذل و از ناحيه مرد انشاء طلاق كند، بلكه ظاهر اين است كه حتى هر يك از زن و شوهر مى تواند طرف ديگر را در كار خود وكيل كند در نتيجه آنطرف نسبت بكار مربوط به خودش اصيل و نسبت بكار طرف مقابلش وكيل باشد.

مساءله 6 - براى شوهر صحيح است اينكه وكيل بگيرد كه همه كارهاى مربوط بخلع را انجام دهد يعنى با همسر او درباره شرط عوض و اينكه آن عوض چه مبلغ باشد گفتگو كند و سپس عوض را از او دريافت نموده آنگاه صيغه طلاق را جارى سازد همچنانكه براى زن صحيح است اينكه وكيل بگيرد تا با شوهر او درباره طلاقش صحبت نموده عوض را معين كند و پس از تعيين آنرا تحويل شوهر دهد و طلاقش بگيرد.

مساءله 7 - اگر خلع به مباشرت خود زن و شوهر صورت گيرد يا اين است كه زن ابتداء مى كند و مى گويد: ((بذلت لك ما عليك من المهر لتطلقنى - فلان چيز را كه ملك من است بتو بخشيدم تا مرا طلاق دهى )) و مرد بلافاصله و فورى مى گويد: ((انت طالق على ما بذلت - تو طالقى در برابر بذلى كه كردى )) و يا ((انت مختلعه على ما بذلت - تو مختلعه اى در برابر عطائى كه دادى ))، و يا اين است كه مرد ابتدا مى كند و مى گويد: ((انت طالق بكذا - تو در عوض ‍ بذلى كه كردى طالقى )) و يا ((انت مختعله على كذا - تو بر اساس فلان عطايت مختعله اى )) و زن فورا مى گويد: ((قبلت - پذيرفتم )). و اما اگر زن و شوهر مباشر در اين كار نباشند بلكه وكيلشان بخواهد كار را انجام بدهد وكيل زن بوكيل شوهر رو مى كند و مى گويد: ((عن قبل موكلتى فلانه بذلت لموكلك ما عليه من المهر - از قبل موكله خودم فلان خانم بذل كردم موكل تو فلان آقا آن مهرى را كه از او طلب دارد)) و يا بگويد: ((روجه موكلى طالق على ما بذلت - زوجه موكل من بر اساس بذلى كه كرده طالق است )) و بهمين مقياس است ساير صورتيكه تصور شود، لكن ترك احتياطيكه قبلا گفتيم كه جمع بين دو صيغه باشد سزاوار نيست بلكه نبايد ترك شود.


253

مساءله 8 - اگر زن در برابر عوض معينى از شوهر تقاضاى طلاق كند و بگويد مرا در مقابل فلان مبلغ طلاق يا خلع بده ، و مرد در پاسخ بگويد: ((انت طالق )) و يا ((انت مختعله بكذا)) آيا با اين تقاضا و پاسخ طلاق يا خلع واقع مى شود يا نه ؟ محل اشكال است بنابراين احتياط ترك نشود باينكه زن بعد از كلام مرد بگويد: ((قبلت )).

مساءله 9 - در تحقق خلع دادن فداء بعنوان عوض از طلاق شرط است و در فداء جائز است هر چيزى داده شود كه داراى مالكيت باشد چه عين باشد و چه دين و چه منفعت ، چه اندك باشد و چه بسيار هر چند بيشتر از مهرى باشد كه در عقد نكاح معين شده باشد، حال اگر آن فداء عين مالى حاضر باشد مشاهده آن كافى است و اگر مالى باشد كلى در ذمه و يا مالى معين ولى غائب بايد جنس و وصف و مقدار آنرا مشخص كند بلكه بعيد نيست كه امر فداء وسيع تر از اين باشد، يعنى مثلا چيزى در صندوق بسته اى باشد كه بعدا مقدارش مشخص و معلوم مى شود مثل اينكه زن بگويد تو مرا طلاق بده من هر چه در اين صندوق است بتو مى دهم البته به شرطيكه مرد يقين داشته باشد باينكه چيز مالكيت دارى در صندوق هست ، و همچنين صحيح است فداء را مهريه اى قرار دهد كه زن در ذمه مرد دارد و از او طلبكار است هر چند كه فعلا ندانند چه قدر است بلكه در مثل فداء بنابر اقوى علم قبلى هم نباشد صحيح است مثل اينكه زن مقدارى مال و يا مهر از شوهر طلب دارد و هنوز حساب نرسيده اند تا بداننند چه مبلغ است ، و اين نيز صحيح است كه فداء را شير دادن كودكشان قرار دهند البته با تعيين مدت (مثل اينكه زن بگويد مرا طلاق بده من يكسال كودك تو را شير مى دهم ) و بعيد نيست در تعيين مدت تاريخى نظير رسيده ميوه باغ يا برگشتن حاجيان نيز صحيح باشد، و در صورتيكه فداء را كلى در ذمه قرار دادند (مثلا زن بشوهر گفت مرا طلاق بده و من در مقابل يك خروار گندم بتو مى دهم ) هم جائز است آنرا نقد و بدون مدت قرار دهند و هم نسيه و با مدت ، و اگر با مدت قرار دادند بايد تاريخ پرداخت آن مثل آنچه در بالا گفته شد معين شود.

