فهرست عناوين فهرست آيات
تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة  كتاب المضاربة
محمد فاضل لنکراني
فهرست عناوين
     [تعريف المضاربة] 9
      [شرائط المضاربة] 13
      [مسائل المضاربة] 26
     يكون المديون العامل . 27
كتاب الشركة91
     [مسائل الشركة]93
     القول في القسمة115
     [مسائل المزارعة]139
     [مسائل المساقاة]169
     [تعريف الدين]189
     [مسائل الرهن]235
     [تعريف الحَجر]271
     [مسائل الضمان]357
     [القول في الحوالة]381
     [الوكالة]411
     [الإقرار]447
     [الـهـبـة]469

7

كتاب المضاربة


8

بسم الله الرحمن الرحيم

هذا شرح كتاب المضاربة وجملة من الكتب التي بعده من كتاب تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة للإمام الراحل الخميني قدّس سرّه الشريف ، وأنا الأقلّ الفاني محمّد الفاضل اللنكراني عفي عنه وعن والديه ، وكان الشروع ليلة ولادة الإمام الحادي عشر الحسن بن عليّ العسكري (عليهما السلام) والد وليّنا ومولانا صاحب العصر والزمان عجّل الله تعالى فرجه الشريف، بحقّه وحقّ آبائه الطاهرين المعصومين صلوات الله عليهم أجمعين ، ومن الله أستمدّ وأستعين لإتمام شرح الكتب التي لم تُشرح بعد إن شاء الله تعالى .

8 ربيع الثاني 1420 القمرية .


9

[تعريف المضاربة]

وتسمّى قراضاً ، وهي عقد واقع بين شخصين على أن يكون رأس المال في التجارة من أحدهما والعمل من الآخر ، ولو حصل ربح يكون بينهما . ولو جعل تمام الربح للمالك يُقال له : البضاعة ، وحيث إنّها عقد تحتاج إلى الإيجاب من المالك والقبول من العامل ، ويكفي في الإيجاب كلّ لفظ يفيد هذا المعنى بالظهور العرفي ، كقوله: «ضاربتك» أو «قارضتك» أو «عاملتك» على كذا ، وفي القبول : «قبلتُ» وشبهه1.

1 ـ وكلاهما أعني المضاربة والقراض من باب المفاعلة ، والأوّل لغة أهل العراق ، والثاني لغة أهل الحجاز ، وكأنّ المضاربة من الضرب في الأرض; لكون التجارة في تلك الأزمنة ملازمة غالباً للسفر، كقوله تعالى : ﴿وَإِذَا ضَرَبْتُمْ فِى الاَْرْضِ (1) ولابدّ في التوجيه ـ أي توجيه باب المفاعلة ـ إمّا أن يُقال بمنع دلالة باب المفاعلة على التقوّم الصدوري بشخصين ، كما يشعر به قوله تعالى : ﴿يُخَادِعُونَ اللهَ وَالَّذِينَ آمَنُوا وَمَا يَخْدَعُونَ إِلاَّ أَنفُسَهُمْ وَمَا يَشْعُرُونَ(2).

(1) سورة النساء : 4 / 101 .

(2) سورة البقرة : 2/9 .


10

وقد أورد المحقّق الاصفهاني في حاشية كفاية الاُصول في ذيل حديث لا ضرر ولا ضرار موارد كثيرة من الكتاب العزيز والاستعمالات العربية قد ذكر فيها صيغة المفاعلة(1) مع عدم الدلالة على ما ذكر ، فراجع .

أو يقال بدلالة باب المفاعلة على ذلك ابتداءً وبالأصل ، وتكون الآية نظير قوله تعالى : ﴿وَيَمْكُرُونَ وَيَمْكُرُ اللهُ وَاللهُ خَيْرُ الْمَاكِرِينَ(2) ، وعليه فالتسمية باسم المضاربة باعتبار كون المالك سبباً والعامل مباشراً، كما يظهر من صاحب العروة(3) ، وباسم القراض باعتبار قطع المالك حصّة من ماله ودفعه إلى العامل ليتّجر به ، وقطع العامل جزءاً من عمله لذلك وتخصيصه به .

ولعلّ السرّ في مشروعيّة المضاربة مع شدّة اهتمام الشارع بعدم تحقّق الربا ـ حتّى جعل مثل سيّدنا الاُستاذ الماتن (قدس سره) الحيل الشرعية في باب الربا غير مشروعة(4) ـ ومع اهتمامه أيضاً بعدم تحقّق الجهالة سيّما في العقود الماليّة; وهي متحقّقة في المضاربة لعدم تعيّن مقدار الربح بوجه ليعلم الكسر المشاع منه ، أنّ بناء النظام الإسلامي على حفظ اقتصاد المجتمع في جانب الشؤون الاعتبارية والأعمال الفرعية والتكاليف الشرعية ، وربما يوجد في المجتمع الإسلامي من لا يقدر على التجارة وتحصيل الربح مع وجود الإمكانات الماليّة له ، كما أنّه ربما يوجد من يقدر على التجارة ولكنّه لا يكون له رأس المال والإمكانات كذلك بوجه ، فغرض الشارع أن تصرف كلتا القدرتين في الشؤون الاقتصادية حتّى لا يكون للمجتمع الإسلامي

(1) نهاية الدراية في شرح الكفاية : 4/437 .

(2) سورة الأنفال : 8 / 30 .

(3) العروة الوثقى : 2/525 .

(4) تحرير الوسيلة : 1/512 ، كتاب البيع ، القول في الربا ، مسألة 6 .


11

افتقار إلى غيرهم ، خصوصاً مع ملاحظة أنّ الاقتصاد من أهمّ اُمور المجتمع ، ويتفرّع عليه اُمور كثيرة من المحاسن والمضارّ المتعدِّدة الفردية والاجتماعية ; ولذا نرى الأمر بإيتاء الزكاة عقيب الأمر بإقامة الصلاة في كثير من موارد الكتاب العزيز ، ولعلّه يكون مُشعراً بافتقار المجتمع إلى الاُمور العبادية والاقتصادية ، وإلاّ فالواجبات كثيرة ، وعطفها على الأمر بإقامة الصلاة ممكن، وظنّي أنّ تشريع المضاربة في الإسلام من أدلّة كماله وتمامه .

والظاهر أنّه ليس كالبيع والإجارة والنكاح والطلاق من العقود والإيقاعات الإمضائية ، غاية الأمر مع الاختلاف من حيث الشرائط ، بل هي أمرٌ تأسيسي لم يكن له سابقة في الملل الاُخرى وبين العقلاء ، كما لا يخفى .

ونظره إلى الدِّين والدُّنيا فراراً عن الربا ، كجعل المتعة فيه فراراً عن الزنا ، كما فصّلنا القول فيه في بحث نكاح المتعة المتقدّم في كتاب النكاح(1) .

ثمّ إنّه ذكر المحقّق الأردبيلي في كتاب زبدته المشتمل على آيات الأحكام ما يرجع إلى أنّ في المضاربة آيات ثلاث ; الاُولى : ﴿فَانتَشِرُوا فِى الاَْرْضِ وَابْتَغُوا مِنْ فَضْلِ اللهِ(2) . والثانية : ﴿وَإِذَا ضَرَبْتُمْ فِى الاَْرْضِ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَنْ تَقْصُرُوا مِنْ الصَّلاَةِ(3) ، والثالثة : ﴿وَآخَرُونَ يَضْرِبُونَ فِى الاَْرْضِ يَبْتَغُونَ مِنْ فَضْلِ اللهِ(4) ، ثمّ أورد على الاستدلال ـ كما صنعه بعض من فقهاء الحنفيّة

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب النكاح : 324 ، القول في النكاح المنقطع .

(2) سورة الجمعة : 62 / 10 .

(3) سورة النساء : 4 / 101 .

(4) سورة المزمّل : 73 / 20 .


12

والشافعيّة ـ بأنّه لا دلالة فيها إلاّ بعموم بعيد ، وآية البيع والتجارة أقرب منها(1) . وأنت خبير بأنّه بعد توجيه كلامه من جهة أنّ مراده من العموم هو الإطلاق ، ضرورة عدم ثبوت العموم في شيء منها ، أنّ الإطلاق أيضاً محلّ منع ; لعدم كونها في مقام البيان من هذه الجهة ، بل في مقام الإهمال أو أمر آخر كقصر الصلاة ، مضافاً إلى أنّ ما في ذيل كلامه من أنّ آية البيع والتجارة أقرب منها ممنوع ، ضرورة عدم كون المضاربة بيعاً ، بل صدق التجارة عليها مشكل بل ممنوع ; لأنّها مقدّمة لحصول التجارة وتحقّقها لا أنّها بنفسها أيضاً تجارة .

هذا بالإضافة إلى ما لو كان الربح الحاصل بينهما بصورة الكسر المشاع الذي هو المتيقّن الذي لا خلاف فيه ، كما سيأتي إن شاء الله تعالى(2) ، أمّا لو جعل تمام الربح للمالك فليس مضاربة بل بضاعة ، والظاهر ثبوت اُجرة المثل للعامل مع عدم اشتراط المجّانيّة ; لكون العمل محترماً واقعاً بأمر المالك ، فيجب فيه اُجرة المثل كسائر الموارد ، اللّهمَّ إلاّ أن يكون قصد العامل التبرّع والمجّانية ، أو كان للعمل ظهور عقلائي في ذلك ، وسيأتي الكلام فيما بعد إن شاء الله تعالى(3) . ثمّ إنّه حيث إنّ المضاربة من العقود يحتاج إلى الإيجاب والقبول ، ويكفي في الإيجاب كلّ لفظ يدلّ عليه بالظهور العرفي العقلائي كسائر الموارد ، ولا يعتبر أن يكون على سبيل الحقيقة فإنّ أصالة الظهور المعتمد عليها عند العرف والعقلاء أعمّ من أصالة الحقيقة، كما قد قرّر في محلّه ، فيكفي في الإيجاب الصادر من المالك لرأس المال «ضاربتك» أو «قارضتك» أو «عاملتك» بكذا ، وفي القبول «قبلت» و«رضيت» وشبهها ، وسيأتي

(1) زبدة البيان : 587 .

(2) في ص21 .

(3) في ص 42 ـ 43 .


13

[شرائط المضاربة]

مسألة 1 : يشترط في المتعاقدين البلوغ والعقل والاختيار ، وفي ربّ المال عدم الحجر لفلس ، وفي العامل القدرة على التجارة برأس المال ، فلو كان عاجزاً مطلقاً بطلت ، ومع العجز في بعضه لا تبعد الصحّة بالنسبة على إشكال . نعم ، لو طرأ في أثناء التجارة تبطل من حين طروّه بالنسبة إلى الجميع لو عجز مطلقاً ، وإلى البعض لو عجز عنه على الأقوى. وفي رأس المال أن يكون عيناً ، فلا تصحّ بالمنفعة ولا بالدين ; سواء كان على العامل أو غيره إلاّ بعد قبضه . وأن يكون درهماً وديناراً، فلا تصحّ بالذهب والفضّة غير المسكوكين والسبائك والعروض.

نعم، جوازها بمثل الأوراق النقديةونحوها من الأثمان غير الذهب والفضّة لايخلو من قوّة ، وكذا في الفلوس السود . وأن يكون معيّناً، فلا تصحّ بالمبهم; كأن يقول : «قارضتك بأحد هذين» أو «بأيّهما شئت». وأن يكون معلوماً قدراً ووصفاً . وفي الربح أن يكون معلوماً ، فلو قال : «إنّ لك مثل ما شرط فلان لعامله» ولم يعلماه بطلت . وأن يكون مشاعاً مقدّراً بأحد الكسور;

بعض الخصوصيات الاُخر المعتبر في المتعاقدين في باب المضاربة ، فانتظر .

وممّا ذكرنا ظهر أنّ المضاربة عقد مستقلّ بحياله وله اعتبار خاصّ عند الشارع، ولا تكون من مصاديق الوكالة كما يظهر من المالكيّة على ما حكي(1) ، ولا الشركة بين المالك والعامل من جهة رأس المال والعمل ، كما حكي عن بعض آخر من فقهاء الناس ، كما أنّه لا تنطبق على الربا بوجه ، ويؤيّده إمكان عدم حصول الربح رأساً ، فهي في الحقيقة عنوان آخر يترتّب عليها أحكام خاصّة على ما سيأتي .

(1) حاشية الدسوقي على الشرح الكبير : 3/517 .


14

كالنصف أو الثلث ، فلو قال : «على أنّ لك من الربح مائة والباقي لي» أو بالعكس ، أو «لك نصف الربح وعشرة دراهم» مثلاً لم تصحّ . وأن يكون بين المالك والعامل لا يشاركهما الغير ، فلو جعلا جزءاً منه لأجنبيّ بطلت إلاّ أن يكون له عمل متعلّق بالتجارة1.

1ـ لا شبهة في اعتبار الاُمور المعتبرة في المتعاقدين من البلوغ والعقل والاختيار في سائر العقود ، خصوصاً العقود المالية هنا أيضاً ، وأمّا الاُمور الخاصّة المعتبرة هنا فهي عبارة عن :

1: يشترط في ربّ المال أن لا يكون محجوراً لفلس ، ضرورة أنّ المضاربة تصرّف في المال ، وإذا حكم على ربّ المال بعدم جواز التصرّف فلا تصحّ المضاربة الصادرة منه ، والظاهر أنّ المحجورية لسفه أيضاً كذلك ; لعدم الفرق كما لايخفى .

2: يشترط في العامل القدرة على التجارة والتكسّب برأس المال ، فإن كان عاجزاً عنها وكان عجزه مطلقاً بطلت المضاربة ; لعدم تحقّق الغرض منها قطعاً كما هو المفروض ، وأمّا لو كان عاجزاً عن التجارة بجميع رأس المال لا ببعضه ، فقد نفى البُعد في المتن عن الصحّة بالإضافة إلى ذلك البعض مع التعقّب بالإشكال ، ولعلّ السرّ فيه عدم تبعّض العقد ، مضافاً إلى إمكان جعل رأس المال بيد من يقدر على التجارة بالجميع ، فيكون ربحه أكثر والنفع الحاصل أزيد ، وقد عرفت(1) أنّ الغرض من تشريع المضاربة عدم ركود الإمكانات المالية وكذا الإمكانات العملية الحسبية ، وهذا بخلاف ما لو باع عبداً وحرّاً بعنوان العبودية ، حيث إنّه بعد استكشاف الحال يصير البيع مبعّضاً من دون أن يلزم تال فاسد .

(1) في ص10 .


15

وربما يقال هنا أيضاً بأنّ المضاربة كغيرها من العقود تنحلّ إلى عقود متعدِّدة على أجزاء رأس المال وإن كانت بحسب الإنشاء واحدة ، وعليه فلا موجب للحكم بالبطلان بالإضافة إلى الجميع ، بل يتعيّن الحكم بالصحّة فيما يقدر عليه والبطلان فيما يعجز عنه ،(1) ولكنه يرد عليه أنّ الانحلال هل هو على وفق القاعدة ، أم على خلافها ، فعلى التقدير الأوّل لا مانع من التبعيض والحكم بالصحّة بالنسبة إلى البعض ، وأمّا على الثاني فالحكم بالصحّة في بعض الموارد على خلاف القاعدة لابدّ من الاقتصار فيه على خصوص ذلك البعض ، والظاهر ذلك ، خصوصاً مع ملاحظة أنّ العقود تابعة للقصود ، والألفاظ لا دلالة لها على الانحلال بوجه ، مع أنّ لازمه صحّة المضاربة بالنسبة إلى ما يقدر عليه ولو كان في غاية القلّة ، كما لايخفى .

هذا ، وقد ذكرنا في تعليقاتنا على العروة الوثقى أنّه إن كان المراد بالقدرة هي القدرة على المعاملة في الجميع في مقابل العجز مطلقاً ، كما يدلّ عليه قوله (قدس سره): «فإنّه إذا كان» الخ ، فيرد عليه أنّه لا دليل على اعتبار هذا النحو من القدرة في المضاربة ، ولا على كونها مثل الإجارة لو سلّم الحكم فيها . وإن كان المراد بها هي القدرة ولو في الجملة ، نظراً إلى أنّه مع العجز الكلّي تتّصف المعاملة باللغويّة ، ولا يجدي في ذلك مجرّد الفرق بين الإجارة والمضاربة بعدم ثبوت التمليك فيها ابتداءً بخلاف الإجارة; لأ نّ عدم ثبوت التمليك فيها لا يخرج المعاملة مع العجز عن اللغوية ، فيرد عليه منع الحكم فيما فرعه على ذلك ، فإنّ لازم ذلك إمّا الحكم بالصحّة مطلقاً ، أو بالإضافة إلى خصوص المقدار المقدور واشتراكهما في الربح فيه ، لا اختصاص المالك به وثبوت الاُجرة للعامل مع الجهل بالبطلان .(2)

(1) المباني في شرح العروة الوثقى، كتاب المضاربة: 18 ـ 19 .

(2) الحواشي على العروة الوثقى: 226 حاشية الشرط العاشر .


16

ثمّ إنّه لو طرأ العجز في الأثناء بعد ثبوت القدرة ، ففي المتن : أنّه تبطل المضاربة في ثمّ إنّه لو طرأ العجز في الأثناء بعد ثبوت القدرة ، ففي المتن : أنّه تبطل المضاربة في الأثناء لو كان العجز الطارئ هو العجز مطلقاً ، وبالإضافة إلى البعض لو كان العجز مخصوصاً به على الأقوى، والفرق بين هذه الصورة ، وبين ما لو كان العجز كذلك من الأوّل ، حيث استشكل في الصحّة فيه أنّه لا دليل على البطلان في الصورة الاُولى ، وعدم العجز للتالي لا يكون معتبراً في صحّة المضاربة ، وفي الصورة الثانية يجري مسألة الانحلال وعدمه على ما عرفت ، فالفرق بين المقامين موجود ، فتدبّر جيّداً .

ويمكن أن يكون قوله : «على الأقوى» ناظراً إلى أصل مسألة طروّ العجز في الأثناء ، وأنّ العجز الطارئ إن كان بالإضافة إلى الجميع تبطل المضاربة بالنسبة إلى الجميع على الأقوى ، وإن كان بملاحظة البعض تبطل بالنسبة إلى خصوص البعض ، مثل صورة العجز حال المضاربة، وعليه فلا دلالة لكلامه على أولويّة طروّ العجز لملاحظة البعض على وجوده حال المضاربة كذلك ، وأنّه في صورة الطروّ أقوى من جهة البطلان من صورة الوجود حال المضاربة، فتأمّل .

والذي يقتضيه النظر الدقيق في معنى العبارة ، خصوصاً مع ملاحظة كلمة «نعم» الظاهرة في الاستدراك أن يقال: إنّ النظر في صورة وجود العجز حال المضاربة بالإضافة إلى البعض إلى صحّة المضاربة في البعض المقدور بعد الفراغ عن البطلان في البعض غير المقدور ، وفي الحقيقة يكون النظر إلى سراية البطلان إلى الجميع وعدمها ، وقد نفى البُعد في هذه الصورة عن الصحّة في البعض المقدور بضميمة الإشكال الناشئ عن عدم الانحلال ، كما عرفت أنّه مقتضى العقود تابعة للقصود والألفاظ الواقعة في مقام الإنشاء ، والنظر في صورة طروّ العجز بعد المضاربة إلى أقوائية البطلان بالنسبة إلى غير المقدور ، وبقاء المقدور على حاله من صحّة


17

المضاربة بالنسبة إليه ، ففي الحقيقة يكون البطلان في هذه الصورة منحصراً بغير المقدور وعدم تحقّق السراية بوجه ، والسرّ أنّ المضاربة كانت في حال وقوعها واجدة لشرطها;وهي القدرة على التجارة بالجميع. غاية الأمر طروّ العجز بالإضافة إلى البعض ، والغرض أنّ البطلان فيه لا يسري إلى المقدور بوجه ، كما لا يخفى .

3: يشترط في رأس المال هنا أن يكون عيناً ، فلا تصحّ بالمنفعة ولا الدّين ; سواء كان على العامل أو غيره إلاّ بعد قبضه ، وأهمّ الدليل على اعتبار هذا الشرط أمران :

أحدهما : ملاحظة أنّ المضاربة هل هي أمرٌ على خلاف القاعدة الأوّلية ، أم على وفقها ؟ فعلى الأوّل ـ الذي هو الظاهر ; لأنّ مقتضى القاعدة كون تمام الربح للمالك ; لأنّه نماء ماله ، وثبوت اُجرة المثل بالإضافة إلى العامل لاحترام عمله المأذون فيه، كما لايخفى ـ لا دليل على الصحّة في المقام بعد اختصاص أدلّتها الخاصّة بالعين المقابلة للمنفعة والدَّين ، ولزوم الاقتصار في الحكم المخالف للأصل والقاعدة على القدر المتيقّن .

ثانيهما : موثّقة السكوني الواردة في الدّين ; وهي ما رواه عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال : قال أمير المؤمنين (عليه السلام) في رجل له على رجل مال فيتقاضاه ولا يكون عنده ، فيقول: هو عندك مضاربة ، قال : لا يصلح حتّى تقبضه منه(1) . ولكنّ الظاهر أنّ الحكم بعدم الصلاحيّة إنّما هو لأجل عدم ثبوت رأس المال رأساً لا باعتبار كونه ديناً ، ضرورة أنّه مع ثبوت رأس المال عند المديون وقدرته على أداء الدّين وإقباضه وحضوره لذلك لا أثر للقبض منه ثمّ الإقباض والإعطاء إيّاه ، فمورد

(1) الكافي: 5/240 ح 4 ، الفقيه: 3/144 ح 634 ، تهذيب الأحكام: 6/195 ح 428 و ج 7/192 ح 84 ، وعنها الوسائل: 19/23 ، كتاب المضاربة ب 5 ح 1 .


18

الموثّقة لاينطبق على المدّعى كما أفاده بعض الأعلام (قدس سره)(1) .

اللّهمَّ إلاّ أن يقال: إنّ جعل الغاية هو القبض لا مجرّد الكون عنده شاهد على أنّ للقبض مدخلية ، و لعلّه لعدم التعيّن بدونه ، فتدبّر .

هذا بالإضافة إلى الدَّين .

وأمّا بالنسبة إلى المنفعة ، فالمعروف بينهم وإن كان هو عدم الجواز ، إلاّ أنّ اعتبار إعطاء المال أو دفعه إلى العامل لا ينافي صحّة المضاربة بالنسبة إلى المنفعة ، فمن أعطى منفعة داره إلى سنة مثلاً إلى العامل بعنوان المضاربة فأيّ دليل يدلّ على البطلان ،إلاّ أن يُقال : بأنّ الظاهر من نصوص المضاربة إعطاء المالك ماله للعامل ليعمل به على أن يكون رأس المال محفوظاً والربح بينهما على حسب ما قرّر ، وهو لا ينطبق على المنفعة; لأنّها غير قابلة للبقاء(2) ، ولكن يرد عليه: أنّ المال المتعلّق بالمالك قد يتلف بأجمعها أو ببعضها في تالي الزمان ، فكيف يكون محفوظيّة رأس المال بأجمعه معتبرة في المضاربة ، فالأولى بل الأقوى عدم اعتبار هذا الشرط ، ولذا جعلنا اعتباره في التعليقة على العروة بنحو الأحوط(3) .

4: يشترط في رأس المال أن يكون درهماً وديناراً ، فلا تصحّ بالذهب و الفضّة غير المسكوكين والسبائك والعروض . نعم ، نفى في المتن خلوّ الجواز عن القوّة في الأوراق النقدية الثمنية غير الذهب والفضّة ، وكذا في الفلوس السود ، ومنشأ توهّم الاختصاص بالدرهم والدينار تخيّل ثبوت الإجماع عليه ، كما نفى عنه البُعد صاحب العروة (قدس سره)(4) ، مع أنّ الظاهر عدم تحقّقه ، فإنّ المحكي عن

(1 ، 2) المباني في شرح العروة الوثقى ، كتاب المضاربة: 9 ـ 10 .

(3) الحواشي على العروة الوثقى: 224 ، حاشية الشرط الأوّل .

(4) العروة الوثقى: 2/527 ، الشرط الثاني .


19

الخلاف(1) والغنية(2) وجواهر القاضي(3) دعوى الإجماع على الصحّة في الدراهم والدنانير لا على عدمها في غيرهما، مع أنّه يمكن أن يُقال باختصاص ذلك بالزمان الذي كان الرائج فيه كون الدرهم والدينار ثمناً ، لا مثل زماننا هذا الذي لا يكونان ثمناً ، خصوصاً الدينار ، فإنّ السكّة الذهبية الرائجة إنّما تكون مثمناً واقعاً، ولذا قد حكمنا فيها بعدم وجوب الزكاة كما سيأتي .

مضافاً إلى عدم تعرّض كثير من الفقهاء لأصل المسألة ، وإلى استناد بعض المتعرّضين بغير الإجماع ، وإلى عدم حجّية الإجماع المنقول خصوصاً في مثل المسألة ، أضف إلى ذلك أنّ فرض الاختصاص ينافي حكمة المضاربة في مثل زماننا هذا ممّا لا تكون الدراهم والدنانير معمولة بعنوان الثمنية، ولذا نفينا وجوب الزكاة فيهما لعدم كونهما بهذا العنوان ، بل بعنوان المثمنية ولو كانا مسكوكين ، فالظاهر صحّة المضاربة بجميع الأثمان ولو كان ورقة نقديّة ايرانية ، أو ديناراً عراقيّاً ، أو ريالاً حجازياً ، أو درهماً بحرينيّاً ، أو ليرة سوريّة ، أو غيرها ممّا لا يكون درهماً ولا ديناراً . نعم ، صحّتها بالعروض محلّ تأمّل، وإن كان مقتضى بعض أدلّة الباب الصحّة فيها أيضاً .

نعم ، لا إشكال في التوكيل في البيع ثمّ جعل الثمن المأخوذ بعنوان المضاربة ، ولكن ذكر السيّد في العروة أنّه لو قال للعامل: بع هذه السلعة وخذ ثمنها قراضاً لم يصحّ ، إلاّ أن يوكّله في تجديد العقد عليه بعد أن نضّ ثمنه(4) ، والظاهر أنّ مرجع

(1) الخلاف: 3/459 مسألة 1 .

(2) غنية النزوع: 266 .

(3) جواهر الفقه: 124 .

(4) العروة الوثقى: 2/527 ذيل الشرط الثاني .


20

ما أفاده إلى عدم جريان المعاطاة في المضاربة ، ضرورة أنّه مع الجريان لا حاجة إلى التوكيل في تجديد العقد ، خصوصاً مع أنّ المضاربة من العقود غير اللازمة ، كما سيجيء إن شاء الله(1) ، فالظاهر الصحّة .

5: يشترط في رأس المال أن يكون معيّناً لا مبهماً ، فلو قال : «قارضتك بأحد هذين» أو «الأثمان الموجودة في أحد الكيسين» لم يصحّ ، وقد أورد على اعتبار هذا الأمر زائداً على اعتبار معلوميّة القدر والوصف ـ الآتي إن شاء الله تعالى ـ بأنّ دعوى أنّ أحدهما والفرد المبهم لا وجود له في الخارج; إذ الوجود يساوق التشخّص ، مدفوعة بوجود نظائره في الواجب التخييري والعلم الإجمالي بالأحكام التكليفيّة والوضعيّة الموجب لتنجّزها وحرمة مخالفته ، ونحن قد ذكرنا في كتاب الإجارة أنّه لو آجر أحد هذين العبدين المتساويين في الخصوصيّات لا دليل على بطلان الإجارة(2) ، اللّهمَّ إلاّ أن يكون هناك إجماع على الخلاف وهو غير ثابت .

إلاّ أن يُقال : إنّ بناء الشارع في العقود على رعاية اُمور لا تؤثّر في الاختلاف والتنازع والتخاصم ، وفي صورة الإبهام تكون هذه الجهة موجودة ولو أحياناً ، فإنّه لو لم يتّفقا على شيء منهما يبقى الاختلاف بحاله ، ولا مجال لفصل الخصومة بسبب القضاء ، إذن فلا يبعد الاعتبار ، وما ورد في قصّة شعيب خطاباً لموسى من ﴿إنِّى أُريدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إحْدَى ابْنَتَىَّ هَاتَينِ(3) لعلّ المراد هو الإبهام حال المقاولة لا العقد ، ويؤيّده عدم اتّفاقهما في جميع الخصوصيات ظاهراً ، فتدبّر .

(1) في ص 34 .

(2) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب الإجارة: 18 ـ 20 .

(3) سورة القصص: 28/27 .


21

6: يشترط في رأس المال أن يكون معلوماً قدراً ووصفاً ، واعتباره أيضاً محلّ إشكال ، خصوصاً بالإضافة إلى المجهول الذي يؤول إلى العلم; كما لو قارضه بما في الكيس المعيّن المجهول المقدار ثمّ يعدّانه ليعلم قدره ، وقد ذكر صاحب الجواهر (قدس سره)(1)أنّ الجهالة تمنع من تحقّق الربح الذي يكون مشتركاً بين المالك والعامل ، وحيث إنّه روح هذه المعاملة فيحكم ببطلانها مع الجهالة ، وجوابه ظاهر لا يحتاج إلى البيان .

7: يشترط في الربح أن يكون معلوماً ، فلو قال: «إنّ لك مثل ما جعل فلان لعامله» مع عدم العلم به بطلت المضاربة ، والوجه في اعتبار هذا الأمر واضح بعدما كان الغرض الأصلي من المضاربة للطرفين هو الربح ، فلا معنى لأن يكون مجهولاً .

8: يشترط في الربح أن يكون مشاعاً مقدّراً بأحد الكسور; كالنصف والثلث ، فلو قال: «على أنّ لك من الربح مائة والباقي لي» أو أضاف إلى أحد الكسور مقداراً أيضاً بطلت ، وأولى من ذلك ما لو جعل مقداراً من الربح له أو لنفسه والباقي للآخر ، فلو قال : «قارضتك مائة ألف توماناً على أن تعطيني خمسة آلاف توماناً في كلّ شهر» تبطل أيضاً .

هذا ، وقد ذكرنا في التعليقة على العروة أنّه لا دليل على اعتبار هذا الأمر ، خصوصاً مع الوثوق والاطمئنان بحصول الزائد على القدر المتيقّن(2) ، فإذا فرضنا أنّ الإتجار والتكسّب بالمبلغ المزبور يترتّب عليه عادة أزيد من خمسة آلاف توماناً فأيّ مانع من صحّة هذه المضاربة وإن لم يكن مقدار الزيادة معلوماً بوجه ، والظاهر أنّ العمل المتعارف في البنك الإسلامي الذي يدّعي أصحابه علناً المضاربة ، خصوصاً في مقام أخذ الأموال من الناس بصورة الوديعة كثيرة المدّة أو قليلها من

(1) جواهر الكلام: 26/359 .

(2) الحواشي على العروة الوثقى: 225 ، حاشية الشرط الخامس .


22

هذا القبيل ، فإنّ الربح المعطى من قبل البنك وإن كان بنحو الكسر المشاع ، إلاّ أنّ الكسر المشاع الملحوظ إنّما هو بالإضافة إلى رأس المال ، لا بالإضافة إلى الربح الحاصل الذي يحصل بسبب تجارة البنك ، وقد يقع الخلط بين الأمرين في بعض الأذهان ، فيتخيّلون أنّ هذا الكسر المشاع هو الكسر المشاع المأخوذ في باب المضاربة ، غفلة عن أنّ ذلك الكسر إنّما هو بالنسبة إلى الربح ، وهذا الكسر إنّما هو بالإضافة إلى رأس المال ، فيعطون لأجل كلّ مائة من رأس المال ثمانية عشر توماناً مع أنّ إضافته إلى الربح مجهولة حتّى للمتصدّين لأمر البنك نوعاً .

وبالجملة: فالصحّة إنّما تبتني على ما ذكرنا ، وأمّا على ما ذكروه من الكسر المشاع بالإضافة إلى الربح فلا يبقى مجال للصحّة أصلاً . مع أنّ البنك لا يكون عمله منحصراً بالمضاربة التي يكون فيها رأس المال للمالك ، بل يكون لنفسه رأس المال المذكور في خصوصيّات البنوك ، وحينئذ لا يعلم أنّ التجارة التي تقع منه هل هي برأس ماله أو رأس مال المالك أو المشترك بينهما ، وفي صورة الاشتراك لا تعلم النسبة .

نعم ، ربما يستدلّ على البطلان مطلقاً بأنّ ظاهر كون الربح مشتركاً بين المالك والعامل ـ على ما دلّت عليه النصوص ـ هو اشتراكهما في كلّ جزء منه على نحو الإشاعة، وعليه فاختصاص أحدهما بجزء منه دون الآخر يكون على خلاف مفهوم المضاربة ، فلا يشمله دليل صحّتها ، والقاعدة تقتضي البطلان ، وفيه: أنّ مفاد أدلّة المضاربة ثبوت الاشتراك في الربح في مقابل اختصاص أحدهما به ، وهو حاصل في المقام ، ولا دليل على لزوم كون الشركة في الربح بنحو الإشاعة كما لا يخفى .


23

وقد حكي عن صاحب العروة(1) الإلتزام بذلك في باب المساقاة مع أنّها والمزارعة والمضاربة من هذه الجهة من واد واحد من دون فرق بينها ، كما لا يخفى . ويظهر من الجواهر(2) ثبوت الإجماع على اعتبار كون الشركة بنحو الكسر المشاع ، والظاهر عدم ثبوته ، فتدبّر .

9: أن يكون الربح بين العامل والمالك ، فلو جعل جزءاً منه ولو بصورة الكسر المشاع للأجنبي لا تصحّ المضاربة ، إلاّ أن يكون للأجنبي مدخليّة في متعلّق التجارة وحصول الربح ، فإنّه يكون حينئذ كالعامل ، والسرّ في المستثنى منه أنّ ثمرة العقد لا تتجاوز عن المتعاقدين، ولا معنى للتجاوز عنهما كما هو واضح لا يخفى . قال المحقّق في الشرائع : ولو شرط لأجنبي وكان عاملاً صحّ ، وإن لم يكن عاملاً فسد ، وفيه وجه آخر(3) .

وفي الجواهر:ولكن في المسالك لابدّ من ضبط العمل بما يرفع الجهالة، وكونه من أعمال التجارة لئلاّ يتجاوز مقتضاها ، وإنّما وصفه بالأجنبي مع كونه عاملاً; لأنّ المراد بالعامل هنا من يكون إليه التصرّف في جميع ما يقتضيه العقد ، وهذا المشروط له ليس كذلك،وإنّما اشترط عليه عمل مخصوص;بأن يحمل لهم المتاع إلى السوق، أو أن يدلّل عليه،ونحو ذلك من الأعمال الجزئيّة المضبوطة،فلو جعل عاملاً في جميع الأعمال كان العامل ـ الذي هو أحد أركان العقد ـ متعدِّداً،وهو غير محلّ الفرض ـ إلى أن حكى فيها عنها ـ أنّ المراد بـ«وجه آخر» في كلام المحقّق صحّة الشرط له وإن

(1) العروة الوثقى: 2/616 ، الشرط التاسع .

(2) جواهر الكلام: 26/364 ـ 365 .

(3) شرائع الإسلام: 2/141 .


24

مسألة 2 : يشترط أن يكون الاسترباح بالتجارة ، فلو دفع إلى الزارع مالاً ليصرفه في الزراعة ويكون الحاصل بينهما ، أو إلى الصانع ليصرفه في حرفته وتكون الفائدة بينهما ، لم يصحّ ولم يقع مضاربة1.

لم يعمل لعموم «المؤمنون» و «أوفوا» أو أنّ المشروط يكون للمالك حيث لم يعمل ، رجوعاً إلى أصله; لئلاّ يخالف مقتضى العقد ولإقدام العامل على أنّ له ما عيّن له خاصّة(1) ، قلت : الجمع بين الأجنبي وبين كونه عاملاً وبين خروجه عن عقد المضاربة بحيث لا يعتبر رضاه مشكل جدّاً .

1 ـ لا خفاء في أنّ مشروعيّة المضاربة إنّما تكون للاسترباح بالتجارة والتكسّب ، وقد عرفت في أوّل كتاب المضاربة أنّها مأخوذة من الضرب في الأرض الذي كانت التجارة ملازمة له في ذلك الزمان نوعاً، فلو دفع إلى الزارع مالاً ليصرفه في الزراعة ويكون الحاصل بينهما ، أو إلى الصانع ليصرفه في حرفته وتكون الفائدة بينهما ، لم يصحّ ولم يقع مضاربة ، والمثال خصوصاً في زماننا هذا كثير; كأن يعطي رأس المال إلى من يشتري الأرض ويحدث فيه الدور المتعدّدة حتّى يبيعها ويحصل فيه الربح ، وحتّى إعطاء رأس المال إلى من يشتري بعض المعامل المولّدة فيبيع توليداته كذلك ، وإعطاء رأس المال إلى من يشتري السيّارة ويحمل معها المسافر لتحصيل الربح ، وكذا الأمثلة الاُخر .

أمّا عدم الوقوع مضاربة فواضح; لما عرفت من أنّ حقيقتها الاسترباح بالتجارة والتكسّب ، و أمّا عدم الصحّة مطلقاً فلاحتياجها إلى الدليل وهو مفقود

(1) مسالك الأفهام: 4/368 ، جواهر الكلام: 26/368 ـ 369 .


25

في غير المضاربة . نعم، حكي أنّ بناء بعض البنوك كبنك المسكن على الجعالة ، فإن كان واجداً لشرائطها فهو ، وإلاّ فهي باطلة أيضاً .

ثمّ إنّ صاحب العروة بعد أن اعتبر الاسترباح بالتجارة علّل ذلك بأنّ القدر المعلوم من الأدلّة هي التجارة(1) ، واُورد عليه في بعض الشروح بأنّه لا وجه للتمسّك بالقدر المتيقّن مع وجود الإطلاقات والعمومات في البين مع الصدق العرفي(2) .

قلت : الظاهر اختلاف الكلمات في بادئ النظر من هذه الجهة ، فظاهر بعضهم أنّ الغرض من دفع المال إلى الغير هو الاتّجار به(3) ، وظاهر بعض آخر أنّه هو العمل كصاحب الجواهر (قدس سره)(4) ، ويؤيّده التعبير بالعامل في مقابل المالك لا التاجر ، كما أنّه يؤيّده عدم اعتبار هذا الشرط ـ أي الاسترباح بالتجارة ـ في بعض الكتب ، كالشيخين في المقنعة(5) والنهاية(6) ، ولكن الظاهر أنّ مرادهم من العمل هي التجارة لا مطلق العمل الشامل للزراعة والحرفة والصناعة ، مع أنّك عرفت أنّ المضاربة مخالفة، للقاعدة من جهات مختلفة(7) فاللازم الاقتصار على القدر المتيقّن، ودعوى وجود الإطلاقات والعمومات كما عرفت ممنوعة إن كان المراد هي الإطلاقات والعمومات في خصوص باب المضاربة ، فراجع .

(1) العروة الوثقى: 2/529 ، الشرط التاسع .

(2) مهذّب الأحكام في بيان الحلال والحرام: 19/244 .

(3) العروة الوثقى: 2/525 .

(4) جواهر الكلام: 26/336 .

(5) المقنعة: 632 ـ 633 .

(6) النهاية: 426 ـ 427 .

(7) في ص 15 ـ 17 .


26

[مسائل المضاربة]

مسألة 3 : الدراهم المغشوشة إن كانت رائجة مع كونها كذلك تجوز المضاربة بها ، ولا يعتبر الخلوص فيها . نعم ، لو كانت قلباً يجب كسرها ولم تجز المعاملة بها لم تصحّ1.

مسألة 4 : لو كان له دين على شخص يجوز أن يوكّل أحداً في استيفائه ، ثمّ إيقاع المضاربة عليه موجباً وقابلاً من الطرفين . وكذا لو كان المديون هو العامل ، يجوز توكيله في تعيين ما في ذمّته في نقد معيّن للدائن ، ثمّ إيقاعها عليه موجباً وقابلاً 2.

1 ـ لا يعتبر الخلوص في الدراهم ، بل هي مع المغشوشيّة وعدم الخلوص فيها لو كانت رائجة مع كونها كذلك تجوز المضاربة بها، ولو كانت قلباً بحيث يجب كسرها ولم يجز جعلها ثمناً في المعاملات لم تصحّ المضاربة بها; لعدم ثبوت الماليّة لها. ثمّ إنّه ذكر المحقّق في الشرائع أنّه لا يقع بالمغشوش; سواء كان الغشّ أقلّ أو أكثر(1) ، والظاهر أنّ المراد بالمغشوش في كلامه هو القلب وإلاّ فلا وجه للحكم بالبطلان ، خصوصاً مع رواجها في المعاملة متضمّنة بهذا الوصف ، وأمّا القلب فقد عرفت البطلان فيه ، وإليه يرجع ما عن جامع المقاصد(2) من تقييد نحو عبارة المحقّق المذكورة بما إذا لم يكن متعاملاً به . قال : فلو كان معلوم الصرف بين الناس جازت به المعاملة ويصحّ جعله مالاً للقراض; سواء كان الغش أقلّ أو أكثر كما هو ظاهر ، والضابطة هو الرواج في سوق العرف والعقلاء وعدمه .