مساءله 10 - فداء دادن هم از ناحيه زن صحيح است و هم از سوى وكيلش باين معنا كه وكيل زن از طرف او و از مال معينى از او و يا مالى در ذمه او به شوهر او بدهد و طلاقش را بگيرد، حال آيا اين نيز صحيح است كه ضامن فداء آنرا با اذن زن در ذمه خود بگيرد نه در ذمه زن و پس از پرداخت آن به مرد آنرا از زن مطالبه كند باينكه زن به شخصى بگويد: ((از شوهر من تقاضا كن مرا طلاق دهد و در مقابل هزار تومان مثلا از تو بگيرد و وقتى پول را باو دادى و طلاقم را گرفتى آنرا از من بگيرى )) آنشخص هم همان كند كه او تقاضا كرده بود و شوهر او بر اين قرار زن خود را طلاق دهد آيا خلع صحيح است يا نه ؟ دو وجه بلكه دو قول است كه قول دوم خالى از رجحان نيست و خلع باطل است ، همچنانكه صحيح نيست اينكه متبرعى فداء خلع را بذمه خود بگيرد و بعد از پرداخت آن هم از زن مطالبه نكند، پس اگر زنى به شوهرش بگويد مرا در مقابل خانه فلانى يا در مقابل هزار تومان در ذمه فلانى طلاق بده و او هم بر اين قرار طلاق بدهد آن خلع صحيح نيست ، طلاقش هم نه رجعى است نه غير آن هر چند كه آن شخص قرارداد زن و شوهر نسبت بخانه و پول خود را قبول كند، مگر آنكه مرد بعد از خواندن صيغه خلع (كه گفتيم هيچ اثرى ندارد) صيغه طلاق را هم جارى ساخته باشد و يا همان خلع را با صيغه طلاق انجام داده باشد (كه اگر چنين كرده باشد زن خود را بدون گرفتن فداء از او طلاق داده و چيزى از او طلبكار نمى شود).


254

مساءله 11 - اگر پدر زن بدامادش بگويد: ((دخترم را طلاق بده در عوض ذمه ات از مهريه او برى باشد)) و زن هم بالغه و رشيده باشد داماد هم طلاق بدهد طلاق صحيح است اگر همه شرائط و شرطيكه در مساءله قبل بيان شد (يعنى لفظ طلاق را بكار برده باشد) داشته باشد بعنوان طلاق رجعى محسوب مى گردد نه بعنوان خلع ، در نتيجه نه ذمه پدرش مشغول بآن مبلغ است ، بله زن مى تواند شخصا و بميل خود ذمه شوهر را برى كند لكن باز طلاقيكه داده شده خلع نمى شود.

مساءله 12 - اگر مال ديگران و يا مالى كه براى مسلمان ماليت ندارد نظير شراب را فداء قرار دهند با علم به اينكه شراب ماليت ندارد آن فداء و بذل باطل است و در نتيجه خلع نيز باطل مى شود و طلاقيكه واقع شده (البته بشرطيكه صيغه طلاق هم بر صيغه خلع اضافه شده باشد) طلاق رجعى است و در صورتى كه از روى جهل مال ديگران را فداء قرار داده باشند مشهور گفته اند خلع صحيح است و زن ضامن است مثل آن مال يا قيمت آنرا بشوهر بدهد لكن اين فتوى محل تامل است .

مساءله 13 - در خلع بنابر احتياط شرط است اينكه كراهت زن از همسريش با مرد شديد باشد و صرف بى ميلى كافى نيست بلكه بايد بحدى باشد كه بيم آن رود كه از نظر گفتار و كردار و غيره از طاغت خدا بيرون گشته گرفتار معصيت شود.

مساءله 14 - على الظاهر فرقى نيست بين اينكه آن كراهت شديد كه شرط در صحت خلع است ذاتى و ناشى از خصوصيات شوهر از قبيل زشتى صورت و قبح منظر و تندخوئى و فقر و امثال اينها باشد و يا ناشى از پاره اى عوارض ‍ از قبيل داشتن زنان متعدد يا اداء نكردن حقوق واجبه يا مستحبه زن باشد، بله اگر كراهت زن و اينكه طالب جدائى از شوهر شده بخاطر اين باشد كه شوهر او را آزار مى دهد ناسزا باو مى گويد و يا كتك مى زند (و يا نظر اطرافيان خود وى را خوار مى دارد و تحقير مى كند) و از اين جهت زن مى خواهد خود را خلاص كند بناچار حاضر مى شود مقدارى پول باو بدهد تا او را طلاقش دهد اگر شوهر طلاقش بدهد اين طلاق خلع نيست و آنچه مرد از همسرش مى گيرد بر او حرام است اما طلاقش بعنوان طلاق رجعى صحيح است بشرطيكه در اجراء صيغه بعد از صيغه خلع صيغه طلاق را هم جارى كرده باشد.