2 ـ لو كان له دين على شخص ، فتارةً: يكون المديون غير العامل ، واُخرى:

(1) شرائع الإسلام: 2/139 .

(2) جامع المقاصد: 8/66 .


27

مسألة 5 : لو دفع إليه عروضاً وقال: بعها ويكون ثمنها مضاربة لم تصحّ ، إلاّ إذا أوقع عقدها بعد ذلك على ثمنها1.

يكون المديون العامل .

ففي الصورة الاُولى: حكم بجواز أن يوكّل أحداً في استيفائه ثمّ إيقاع المضاربة عليه موجباً وقابلاً من الطرفين ، والظاهر أنّ المقصود ما إذا أراد الوكيل في الاستيفاء أن يصير عاملاً له في المضاربة ، فإنّه حينئذ يصير موجباً من ناحية الموكّل وقابلاً من نفسه لفرض كونه العامل ، وإن كانت العبارة قاصرة عن إفادة هذا المعنى .

وفي الصورة الثانية: حكم بجواز توكيله في تعيين ما في ذمّته في نقد معيّن للدائن ثمّ إيقاعها عليه موجباً وقابلاً ، وقد عرفت(1) أنّ الدليل عليه هي موثّقة السكوني المتقدِّمة ، وعرفت(2) أيضاً أنّ موردها صورة عدم وجود مال للعامل يدفع به دينه ، وإلاّ ففي صورة الوجود وحضوره لإعطاء الدّين لا حاجة إلى القبض ولا التوكيل عليه ، بل تجوز المضاربة من ناحية المالك والعامل . غاية الأمر الافتقار إلى القصد في المعاملة التي يوقعها بعد ذلك ، وأنّها هل هي بعنوان المضاربة ـ كما إذا كانت له أموال شخصية أيضاً; إذ لا يعتبر أن يكون الثمن في المعاملة المرتبطة بالمضاربة شخصياً كما لا يخفى ـ أو بعنوان شخصه والتكسّب لنفسه ، اللّهمَّ إلاّ أن يُقال : إنّ الحاجة إلى القبض إنّما هو لعدم التعيّن للدين بدونه ، كما لا يخفى .

1 ـ لو دفع إليه عروضاً وقلنا بعدم جواز المضاربة بالعروض فاللازم أن يوكّله في بيعه وأخذ ثمنه ، فإن أراد أن يجعل ثمنه مضاربة فاللازم توكيله في إيقاع عقد

(1 ، 2) في ص 17 ـ 18 .


28

مسألة 6 : لو دفع إليه شبكة على أن يكون ما وقع فيها من السمك بينهما بالتنصيف مثلاً لم يكن مضاربة ، بل هي معاملة فاسدة ، فما وقع فيه من الصيد للصائد بمقدار حصّته التي قصدها لنفسه ، وما قصده لغيره فمالكيّته له محلّ إشكال ، ويحتمل بقاؤه على إباحته ، وعليه اُجرة مثل الشبكة1.

المضاربة بالثمن المأخوذ; سواء كان هو العامل أو غيره ، ففي الاُولى يصير موجباً وقابلاً من الطرفين دون الثانية ، والوجه فيه واضح ، هذا لو لم نقل بجريان المعاطاة في المضاربة; كما يستفاد من العروة فيما لو قال : بع هذه السلعة وخذ ثمنها قراضاً كما تقدّم(1) ، وإلاّ فلا حاجة إلى العقد أصلاً ، إلاّ أن يقال : إنّ المقصود من الإيجاب والقبول ليس خصوص العقد المشتمل على ألفاظ مخصوصة، بل أعمّ منه ومن المعاطاة ، فإنّ الحاجة إلى الإنشاء محفوظة في كلا الفرضين كما لا يخفى .

وعليه: ففيما إذا لم يكن هناك إلاّ شخص واحد يمكن أن يُقال بعدم إمكان تحقّق المعاطاة ، بخلاف ما لو كان في البين شخصان وكان الإعطاء متحقّقاً من ناحية واحد; كما إذا كان الثمن موجوداً عند البائع وأعطى المبيع إلى المشتري بقصد إنشاء البيع ، وأمّا مع الانحصار بواحد فكيف يمكن تحقّق المعاطاة وإن لم تحتج إلاّ إلى إعطاء واحد كما في المضاربة ، فتدبّر جيّداً .

1 ـ لو دفع إليه شبكة على أن يكون ما وقع فيها من السمك بينهما بالتنصيف مثلاً لا تكون هذه المعاهدة بمضاربة ; لعدم ثبوت رأس المال فيها أوّلاً ، وعدم ثبوت الاسترباح بالتجارة ثانياً ، بل هي معاملة فاسدة ، فما وقع فيها من الصيد للصائد بمقدار حصّته التي قصدها لنفسه; لتعلّق قصد الحيازة بها ولو كانت الشبكة

(1) في ص 19 ـ 20 .


29

مسألة 7 : لو دفع إليه مالاً ليشتري نخيلاً أو أغناماً على أن تكون الثمرة والنتاج بينهما لم يكن مضاربة ، فهي معاملة فاسدة تكون الثمرة والنتاج لربّ المال ، وعليه اُجرة مثل عمل العامل1.

للغير ، فإنّ الظاهر أنّ الشبكة إذا كانت مغصوبة مثلاً وقصد بها حيازة السمك يملكه ، فلا شبهة في مفروض المسألة في تملّك مقدار حصّته التي قصدها لنفسه ، وأمّا ما قصده لغيره فقد استشكل في ملكيّته له ; لأنّ قصده للغير كان بعنوان المضاربة ، والمفروض عدم ثبوتها ، ولا يكون هناك عنوان معاملي آخر ، كما أنّه لا يكون توكيل في حيازة النصف لمالك الشبكة ، ولا يكون إيقاع عقد المضاربة مستلزماً للتوكيل في الحيازة بناءً على جريان الوكالة في الحيازة كما هو الظاهر; لأنّه مضافاً إلى منع الاستلزام المذكور نقول: إنّ قبول الوكالة لا يكون في المفروض تبرّعاً ومجّاناً بل مع العوض ، والمفروض جهالته في المقام ، فلا يمكن أن يكون من هذا القبيل .

واحتمل في المتن بقاءه على حالته الأصلية من الإباحة ; لعدم تعلّق الحيازة بها أصلاً ولا وكالة ، وعلى كلا التقديرين عليه اُجرة مثل الشبكة كما لا يخفى ، ولا يتوقّف ملكيّة السمك بالحيازة على كونه مالكاً للشبكة أو مأذوناً ، بل الظاهر تحقّق الحيازة ولو بالشبكة المغصوبة كما عرفت .

1 ـ لو دفع إليه مالاً ليشتري نخيلاً أو أغناماً على أن تكون الثمرة والنتاج بينهما بالكسر الذي توافقا عليه لا تكون مضاربة; لعدم تحقّق الاسترباح بالتجارة على ما عرفت ، بل تكون المعاملة فاسدة ، ولازمها كون الثمرة والنتاج لربّ المال وعليه اُجرة مثل العمل ، ومثل هذا المعنى شائع في زماننا هذا في مثل السيّارة التي يعطيها


30

مسألة 8 : تصحّ المضاربة بالمشاع كالمفروز ، فلو كانت دراهم معلومة مشتركة بين اثنين ، فقال أحدهما للعامل: «قارضتك بحصّتي من هذه الدراهم» صحّ مع العلم بمقدار حصّته ، وكذا لو كان عنده ألف دينار مثلاً وقال: «قارضتك بنصف هذه الدنانير»1.

مسألة 9 : لا فرق بين أن يقول : «خذ هذا المال قراضاً ولكلّ منّا نصف الربح» وأن يقول: « . . . والربح بيننا» أو يقول: « . . . ولك نصف الربح» أو « . . . لي نصف الربح» في أنّ الظاهر أنّه جعل لكلّ منهما نصف الربح . وكذلك

صاحبها لمن يعمل بها ويحمل المسافر بسببها من محلّ إلى محلّ آخر وتجعل الاُجرة بينهما ، فإنّ الظاهر عدم ثبوت المضاربة وبطلان المعاهدة الواقعة ، بل الاُجرة بأجمعها لصاحب السيّارة وعليه اُجرة مثل عمل العامل ، وفيما لو فرض غصب السيّارة وحمل المسافر بسببها لا يكون عليه اُجرة مثل العمل أيضاً; لعدم وقوعه بأمره وإذنه ، فلا يكون عمله محترماً بوجه ، فلا فرق في عدم تحقّق المضاربة وعدم ترتيّب آثارها بين صورتي الإذن وعدمها كما لا يخفى ، والحكمة التي ذكرناها لتشريع المضاربة وجعلها في الإسلام لا تقتضي الحكم بالصحّة في الموارد المذكورة; لكونها حكمة أوّلاً لا علّة ، وكون الحكمة المذكورة ممّا لم ينصّ عليها في رواية أو مثلها ، فلا يدور الحكم مدارها كما في سائر الموارد .

1 ـ لعدم الدليل على اختصاص المضاربة برأس المال المفروز ، بل تصحّ بالمشاع مع حفظ الشرائط المتقدِّمة في رأس المال ، التي منها كونه معلوماً قدراً ووصفاً ، أو ممّا يؤول إلى العلم ، فتصحّ المضاربة في مثل الفرضين المذكورين في المتن ، ولا تكون الإشاعة موجبة لعدم كون رأس المال عيناً .


31

لا فرق بين أن يقول : «خُذه قراضاً ولك نصف ربحه» أو يقول : « . . . لك ربح نصفه» فإنّ مفاد الجميع واحد عرفاً1.

مسألة 10 : يجوز اتّحاد المالك وتعدّد العامل في مال واحد; مع اشتراط تساويهما فيما يستحقّان من الربح وفضل أحدهما على الآخر وإن تساويا في العمل ، ولو قال: «قارضتكما ولكما نصف الربح» كانا فيه سواء . وكذا يجوز تعدّد المالك واتّحاد العامل; بأن كان المال مشتركاً بين اثنين ، فقارضا واحداً بالنصف مثلاً متساوياً بينهما; بأن يكون النصف للعامل والنصف بينهما بالسويّة ، وبالاختلاف; بأن يكون في حصّة أحدهما بالنصف وفي حصّة الآخر بالثلث مثلاً ، فإذا كان الربح اثني عشر استحقّ العامل خمسة وأحد الشريكين ثلاثة والآخر أربعة . نعم ، إذا لم يكن اختلاف في استحقاق العامل بالنسبة إلى حصّة الشريكين ، وكان التفاضل في حصّة الشريكين فقط ، كما إذا اشترط أن يكون للعامل النصف والنصف الآخر بينهما بالتفاضل مع تساويهما في رأس المال; بأن

1 ـ وجه عدم الفرق ما أفاده في الذيل من كون مفاد الجميع واحداً عرفاً ، وإن شئت قلت : بحسب الظهور العقلائي الذي هو الملاك في العقود ، وعليه فتقع المضاربة بصيغة الأمر ولا تكون مثل البيع ، ويحتمل على بعد أن يكون المراد الوقوع على سبيل المعاطاة ، وحصول المضاربة بالإعطاء الواقع عقيب الأمر والأخذ بعد الإعطاء ، وقد احتمل في المعاطاة في مثل البيع مع احتياجه إلى العوضين وثبوت التمليك، الاكتفاء بإعطاء المبيع من جانب البائع وأخذه من جانب المشتري ، فضلاً عن المقام الذي ليس فيه عوضان ، ولا يكون مشتملاً على التمليك ، كما عرفت(1) .

(1) في ص 15 .


32

يكون للعامل الستّة من اثني عشر ، ولأحد الشريكين اثنين وللآخر أربعة ، ففي صحّته وجهان بل قولان ، أقواهما البطلان1.

1 ـ يجوز اتّحاد المالك وتعدّد العامل في مال واحد; سواء اشترط تساويهما فيما يستحقّان من الربح ، أو فضل أحدهما على الآخر ولو في صورة التساوي في العمل ; لأنّه لا دليل على لزوم التساوي في الربح مع التساوي في العمل ، بل يجري الحكم على طبق المعاقدة والمعاهدة ، ويعمل على طبق ظهور اللفظ عرفاً ، فلو قال : «قارضتكما ولكما نصف الربح» كانا فيه سواء من دون تفاضل .

ثمّ إنّه ذكر السيّد في العروة في أواخر كتاب المضاربة إنّه إذا تعدّد العامل; كأن ضارب اثنين بمائة مثلاً بنصف الربح بينهما متساوياً أو متفاضلاً ، فإمّا أن يميّز حصّة كلّ منهما من رأس المال; كأن يقول: على أن يكون لكلّ منه نصفه ، وإمّا لا يميّز ، فعلى الأوّل الظاهر عدم اشتراكهما في الربح والخسران والجبر إلاّ مع الشرط; لأنّه بمنزلة تعدّد العقد ، وعلى الثاني يشتركان فيها ، وإن اقتسما بينهما فأخذ كلّ منهما مقداراً منه ، إلاّ أن يشترطا عدم الاشتراك فيها .

فلو عمل أحدهما وربح ، وعمل الآخر ولم يربح أو خسر ، يشتركان في ذلك الربح ويجبر به خسران الآخر ، بل لو عمل أحدهما وربح ولم يشرع الآخر بعد في العمل فانفسخت المضاربة يكون الآخر شريكاً وإن لم يصدر منه عمل; لأنّه مقتضى الاشتراك في المعاملة ، ولا يعدّ هذا من شركة الأعمال كما قد يقال ، فهو نظير ما إذا آجرا نفسهما لعمل بالشركة، فهو داخل في عنوان المضاربة لا الشركة ، كما أنّ النظير داخل في عنوان الإجارة»(1) .

(1) العروة الوثقى: 2/579 مسألة 3475 .


33

ومبنى أصل كلامه على تعدّد المضاربة وعدم تعدّدها ، فعلى الأوّل يلحق كلاًّ منهما حكم نفسه لو خلّي وطبعه إلاّ مع الشرط ، وعلى الثاني يجري حكم الواحد ، فيتحقّق الاشتراك في الربح ويجبر به خسران الآخر ، هذا إذا تعدّد العامل .

وأمّا إذا تعدّد المالك واتّحد العامل; بأن كان المال مشتركاً بين اثنين فقارضا واحداً بالنصف مثلاً متساوياً بينهما; بأن يكون النصف للعامل والنصف بينهما بالسويّة ، أو بالاختلاف; بأن يكون في حصّة أحدهما بالنصف وفي حصّة الآخر بالثلث مثلاً ، فإذا كان الربح اثني عشر استحقّ العامل خمسة; لأنّه المجموع المركّب من نصف النصف وثلثه ، وأحد الشريكين ثلاثة والآخر أربعة .

وقد استدرك الماتن (قدس سره) صورة واحدة; وهي ما إذا لم يكن اختلاف في استحقاق العامل بالنسبة إلى حصّة الشريكين ، وكان التفاضل في حصّة الشريكين فقط ، كما إذا اشترط أن يكون للعامل النصف والنصف الآخر بينهما بالتفاضل مع تساويهما في رأس المال; بأن يكون للعامل الستّة من اثني عشر ، ولأحد الشريكين اثنين وللآخر أربعة ، ففي الصحّة وعدمها وجهان بل قولان ، وقد جعل الأقوى البطلان ، ولعلّ الوجه فيه أنّه مع اتّحاد العامل كما هو المفروض ، وكون رأس المال مشتركاً بينهما بالسّوية ، وكون الربح تابعاً لرأس المال من دون تفاضل بين المالكين في أيّة جهة مرتبطة بهذه المعاملة ، لا مجال للتفاضل .

نعم ، لو كانت المضاربة متعدّدة ، أو كان العامل كذلك ، أو كون رأس المال مختلفاً أو متميِّزاً ، لم يكن مانع من ذلك ، وأمّا مع الوحدة من جميع الجهات وعدم تميّز رأس المال من كلّ واحد من الشريكين لا يبقى موقع للصحّة ، خصوصاً بعد كون مشروعيّة المضاربة على خلاف القاعدة كما ذكرناه مراراً ، فالأقوى كما في المتن البطلان ، ولكن السيّد في العروة جعل الأقوى الصحّة ، معلّلاً بمنع عدم جواز


34

مسألة 11 : المضاربة جائزة من الطرفين يجوز لكلّ منهما فسخها ، قبل الشروع في العمل وبعده ، قبل حصول الربح وبعده ، صار المال كلّه نقداً ، أو كان فيه أجناس لم تنضّ بعد ، بل لو اشترطا فيها الأجل جاز لكلّ منهما فسخها قبل انقضائه . ولو اشترطا فيها عدم الفسخ ، فإن كان المقصود لزومها بحيث لا تنفسخ بفسخ أحدهما ـ بأن جعل ذلك كناية عن لزومها مع ذكر قرينة دالّة عليه ـ بطل الشرط دون أصل المضاربة على الأقوى ، وإن كان المقصود التزامهما بأن لا يفسخاها فلا بأس به ، ولا يبعد لزوم العمل عليهما ، وكذلك لو شرطاه في ضمن عقد جائز ما لم يفسخ ، وأمّا لو جعلا هذا الشرط في ضمن عقد خارج لازم ـ كالبيع والصلح ونحوهما ـ فلا إشكال في لزوم العمل به1.

الزيادة لأحد الشريكين بلا مقابلتها لعمل منه ، فإنّ الأقوى جواز ذلك الشرط ، ونمنع كونه خلاف مقتضى الشركة ، بل هو مخالف لمقتضى إطلاقها، مع أنّه يمكن أن يدّعى الفرق بين الشركة والمضاربة وإن كانت متضمِّنة للشركة(1) .

وفيه: أنّه مبنيّ على جواز جعل مقدار من الربح للأجنبي ، وقد ذكرنا عدم الجواز ، فراجع .

1 ـ المضاربة من العقود الجائزة ، وهل الوجه فيه الإجماع ، أو قصور أدلّة اللزوم عن الشمول للعقود الإذنية الفاقدة للتمليك والتملّك ; لعدم التزام من أحدهما بشيء كي يشمله «أوفوا بالعقود» ، بل إنّما هي مجرّد إذن وإباحة للتصرّف من أحدهما وقبول من الآخر كالعارية ، ولا ينافي ذلك وقوع التجارة والبيع والشراء من العامل ، مع أنّه لا بيع إلاّ في ملك ، ولا يكون هنا وكالة من قبل المالك حتّى يقع البيع

(1) العروة الوثقى: 2/543 ذيل مسألة 3417 .


35

له ويكون آثار البيع مترتّبة بالإضافة إليه ، كخياري الغبن والعيب ونحوهما ، فلابدّ من الالتزام بدخوله في ملكه آناًما قبل البيع ليقع في ملكه ، وإلاّ فكيف يجتمع عدم ملكيّة العامل لرأس المال مع وقوع البيع له ، ولذا ذكرنا(1) أنّ المضاربة على خلاف القاعدة من جهات مختلفة ، وأنّ الحكمة الباعثة على تشريعها هي أهمّية الاقتصاد في المجتمع الإسلامي ، وإن كانت على خلاف القواعد السارية في العقود ، فتدبّر .

وكيف كان ، فالظاهر هو الثاني ، فلا مجال للمناقشة في أنّ الأوّل غير معلوم ، ولا فرق في جواز الفسخ بين أن يكون قبل الشروع في العمل أو بعده ، وكذا لا فرق بين أن يكون قبل حصول الربح أو بعده ، كما أنّه لا فرق بين صيرورة المال كلّه نقداً ، أو كان فيه أجناس لم تنضّ بعد ، والظاهر أنّه لا فرق بين صورة اشتراط الأجل فيها وعدمه ، فإنّه يجوز الفسخ في الصورة الاُولى قبل حلول الأجل وانقضائه .