مساءله 15 - اگر با اينكه زن كراهت ندارد و با اينكه اخلاق هر دو سازگار است او را طلاق بدهد در مقابل گرفتن عوض ‍ اين طلاق خلع نيست و شوهر مالك آن عوض نمى شود لكن طلاقش با همان شرطيكه گذشت صحيح است اگر از مورد رجعى باشد طلاقش رجعى است والا بائن است .

مساءله 16 - طلاق خلع بائن است يعنى در ايام عده رجوع در آن نيست لكن خصوص اين طلاق بائن فرضى با طلاقهاى بائن ديگر دارد و آن اين است كه اگر زن در بذل خود رجوع كند البته مادامى كه در عده است چنين حقى دارد يعنى مى تواند بگويد من آن مالى را كه راضى شدم بدهم نمى دهم آنوقت شوهر هم مى تواند رجوع نموده طلاق را باطل كند.

مساءله 17 - على الظاهر جواز رجوع زن مشروط بر يان استكه شوهر نيز برايش رجوع ممكن و جائز باشد پس در جائيكه شوهر شرعا نمى تواند رجوع كند زن نيز نمى تواند بآنچه كه بذل كرده رجوع نمايد مثل اينكه طلاق خلعى كه واقع شده طلاق نوبت سوم باشد و يا طلاق زن يائسه و سا غير مدخول بها باشد كه در اينگونه موارد زن نمى تواند آنچه را داده پس بگيرد زيرا مرد نمى تواند طلاق خود را پس بگيرد بلكه بعيد نيست بگوئيم وقتى رجوع زن بشود، پس اگر زن پيش خودش و بدون اطلاع شوهر رجوع به بذل كند و داده خود را لفظا پس بگيرد و به شوهر اطلاع ندهد تا زمانيكه عده تمام شود رجوع زن به بذل هيچ اثرى ندارد.


255

مساءله 18 - مبارات قسمى از طلاق است و همه مشروطيكه در سابق براى طلاق ذكر كرديم در مبارات نيز معتبر است همچنانكه در آن معتبر است آن دو شرطيكه در خلع معتبر بود يكى وجود كراهت و ديگر وجود فريه ، پس در حقيقت مبارات نيز مانند خلع طلاقى است در عوض آنچه زن بشوهر بذل مى كند و صيغه آن همان صيغه طلاق است باينكه شوهر وقتى زن چيزى باو داد تا طلاقش بدهد بوى بگويد: ((انت طالق على ما بذلت - تو در ازاء بذليكه كردى طالقى )) و بفرضيكه كلمه ((بارءتك )) را هم بر كلمه ((انت طالق )) اضافه كند باز جدائى با صيغه طالق صورت مى گيرد و بهمين جهت با كلمه ((بارءتك )) به تنها جدائى حاصل نمى شود.

مساءله 19 - مبارات از چند جهت با خلع تفاوت دارد:

1 - اينكه مبارات مترتب بر كراهت هر دو طرف نسبت بديگرى است شوهر از زن بدش آيد و زن از شوهرش بخلاف خلع كه مترتب است بر كراهت زن از شوهر.

2 - اينكه در مبارات معبر است اينكه فداء بيشتر از مهر تعيين شده نباشد بلكه نزديكتر به احتياط آنستكه كمتر از آن باشد بخلاف خلع كه در آن تعيين شده نباشد بلكه نزديكتر به احتياط آنستكه كمتر از آن باشد بخلاف خلع كه در آن اين قيد نيست بهر مقدار كه طرفين راضى باشند صحيح است .

3 - اينكه مبارات با صيغه اى از خود آن ماده نظير ((بارءتك )) واقع نمى شود و اگر هم آنرا بگويد و هم صيغه طلاق را، جدائى تنها با صيغه طلاق حاصل مى شود، بخلاف خلع كه صيغه اش بلفظ خود خلع است و احتياط در آنستكه بين آن صيغه و صيغه طلاق جمع شود يعنى هر دو را بكار ببرند همچنانكه گذشت .

مساءله 20 - طلاق مبارات (مانند خلع ) طلاق بائن است و شوهر نمى تواند در ايام عده رجوع كند مگر آنكه زن به فديه خود رجوع نمايد كه اگر قبل از تمام شدن عده باشد مرد هم مى تواند رجوع نموده دست از طلاق بردارد.


256

ظهار

ظهار در جاهليت عرب نوعى طلاق بوده و بعقيده آن مردم حرمت ابدى مى آورده لكن شارع اسلام حكم آنرا تغيير داد و آن را مايه حرمتى دانست كه با دادن كفاره از بين مى رود و تفضيل آن مى آيد.

مساءله 1 - صيغه ظهار اين است كه مردى زن خود مخاطب قرار داده بگويد ((انت على كظهر امى - تو براى من مانند پشت مادرم هستى )) و بجاى كلمه (انت ) بآن زن اشاره نموده بگويد: ((هذه على ... - يعنى اين زن بر من مثل پشت مادرم است )) و يا بگويد: ((زوجتى على ... - همسرم ...)) و يا بگويد ((فلانه على ... - يعنى فلان خانم ...)) و جائز است بجاى كلمه ((على )) بگويد: ((منى - از من )) و يا ((عندى )) و يا ((لدى )) (يعنى همسر من نزد من چون پشت مادرم است ) و بلكه على الظاهر آوردن كلمه ((على )) و غيره اصلا لازم نيست و كافى است بگويد ((انت كظهر امى - تو مانند پشت مادرم هستى )) حال اگر همسر خود را بجاى ديگر بدن مادر تشبيه كند مثلا بگويد تو چون مادرم يا دست مادرم يا شكم مادرم هستى آيا ظهار واقع مى شود يا نه ؟ دو قول است احتياط در اين است كه بگوئيم واقع مى شود، و اما اگر بگويد: ((انت كامى - تو مثل مادرم هستى )) و يا بگويد: ((انت امى - تو مادر منى )) و منظورش تحريم باشد نه اينكه بخواهد علو مقام و منزلت او را برساند و يا بخواهد از سن زياد او خبر دهد يا مقصد ديگرى را افاده كند ظهار واقع نمى شود هر چند كه نزديكتر باحتياط آنستكه بگوئيم واقع مى شود بلكه لين احتياط ترك نشود.

مساءله 2 - اگر شوهر همسر خود را تشبيه كند به يكى ديگر از محارم نسبى خود غير مادر نظير خواهر و دختر در صورتيكه كلمه ((ظهر - پشت )) را بياورد و مثلا بگويد ((انت على كظهر اختى - تو بر من چون پشت خواهرم هستى )) بنابر اقوى ظهار واقع مى شود، و اما بدون اين كلمه مثل اينكه بگويد ((انت كاختى - تو چون خواهر منى )) و يا ((كراس اختى - چون سر خواهر منى )) تحقيق ظهار مشكل است .

مساءله 3 - ظهارى باعث حرمت است كه از طرف مرد صورت بگيرد بنابراين اگر زن ظهار كند و بشوهر خود بگويد ((انت على كظهرا ابى - تو بر من چون پشت پدر منى )) و يا بگويد ((انت على كظهر اخى - تو بر من همچون پشت برادرم هستى )) هيچ اثرى ندارد.

مساءله 4 - در ظهار شرط است كه وقوعش در حضور و شاهد عادل باشد و آن دو شاهد ظهار او را بشنوند همچنانكه اين شرط در طلاق نيز معتبر است ، و شرط ديگر ظهار اين استكه ظهار كننده بالغ و عاقل باشد و باختيار و قصد ظهار كرده باشد بنابراين ظهار از كودك نابالغ و از ديوانه و از كسى كه مجبورش كرده اند و از ساهى و از روى شوخى و از مست واقع نمى شود (يعنى ظهار اين چند طائفه لغو و بى اثر است ) و كسى هم كه در حال غضب ظهار كند ظهارش لغو است ، حال چه اينكه غضب بحدى باشد كه مرد را بى اختيار كند و بدون قصد ظهار كند يا باين حد نباشد كه بنابر اقوى اين مقدار غضب نيز ظهار را بى اعتبار مى كند، و در زنيكه ظهار مى شود شرط است كه در حال حيض و نفاس نباشد و در طهرى باشد كه در آن با وى جماع نشده باشد بهمان تفضيلى كه در طلاق گفته شد، حال آيا اين نيز شرط است كه زن مدخول بها باشد يا نه ؟ صحيح تر آنستكه بگوئيم شرط است .


257

مساءله 5 - اقوى آنستكه دائمى بودن زن شرط نيست بلكه ظهار در زن انقطاعى نيز واقع مى شود.

مساءله 6 - ظهار دو قسم است : يكى مشروط و ديگرى مطلق و بى شرط، مشروط آنستكه ظهار زن را مشروط بشرطى كند (مثلا بگويد در اين مطلب كه گفتم اگر حق با من نباشد پشت تو چون پشت مادرم باشد) و جائز است در ظهار مشروط شرط آن را وطى قرار دهد و بگويد (اگر من تو را بار ديگر وطى كنم پشتت چون پشت مادرم باشد.)

مساءله 7 - هر گاه ظهار با شرائطش محقق شود اگر مطلق و بدون شرط باشد زن ظهار شده بر مرديكه ظهار كرده حرام مى شود، و حلال نمى شود مگر بعد از آنكه كفاره ظهار را بدهد همينكه كفاره داد وطى آن زن بر وى حلال مى شود و كفاره اى ديگر بعد از وطى او واجب نيست و اما قبل از دادن كفاره او را وطى كند واجب است دو كفاره بدهد و اشبه آنستكه قبل از دادن كفاره و ساير كام گيريها غير از وطى حرام نيست ، و اما اگر ظهار مشروط باشد مادامى كه آن شرط محقق نشده وطى آن زن حرام نمى شود، وقتى حرام مى شود كه آن شرط موجود شود، و اگر شرطيكه براى ظهار خود آورده وطى آنزن باشد وطى اولين بار زن حرام نمى شود و اگر او را وطى كند كفاره بعهده او نمى آيد (باعث مى شود كه وطى هاى بعد حرام شود و وقتى حلال مى شود كه كفاره را داده باشد).