ولو اشترطا فيها عدم الفسخ ، فإن كان بنحو شرط النتيجة; وهو أن يكون المراد عدم قابليّتها للانفساخ ، فلا شبهة في بطلان الشرط لكونه مخالفاً للكتاب والسنّة ، ولكنّه لا يسري البطلان إلى أصل المضاربة; لعدم الملازمة بين فساد الشرط وفساد المشروط ، فإنّ الشرط هو التزام في التزام لا مرتبطاً به بحيث يتبعه في اللزوم والجواز ، وعدم لزوم العمل بالشروط الابتدائية للإجماع عليه ، والتحقيق في محلّه . وإن كان المقصود شرط الفعل; بأن لا يتحقّق الفسخ من أحدهما خارجاً ـ وإن كانت المعاملة في نفسها جائزة قابلة للفسخ ـ فلا بأس به .

وتظهر الثمرة بين الصورتين في أنّ الفسخ في الصورة الاُولى يؤثّر في الانفساخ من دون استلزام مخالفة حكم تكليفي أصلاً ، وأمّا في الصورة الثانية فيؤثّر في

(1) في ص 15 ـ 17 و 25 .


36

مسألة 12 : الظاهر جريان المعاطاة والفضولية في المضاربة ، فتصحّ بالمعاطاة ، ولو وقعت فضولاً من طرف المالك أو العامل تصحّ بإجازتهما1.

الانفساخ مع الاستلزام المذكور ، فتدبّر .

ونفى البُعد عن لزوم العمل عليهما نظراً إلى عدم اختصاص لزوم الوفاء بالشرط بالشروط في ضمن العقود اللازمة; لإطلاق دليل لزوم الوفاء بالشرط ، وهو مثل قوله (صلى الله عليه وآله) : المؤمنون عند شروطهم(1) . نعم ، مع فسخ المضاربة وانحلالها لا يبقى مجال للزوم الوفاء ; لعدم بقاء المشروط ، ومن هنا يظهر أنّه لو شرطاه في ضمن عقد جائز آخر لم يفسخ يلزم الوفاء به ، وأولى من ذلك ما لو جعلا هذا الشرط في ضمن عقد خارج لازم كالبيع والصلح ونحوهما ، فإنّه لا إشكال في لزوم العمل بالشرط لا مجرّد نفي البُعد .

1 ـ فإنّ جريان المعاطاة والفضوليّة في العقود لا يكون على خلاف القاعدة ، فإنّ مرجع الأوّل إلى عدم اعتبار اللفظ في مقام الإنشاء ، بل يمكن تحقّقه بالفعل الدالّ عليه عرفاً ، اللّهمَّ إلاّ في مورد ثبوت الإجماع على الخلاف وعدم الجريان ، كالمعاطاة في النكاح ، ومرجع الثاني إلى عدم اعتبار صدور السبب من المالك أو من يقوم مقامه . وبعبارة اُخرى إلى عدم مقارنة الرّضا وطيب النفس ، ولا دليل على الاعتبار في العقود وإن كان الظاهر اعتباره في باب الإيقاعات على وفق القاعدة أو

(1) عيون أخبار الرضا (عليه السلام) : 2/159 ، تهذيب الأحكام: 7/371 ح 1503 ، الاستبصار: 3/232 ح 833 ، قضاء الحقوق للصوري: 18 ح 5، عوالي اللئالي: 1/218 ح 84 و ص 293 ح 173 و ج 2/257 ح 7 ، وعنها الوسائل: 21/276 ، كتاب النكاح ، أبواب المهور ب 20 ذ ح 4 ، و بحار الأنوار: 49/162 و ج 75/96 ح 18 و ج 77/167 ، و مستدرك الوسائل: 13/301 ، كتاب التجارة ، أبواب الخيار ب 5 ح 7 .


37

مسألة 13 : تبطل المضاربة بموت كلّ من المالك والعامل . وهل يجوز لورثة المالك إجازة العقد فتبقى بحالها بإجازتهم أم لا؟ الأقوى عدم الجواز1.

خلافها ، والتفصيل في محلّه من بحث المعاطاة في كتاب المكاسب ، فتدبّر جيّداً .

وقد مرّ(1) أنّ قوله : «خذه قراضاً ولك النصف من الربح» يمكن أن يكون ناظراً إلى المعاطاة بعد هذا القول ، لا وقوع الإيجاب به .

1 ـ لازم كون المضاربة من العقود الجائزة البطلان بسبب موت كلّ من المالك والعامل ، كما هو الشأن في سائر العقود الجائزة ، وهل يجوز لورثة المالك إجازة العقد فتبقى المضاربة بسبب إجازتهم بحالها أم لا؟ وفي المتن الأقوى العدم ، ولعلّ الوجه فيه أنّ المضاربة تبطل بمجرّد عروض الموت ، فلا يبقى شيء ولو اعتباراً بعده ، واللازم في الإجازة وجود الموضوع لها ، ضرورة أنّه لا مجال لإجازة عقد غير واقع ، فالمقام نظير الإجازة بعد الردّ في باب الفضولي ، حيث إنّه بالردّ ينتفي الموضوع رأساً فلا موقع للإجازة أصلاً ، وقد ذكر صاحب العروة أنّه قد يُقال بعدم الجواز; لعدم علقة له ـ أي للوارث ـ بالمال حال العقد بوجه من الوجوه ليكون واقعاً على ماله أو متعلّق حقّه . وهذا بخلاف إجارة البطن السابق في الوقف أزيد من مدّة حياته ، فإنّ البطن اللاحق يجوز له الإجازة; لأنّ له حقّاً بحسب جعل الواقف . وأمّا في المقام فليس للوارث حقّ حال حياة المورّث أصلاً ، وإنّما ينتقل إليه المال حال موته ، وبخلاف إجازة الوارث لما زاد من الثلث في الوصية ، وفي المنجّز حال المرض على القول بالثلث فيه ، فإنّ له حقّاً فيما زاد ، فلذا يصحّ إجازته .

ونظير المقام إجارة الشخص ماله مدّة مات في أثنائها على القول بالبطلان

(1) في ص 30 ـ 31 .


38

مسألة 14 : العامل أمين فلا ضمان عليه لو تلف المال أو تعيّب تحت يده إلاّ مع التعدّي أو التفريط ، كما أنّه لا ضمان عليه من جهة الخسارة في التجارة ، بل هي واردة على صاحب المال ، ولو اشترط المالك على العامل أن يكون شريكاً معه في الخسارة ـ كما هو شريك في الربح ـ ففي صحّته وجهان ، أقواهما العدم . نعم ، لو كان مرجعه إلى اشتراط أنّه على تقدير وقوع الخسارة على المالك خسر العامل نصفه مثلاً من كيسه لا بأس به، ولزم العمل به لو وقع في ضمن عقد لازم ، بل لا يبعد لزوم الوفاء به ولو كان في ضمن عقد جائز ما دام باقياً . نعم ، له فسخه ورفع موضوعه ، كما أنّه لا بأس بالشرط ـ على وجه غير بعيد ـ لو كان مرجعه إلى انتقال الخسارة إلى عهدته بعد حصولها في ملكه بنحو شرط النتيجة1.

بموته ، فإنّه لا يجوز للوارث إجازتها، ولكنّه مع ذلك قال: يمكن أن يُقال: يكفي في صحّة الإجازة كون المال في معرض الانتقال إليه ، وإن لم يكن له علقة به حال العقد ، فكونه سيصير له كاف ، و مرجع إجازته حينئذ إلى إبقاء ما فعله المورّث ، لاقبوله ، ولا تنفيذه الخ(1) ، والحقّ أنّه لا محصّل لما أفاده من احتمال الصحّة بعدما عرفت من كون لازم العقد الجائز البطلان بالموت .

1 ـ وقع التعرّض في المسألة لأمرين :

أحدهما : أنّ العامل أمين بالأمانة المالكيّة ، فلا ضمان عليه لو تلف المال أو تعيّب تحت يده إلاّ مع التعدّي أو التفريط ، كما في الوديعة والعارية ، كما أنّه لا ضمان عليه لو عرض له الخسارة في التجارة من دون تلف أو تعيّب ، بل هي واردة على

(1) العروة الوثقى: 2/543 ـ 544 مسألة 3418 .


39

صاحب المال الذي هو المالك .

ثانيهما : أنّه لو اشترط المالك على العامل أن يكون شريكاً معه في الخسارة كما هو شريك معه في الربح ، ففي صحّته وجهان ، قد جعل في المتن الأقوى العدم ، ولكن السيّد في العروة قال : إذا اشترط المالك على العامل أن تكون الخسارة عليهما كالربح ، أو اشترط ضمانه لرأس المال ، ففي صحّته وجهان ، أقواهما الأوّل ; لأنّه ليس شرطاً منافياً لمقتضى العقد كما قد يتخيّل ، بل إنّما هو مناف لإطلاقه ، إذ مقتضاه كون الخسارة على المالك ، وعدم ضمان العامل إلاّ مع التعدّي أو التفريط(1) .

وقد علّقنا عليه في حاشية العروة أنّ الثاني هو الأقوى ، إلاّ إذا كان مرجع اشتراط كون الخسارة عليه أو ثبوت الضمان إلى لزوم تداركه من ماله ، فإنّه حينئذ لا مانع من الصحّة ويجب عليه العمل به على تقدير الخسارة أو التلف ، والروايات الدالّة على كون الوضيعة على صاحب المال لا دلالة فيها على بطلان الاشتراط في المقام ، فإنّها دالّة على حكم صورة الإطلاق لا الاشتراط(2) .

وعليه: فالاشتراط المذكور في كلام العروة راجع إلى الشرط المنافي لمقتضى العقد لا لإطلاقه ، وهو الوجه في الحكم بعدم الصحّة كما في المتن ، ضرورة أنّ الماهية تقتضي كون الخسارة على المالك; لعدم انتقال المال منه إلى العامل ، وعدم وقوع التعدّي والتفريط منه كما هو المفروض .

ولا فرق بين أن يكون الاشتراط في ضمن عقد لازم أو جائز ما دام كونه باقياً

(1) العروة الوثقي: 2/532 مسألة 3393 .

(2) الحواشي على العروة الوثقى: 228 .


40

كما عرفت .

وعن بعضهم(1) القول بانقلاب عقد المضاربة عند اشتراط الضمان على العامل قرضاً ، فيكون جميع الربح للعامل ولا يكون للمالك إلاّ رأس المال ، مستنداً إلى مثل صحيحة محمّد بن قيس ، عن أبي جعفر (عليه السلام) في حديث أنّ عليّاً (عليه السلام) قال : مَنْ ضمن تاجراً فليس له إلاّ رأس ماله ، وليس له من الربح شيء(2) .

ولكنّها وإن كانت صحيحة لكن الانقلاب المذكور مخالف لما هو المشتهر من كون العقود تابعة للقصود ، فإذا كان المقصود المضاربة، فلا وجه للانتقال إلى القرض ، غاية الأمر البطلان، دون الانقلاب ، إلاّ أنّها لا ارتباط لها بالمقام ، لورودها في التضمين من أوّل الأمر ، لا اشتراط الضمان عند التلف ، بل لم يفرض فيها الضرر والخسران ، وكلمة التضمين لا دلالة لها على ذلك ، بل المفروض فيها حصول التجارة وتحقّق الربح ، مع أنّ أصل الانقلاب يكون على خلاف القاعدة ; لأنّ العقود تابعة للقصود ، وبطلان الشرط على تقديره إنّما يؤثّر في خصوص بطلان الشرط ، أو مضافاً إلى أصل المعاملة أيضاً ، ولا مجال للانقلاب إلى غير ما هو المقصود ، فتدبّر .

ولعلّ ذكر صاحب الوسائل الرواية في أبواب أحكام المضاربة دليلاً على ارتباطها بالمضاربة ، كما لايخفى .

وبعبارة اُخرى: أنّها واردة في القرض ابتداءً الذي يعبّر عنه بالضمان المطلق ، لا في انقلاب المضاربة إلى القرض بالاشتراط الملازم للحكم بصحّة الاشتراط ،

(1) العروة الوثقى: 5/163 ـ 164 تعليقة السيّد الگلپايگاني.

(2) الكافي: 5/240 ح 3، الفقيه: 3/144 ح632 ، تهذيب الأحكام: 7/190 ح839 ، وعنها الوسائل: 19/22 ، كتاب المضاربة ب4 ح1 .


41

وحكي هذا المعنى عن صاحبي الوافي(1) والحدائق(2) .

والإشكال الوارد على هذا الاحتمال أنّه يلزم أن تكون الرواية دالّة على حكم ضروري ، لأنّ التاجر المقترض لرأس المال يكون مالكاً لما اقترضه ، ولا محالة يكون الربح له; لأنّه نماء ملكه وثمرة رأس ماله ، غاية الأمر أنّه يجب عليه ردّ رأس المال فقط إلى المقرض; لفرض كونه قرضاً ، فهذا المعنى من هذه الجهة بعيد كما لا يخفى .

اللّهمَّ إلاّ أن يُقال : إنّها لدفع توهّم أنّ رأس المال حيث يكون للمقرض أوّلاً; لأنّ المفروض أنّ التاجر يكون فاقداً له ، فلا محالة يكون الربح أو بعضه راجعاً إلى المقرض ، فهي بصدد بيان أنّ تمام الربح يكون للتاجر; لأنّه تابع لرأس المال الذي يكون هو ملكه وخارجاً عن ملك المقرض بسبب القرض .

ويمكن أن يُقال : بأنّه من الواضح عدم ثبوت شيء من الربح للمقرض ، بل جميعه للمقترض ، بل في غير صورة القرض من الهبة وغيرها أيضاً ، فمقصود المولى (عليه السلام) أنّ اشتراط التضمين في صورة التلف أو الخسران في المضاربة يؤثّر في عدم الضمان إلاّ بمقدار رأس المال ، وفي المقابل يكون الربح للعامل ، وهذا أمر مخالف للقاعدة لم يلتزم به أحد من أصحابنا ، فالرواية معرض عنها كما لا يخفى .

هذا ، وأمّا ما أفاده في الذيل من أنّه لا بأس بالشرط ـ على وجه غير بعيد ـ لو كان مرجعه إلى انتقال الخسارة على عهدته بعد حصولها في ملكه بنحو شرط

(1) الوافي: 18/880 ذح 18482 و 18483 .

(2) الحدائق الناضرة: 21/202 .


42

مسألة 15 : يجب على العامل ـ بعد عقد المضاربة ـ القيام بوظيفته; من تولّي ما يتولاّه التاجر لنفسه على المعتاد بالنسبة إلى مثل تلك التجارة في مثل ذلك المكان والزمان ، ومثل ذلك العامل; من عرض القماش والنشر والطيّ مثلاً ، وقبض الثمن وإحرازه في حرزه ، واستئجار ما جرت العادة باستئجاره ، كالدلاّل والوزّان والحمّال ، ويعطي اُجرتهم من أصل المال ، بل لو باشر مثل هذه الاُمور هو بنفسه لا بقصد التبرّع فالظاهر جواز أخذ الاُجرة . نعم ، لو استأجر لما يتعارف فيه مباشرة العامل بنفسه كانت عليه الاُجرة1.

النتيجة ، ففي غاية البُعد ، خصوصاً بعد كونه خلاف مقتضى العقد ، وعدم الدليل على الانتقال في أمثال هذه الموارد وهو ظاهر .

ودعوى أنّ إطلاق دليل لزوم الشرط يشمله ، مدفوعة بمنع ذلك بعد كونه مستلزماً لتحريم الحلال فتأمّل ، وبالجملة : فصحّة هذا النحو من شرط النتيجة أيضاً مشكلة .

فإنّ الانتقال المزبور لابدّ وأن يكون له سبب ، كبيع الدين على من هو عليه الذي يؤثّر في الإبراء وسقوط الدّين ، وأمّا ما له سبب خاصّ كالانتقال البيعي من دون السبب القولي أو الفعلي فلا يكاد يتحقّق بمجرّد الشرط إلاّ أن يكون الشرط بنحو شرط الفعل لا النتيجة،فحصول الانتقال المزبور بمجرّد الشرط في غاية البُعد .

1 ـ يجب على العامل بعد عقد المضاربة القيام بوظيفته ، وليس مرجع كون العقد جائزاً كما ذكرناه(1) إلى عدم وجوب شيء على أحد الطرفين ، بل جواز الفسخ في جميع الحالات في المقام كما تقدّم(2) . وأمّا ما دام لم يتحقّق الفسخ فوجوب العمل

(1 ، 2) في ص 34 ـ 35 .


43

مسألة 16 : مع إطلاق عقد المضاربة يجوز للعامل الاتّجار بالمال على ما يراه من المصلحة; من حيث الجنس المشترى والبائع والمشتري وغير ذلك حتّى في الثمن ، فلا يتعيّن عليه أن يبيع بالنقود ، بل يجوز أن يبيع الجنس بجنس آخر ، إلاّ أن يكون هناك تعارف ينصرف إليه الإطلاق . ولو شرط عليه المالك أن لا يشتري الجنس الفلاني ، أو إلاّ الجنس الفلاني ، أو لا يبيع من الشخص الفلاني ، أو الطائفة الفلانية ، وغير ذلك من الشروط ، لم يجز له المخالفة ، ولو خالف ضمن المال والخسارة ، لكن لو حصل الربح وكانت التجارة رابحة شارك المالك في الربح على ما قرّراه في عقد المضاربة1.

بمقتضى العقد باق على حاله كما لا يخفى .

وعليه: ففي المقام يجب القيام بوظائف التاجر لنفسه مع حفظ الخصوصيّات; من مثل تلك التجارة المأذون فيها لو كان تجارة خاصّة ، ومثل ذلك الزمان والمكان ، ومثل ذلك العامل اُستاذاً أو تلميذاً ، وعرض القماش والنشر والطيّ مثلاً ، وأخذ الأثمان وحفظها في محفظة مأمونة ، وفي زماننا هذا في مثل البنك لو كانت الأثمان كثيرة ، واستئجار ما جرت العادة النوعية باستئجاره; كالدلاّل والوزّان والحمّال ، وإعطاء اُجرتهم من أصل المال .

نعم ، لو باشر مثل هذه الاُمور بنفسه من دون قصد التبرّع فالظاهر جواز أخذ اُجرتها لنفسه . نعم ، لو استأجر فيما كان المتعارف فيه عدم الاستئجار ومباشرة العامل بنفسه كانت الاُجرة عليه لا على المالك ، والوجه في جميع ما ذكر واضح .

1 ـ تارةً يكون عقد المضاربة مطلقاً ، واُخرى يكون مقروناً مع الشرط .

ففي الصورة الاُولى: يجوز للعامل الاتّجار بالمال على ما يراه من المصلحة من


44

جهة الجنس والبائع والمشتري وغير ذلك; كالنقد والنسيئة ، وحتّى في الثمن ، فلا يتعيّن عليه أن يبيع بخصوص النقود ، بل يجوز أن يبيع الجنس بجنس الآخر ، وبالجملة: في صورة الإطلاق يكون اللازم مراعاة المصلحة بحسب اعتقاده ، إلاّ أن يكون في البين تعارف موجب لانصراف الإطلاق إليه ; كما إذا كان المتعارف شراء الحنطة مثلاً لكون البلد محلّ نشؤها ، أو الأرُز مثلاً لكون البلد كذلك .

وفي الصورة الثانية: أعني ما يكون فيه عقد المضاربة مقروناً بالشرط أيّ شرط كان لا يجوز التخلّف عنه; سواء قلنا بأنّ الشروط في ضمن العقود الجائزة أيضاً يجب الوفاء بها كما تقدّم(1) ، أو قلنا بأنّ غير مورد الشرط لا يكون مأذوناً فيه ، وعلى أيّ حال فلو تحقّقت المخالفة ضمن العامل أصل المال أو الخسارة ، لكن المذكور في المتن أنّه لو حصل الربح وكانت التجارة رابحة شارك المالك في الربح على ما قرّراه في عقد المضاربة .

والظاهر أنّ الوجه فيه أنّ الربح كالنماء تابع لأصل المال ، والمفروض أنّه في عقد المضاربة قد التزم بثبوت حصّة من الربح للعامل ، اللّهمَّ إلاّ أن يُقال : إنّ الإذن كان مقيّداً ، ومع عدم رعاية القيد من طرف العامل لا يستحقّ من الربح شيئاً وإن كانت التجارة رابحة ، بل لا يستحقّ شيئاً أصلاً ولو اُجرة مثل العمل ; لعدم كونه مأذوناً فيه ، إلاّ أنّه استند في ذلك إلى دلالة جملة من الأخبار عليه ، مثل:

صحيحة جميل ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) في رجل دفع إلى رجل مالاً يشتري به ضرباً من المتاع مضاربة ، فذهب فاشترى به غير الذي أمره ، قال : هو ضامن

(1) في ص 36 .