مساءله 8 - اگر زنى را كه ظهار كرده طلاق رجعى دهد و در عده رجوع كند حكم ظهار از بين نمى رود يعنى وطى او حلال نمى شود مگر بعد از دادن كفاره بخلاف اينكه بعد از تمام شدن عده دوباره با او ازدواج كند و يا طلاقيكه داده بود طلاق بائن باشد و اگر در حال عده او را يعنى مطلقه بائنه را دوباره عقد كند حكم ظهار ساقط مى شود.

مساءله 9 - كفاره ظهار يكى از سه چيز است :

1 - آزاد كردن يك برده .

2 - در صورت عجز از آن روزه دو ماه پى در پى .

3 - اگر از اين نيز عاجز باشد طعام شصت مسكين .

مساءله 10 - زنيكه ظهار شده و از وطى محروم گشته اگر بر اين محروميت صبر كند كه اعتراضى نيست و اگر صبر نكند شكايت نزد حاكم شرعى مى برد و حاكم شوهر را احضار نموده او را مخير مى كند بين اينكه كفاره را بدهد تا بتواند حق زن را اداء نمايد و بين اينكه او را طلاق دهد، اگر مرد يكى از اين دو پيشنهاد را پذيرفت كه هيچ و گرنه حاكم از تاريخ رسيدن شكايت زن تا سه ماه باو مهلت مى دهد اگر اين مدت تمام شود و يكى از آن دو پيشنهاد را عملى نسازد او را حبس مى كند و از نظر غذا و آب بر او سخت مى گيرد تا يكى از آندو را انتخاب كند، لكن حاكم نمى تواند او را بر انتخاب اجبار كند و نه آزادش سازد.


258

ايلاء - لعان

كتاب ايلاء

ايلاء بمعناى سوگند بر ترك وطى همسر دائمى است همسريكه مدخول بها باشد حال چه اينكه قسم ياد كند بر اينكه تا ابد او را وطى نكند و يا تا مدتى بيش از چهار ماه و منظورش از اين سوگند صدمه زدن بهمسرش باشد، پس اگر يكى از اين قيدهائيكه گفتيم نباشد ايلاء محقق نمى شود هر چند كه سوگند منعقد مى گردد و اگر شرائط سوگند جمع باشد آثار سوگند بر آن مترتب مى شود.

مساءله 1 - ايلاء مانند همه سوگندهاى ديگر جز با نام مبارك الله تبارك و تعالى و يا نامهاى ديگرى واقع نمى شود و در اين نامها عربيت شرط نيست ، و نيز تصريح باينكه جماع در جلو زن را ترك كند معتبر نيست بلكه آنچه لازم است اين استكه چيزى كه از نظر عرف اين معنا را افاده كند كه او قسم خورده است بر ترك اين عمل ، بالفظى كه ظهور در اين معنا داشته باشد مثل اينكه بگويد ((و الله ديگر تو را وطى نمى كنم )) و يا ((با تو جماع نمى كنم )) و يا ((با تو تماس ‍ نمى گيرم )) بلكه حتى اگر بگويد ((و الله يك متكا يا بالش سر من و تو را جمع نخواهد كرد)) البته در صورتيكه منظورش كنايه از جماع باشد نه صرف هم خوابى .

مساءله 2 - هر گاه ايلاء با شرائطى كه دارد محقق شد اگر زن بر محروميت از جماع صبر كند كه حرفى نيست و گرنه مى تواند شكايت نزد حاكم ببرد حاكم شوهرش را احضار نموده چهارماه باو مهلت مى دهد اگر از سوگندش برگشت و در اين مدت با او جماع كرد كه هيچ و گرنه او را بر انتخاب يكى از دو كار مجبور مى كند، يا رجوع از قسم و جماع كردن و يا طلاق ، و اگر يكى از اين دو كار را انتخاب كرد كه هيچ و گرنه او را زندانى مى كند و در آب و غذا بر او سخت مى گيرد تا يكى را انتخاب كند لكن حق ندارد بر يكى معين از آندو كار مجبورش سازد.

مساءله 3 - اقوى آنستكه مبدء چهار ماهيكه گفتيم حاكم به او مهلت مى دهد و سپس بر انتخاب يكى از دو كار مجبورش ‍ مى سازد آنروزى است كه شكايت زن بحاكم رسيده است .

مساءله 4 - اثر ايلاء با طلاق بائن از بين مى رود هر چند كه در بين عده او را دوباره عقد كند بخلاف طلاق رجعى كه هر چند باعث مى شود زن حق جماع نداشته باشد و نتواند آنرا از شوهر مطالبه كند و نيز نتواند شكايت نزد حاكم ببرد، لكن طلاق رجعى حكم ايلاء را از بين نمى برد مگر بعد از انقضاء عده طلاق ، پس اگر در بين عده مرد رجوع كند حكم اول دوباره بر مى گردد يعنى زن حق مطالبه و مرافعه بحاكم را پيدا مى كند.