45

والربح بينهما على ما شرط(1) .

وصحيحة الحلبي ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) في الرجل يعطي الرجل مالاً مضاربة فيخالف ما شرط عليه ، قال : هو ضامن والربح بينهما(2) . وغيرهما من النصوص .

قال السيّد في العروة : ولا داعي إلى حملها على بعض المحامل ، ولا إلى الاقتصار على مواردها; لاستفادة العموم من بعضها الآخر(3) ، والظاهر أنّ المراد من البعض الآخر هي صحيحة الحلبي الدالّة على إطلاق مخالفة المشروط عليه ، وعليه: فالروايات بما أنّها معتبرة ظاهرة لابدّ من الأخذ بمفادها وإن كانت على خلاف القاعدة ، ولكن التقييد بكون التجارة رابحة يعطي أمراً إضافيّاً كما لا يخفى .

هذا ، وقد ذكر بعض الأعلام (قدس سره)في تقريراته التي قرّرها ولده الشاب الشهيد (قدس سره)في هذا المجال ما ملخّصه: يمتاز القيد من الشرط في العقود الالتزامية التمليكيّة كالبيع ، بأنّ الشرط فيها قد يكون أمراً خارجيّاً أجنبيّاً عن المبيع والثمن كالخياطة ، ففي مثله لا يمكن أن يكون قيداً لمتعلّق العقد; إذ المبيع وجود والشرط وجود آخر ، والنسبة بين الوجودين هي التباين ، فلا معنى لأن يكون أحدهما مقيّداً بوجود الآخر.

وقد يكون وصفاً لمتعلّق العقد ، وهو تارةً يكون من الأوصاف الذاتية المقوّمة للذات ، فهو قيد لا محالة; كأن يقول : «بعتك هذا الموجود الخارجي على أن يكون ذهباً» . وعليه: فلو تخلّف الوصف لكان البيع محكوماً بالبطلان لا محالة ، واُخرى لا يكون مقوّماً للذّات; كما لو باع العبد على أنّه كاتب ، ومثله لا يصلح أن يكون قيداً ، فإنّ الموجود الخارجي لا إطلاق له لكي يكون مقيّداً بالكتابة في بعض الأحيان ،

(1) تهذيب الأحكام: 7/193 ح 853 ، و عنه الوسائل: 19/18 ، كتاب المضاربة ب1 ح9 .

(2) تهذيب الأحكام: 7/190 ح 838 ، وعنه الوسائل: 19/16 ، كتاب المضاربة ب1 ح5 .

(3) العروة الوثقى: 2/533 ذيل مسألة 3394 .


46

وحيث لا يجوز أن يكون من تعليق نفس البيع عليه; لأنّه من التعليق المبطل جزماً ، فينحصر أمره في كونه شرطاً .

هذا كلّه بالنسبة إلى المائز بين القيود والشروط في الأعيان الخارجيّة ، وأمّا إذا كان متعلّق العقد كلّياً في الذمّة ، فحيث إنّ وجود الكلّي ينحصر في وجود أفراده; إذ لا وجود له إلاّ في ضمنها ، كان الاشتراط ـ مقوّماً كان الشرط أو غيره ـ موجباً لتعدّد الوجود وامتياز المقيّد عن غيره ، ومن هنا يكون الشرط قيداً في متعلّق المعاملة لا محالة ، بحيث يكون متعلّقها خصوص الحصّة المقيّدة دون غيرها; لاقتضاء أخذ الوصف تخصّص الكلّي لا محالة .

وكذا الحال إذا كان متعلّق العقد عملاً من الأعمال ، فإنّه عرض من الأعراض ، وهو يختلف ويتعدّد في الوجود بما له من صفات .

هذا كلّه في العقود الالتزامية التمليكية ، وأمّا في عقد المضاربة الذي ينحلّ في الحقيقة إلى أمرين: إذن المالك للعامل في العمل ، والتزامه بأن يكون الربح بينهما ، فهو من العقود الإذنيّة بلحاظ الجهة الاُولى ، ومن العقود الالتزاميّة بلحاظ الجهة الثانية، فإذا اشترط المالك على العامل ما يرجع إلى خصوصيّة في البيع أو الشراء ، كان ذلك من تقييد الإذن لا محالة ، فيكون راجعاً إلى الجهة الاُولى في المضاربة . ومقتضى ذلك أنّ مخالفة الشرط توجب انتفاء الإذن في التصرّف فيه ، وعليه: فيحكم بعدم استحقاق العامل شيئاً ، وأمّا ما وقع من العمل خارجاً فهو معاملة فضوليّة تتوقّف على إجازة المالك .

وأمّا إذا كان الشرط أمراً خارجيّاً; كالخياطة والكتابة ونحوهما ، فيمكن أن يكون راجعاً إلى الجهة الاُولى ، فيكون من تعليق الإذن في التجارة على ذلك الفعل المعيّن ، ولا يقدح فيه التعليق ; لأنّ الممنوع إنّما هو التعليق في العقود التمليكيّة ،


47

والمضاربة من العقود الإذنية ، ويمكن أن يكون راجعاً إلى الجهة الثانية; أعني التزامه بكون الربح بينهما ، وهذا هو الأظهر في الشروط التي لها مالية ، وعليه: فعند تخلّف العامل عن الشرط ، فللمالك أن يرفع يده عن التزامه هذا ، وإن كان إذنه في أصل التجارة باقياً فيأخذ تمام الربح ، ويكون للعامل اُجرة مثل عمله(1) ، انتهى .

وهذا الكلام وإن كان دقيقاً ومتيناً جيّداً ، إلاّ أنّ الحكم في الروايات بعدم ثبوت الاختيار لشيء من المالك والعامل في صورة التخلّف عن الشرط ـ بل بأنّ العامل ضامن قهراً والربح بينهما كذلك ـ لا ينطبق على أيّة قاعدة ، فلابدّ من الالتزام بمفادها ، وإن كان على خلاف القاعدة ، ولا داعي إلى حملها على بعض المحامل ، كحمل المخالفة في النصوص على المخالفة الصّورية ، بدعوى أنّ قصد المالك حين إعطائه لرأس المال للعامل إنّما هو الاسترباح .

غاية الأمر أنّه كان يتخيّل أنّه إنّما يكون بشراء الأطعمة مثلاً ، لكن العامل لمـّا يعلم أنفعيّة شراء الحيوان مثلاً فيشتريه فلا يمكن أن يُقال: إنّه كان من غير إذن المالك ; لأنّه لمّا كان قصده الاسترباح كان راضياً بكلّ معاملة فيها ربح ، ومن هنا تكون المعاملة صحيحة والربح بينهما طبق ما قرّراه ، ومن الواضح بعد هذا الحمل ، بل عدم صحّته ; لأنّه لا فرق في صورة صحّة المضاربة بين الضمان والربح ، فلا مجال لهذا الحمل وكذا المحامل الاُخر ، خصوصاً مع أنّه لا داعي إليه بعد وجود الروايات الصحيحة ، وقد عرفت أنّ التقييد بكون التجارة رابحة لا دليل عليه ، بل صحيحة الحلبي التي اُطلق فيها المخالفة خصوصاً في السؤال تكون مطلقة من هذه الحيثيّة أيضاً ، فتدبّر جيّداً .

(1) المباني في شرح العروة ، كتاب المضاربة: 37 ـ 40 .


48

مسألة 17 : لا يجوز للعامل خلط رأس المال بمال آخر لنفسه أو لغيره إلاّ بإذن المالك عموماً أو خصوصاً ، فلو خلط ضمن المال والخسارة ، لكن لو اتّجر بالمجموع وحصل ربح فهو بين المالين على النسبة1.

مسألة 18 : لا يجوز مع الإطلاق أن يبيع نسيئة ، خصوصاً في بعض الأزمان وعلى بعض الأشخاص ، إلاّ أن يكون متعارفاً بين التجّار ـ ولو في ذلك البلد أو الجنس الفلاني ـ بحيث ينصرف إليه الإطلاق ، فلو خالف في غير مورد الانصراف ضمن ، لكن لو استوفاه وحصل ربح كان بينهما2.

ثمّ إنّ مثل ما ذكرنا ، العارية المضمونة التي اشترك فيها الانتفاع الخاصّ والاستفادة في مجلس مخصوص ، فإنّ الظاهر أنّ مقتضى القاعدة ثبوت الضمان مع عدم جواز الاستفادة في غير ما اشترط ، مع أنّ العارية أيضاً من العقود الإذنية لا التمليكيّة ، كما لا يخفى .

1 ـ أمّا عدم جواز الخلط ، فلأنّه وإن لم يصرّح به المالك الإذن ، إلاّ أنّ ظاهر كلامه فيما إذا لم يأذن المالك عموماً أو خصوصاً ، ولم يكن هناك قرينة ، عليه الاتّجار بشخص رأس المال من دون خلط، فلو خلط وتخلّف ضمن المال والخسارة ، لكن لو اتّجر بالمجموع وحصل ربح فهو بين المالين على النسبة ، وقسمة رأس المال بين المالك والعامل على ما قرّراه في المضاربة ، والدليل عليه الروايات المتقدِّمة في المسألة السابقة، مع ما ذكرنا من أنّه لا داعي إلى الحمل على بعض المقام، ولا خصوصيّة لموردها الذي يتوهّم أنّه صورة الشرط الصريح ، بل يعمّ مثل ما ذكرنا ، فراجع .

2 ـ إذا لم يكن هناك تعارف ينصرف إليه الإطلاق لا يجوز البيع نسيئة الذي هو


49

مسألة 19 : ليس للعامل أن يسافر بالمال ـ برّاً وبحراً ـ والاتّجار به في بلاد اُخر غير بلد المال إلاّ مع إذن المالك ولو بالانصراف لأجل التعارف ، فلو سافر به

في معرض تلف رأس المال نوعاً ، خصوصاً في بعض الأزمان و على بعض الأشخاص . نعم ، في صورة المتعارف كذلك; أي الذي ينصرف إليه الإطلاق كبعض البلاد أو كبعض الأجناس; كبيع السجادات في زماننا هذا الذي يتعارف فيه البيع نسيئة شهراً أو أزيد ، فلا مانع منه بشرط رعاية ما هو المتداول من أخذ الصك المعتبر في السوق بالنحو المتعارف فيه . ولو خالف في غير مورد الانصراف ، فإن حصل تلف أو تعيب فهو ضامن ، لكن لو استوفاه وحصل ربح بينهما على ما قرّراه على حسب ما يستفاد من الروايات المتقدِّمة بالتقريب الذي ذكرناه .

لكن ذكر السيّد في العروة أنّه إن اطّلع المالك ـ أي على البيع نسيئة ـ قبل الاستيفاء ، فإن أمضى فهو ، وإلاّ فالبيع باطل ـ لعدم كونه مأذوناً فيه وعدم شمول النصوص السابقة; لظهورها في كون المال عند العامل بالفعل ـ وله الرجوع على كلّ من العامل والمشتري مع عدم وجود المال عنده أو عند مشتر آخر منه ، فإن رجع على المشتري بالمثل أو القيمة لا يرجع هو على العامل ، إلاّ أن يكون مغروراً من قبله وكانت القيمة أزيد من الثمن ، فإنّه حينئذ يرجع بتلك الزيادة عليه ، وإن رجع على العامل يرجع هو على المشتري بما غرم ، إلاّ أن يكون مغروراً منه وكان الثمن أقلّ ، فإنّه حينئذ يرجع بمقدار الثمن(1) ، انتهى .

لكن دعوى كون الروايات السابقة ظاهرة في كون رأس المال عند العامل ممنوعة جدّاً .

(1) العروة الوثقى: 2/534 مسألة 3397 .


50

ضمن التلف والخسارة ، لكن لو حصل ربح يكون بينهما . وكذا لو أمره بالسفر إلى جهة فسافر إلى غيرها1.

مسألة 20 : ليس للعامل أن ينفق في الحضر من مال القراض وإن قلّ حتّى فلوس السقاء ، وكذا في السفر إذا لم يكن بإذن المالك ، وأمّا لو كان بإذنه فله الإنفاق من رأس المال ، إلاّ إذا اشترط المالك أن تكون النفقة على نفسه ، والمراد بالنفقة ما يحتاج إليه من مأكول ومشروب وملبوس ومركوب وآلات وأدوات ـ كالقربة والجوالق ـ واُجرة المسكن ، ونحو ذلك مع مراعاة ما يليق بحاله عادةً على وجه الاقتصاد ، فلو أسرف حسب عليه ، ولو قتّر على نفسه أو لم يحتج إليها من جهة صيرورته ضيفاً مثلاً لم يحسب له ، ولا تكون من النفقة هنا جوائزه وعطاياه وضيافاته وغير ذلك ، فهي على نفسه إلاّ إذا كانت لمصلحة التجارة2.

1 ـ ظاهر الإطلاق الاتّجار بالمال مضاربة في بلد المال ، فليس للعامل أن يسافر به برّاً وبحراً والاتّجار به في بلاد اُخر غير بلد المال إلاّ مع إذن المالك صريحاً أو بالانصراف ،خصوصاً مع أنّ السفربالمال يوجبوقوعه في الخطر والتلف نوعاً ، فلو سافربه في غير صورة الجواز يضمن التلف والخسارة ، لكن مع حصول الربح يكون بينهماعلى ما قرّراه في المضاربة ،وكذالوأمره بالسفرإلى جهة خاصّة فسافر إلى غيرها ، وذلك لدلالة الروايات المتقدِّمة عليه وإن كانت على خلاف القاعدة ، كما مرّ(1).

2 ـ العمدة في الفرق بين السفر والحضر صحيحة عليّ بن جعفر ، عن أخيه

(1) في ص 47 .


51

مسألة 21 : المراد بالسفر المجوّز للإنفاق من المال هو العرفي لا الشرعي ، فيشمل ما دون المسافة ، كما أنّه يشمل أيّام إقامته عشرة أيّام أو أزيد في بعض البلاد إذا كانت لأجل عوارض السفر; كما إذا كانت للراحة من التعب ، أو لانتظار الرفقة ، أو خوف الطريق ، وغير ذلك، أو لاُمور متعلِّقة بالتجارة; كدفع العشور ، وأخذ جواز السفر . وأمّا لو بقي للتفرّج أو لتحصيل مال لنفسه ونحو ذلك ، فالظاهر كون نفقته على نفسه إذا كانت الإقامة لأجل مثل هذه الأغراض بعد تمام العمل. وأمّا قبله ، فإن كان بقاؤه لإتمامه وغرض آخر ،

أبي الحسن (عليه السلام) قال في المضارب: ما أنفق في سفره فهو من جميع المال فإذا قدم بلده فما أنفق فمن نصيبه(1) . والمراد ممّا أنفق في سفره حصول الإنفاق خارجاً أوّلاً ، فلو صار ضيفاً لم يحسب له ، وكذا لو قتّر على نفسه; بأن لم يأكل الغذاء في العشاء مثلاً ، وكون الإنفاق المزبور دخيلاً في التجارة أصلاً ، أو لمصلحة الزيادة ثانياً ، وعليه: فجوائزه وعطاياه وضيافاته وما يصرف في التفريح والتفرّج ممّا لا دخل له في التجارة لا يكون من رأس المال ولا يرتبط بالمالك أصلاً .

كما أنّ المراد ممّا أنفق فيما إذا قدم بلده الذي هو من نصيب العامل هو الإنفاقات التي لا ترتبط بالتجارة ولا تكون مصلحة لها ، وأمّا إذا كانت كذلك كالإعلام في بعض المكتوبات،أو إعزام بعض الأشخاص للتبليغوالإعلام فلاإشكال في ثبوته على المالك، إلاّ إذا اشترط المالك أن تكون على العامل كما لا يخفى ، والمراد بالنفقة هو المعنى العام الشامل للمأكول والملبوس والمشروب والمركوب واُجرة المسكن ونحوها.

(1) الكافي: 5/241 ح 5، تهذيب الأحكام: 7/191 ح 847 ، وعنهما الوسائل: 19/24 ، كتاب المضاربة ب6 ح1 .


52

فلا يبعد التوزيع بالنسبة إليهما ، والأحوط احتسابها على نفسه . وإن لم يتوقّف الإتمام على البقاء ، وإنّما بقي لغرض آخر فنفقة البقاء على نفسه ، ونفقة الرجوع على مال القراض لو سافر للتجارة به وإن عرض في الأثناء غرض آخر، وإن كان الأحوط التوزيع في هذه الصورة ، وأحوط منه الاحتساب على نفسه1.

1 ـ لا ريب في أنّ المراد بالسفر العرفي، لا الشرعي الذي يعتبر فيه خصوصيّات دخيلة في القصر; أي قصر الصلاة وترك الصيام ونحوهما; لأنّه قد وقع في مقابل كونه في البلد، مضافاً إلى اقتضاء مناسبة الحكم والموضوع ذلك ، وعليه: فيشمل ما دون المسافة الشرعيّة ، كما أنّه يشمل إقامة عشرة أيّام أو أزيد في بعض البلاد ، كما هو الغالب في الأسفار في تلك البلاد خصوصاً السفر للتجارة .

نعم ، لابدّ أن يكون البقاء في السفر الذي يكون الإنفاق فيه من رأس المال إمّا لأجل الراحة من التعب ، أو لانتظار الرفقة ، أو خوف الطريق ، أو الاُمور المتعلّقة بالتجارة; كدفع العشور ، وأخذ جواز السفر . وأمّا مع البقاء للتفرّج ، أو لتحصيل مال لنفسه ، أو لغير هذه المضاربة من مضاربة اُخرى مثلاً ، فلا يكون من رأس المال في هذه المضاربة .

هذا كلّه إذا كان بعد تمام العمل في السفر ، وأمّا إذا كان قبله ، فإن كان بقاؤه لغرض إتمام العمل في هذه المضاربة وغرض آخر ولو كانت مضاربة اُخرى ، فلا يبعد التوزيع بالنسبة إليهما ، ولكن احتاط في المتن استحباباً الاحتساب على نفسه; أي الغرض الآخر . وإن كان بقاؤه لغير غرض الإتمام فقط; لعدم توقّف الإتمام على البقاء أصلاً ، فهنا فرق بين نفقة البقاء فإنّما هي على نفسه ، وبين نفقة الرجوع لو كان الغرض من السفر الاتّجار بمال المضاربة كما هو المفروض ، فإنّما هي على رأس المال كسائر الموارد ، من دون فرق بين أن يعرض له في الأثناء غرض آخر وعدمه ، وإن


53

مسألة 22 : لو كان عاملاً لاثنين أو أزيد ، أو عاملاً لنفسه وغيره توزّع النفقة . وهل هو على نسبة المالين أو نسبة العملين؟ فيه تأمّل وإشكال، فلا يترك الاحتياط برعاية أقلّ الأمرين إذا كان عاملاً لنفسه وغيره ، والتخلّص بالتصالح بينهما ، ومعهما إذا كان عاملاً لاثنين مثلاً1.

كان الأحوط الاستحبابي التوزيع في الصورة الاُولى، وكمال الاحتياط الاحتساب على نفسه كما لا يخفى ، فانقدح الضابط في ثبوت النفقة على رأس المال وعدمه .

1 ـ لو تعدّد أرباب المال ، كأن يكون عاملاً لاثنين أو أزيد ، أو عاملاً لنفسه وغيره لا إشكال في توزيع النفقة ، لكن التوزيع هل هو على نسبة المالين أو نسبة العملين؟ فالمنسوب إلى المشهور بل كأنّه المتسالم عليه بينهم هو القول الأوّل ، ونسب إلى بعض القول الثاني(1) ، ولا يبعد أن يكون ذلك هو الحقّ ، فإنّه إذا كان مال المضاربة في أحدهما ألفاً وفي الآخر آلافاً متعدّدة ، ولكن الأوّل يفتقر في التجارة إلى كثرة العمل وعدم افتقار الثاني إليها ، فهل مجرّد كون رأس المال فيه أكثر يقتضي التوزيع بنسبة المالين؟

وبعبارة اُخرى: الربح في المضاربة إنّما يلحظ بالنسبة إلى أصل العمل وكيفيّته وسهولته وصعوبته وأمثال ذلك ، ولا دخل في ذلك كثرة رأس المال وقلّته ، فالقاعدة تقتضي القول الثاني ، إلاّ أنّ الاحتياط برعاية أقلّ الأمرين فيما إذا كان عاملاً لنفسه وغيره ، والتخلّص بالتصالح بينهما إذا كان عاملاً لاثنين مثلاً لا ينبغي أن يترك ، بل لايترك.

(1) جامع المقاصد: 8/112 ، مسالك الأفهام: 4/349 ، المباني في شرح العروة الوثقى ، كتاب المضاربة: 54 .


54

مسألة 23 : لا يعتبر ظهور الربح في استحقاق النفقة ، بل ينفق من أصل المال وإن لم يكن ربح . نعم ، لو أنفق وحصل الربح فيما بعد يجبر ما أنفقه من رأس المال بالربح كسائر الغرامات والخسارات ، فيعطي المالك تمام رأس ماله ، فإن بقي شيء يكون بينهما1.

مسألة 24 : الظاهر أنّه يجوز للعامل الشراء بعين مال المضاربة; بأن يعيّن دراهم شخصيّة ويشتري بها شيئاً ، كما يجوز الشراء بالكلّي في الذمّة والدافع والأداء منه; بأن يشتري جنساً بألف درهم كلّي على ذمّة المالك ، ودفعه بعد ذلك من المال الذي عنده ، ولو تلف مال المضاربة قبل الأداء لم يجب على المالك الأداء من غيره ; لعدم الإذن على هذا الوجه ، وما هو لازم عقد المضاربة ، هو الإذن بالشراء كلّياً متقيّداً بالأداء من مال المضاربة; لأنّه من الاتّجار بالمال عرفاً .

1 ـ لا يعتبر ظهور الربح في استحقاق النفقة ، بل ينفق من أصل المال وإن لم يكن ربح ، بل الغلبة مقتضية لثبوت الإنفاق قبل ظهور الربح ، فإنّ الذهاب إلى السفر قبل أن يكون هناك تجارة ـ وكذا الأكل والشرب ـ يكون قبل ظهور الربح الحاصل على فرضه بوقوع مدّة في السفر والاتّجار فيه ، فلا مجال لأن يقال بعدم استحقاق النفقة قبل ظهور الربح ، ومن الممكن أن لا يظهر الربح أصلاً بل تحقّق الخسران ، وعليه: فلا يمكن القول بأنّه يجب عليه من مال نفسه .

نعم ، لو أنفق وحصل الربح فيما بعد يجبر ما أنفقه من رأس المال بالربح كسائر الغرامات والخسارات ، فإن بقي بعد ذلك شيء زائد على رأس المال يكون بينهما على طبق ما قرّراه ، وإن لم يبق فيعطى المالك تمام رأس المال ، كما أنّه لو نقص عن رأس المال يكون الباقي الناقص بأجمعه للمالك ، كما لايخفى .


55

نعم ، للعامل أن يعيّن دراهم شخصيّة ويشتري بها وإن كان غير متعارف في المعاملات ، لكنّه مأذون فيه قطعاً وأحد مصاديق الاتّجار بالمال . هذا مع الإطلاق ، وأمّا مع اشتراط نحو خاصّ فيتّبع ما اشترط عليه1.

1 ـ المتعارف في المعاملات كما هو الحال في هذه الأزمنة الشراء بالثمن الكلّي دون الثمن الشخصي ، غاية الأمر تقيّد ذلك في المضاربة بالأداء من مالها ، لكنّه يجوز للعامل الشراء بعين مال المضاربة; بأن يُعيّن دراهم شخصيّة ويشتري بها شيئاً; لأنّه مأذون فيه قطعاً وإن كان غير متعارف ، فإن اشترى العامل بالثمن الشخصي الذي هو مال المالك ، فلا إشكال في وقوع المعاملة للمالك لكون الثمن مالاً له ، ولا تكون المعاملة فضولية بوجه; لتحقّق الإذن فيها قطعاً كما عرفت .

بل ذكر صاحب العروة أنّ المشهور على ما قيل أنّ في صورة الإطلاق يجب أن يشتري بعين المال ، فلا يجوز الشراء في الذمّة ، وبعبارة اُخرى: يجب أن يكون الثمن شخصيّاً من مال المالك لا كلّياً في الذمّة ، ثمّ قال : والظاهر أنّه يلحق به الكلّي في المعيّن أيضاً ، وعلّل ذلك بأنّه القدر المتيقّن ، وأيضاً الشراء في الذمّة قد يؤدّي إلى وجوب دفع غيره ، كما إذا تلف رأس المال قبل الوفاء ، ولعلّ المالك غير راض بذلك ، وأيضاً إذا اشترى بكلّي في الذمّة لا يصدق على الربح أنّه ربح مال المضاربة .

ثمّ قال : ولا يخفى ما في هذه العلل ، والأقوى ـ كما هو المتعارف ـ جواز الشراء في الذمّة والدفع من رأس المال ـ إلى أن قال : ـ ثمّ إنّ الشراء في الذمّة يتصوّر على وجوه :

أحدها : أن يشتري العامل بقصد المالك في ذمّته من حيث المضاربة .

الثاني : أن يقصد كون الثمن في ذمّته من حيث إنّه عامل ووكيل عن المالك ، ويرجع إلى الأوّل ، وحكمها الصحّة وكون الربح مشتركاً بينهما على ما ذكرنا . وإذا


56

فرض تلف مال المضاربة قبل الوفاء كان في ذمّة المالك يؤدّي من ماله الآخر .

الثالث : أن يقصد ذمّة نفسه وكان قصده الشراء لنفسه ، ولم يقصد الوفاء حين الشراء من مال المضاربة ، ثمّ دفع منه . وعلى هذا الشراء صحيح ويكون غاصباً في دفع مال المضاربة من غير إذن المالك ، إلاّ إذا كان مأذوناً في الاستقراض وقصد القرض .

الرابع : كذلك لكن مع قصد دفع الثمن من مال المضاربة حين الشراء حتّى يكون الربح له ، فقصد نفسه حيلة منه ، وعليه: يمكن الحكم بصحّة الشراء وإن كان عاصياً في التصرّف في مال المضاربة من غير إذن المالك وضامناً له ، بل ضامناً للبائع أيضاً ، حيث إنّ الوفاء بمال الغير غير صحيح .

ويحتمل القول ببطلان الشراء; لأنّ رضا البائع مقيّد بدفع الثمن ; والمفروض أنّ الدفع بمال الغير غير صحيح ، فهو بمنزلة السرقة ، كما ورد في بعض الأخبار: أنّ من استقرض ولم يكن قاصداً للأداء فهو سارق(1) .

ويحتمل صحّة الشراء وكون قصده لنفسه لغواً بعد أن كان بناؤه الدفع من مال المضاربة ، فإنّ البيع وإن كان بقصد نفسه وكليّاً في ذمّته إلاّ أنّه ينصبّ على هذا الذي يدفعه ، فكأنّ البيع وقع عليه .

ثمّ قال : والأوفق بالقواعد الوجه الأوّل ، وبالاحتياط الثاني ، وأضعف الوجوه الثالث وإن لم يستبعده الآقا البهبهاني (قدس سره) .

الخامس : أن يقصد الشراء في ذمّته من غير التفات إلى نفسه وغيره ، وعليه أيضاً يكون المبيع له ، وإذا دفعه من مال المضاربة يكون عاصياً . ولو اختلف البائع

(1) يراجع الوسائل: 18/327 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين و القرض ب5 .


57

والعامل في أنّ الشراء كان لنفسه أو لغيره ـ وهو المالك المضارب ـ يقدّم قول البائع لظاهر الحال ، فيلزم بالثمن من ماله ، وليس له إرجاع البائع إلى المالك المضارب(1) ، انتهى .

أقول : لابدّ هنا من ملاحظة جهات متعدّدة ترجع إلى أنّ المتعارف في الشراء هو الشراء بالثمن الكلّي لا الشخصي حتّى في المضاربة ; لعدم تعلّق غرض المالك بالشراء من عين نقوده ، خصوصاً بعد الحكم بالجواز في الأوراق النقدية ، كالورقة العُملة ونحوها على ما تقدّم . وإلى عدم كون العامل ضامناً لو تلف من غير تعدٍّ وتفريط; لأنّه أمين كالمستأجر. وإلى عدم صيرورته مالكاً للمال بوجه ولو بنحو الاستقراض . وإلى أنّ الشراء إنّما هو لأجل المضاربة والاسترباح بالتجارة . وإلى أنّ المفروض صورة عدم الاختلاف بين العامل والبائع بوجه . وإلى أنّ الشراء لا يكون فضوليّاً بوجه; لكونه مأذوناً فيه من قبل المالك . وإلى أنّه على فرض تلف مال المضاربة لا يجب على المالك الأداء من غيره ، وربما لا يكون له غير مال المضاربة شيء . وإلى أنّ غرض العامل دفع الثمن من مال المضاربة لا من مال آخر .

وبعد ملاحظة هذه الجهات وبعض الجهات الاُخر لا محيص إلاّ أن يُقال بأنّ العامل إنّما يشتري لنفسه بالثمن الكلّي الذي يريد دفعه من مال المضاربة ، والدفع منه ليس لأجل الاستقراض ، والقرض الموجب لصيرورته مالكاً له لا لأجل أنّ لازم ذلك كون تمام الربح له ; لإمكان أن يُقال بأنّ الاشتراط صار موجباً لعدم كون تمام الربح له ، بل لإذن المالك له في هذه الجهة ومن خصوص مال المضاربة ، ثمّ الجبران من المبيع ، ولا يتحقّق الغصب بوجه ، وهذا هو الذي لم يستبعده الآقا

(1) العروة الوثقى: 2/535 ـ 536 مسألة 3401 .


58

مسألة 25 : لا يجوز للعامل أن يوكّل غيره في الاتّجار ـ بأن يوكّل إليه أصل التجارة ـ من دون إذن المالك . نعم ، يجوز له التوكيل والاستئجار في بعض المقدّمات ، بل وفي إيقاع بعض المعاملات التي تعارف إيكالها إلى الدلاّل ، وكذلك لا يجوز له أن يضارب غيره أو يشاركه فيها إلاّ بإذن المالك ، ومع الإذن إذا ضارب غيره يكون مرجعه إلى فسخ المضاربة الاُولى ، وإيقاع مضاربة جديدة بين المالك وعامل آخر ، أو بينه وبين العامل مع غيره بالاشتراك . وأمّا لو كان المقصود إيقاع مضاربة بين العامل وغيره; بأن يكون العامل الثاني عاملاً للعامل الأوّل ، فالأقوى عدم الصحّة1.

البهبهاني (قدس سره) مع حذف عنوان الغصبية; لعدم توهّمه في المقام بوجه كما لا يخفى .

هذا ، وقد ذكرنا في التعليقة على العروة يمكن أن يُقال بصحّة ما اختاره البهبهاني (قدس سره) في خصوص ما إذا لم يكن للعامل مال أصلاً ، ولا يرى لدى الناس لذمّته اعتبار ، بل تصدّيهم للمعاملة معه إنّما هو لأجل كونه عاملاً بيده أموال يقدر على الاتّجار بها ، ففي هذه الصورة قصد إيقاع المعاملة لنفسه لغو بحكم العرف ، إلاّ أن يُقال : إنّ لازم ذلك بطلان العقد رأساً لا صحّتها ووقوعها للمالك(1) ، وسيأتي في المسألة السابعة والعشرين رواية صحيحة دالّة على هذا المعنى ، فانتظر .

1 ـ لا يجوز للعامل مع الإطلاق أن يوكّل غيره في أصل الاتّجار بحيث يصير الغير كأنّه العامل مكانه . نعم ، يجوز له التوكيل والاستئجار في بعض المقدّمات ، وفي إيقاع بعض المعاملات التي تعارف إيكالها إلى الدلاّل ; وذلك لأنّ المأذون في أصل التجارة والعمل التجاري هو شخصه دون غيره ، ومنه يظهر أنّه لا يجوز له أن

(1) الحواشي على العروة الوثقى: 229 ، الرابع .


59

يضارب غيره أو يشاركه فيها إلاّ بإذن المالك .

أمّا الصورة الاُولى: فلأنّ مرجعه إلى عدم كونه مالكاً ولا عاملاً ; لأنّ المفروض أنّ المال للمالك في المضاربة الاُولى والعمل الصادر مرتبط بالعامل في الثانية . نعم ، حيث إنّك عرفت(1) أنّ المضاربة من العقود الجائزة ، يجوز للمالك فسخ المضاربة الاُولى وإيقاع مضاربة جديدة بين المالك وعامل آخر ، كما أنّ الأمر في الصورة الثانية يكون على هذا المنوال ، فإنّ الاشتراك في العمل وما يترتّب عليه إنّما هو على خلاف إذن المالك .

نعم ، يمكن له فسخ الاُولى وإيجاد مضاربة ثانية يكون المالك فيها واحداً والعامل متعدِّداً، كما فرضناه في بعض المسائل السابقة(2) ، وأمّا لو كان المقصود إيقاع مضاربة بين العامل وغيره; بأن يكون العامل الثاني عاملاً للعامل الأوّل ، ومرجعه إليه في الاُمور الحادثة المرتبطة بالمضاربة ، فقد قوّى في المتن عدم الصحّة ، والظاهر أنّ الوجه فيه أنّ تعدّد العامل في مضاربة واحدة وإن كان صحيحاً كما ذكرناه سابقاً ، إلاّ أنّ ذلك إنّما هو فيما إذا كان العامل الثاني في عرض العامل الأوّل وطرفاً للمضاربة والمعاقدة. وأمّا إذا كان العامل الثاني في طول المالك الأوّل فلا دليل على الصحّة ، خصوصاً بعدما كان أصل المضاربة مع الأحكام المترتّبة عليها على خلاف القاعدة المعهودة في باب العقود .

وبعبارة اُخرى: لا وجه لاشتراك الربح بين العامل الأوّل وبين غيره مع عدم الدخالة للعامل الأوّل في التجارة كما هو المفروض; لأنّه وقوع التجارة من العامل

(1) في ص 34 .

(2) أي في المسألة العاشرة .


60

مسألة 26 : الظاهر أنّه يصحّ أن يشترط أحدهما على الآخر في ضمن عقد المضاربة مالاً أو عملاً ، كما إذا شرط المالك على العامل أن يخيط له ثوباً أو يعطيه درهماً وبالعكس1.

مسألة 27 : الظاهر أنّه يملك العامل حصّته من الربح بمجرّد ظهوره ، ولا يتوقّف على الإنضاض ـ بمعنى جعل الجنس نقداً ـ ولا على القسمة . كما أنّ الظاهر صيرورته شريكاً مع المالك في نفس العين الموجودة بالنسبة ، فيصحّ له مطالبة القسمة ، وله التصرّف في حصّته من البيع والصلح ،ويترتّب عليه جميع آثار الملكيّة; من الإرث ، وتعلّق الخمس والزكاة ، وحصول الاستطاعة ، وتعلّق حقّ العرفاء وغير ذلك2.

الثاني ، وكون المال مرتبطاً بالمالك ، ولم يكن العامل الثاني طرفاً للمعاقدة مع المالك . نعم ، لا مانع من الإيكال إلى الدلاّل في بعض المعاملات التي يكون المتعارف فيها ذلك ، كما لايخفى .

1 ـ قد عرفت(1) أنّ وجوب العمل بالشرط لا يتوقّف على كون العقد لازماً ، بل في العقود الجائزة أيضاً يجب الوفاء بالشرط . نعم ، يصحّ فسخ العقد وبتبعه يرتفع وجوب الوفاء بالشرط ، فيجوز أن يشترط المالك على العامل أن يخيط له ثوباً أو يعطيه درهماً ، وبالعكس; أي من طرف العامل على المالك .

2 ـ لأنّه مقتضى عقد المضاربة الذي وقع فيه هذا التعهّد والقرار ، ولأنّ الربح الموجود إمّا أن لا يكون له مالك ، وإمّا أن يكون ، فعلى الثاني الذي لا محيص عنه

(1) في ص 36 .


61

إمّا أن يكون مختصّاً بمالك رأس المال وهو خلاف عقد المضاربة ، وإمّا أن يكون مشتركاً بينه وبين العامل فهو المطلوب ، ولا يتوقّف على الانضاض; بمعنى جعل الجنس نقداً ، ولا على القسمة التي تتفرّع على الملكيّة لا نقلاً ولا كشفاً كما هو المشهور(1)، بل استظهر في العروة ثبوت الإجماع عليه(2) ، ولدلالة صحيحة محمّد بن قيس قال : قلت لأبي عبدالله (عليه السلام) : رجل دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة فاشترى أباه وهو لا يعلم ، فقال : يقوّم فإذا زاد درهماً واحداً اُعتق واستسعى في مال الرجل(3) . ولو لم يصر مالكاً لحصّته لم ينعتق أبوه ، وهذه الرواية شاهدة على أنّ الشراء في المضاربة لا يكون لنفسه وإلاّ انعتق بمجرّد الشراء ، فتدبّر جيّداً .

وعن الفخر، عن والده أنّ في هذه المسألة أربعة أقوال ، ولكن لم يذكر القائل، ولعلّه من العامّة :

أحدها : ما ذكرنا .

الثاني : أنّه يملك بالإنضاض; لأنّه قبله ليس موجوداً خارجيّاً ، بل هو مقدّر موهوم .

الثالث : أنّه يملك بالقسمة ; لأنّه لو ملك قبله لاختصّ بربحه ولم يكن وقاية لرأس المال .

الرابع : أنّ القسمة كاشفة عن الملك سابقاً; لأنّها توجب استقراره(4) .

(1) مسالك الأفهام: 4/371 ، رياض المسائل: 9/87 ، جواهر الكلام: 26/373 .

(2) العروة الوثقى: 2/548 مسألة 3423 .

(3) الكافي: 5/241 ح8 ، الفقيه: 3/144 ح633 ، تهذيب الأحكام: 7/190 ح 841 ، وعنها الوسائل: 19/25 ، كتاب المضاربة ب8 ح1 .

(4) إيضاح الفوائد: 2/322 ـ 323 .


62

قال السيّد في العروة بعد جعل الأقوى ما ذكرنا: ودعوى أنّه ليس بموجود كماترى ، وكون القيمة أمراً وهميّاً ممنوع ، مع أنّا نقول : إنّه يصير شريكاً في العين الموجودة بالنسبة ، ولذا يصحّ له مطالبة القسمة ، مع أنّ المملوك لا يلزم أن يكون موجوداً خارجيّاً ، فإنّ الدّين مملوك ، مع أنّه ليس في الخارج .

ومن الغريب إصرار صاحب الجواهر على الإشكال في ملكيّته ، بدعوى أنّه حقيقة ما زاد على عين الأصل ، وقيمة الشيء أمر وهميّ لا وجود له لا ذمّة ولا خارجاً ، فلا يصدق عليه الربح . نعم ، لا بأس أن يُقال: إنّه بالظهور ملك أن يملك; بمعنى أنّ له الإنضاض فيملك ، وأغرب منه أنّه قال : بل لعلّ الوجه في خبر «عتق الأب» ذلك أيضاً ، بناءً على الاكتفاء بمثل ذلك في العتق المبنيّ على السراية(1).

إذ لا يخفى ما فيه ، مع أنّ لازم ما ذكره كون العين بتمامها ملكاً للمالك حتّى مقدار الربح ، مع أنّه ادّعى الاتّفاق على عدم كون مقدار حصّة العامل من الربح للمالك ، فلاينبغي التأمّل في أنّ الأقوى ما هو المشهور . نعم ، إن حصل خسران أو تلف بعد ظهور الربح خرج عن ملكيّة العامل ، لا أن يكون كاشفاً عن عدم ملكيّته من الأوّل ، وعلى ما ذكرنا يترتّب عليه جميع آثار الملكيّة من جواز المطالبة بالقسمة ، وإن كانت موقوفة على رضا المالك ، ومن صحّة تصرّفاته فيه من البيع والصلح ونحوهما ، ومن الإرث ، و تعلّق الخمس والزكاة ، وحصول الاستطاعة للحجّ ، وتعلّق حقّ الغرماء به ، ووجوب صرفه في الدّين مع المطالبة ، إلى غير ذلك(2) ، انتهى .

(1) جواهر الكلام: 26/375 ـ 376 .

(2) العروة الوثقى: 2/549 ـ 550 ذيل مسألة 3423 .