مساءله 5 - اگر بعد از ايلاء مرد همسرش را وطى كند كفاره بعهده اش مى آيد حال چه اينكه در آن چهار ماه مهلت باشد و چه بعد از آن و چه قبل از آن ، براى اينكه در هر حال سوگند خود را شكسته است هر چند كه شكستن خصوص اين سوگند حرام نبوده بلكه بعد از انقضاء مدت مهلت و مطالبه زن و دستور حاكم واجب تخييرى بوده است ، و اين سوگند با سوگندهاى ديگر اين تفاوت را دارد همچنانكه تفاوتى ديگر هم دارد و آن اين است كه آنچه در سوگندهاى ديگر معتبر است كه بايد متعلق آن مباح و فعل و تركش مساوى و يا فعلش از نظر دينى با دنيائى راجح باشد در اين سوگند معتبر نيست .

كتاب لعان 

لعان مباهله مخصوص بين زن و شوهر است و اثرش يا نفى حد است يا نفى فرزند.


259

مساءله 1 - لعان در دو مورد مشروع است :

اول جائيكه شوهر بر همسر خود نسبت زنا بدهد، دوم در مورديكه فرزندى كه در بستر زناشوئى او متولد شده را از خود نفى كند و بگويد: اين بچه از من نيست در حاليكه ممكن است از او باشد.

مساءله 2 - براى شوهر جائز نيست به صرف شك و حتى با ظن غالب و به خاطر پاره اى حركات مشكوك نسبت زنا به همسر خود بدهد بلكه حتى با شياع و افتادن قضيه بر سرزبانها هم جائز نيست ، و نيز صرف اينكه فردى موثق خبر بياورد نمى تواند چنين نسبتى به او بدهد مگر در صورتيكه برايش يقين حاصل شود، لكن در همين صورت هم اگر زن نسبت او را تصديق نكند حاكم نسبتش را نمى پذيرد مگر اينكه او شاهد بياورد، بلكه در چنين وضعى اگر چنين نسبتى به او بدهد و زن تقاضا كند كه حد قذف بر او جارى كنند حد بر او جارى مى شود، مگر آنكه لعان با شرائطى كه بعدا ذكر مى كنيم صورت بگيرد كه اگر گرفت حد از او برداشته مى شود.

مساءله 3 - شرط است در ثبوت لهان بخاطر قذف اينكه مرد ادعاى مشاهده كند (يعنى بگويد با چشم خود ديدم كه زنا مى دهد) پس اگر ادعاى مشاهده نكند و يا بخاطر اينكه نابيناست نتواند ادعاى مشاهده كند نمى تواند با لعان حد قذف را از خود بردارد بلكه در هر صورت حد بر او جارى مى شود، شرط ديگر لعان نداشتن شاهد است زيرا اگر مرد شاهد بياورد حد قذف را از خود دفع مى كند و ديگر نوبت به لعان نمى رسد.

مساءله 4 - شرط است در لعان اينكه زن مورد اتهام همسر دائمى او باشد، پس در نسبت دادن زنا به زن بيگانه نمى تواند بطريق لعان حد را از خود بردارد بلكه در صورتيكه شاهد نياورد بايد حد بخورد، و همچنين در زوجه منقطعه كه بنابر اقوى لعان جريان ندارد، شرط ديگر اينكه زن مدخول بها باشد و گرنه نمى تواند با لعان خود را از حد قذف خلاص ‍ كند، شرط ديگر اينكه زن معروف به زنا نباشد كه اگر معروف باشد لعان نيست بلكه حد قذف هم نيست تا بخواهد با لعان خود را از آن خلاص كند تنها او را تعريز مى كنند مگر آنكه با آوردن شاهد خود را تبرئه نمايد، بله اگر زن زناى علنى مى دهد بعيد نيست كه پاى تعزير هم به ميان نيايد، و نيز در لعان شرط است كه زن كامل و سالم از كرى و لالى باشد و گرنه جاى لعان نيست .

مساءله 5 - در جائيكه احتمال برود فرزند متولد در بستر كسى فرزند واقعى او باشد براى او جائز نيست او را از خود نفى كند و بگويد اين بچه از من نيست ، و امكان ملحق كردن فرزند به مرد به اين است كه اولا با مادرش جماع كرده باشد و يا منى خود را در فرج او و يا در اطراف فرج او ريخته باشد بطوريكه احتمال برود كه رحم آن را بخود جذب كرده است ، و در ثانى از تاريخ جماع و ريختن منى در اطراف فرج تا زمان تولد كودك حداقل شش ماه و يا بيشتر فاصله شده باشد و از بالاترى مدت حمل هم نگذشته باشد، در غير اينصورت مرد نمى تواند فرزند را از خود نفى كند حتى در مورديكه ثابت شود مردى اجنبى با آن زن فجور (16) كرده تا چه رسد بمرديكه صرف اتهام در بين باشد بلكه بر مرد واجب است اقرار كند به اينكه كودك متولد شده فرزند خود او هست ، بله اگر يقين دارد به اينكه پيدايش كودك از نطفه او نيست چون يقين دارد بر اينكه شرائط لحوق او به وى مختل است (مثلا خود او خواجه است ) و مى داند اگر نفى نكند بحسب ظاهر شرع ملحق به او خواهد شد واجب است آن را نفى كند تا كودك ملحق به او نشود و بيگانه اى به دودمان وى نپيوند تا در مسئله ارث و نكاح و نظر كردن به محارم و غيره محذورى پيش نيايد.


260

مساءله 6 - اگر فرزندى كودكى كه در بستر او متولد شده را نفى كند اگر مى داند كه بمادر او دخول كرده است آنهم دخولى كه تكون كودك از نطفه وى را ممكن و محتمل بسازد و يا قبلا اقرار به چنين دخولى داشته و با اين حال فرزندى او را از خود نفى مى كند در محكمه نفى او مسموع نيست و آن فرزند بخاطر نفى او از او منتفى نمى شود نه بطريق لعان و غير آن ، و اما اگر علم به دخول ندارد و قبلا هم اقرار به دخول نكرده و فعلا آن را نفى مى كند چه اينكه در نفى خود علت را ذكر نكند مثل اينكه بگويد: ((اين كودك فرزند من نيست )) و چه اينكه علت را ذكر كند مثل اينكه بگويد: ((اين كودرك از من نيست زيرا من اصلا به مادر او دخول نكرده ام )) و چه اينكه منكر دخولى باشد كه تكون كودك از نطفه او را ممكن سازد، در تمام اين چند صورت هر چند كه فرزند بر صرف نفى او از او منتفى نمى شود لكن مى تواند بطريق لعان او را از خود نفى كند، البته مشروعيت لعان در زمانى است كه دخول ثابت شده باشد و گرنه بهيچ وجه مشروع نيست .

مساءله 7 - تنها در زمانى لعان مشروع است كه زن به عقد دائمى در حباله مرد باشد، و اما فرزنديكه زن منقطعه بياورد نفى او احتياج به لعان ندارد و همينكه شوهر بگويد اين فرزند از من نيست بدون لعان از او منتفى مى شود هر چند اگر (بينه و بين الله ) علم به نفى آن ندارد جائز نيست او را نفى كند، و اگر بداند كه با مادر او دخول كرده و يا نطفه اش را در اطراف فرج او ريخته بطوريكه احتمال مى دهد و ممكن هست كه رحم آن نطفه را جذب كرده و فرزند خود او باشد و يا قبلا اقرار به يكى از اين دو جريان كرده و با اين حال اكنون آن را نفى مى كند، با نفى او فرزند از او منتفى نمى شود و به فرضى هم كه در محكمه او را نفى كند قولش مسموع نيست همانطور كه در زن دائمه مسموع نبود.

مساءله 8 - در مشروعيت لعان براى نفى فرزند فرقى نيست بين اينكه فرزند در شكم مادر باشد يا بدنيا آمده باشد.

مساءله 9 - مسلم است كه اگر فرزندى از شوهر او منتفى شد معنايش از نيست كه آن زن زنا داده است زيرا احتمال وطى به شبهه و احتمالات ديگر بين هست ، پس اگر مردى يقين داشته باشد به اينكه فرزندى كه همسرش آورده فرزند او نيست گر چه جائز و بلكه واجب است او را از خود نفى كند لكن جائز نيست نسبت زنا به همسرش بدهد و بگويد اين فرزند از زنا متولد شده است .

مساءله 10 - اگر مردى اقرار كند كه فرزند از او هست و سپس آن را انكار كند انكارش مسموع نيست چه اينكه انكار قبليش صريح بوده باشد و يا بطور كنايه ، مثل اينكه وقتى مژده برايش برده اند كه خداى تعالى فرزندى به تو عطا كرده و اميد است مولود مباركى برايت باشد او در مقابل بگويد آمين يا انشاء الله تعالى ، بلكه بعضى از فقها فرموده اند همينكه شوهر در حين ولادت كودك حاضر باشد و يا اينكه محذورى در بين نبوده او را از خود نفى نكرده باشد خود نوعى اقرار است كه در نتيجه بعدها نمى تواند آن كودك را انكار كند بلكه اين فتوى به مشهور هم نسبت داده شد لكن اقوى خلاف آنست .