63

مسألة 28 : لا إشكال في أنّ الخسارة الواردة على مال المضاربة تجبر بالربح ما دامت المضاربة باقية; سواء كانت سابقة عليه أو لاحقة ، فملكيّة العامل له بالظهور متزلزلة تزول كلّها أو بعضها بالخسران إلى أن تستقرّ ، والاستقرار يحصل بعد الإنضاض وفسخ المضاربة والقسمة قطعاً ، فلا جبران بعد ذلك . وفي حصوله بدون اجتماع الثلاثة وجوه وأقوال ، أقواها تحقّقه بالفسخ

ولقد أجاد فيما أفاد بل جاء بما فوق المراد ، ونضيف إليه : أنّه لو مات المالك بعد ظهور الربح وقبل الإنضاض أو القسمة ، هل يمكن أن يُقال بأنّه ليس للعامل شيء ويكون تمام المال إرثاً لورثة المالك ، وغير ذلك من التوالي الفاسدة الكثيرة كما لا يخفى ، فلا ينبغي التأمّل في الاستحقاق بالظهور ، وقد انقدح نظير بعض إشكالات صاحب الجواهر (قدس سره) في زماننا هذا من بعض الصائغين، حيث إنّهم شرعوا في التجارة بالذهب والفضّة وكان رأس مالهم حين الشروع عشرة ملايين مثلاً في عين كونه مقداراً معيّناً من الذهب مثلاً ، فلمّا عملوا طول السنة وبلغ موعد الخمس صار قيمة ذهبهم مضاعفاً مثلاً ، حتّى عشرين مليوناً في عين سقوط الكمّية وكسر المقدار من زمان الشروع.

فبالنتيجة صارت القيمة أكثر والمقدار والكمّية أقلّ ، فزعموا التخلّص بذلك عن مثل الخمس ; نظراً إلى عدم زيادة الكمّية وعدم بقاء المقدار الذي شرعوا في التجارة بذلك المقدار ، غافلاً عن صدق الاغتنام العقلائي والربح العرفي الموجب لثبوت الخمس لارتفاع القيمة السوقية العقلائية ، وعدم تبديلهم عين الأموال المتعلِّقة بهم بدون القيمة المرتفعة ، فتدبّر حتّى لا يختلط عليك الأمر ، فإنّه لو لم ينضّ العامل في المقام ولم يطالب القسمة وقد ربح ربحاً كثيراً ، هل يمكن الالتزام بعدم استحقاقه من الربح شيئاً; لتوقّفه على الإنضاض أو القسمة؟ وهذا واضح جدّاً.


64

مع القسمة وإن لم يحصل الانضاض ، بل لا يبعد تحقّقه بالفسخ والإنضاض وإن لم يحصل القسمة ، بل تحقّقه بالفسخ فقط ، أو بتمام أمدها لو كان لها أمد ، لا يخلو من وجه1.

1 ـ الربح وقاية لرأس المال ، فلا تتحقّق ملكيّته بمجرّد الظهور بنحو الملكيّة المستقرّة ، بل ملكيّة العامل له بالظهور متزلزلة وتزول كلّها أو بعضها بالخسران الذي يمكن أن يتحقّق إلى أن تستقرّ ، ولكنّه وقع الخلاف في أنّه بماذا يتحقّق الاستقرار بعد وضوح تحقّقه عند اجتماع الاُمور الثلاثة; أي الإنضاض ، وفسخ المضاربة ، وتحقّق القسمة ، فإنّه عند اجتماع هذه الاُمور الثلاثة لا مجال لتوهّم الجبران بوجه ، وأمّا مع عدم الاجتماع ففيه وجوه بل أقوال .

قال السيّد في العروة : ولا يكفي في الاستقرار قسمة الربح فقط مع عدم الفسخ ، ولا قسمة الكلّ كذلك ، ولا بالفسخ مع عدم القسمة ، فلو حصل خسران أو تلف أو ربح كان كما سبق ، فيكون الربح مشتركاً والتلف والخسران عليهما ويتمّ رأس المال بالربح . نعم ، لو حصل الفسخ ولم يحصل الإنضاض ولو بالنسبة إلى البعض وحصلت القسمة ، فهل تستقرّ الملكيّة أم لا؟ إن قلنا بوجوب الإنضاض على العامل فالظاهر عدم الاستقرار ، وإن قلنا بعدم وجوبه ففيه وجهان ، أقواهما الاستقرار .

والحاصل : أنّ اللازم أوّلاً دفع مقدار رأس المال للمالك، ثمّ يقسّم ما زاد عنه بينهما على حسب حصّتهما ، فكلّ خسارة وتلف قبل تمام المضاربة يجبر بالربح ، وتماميّتها بما ذكرنا من الفسخ والقسمة(1) ، انتهى .

(1) العروة الوثقى: 2/550 مسألة 35 .


65

مسألة 29 : كما يجبر الخسران في التجارة بالربح كذلك يجبر به التلف; سواء كان بعد الدوران في التجارة أو قبله أو قبل الشروع فيها ، وسواء تلف بعضه أو كلّه، فلو اشترى في الذمّة بألف وكان رأس المال ألفاً فتلف، فباع المبيع بألفين فأدّى الألف بقي الألف الآخر جبراً لرأس المال . نعم ، لو تلف الكلّ قبل الشروع في التجارة بطلت المضاربة إلاّ مع التلف بالضمان مع إمكان الوصول1.

وقد علّقنا في حاشية العروة على مطالب من هذه المسألة ، فعلّقنا على قوله : «ولا قسمة الكلّ» إلاّ إذا كانت فيها دلالة عرفية على الفسخ ، فإنّها حينئذ فسخ فعليّ ، وعلى قوله : «ولا بالفسخ» الظاهر حصول الاستقرار بالفسخ فقط كما هو مقتضى القواعد ، وعلى قوله : «إن قلنا بوجوب الإنضاض» وجوب الإنضاض على تقديره لا ينافي الاستقرار ، وعلى قوله : «وتماميّتها بما ذكرنا» بل كما عرفت بالفسخ أو القسمة إذا كانت فيها دلالة عرفية على الفسخ(1) .

1 ـ كما يجبر الخسران في التجارة بالربح ويقع بينهما الكسر والانكسار ، كذلك يجبر به التلف وإن لم يكن ضامناً له لكونه أميناً ، من دون فرق بين أن يكون بعد الدوران في التجارة أو قبله أو قبل الشروع في أصل التجارة ، وسواء تلف بعضه أو كلّه ، فلو اشترى في الذمّة بألف وكان رأس المال ألفاً فتلف فباع المبيع بألفين فأدّى الألف بقي الألف الآخر جبراً لرأس المال ، خصوصاً بعد ملاحظة ما ذكرنا من أنّ مقتضى الرواية الصحيحة المتقدِّمة الواردة في اشتراء الأب جهلاً وقوع الشراء في المورد المفروض للمالك دون العامل ، وعليه: فوجه الجبران واضح: عدم ضمان العامل للألف التالف الذي هو رأس المال ، وكون الربح جابراً للخسارة والتلف ،

(1) الحواشي على العروة الوثقى: 234 .


66

ووقوع الكسر والانكسار كما هو المناط في الموارد الاُخر ، مثل الخمس والزكاة .

نعم ، وقع في المتن استثناء صورة واحدة; وهي تلف الكلّ قبل الشروع في التجارة ، فإنّه يوجب بطلان المضاربة لعدم الموضوع ، والمفروض عدم كونه ضامناً إلاّ مع التلف بالضمان مع إمكان الوصول ، كما إذا باع الجميع نسيئة ولا يطمئنّ بعدم وصول الثمن أصلاً ، كما لايخفى .

ثمّ إنّه حكي عن الشهيد عدم جبران الخسارة اللاحقة بالربح السابق، وأنّ مقدار الربح من المقسوم تستقرّ ملكيّته(1) . وقال السيّد في العروة : وأمّا التلف فإمّا أن يكون بعد الدوران في التجارة ، أو بعد الشروع فيها ، أو قبله ، ثمّ إمّا أن يكون التالف البعض أو الكلّ ، وأيضاً إمّا أن يكون بآفة من الله سماويّة أو أرضيّة ، أو بإتلاف المالك أو العامل أو الأجنبي على وجه الضمان ، فإن كان بعد الدوران في التجارة فالظاهر جبره بالربح ولو كان لاحقاً مطلقاً; سواء كان التالف البعض أو الكلّ ، كان التلف بآفة أو بإتلاف ضامن من العامل أو الأجنبي .

ودعوى أنّ مع الضامن كأنّه لم يتلف; لأنّه في ذمّة الضامن كما ترى . نعم ، لو أخذ العوض يكون من جملة المال ، بل الأقوى ذلك إذا كان بعد الشروع في التجارة وإن كان التالف الكلّ ، كما إذا اشترى في الذمّة وتلف المال قبل دفعه إلى البائع فأدّاه المالك ، أو باع العامل المبيع وربح فأدّى ، كما أنّ الأقوى في تلف البعض الجبر وإن كان قبل الشروع أيضاً; كما إذا سرق في أثناء السفر قبل أن يشرع في التجارة ، أو في البلد أيضاً قبل أن يسافر . وأمّا تلف الكلّ قبل الشروع في التجارة فالظاهر أنّه موجب لانفساخ العقد; إذ لا يبقى معه مال التجارة حتّى يجبر أو لا يجبر . نعم ، إذا

(1) حكى عنه في المسالك: 4/392 .


67

مسألة 30 : لو حصل فسخ أو انفساخ في المضاربة ، فإن كان قبل الشروع في العمل ومقدّماته فلا إشكال ، ولا شيء للعامل ولا عليه . وكذا إن كان بعد تمام العمل والإنضاض; إذ مع حصول الربح يقتسمانه ، ومع عدمه يأخذ المالك رأس ماله ، ولا شيء للعامل ولا عليه . وإن كان في الأثناء بعد التشاغل بالعمل ، فإن كان قبل حصول الربح ليس للعامل شيء ، ولا اُجرة له لما مضى من عمله; سواء كان الفسخ منه أو من المالك ، أو حصل الانفساخ قهراً ، كما أنّه ليس عليه شيء حتّى فيما إذا حصل الفسخ منه في السفر المأذون فيه من المالك ، فلا يضمن ما صرفه في نفقته من رأس المال ، ولو كان في المال عروض لا يجوز للعامل التصرّف فيه بدون إذن المالك ، كما أنّه ليس للمالك إلزامه بالبيع والإنضاض .

وإن كان بعد حصول الربح ، فإن كان بعد الإنضاض فقد تمّ العمل ، فيقتسمان ويأخذ كلّ منهما حقّه ، وإن كان قبل الإنضاض فعلى ما مرّ; من تملّك العامل حصّته من الربح بمجرّد ظهوره شارك المالك في العين ، فإن رضيا بالقسمة على هذا الحال ، أو انتظرا إلى أن تُباع العروض ويحصل الإنضاض كان لهما ولا إشكال ، وإن طلب العامل بيعها لم يجب على المالك إجابته ، وكذا إن طلبه المالك لم يجب على العامل إجابته ، وإن قلنا بعدم استقرار مكيّته للربح إلاّ بعد الإنضاض . غاية الأمر حينئذ لو حصلت خسارة بعد ذلك قبل القسمة يجب جبرها بالربح ، لكن قد مرّ المناط في استقرار ملك العامل1.

أتلفه أجنبيّ وأدّى عوضه تكون المضاربة باقية ، وكذا إذا أتلفه العامل(1) ، انتهى .

1 ـ إذا حصل فسخ المضاربة من المالك أو العامل لأجل كونها من العقود

(1) العروة الوثقى: 2/553 مسألة 3427 .


68

الجائزة كما عرفت ، أو حصل انفساخها قهراً بتلف رأس المال كلاًّ مثلاً أو بموت أحد المتعاقدين ، ففي المسألة صور تالية :

الاُولى : أن يكون ذلك قبل الشروع في العمل ومقدّماته ، ولا ينبغي الإشكال في هذه الصورة في أنّه لا شيء للعامل ولا عليه بوجه ، ووجهه واضح .

الثانية : ما إذا كان بعد تمام العمل والإنضاض; بمعنى جعل الجنس نقداً ، فإنّه لا ينبغي الإشكال أيضاً في أنّه مع حصول الربح يقتسمانه ويأخذ المالك رأس ماله ، ولا شيء للعامل بعد حصّته من الربح ولا عليه .

الثالثة : ما إذا كان في الأثناء بعد التشاغل بالعمل وقبل حصول الربح بوجه ، فإنّه ليس للعامل شيء ولا اُجرة له لما مضى من عمله مطلقاً لا من الربح ; لأنّ المفروض عدم حصوله ، ولا من شيء آخر; لكونه خارجاً عن المعاقدة، من دون فرق بين أن يكون الفسخ من العامل أو من المالك ، أو حصل الانفساخ قهراً ، وليس على العامل شيء حتّى فيما إذا حصل الفسخ في السفر المأذون فيه من المالك ، فلا يضمن ما صرفه في نفقة السفر من رأس المال من النفقات التي كان يجوز لها صرفه في السفر على ما عرفت(1).

الرابعة : الصورة المفروضة المتقدِّمة مع ثبوت العروض في المال ، فإنّه لا يجوز للعامل التصرّف فيه بدون إذن المالك ، كما أنّه ليس للمالك إلزامه بالبيع والإنضاض. أمّا عدم جواز التصرّف بدون إذن المالك ، فلأنّ المفروض فسخ المضاربة أو انفساخها ، فيحتاج التصرّف بإذن المالك ، خصوصاً مع دلالة الرواية

(1) في ص 50 ـ 51 .


69

الصحيحة المتقدِّمة على وقوع الشراء في ذمّة المالك كما تقدّم(1) ، كما أنّه ليس للمالك الإلزام بالبيع والإنضاض ; لأنّه متفرّع على بقاء المضاربة والمفروض ارتفاعها بالفسخ أو الانفساخ .

نعم ، في المسألة قولان آخران ، أحدهما : وجوب الإجابة مطلقاً ، وثانيهما : التفصيل بين كون مقدار رأس المال نقداً فلا يجب ، وبين عدمه فيجب ; لأنّ اللازم تسليم مقدار رأس المال كما كان ، عملاً بقوله (صلى الله عليه وآله) : «على اليد ما أخذت . . .»(2) ، ولكن الحقّ ما ذكرناه من أنّه مع انتفاء المضاربة وارتفاعها لا مجال للوجوب عليه ، كما لايخفى ، فيبقى إلزام الحاكم إيّاه بالبيع والإنضاض ورفع رأس المال إلى المالك لو طلب رأس المال .

الخامسة : ما إذا كان بعد حصول الربح والإنضاض ، فعند ذلك قد تمّ العمل فيقتسمان الربح ويأخذ كلّ منهما حصّته .

السادسة : الصورة المفروضة قبل تحقّق الإنضاض ، فعلى ما مرّ من تملّك العامل حصّته من الربح بمجرّد ظهوره شارك المالك في العين ، فإن رضيا بالقسمة على هذا الحال أو انتظرا إلى أن تباع العروض ويحصل الإنضاض كان لهما ولا إشكال ، وإن طلب العامل بيعها لم يجب على المالك إجابته ، وكذا إن طلبه المالك لم يجب على العامل إجابته ، فاللازم كما قلنا الرجوع إلى الحاكم وإلزامه العامل بالبيع ، ضرورة إمكان البقاء كذلك سنوات عديدة موجبة لتعيّب العروض أو

(1) في ص 61 .

(2) المسند لابن حنبل: 7/248 ح 20107 ، سنن ابن ماجة: 3/147 ح 2400 ، سنن الترمذي: 3/566 ح 1269 ، السنن الكبرى للبيهقي: 8/495 ح 11713 ، عوالي اللئالي: 2/345 ح 10 ، مستدرك الوسائل: 17/88 ، كتاب الغصب ب 1 ح 4. و يراجع القواعد الفقهيّة للمؤلّف دام ظلّه: 1/83 ـ 165 .


70

مسألة 31 : لو كان في المال ديون على الناس ، فهل يجب على العامل أخذها وجمعها بعد الفسخ أو الانفساخ أم لا؟ الأشبه عدمه ، خصوصاً إذا استند الفسخ إلى غير العامل ، لكن لا ينبغي ترك الاحتياط ، خصوصاً مع فسخه وطلب المالك منه1.

نقصان القيمة ، كما لايخفى .

هذا ، وأمّا لو لم نقل بتملّك العامل حصّته من الربح بمجرّد ظهوره ، بل باستقرار الملكيّة بعد الانضاض . غاية الأمر أنّه حينئذ لو حصلت خسارة بعد ذلك قبل القسمة يجب جبرها بالربح ، فاللازم الالتزام بعدم الاستقرار في المقام ; لأنّ المفروض ارتفاع المضاربة قبل تحقّق الإنضاض ، وقد مرّ(1) مفصّلاً الملاك في استقرار ملك العامل ، فراجع .

1 ـ المشهور هو الوجوب ، وتبعهم بعض الأعلام (قدس سره)(2); لابتناء عقد المضاربة من الأوّل على تسليم العامل لما أخذه من المالك ، فإنّه أمرٌ مفروغ عنه في عقدها ، ومن هنا فيكون من الشرط في ضمن العقد ، فيجب عليه الوفاء به ، وليس له إرجاع المالك على المدينين .

وبالجملة: فتسليم العامل المال إلى المالك أمرٌ مفروغ عنه في عقد المضاربة ، فيجب عليه الوفاء به وردّ ما أخذه منه ، ومع ثبوت الربح يكون مشتركاً بينهما ، ونزيد عليه أنّه ربما لا يعرف المالك المدينين أو لا يقدر على الأخذ منهم بخلاف العامل ، وفي زماننا هذا يكون الصك الصادر من المديون باسم العامل نوعاً ،

(1) في ص 64 ـ 65 .

(2) المباني في شرح العروة الوثقى ، كتاب المضاربة: 113 .


71

مسألة 32 : لا يجب على العامل بعد حصول الفسخ أو الانفساخ أزيد من التخلية بين المالك وماله ، فلا يجب عليه الإيصال إليه حتّى لو أرسل المال إلى بلد آخر غير بلد المالك وكان ذلك بإذنه ، ولو كان بدون إذنه يجب عليه الردّ إليه حتّى أنّه لو احتاج إلى اُجرة كانت عليه1.

مسألة 33 : لو كانت المضاربة فاسدة كان الربح بتمامه للمالك إن لم يكن فلا مجال لرجوع المالك إليه والأخذ منه وإن عرّفه العامل ، كما لايخفى .

1 ـ لا يجب على العامل بعد حصول الفسخ أو الانفساخ أزيد من التخلية بين المالك وماله ، فلا يجب عليه الإيصال إليه . نعم ، ذكر السيّد في العروة أنّه لو أرسله إلى بلد آخر غير بلد المالك ـ ولو كان بإذنه ـ يمكن دعوى وجوب الردّ إلى بلده ، ثمّ قال : ولكنّه مع ذلك مشكل ، وقوله (صلى الله عليه وآله) : «على اليد ما أخذت . . .» لا يدلّ على أزيد من التخلية ، وإذا احتاج الردّ إليه إلى الاُجرة فالاُجرة على المالك ، كما في سائر الأموال .

نعم ، لو سافر به بدون إذن المالك إلى بلد آخر وحصل الفسخ فيه يكون حاله حال الغاصب في وجوب الردّ والاُجرة ، وإن كان ذلك للجهل بالحكم الشرعي من عدم جواز السفر بدون إذنه(1) .

أقول : لعدم الفرق في وجوب الردّ والاُجرة في الفرض المزبور بين صورتي الجهل والعلم ، كما في مورد الغصب ، وقد انقدح ممّا ذكرنا صحّة التفصيل المذكور في المتن ، فتدبّر جيّداً .

(1) العروة الوثقى: 2/563 مسألة 3443 .


72

إذنه في التجارة متقيّداً بالمضاربة ، وإلاّ تتوقّف على إجازته ، وبعد الإجازة يكون الربح له; سواء كانا جاهلين بالفساد أو عالمين أو مختلفين ، وللعامل اُجرة مثل عمله لو كان جاهلاً بالفساد; سواء كان المالك عالماً به أو جاهلاً ، بل لو كان عالماً بالفساد فاستحقاقه لاُجرة المثل أيضاً لا يخلو عن وجه; إذا حصل ربح بمقدار كان سهمه على فرض الصحّة مساوياً لاُجرة المثل أو أزيد .

وأمّا مع عدم الربح أو نقصان سهمه عنها ، فمع علمه بالفساد لا يبعد عدم استحقاقه على الأوّل ، وعدم استحقاق الزيادة عن مقدار سهمه على الثاني ، ومع جهله به فالأحوط التصالح ، بل لا يترك الاحتياط به مطلقاً ، وعلى كلّ حال لا يضمن العامل التلف والنقص الواردين على المال . نعم ، يضمن على الأقوى ما أنفقه في السفر على نفسه وإن كان جاهلاً بالفساد1.