مساءله 11 - لعان جز در محضر حاكم شرع واقع نمى شود و احتياط آنست كه بگوئيم حتى در محضر كسى كه حاكم شرع او را براى اين كار نصب كرده واقع نشود، و طريقه انجام لعان اين است كه ابتداء مرد بعد از آنكه نسبت زنا به زن خود داد و يا فرزندى را كه آورده از خودش نفى كرده چهار بار بگويد: ((اشهد بالله - كه من در آنچه گفتم يعنى نسبت زنا به او دادم و يا فرزند را از خود نفى كردم )) ((لمن الصادقين - يعنى هر آينه از راستگويانم )) بعد از اين كه چهار بار يك بار هم بگويد: ((لعنه الله على ان كنت من الكاذبين - يعنى لعنت خدا بر من اگر از دروغگويان باشم ))، بعد از آنكه كار مرد پايان يافت زن چهار بار بگويد: ((اشهد بالله انه لمن الكاذبين - يعنى بخدا شهادت مى دهم كه شوهرم در سخنش كه نسبت زنا به من داد و يا نفى فرزندى كرد از دروغگويان است )) و سپس بگويد: ((غضب الله على ان كان من الصادقين - يعنى غضب خدا بر من باد اگر او از راستگويان باشد)).


261

مساءله 12 - واجب است شهادت و لعن بهمان وجهى كه بيان كرديم اداء شود، پس اگر مرد و يا زن بگويد سوگند مى خورم و يا شهادت مى دهم و يا بگويند ما شاهديم و لفظ جلاله را عوض كنند و اسامى ديگر خداوند از قبيل رحمان و خالق بشر و امثال اينها را بكار ببرند، و يا مرد بگويد: ((انى صادق - من صادقم )) يا بگويد: ((انى لصادق - هر آينه من صادقم )) يا بدون حرف لام بگويد: ((انى من الصادقين - من از صادقينم ))، و يا زن بگويد: ((انه لكاذب - او هر آينه درغگو است )) و يا بگويد: ((انه من الكاذبين - او از دروغگويان است ))، لعان واقع نمى شود، و همچنين است اگر مرد لعنت را با غضب و زن غضب را با لعنت عوض كند.

مساءله 13 - واجب است اينكه هر يك از زن و مرد بعد از فرمان حاكم به آنان كار خود را آغاز كنند و انجام دهند چون بدون دستور حاكم لعان واقع نمى شود.

مساءله 14 - واجب است صيغه لعان با عربى صحيح خوانده شود و اگر كسى قادر بر عربى صحيح نباشد بهر مقداريكه مى تواند به عربى اداء كند و اگر بهيچ وجه برايش ميسور و ممكن نيست آن وقت مى تواند بزبان غير عربى جارى بسازد.

مساءله 15 - واجب است زن و مرد هنگام خواندن پنج صيغه لعان بايستند، حال آيا معتبر است كه هر دو در حال تلفظ هر يك از آن دو ايستاده باشند و يا كافى است هر يك در نوبت خواندن خودش بايستد؟ نزديكتر به احتياط آنست كه هر دو در هر حال ايستاده باشند بلكه اين فتوى خالى از قوت نيست .

مساءله 16 - وقتى لعان با همه شرائطى كه دارد واقع بشود احكامى بر آن مترتب مى شود: اول اينكه عقد نكاحى كه بين زن و مرد برقرار بوده خود بخود فسخ مى شود و آن دو بهم نامحرم مى شوند، دوم اينكه آن زن براى هميشه بر آن مرد حرام مى شود يعنى حتى با عقد جديد هم ديگر نمى تواند با آن زن ازدواج كند و اين دو حكم در مطلق لعان ثابت است هم لعان در قذف از مرد ساقط مى گردد و با لعان زن حد زنا از خود او ساقط مى شود، در نتيجه اگر مردى نسبت زنا بهمسرش داد و سپس در محكمه با او ملاعنه كرد و سوگند خود را اداء نمود ولى زن از اداء آن نكول كرد مرد از حد قذف رها مى شود ولى زن بايد حد زنا بخورد چون لعان مرد بمنزله اقامه بينه بر اثبات زناى زن است ، چهارم اينكه فرزند تنها از آن مرد نفى مى شود نه از زن ، البته اين وقتى است كه هر دو ملاعنه را انجام دهند به اين معنا كه مرد فرزند را از خود نفى كند و زن ادعا كند كه از مرد است و سپس هر دو ملاعنه كرده باشند كه در اينصورت ديگر بين آن كودك و آن مرد توارثى نيست نه اين از آن ارث مى برد و نه آن از اين و همچنين بين آن كودك و منسوبين آن مرد مانند جد و جده و برادر خواهر پدرى او توارثى نيست و همچنين است عموها و عمه هاى آن مرد، بخلاف مادر و منسوبين بمادر حتى برادران پدر و مادرى او بحكم برادران مادرى او هستند و با او توارث دارند.

مساءله 17 - اگر مرد بعد از آنكه ملاعنه كرد تا فرزند را از خود نفى كند دوباره خود را تكذيب كند و بگويد اين فرزند من است ، اين اقرارش در مورد هر حكمى كه عليه اوست جارى مى شود اما در مورد هر حكمى كه بنفع اوست جارى نمى شود كه در نتيجه آن پسر از وى ارث مى برد ولى پدر از او و او از ارقاب او ارث نمى برد، و اين پسر بخاطر اقرار پدر از ارقاب پدرش هم ارث نمى برد.


262