1 ـ لو كانت المضاربة فاسدة كان الربح بتمامه للمالك إن لم يكن إذنه في التجارة متقيّدة بالمضاربة ، وإلاّ تصير معاملات العامل فضوليّة تتوقّف على إجازته ، وبعد الإجازة يكون الربح للمالك; سواء كانا جاهلين بالفساد أو عالمين أو مختلفين; لعدم مدخلية الجهل في الخروج عن الفضوليّة . وأمّا العامل فإن كان جاهلاً بفساد المضاربة رأساً فله اُجرة مثل عمله ولا نصيب له من الربح; سواء كان المالك عالماً بالفساد أو جاهلاً ، وإن لم يكن جاهلاً بالفساد بل عالماً به ، فقد نفى في المتن الخلوّ عن الوجه في الاستحقاق لاُجرة المثل; إذا حصل ربح بمقدار كان سهمه على فرض الصحّة مساوياً لاُجرة المثل أو أزيد; لأنّ استحقاق اُجرة المثل متيقّن على كلّ حال ; لأنّ المفروض أنّ سهمه من الربح مساوياً لاُجرة المثل أو أزيد .

نعم، لو لم يكن هناك ربح أصلاً ، أو كان سهمه ناقصاً عن اُجرة المثل ، ففي صورة علمه بالفساد كما هو المفروض نفى البُعد عن عدم استحقاقه مع عدم حصول ربح


73

مسألة 34 : لو ضارب بمال الغير من دون وكالة ولا ولاية وقع فضوليّاً ، فإن أجازه المالك وقع له وكان الخسران عليه ، والربح بينه وبين العامل على ما شرطاه . وإن ردّه فإن كان قبل أن يعامل بماله طالبه ويجب على العامل ردّه إليه ، وإن تلف أو تعيّب كان له الرجوع على كلّ من المضارب والعامل ، فإن رجع على الأوّل لم يرجع هو على الثاني ، وإن رجع على الثاني رجع هو على الأوّل . هذا إذا لم يعلم العامل بالحال ، وإلاّ يكون قرار الضمان على من تلف أو تعيّب عنده ، فينعكس الأمر في المفروض . وإن كان بعد أن عومل به كانت المعاملة فضوليّة ، فإن أمضاها وقعت له ، وكان تمام الربح له وتمام الخسران عليه ، وإن ردّها رجع بماله إلى كلّ من شاء من المضارب والعامل كما في صورة

على الأوّل ، وعدم استحقاق الزيادة عن مقدار سهمه على الثاني ، وذلك للإقدام مع انكشاف الحال عنده والعلم بالفساد ، وفي صورة الجهل احتاط وجوباً بالتصالح ; لأنّ المفروض ثبوت الجهل بالفساد مطلقاً من ناحية ، وكون عمله محترماً من ناحية اُخرى ، فالأحوط التصالح ، بل نهى عن ترك الاحتياط بالتصالح مطلقاً ، وعلى كلّ حال لا يضمن العامل التلف والنقص الواردين على المال ; لأنّ كلّ عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده .

نعم ، يضمن ما أنفقه في السفر على نفسه وإن كان جاهلاً بالفساد; لأنّ الجهل لا يؤثّر في الحكم الوضعي بالضمان أوّلاً ، وخروج النفقة في المضاربة الصحيحة إنّما هي كانت مستندة إلى الإذن من المالك على ما هو المتعارف ، والمفروض بطلان المضاربة وإن كان المالك أيضاً جاهلاً بالفساد ، كما لايخفى . وإن شئت قلت : إنّ عدم الضمان في المضاربة الصحيحة ليس لأجل اقتضاء المضاربة ذلك ، بل إنّما هو لأجل الإذن العرفي غير الموجود في المضاربة الفاسدة ، كما هو ظاهر .


74

التلف ، ويجوز له أن يجيزها على تقدير حصول الربح ، ويردّها على تقدير الخسران; بأن يلاحظ مصلحته ، فإن رآها رابحة أجازها وإلاّ ردّها .

هذا حال المالك مع كلّ من المضارب والعامل . وأمّا معاملة العامل مع المضارب ، فإن لم يعمل عملاً لم يستحقّ شيئاً ، وكذا إذا عمل وكان عالماً بكون المال لغير المضارب . وأمّا لو عمل ولم يعلم بكونه لغيره استحقّ اُجرة مثل عمله ورجع بها على المضارب1.

1 ـ لو ضارب بمال الغير من دون وكالة ولا ولاية ، فهنا عناوين خمسة : المالك ، والمضارب ، والعامل ، وعقد المضاربة ، والمعاملة الواقعة بعده على تقدير الوقوع ، ولذا يترتّب هنا أحكام كثيرة تالية :

الأوّل : أنّ عقد المضاربة وقع فضوليّاً ; لأنّ المفروض عدم إذن المالك ولا الشارع ، ولا ثبوت الوكالة ولا الولاية; لجريان الفضوليّة في جميع العقود إلاّ ما قام فيه الدليل على الخلاف ، كالنكاح ونحوه .

الثاني : أنّ العقد الفضولي يتوقّف على إجازة المالك الحقيقي ، وفي المقام إن أجاز المالك عقد المضاربة الواقع فضولاً وقع له ، وكان الخسران عليه والربح بينه وبين العامل على ما شرطاه ، من دون أن يكون للمضارب شيء ; لأنّ مرجع الإجازة ليس إلاّ إلى وقوع عقد المضاربة للمالك ، والتصرّف في ماله بهذا العنوان وترتّب أحكام المضاربة عليه ، التي منها اشتراك الربح بين المالك والعامل ، كما عرفت .

الثالث : إن ردّ المالك العقد الفضولي المذكور ، فإن كان ذلك قبل تحقّق التجارة والمعاملة من العامل يجوز له مطالبة العامل استرداد ماله ، ويجب عليه ردّه إليه ; لأنّه ماله وقع في يده بغير إذن ولا إجازة وإن كان الغير جاهلاً بذلك . هذا في صورة


75

بقاء المال وعدم تعيّبه ، وأمّا في صورة التلف أو التعيّب كان له الرجوع على كلّ من المضارب والعامل ، كما في سائر موارد تعاقب الأيادي ، فإن رجع إلى الأوّل ـ أي المضارب ـ لم يرجع هو على الثاني أي العامل ، وإن رجع إلى الثاني يرجع هو على الأوّل .

هذا إذا لم يعلم العامل الحال ، وإلاّ يكون قرار الضمان واستقراره على من تلف أو تعيّب عنده ، فينعكس الأمر في المفروض . وإن كان ردّ المضاربة الفضولية بعد أن عومل بماله من قبل العامل كانت التجارة الواقعة من العامل فضوليّة ; لأنّها تجارة بمال الغير ، فإن أمضاها المالك الأصلي فالمعاملة تقع له ، ويترتّب عليه كون تمام الربح له وتمام الخسران عليه كسائر المعاملات الفضوليّة ، وإن ردّها تجوز له المراجعة إلى كلّ من شاء من المضارب والعامل كما في صورة التلف ، ولا فرق في ذلك بين صورتي العلم والجهل ، ويجوز للمالك مراعاة مصلحته في هذه التجارة ، فإن رآها رابحة أجازها وتمام الربح له ، وإن رآها غير رابحة ردّها .

هذا حال المالك مع كلّ من المضارب والعامل . وأمّا حال العامل مع المضارب ، فإن لم يعمل عملاً بعد أو عمل ولكن كان عالماً بكون المال لغير المضارب ، فلا يستحقّ شيئاً لا من الربح ولا اُجرة المثل ، أمّا الأوّل: فواضح ، وأمّا الثاني: فلعدم الأمر به من المالك ، وصدور الإذن من المضارب غير المالك أو الوكيل عنه أو الولي غير مجد أصلاً . هذا فيما لو لم يعمل عملاً أصلاً ، وأمّا مع تحقّق العمل منه خارجاً فالظاهر استحقاق اُجرة المثل على المضارب في صورة الجهل; لكونه مغروراً من قبله ، والمغرور يرجع إلى الغارّ كما لايخفى .


76

مسألة 35 : لو أخذ العامل رأس المال ليس له ترك الاتّجار به وتعطيله عنده بمقدار لم تجرِ العادة عليه ، وعدّ متوانياً متسامحاً ، فإن عطّله كذلك ضمنه لو تلف ، لكن لم يستحقّ المالك غير أصل المال ، وليس له مطالبة الربح الذي كان يحصل على تقدير الاتّجار به1.

مسألة 36 : لو اشترى نسيئة بإذن المالك كان الدَّين في ذمّة المالك ، فللدائن الرجوع عليه ، وله أن يرجع على العامل خصوصاً مع جهله بالحال ، وإذا رجع عليه رجع هو على المالك ، ولو لم يتبيّن للدائن أنّ الشراء للغير يتعيّن له في الظاهر الرجوع على العامل وإن كان له في الواقع الرجوع على المالك2.

1 ـ يجب على العامل بعد أخذ رأس المال الاتّجار به ، ولا يجوز تعطيله عنده بمقدار لم تجرِ العادة عليه ، وعدَّ متوانياً متسامحاً ، فإن فعل ذلك وعطّله من دون جهة عرفية عقلائية ، وتلف المال يخرج عن عنوان الأمين غير الضامن ; لأنّ التعطيل كذلك مستلزم للتعدّي والتفريط الموجب لضمان الأمين ، كما قرّر في محلّه من القواعد الفقهيّة(1) ، لكن على تقدير الضمان لا يستحقّ المالك غير رأس المال وأصله ; لأنّ المفروض عدم حصول الربح; لعدم الاتّجار به وإن كان مقصّراً في ذلك ، لكن التقصير لا يتعدّى عن تخلّف الحكم الشرعي ، وليس له مطالبة سهمه من الربح الذي كان يحصل على فرض الاتّجار به ، كما لا يخفى .

2 ـ لو اشترى نسيئة بإذن المالك ، فحيث إنّ الشراء للمالك ـ كما يدلّ عليه الصحيحة المتقدِّمة(2) الواردة في اشتراء الأب مع الجهل بالحال ـ يكون الدَّين في

(1) القواعد الفقهيّة للمولّف أدام الله ظلّه: 27 ـ 43 .

(2) في ص61 .


77

مسألة 37 : لو ضاربه بخمسمائة مثلاً فدفعها إليه وعامل بها ، وفي أثناء التجارة دفع إليه خمسمائة اُخرى للمضاربة ، فالظاهر أنّهما مضاربتان ، فلا تجبر خسارة إحداهما بربح الاُخرى . ولو ضاربه على ألف مثلاً فدفع خمسائة فعامل بها ثمّ دفع إليه خمسمائة اُخرى ، فهي مضاربة واحدة تجبر خسارة كلّ بربح الاُخرى1.

ذمّة المالك ، وللبائع الرجوع عليه وأخذ الدَّين منه ، وله أن يرجع إلى العامل; سواء كان عالماً بالحال أو جاهلاً ، أمّا على التقدير الثاني فواضح ، وأمّا على التقدير الأوّل فلحصول المعاملة والتجارة منه وإن كانت مضاربة .

نعم، في صورة عدم التبيّن للدائن ـ أنّ الشراء للغير ـ يختلف الحكم بحسب الظاهر والباطن ; أمّا بحسب الظاهر فيتعيّن له الرجوع إلى العامل; لأنّه كان هو المشتري ولم يكن الحال متبيّناً عند البائع ، وأمّا بحسب الواقع فيجوز له الرجوع على المالك; لأنّ الدّين في ذمّته حقيقة كما هو المفروض ، فيجوز له الرجوع به عليه ، وتظهر الثمرة فيما لو أنكر البائع وقوع البيع لغير العامل ، وادّعى وقوع البيع لنفسه وثبوت الدَّين في عهدته ، فإنّه يجوز له أخذ الدَّين من المشتري فقط ، كما هو واضح لايخفى .

1 ـ لو ضاربه بخمسمائة مثلاً فدفعها إليه وعامل بها ، وفي أثناء التجارة دفع إليه خمسمائة اُخرى للمضاربة ، فالظاهر تعدّد المضاربة وإن كان المالك واحداً ، كما إذا ضارب شخصاً آخر أيضاً بخمسمائة ، ولا تجبر خسارة إحداهما بربح الاُخرى ، خصوصاً إذا عيّن في كلّ مضاربة تجارة خاصّة ، مع أنّ ما وقع أوّلاً عقد خاصّ ، متعلّق بمال خاصّ ، وما وقع لا يتغيّر عمّا وقع عليه من الخصوصيّات ، والمضاربة وإن كانت من العقود الجائزة إلاّ أنّ معنى الجواز لا يرجع إلى التغيير بالنسبة إلى ما


78

مسألة 38: لوكان رأس المال مشتركاً بين اثنين فضاربا شخصاً ، ثمّ فسخ أحد الشريكين تنفسخ بالنسبة إلى حصّته، وأمّابالنسبة إلى حصّة الآخر فمحلّ إشكال1.

وقع بوجه ، مثل ما إذا وهب زيداً مثلاً خمسمائة ثمّ بعد ذلك وهبه أيضاً ذلك المقدار ، فإنّ ذلك لا يوجب وحدة الهبة ، ويمكن اختلافهما من جهة اللزوم وعدمه إذا حصل شرائط اللزوم في إحداهما دون الاُخرى .

نعم ، لو ضاربه على ألف مثلاً فدفع إليه نصفه واشتغل العامل بالاتّجار به ، ثمّ في أثناء التجارة دفع نصفه الآخر فالظاهر حينئذ وحدة المضاربة وجبران خسارة كلّ بربح الاُخرى ، كما لايخفى .

1 ـ قد عرفت في المسألة السابقة أنّ وحدة المالك لا توجب وحدة المضاربة ولا تدور مدارها ، فاعلم أنّ تعدّد المالك لا يوجب تعدّد المضاربة ، فيمكن أن يكون رأس المال مشتركاً بين اثنين فضاربا شخصاً ، فإنّ المضاربة واحدة وإن كان المالك متعدّداً . نعم ، يقع الكلام حينئذ في أنّه لو فسخ أحد الشريكين باعتبار كونها من العقود الجائزة ، لا إشكال بالنسبة إلى الانفساخ في خصوص حصّته ، وأمّا بالنسبة إلى حصّة الآخر فقد استشكل فيه في المتن ، ووجه الإشكال أنّه لم يعهد انفساخ العقد بالإضافة إلى البعض دون البعض الآخر بالفسخ ، وإن كان تبعّض الصفقة أمراً ممكناً شائعاً ، وتقسيم المال المشترك لابدّ وأن يكون بنظر الشريكين ، ولا يستقلّ شريك واحد ولو مع إضافة وكيله وعامله في ذلك .

وإن شئت قلت : إنّه كان للعامل التصرّف في المال المشترك ، ولعلّه لو لم تكن الشركة لم يكن الآخر راضياً بذلك ، والمفروض وقوع عقد واحد مع خصوصيّات مخصوصة ، ومن أنّه بعد جواز فسخ أحدهما تنفسخ المعاملة بالإضافة إلى حصّته


79

مسألة 39 : لو تنازع المالك مع العامل في مقدار رأس المال ولم تكن بيّنة قدّم قول العامل; سواء كان المال موجوداً أو تالفاً ومضموناً عليه . هذا إذا لم يرجع نزاعهما إلى مقدار نصيب الناس من الربح ، وإلاّ ففيه تفصيل1.

لا محالة ، ولا فرق بين صور التبعّض كما لايخفى .

1 ـ لو تنازع المالك مع العامل في مقدار رأس المال ولم تكن هناك بيِّنة قدّم قول العامل مع يمينه; لمطابقته لأصالة عدم الزيادة ، من دون فرق بين ما إذا كان المال موجوداً أو تالفاً ومضموناً عليه ; لأنّه على تقدير عدم الضمان لا يترتّب على النزاع فائدة .

هذا إذا لم يرجع نزاعهما إلى مقدار نصيب العامل من الربح ، وإلاّ فالمذكور في العروة أنّه إذا كان كذلك; كما إذا كان نزاعهما بعد حصول الربح وعلم أنّ الذي بيده هو مال المضاربة ، فحينئذ النزاع في قلّة رأس المال وكثرته يرجع إلى النزاع في مقدار نصيب العامل من هذا المال الموجود ، إذ على تقدير قلّة رأس المال يصير مقدار الربح منه أكثر ، فيكون نصيب العامل أزيد ، وعلى تقدير كثرته بالعكس ، ومقتضى الأصل كون جميع هذا المال للمالك إلاّ بمقدار ما أقرّ به للعامل(1) .

ولا يرد عليه أنّ العامل ذو اليد ، حيث إنّ المال بأجمعه في يده بالفعل ، ومقتضى القاعدة كونه بأجمعه له إلاّ المقدار الذي أقرّ به للمالك ، فإنّه إنّما يتمّ فيما إذا لم يكن ذو اليد معترفاً بانتقاله إليه من المالك ، وأمّا معه فلا أثر لليد ، حيث ينقلب المدّعي منكراً والمنكر مدّعياً ، فيلزم بالإثبات ، وإلاّ فالمال للمالك بمقتضى اعترافه ، ولا يستحقّ إلاّ ما يقرّ به المالك . نعم ، للعامل إحلاف المالك في الفرض كما في نظائره .

(1) العروة الوثقى: 2/567 مسألة 3447 .


80

مسألة 40 : لو ادّعى العامل التلف أو الخسارة ، أو عدم حصول المطالبات مع عدم كون ذلك مضموناً عليه ، وادّعى المالك خلافه ولم تكن بيّنة ، قدّم قول العامل1.

مسألة 41 : لو اختلفا في الربح ولم تكن بيّنة قدّم قول العامل; سواء اختلفا في أصل حصوله أو في مقداره . بل وكذا الحال لو قال العامل: ربحت كذا ، لكن خسرت بعد ذلك بمقداره فذهب الربح2.

مسألة 42 : لو اختلفا في نصيب العامل من الربح; وأنّه النصف مثلاً أو الثلث ولم تكن بيِّنة قدّم قول المالك3.

1 ـ لأنّ مقتضى الأصل العدم في جميع الفروض ، والمفروض عدم ثبوت البيِّنة للمالك ، فالقول قول العامل مع يمينه .

2 ـ لو اختلفا في الربح ولم تكن هناك بيِّنة; سواء كان النزاع في أصل حصول الربح في مقابل عدمه رأساً ، أو كان النزاع في مقداره بعد الاتّفاق على أصل حصوله ولم تكن هناك بيِّنة ، فالقول قول العامل مع يمينه; لموافقته لأصالة العدم ، وهنا صورة ثالثة; وهو النزاع في الخسران بمقدار الربح وعدمه بعد الاتّفاق على أصل حصول الربح ومقداره ، فالعامل يدّعيه والمالك ينفيه ، وفي بادئ النظر وإن كان القول قول منكر الخسران ، إلاّ أنّ ذهاب الربح بمقدار الخسران قول ذي اليد ، وهو مقدّم على قول مَنْ يدّعي المطابقة للأصل ، كما لايخفى .

3 ـ تقديم قول المالك أي مع حلفه إنّما هو لأجل كونه منكراً; لمطابقة قوله مع أصالة عدم الزيادة استصحاباً أو براءةً ، وفي صورة عدم وجود البيِّنة للمدّعي


81

مسألة 43 : لو تلف المال أو وقع خسران ، فادّعى المالك على العامل الخيانة أو التفريط في الحفظ ، ولم تكن له بيِّنة قدّم قول العامل . وكذا لو ادّعى عليه الاشتراط أو مخالفته لما شرط عليه; كما لو ادّعى أنّه قد اشترط عليه أن لا يشتري الجنس الفلاني وقد اشتراه فخسر ، وأنكر العامل أصل هذا الاشتراط ، أو أنكر مخالفته لما اشترط عليه . نعم ، لو كان النزاع في صدور الإذن من المالك فيما لا يجوز للعامل إلاّ بإذنه; كما لو سافر بالمال أو باع نسيئة فتلف أو خسر ، فادّعى العامل كونه بإذنه وأنكره ، قدّم قول المالك1.

يكون الحقّ مع المدّعى عليه مع يمينه ، كما في سائر الموارد على ما هو المقرّر في كتاب القضاء الذي شرحناه مع التفصيل(1) .

1 ـ وقع التعرّض في هذه المسألة لصور تنازع المالك والعامل ، وهي كثيرة :

الاُولى : لو تلف المال أو وقع خسران ، فادّعى المالك على العامل الخيانة والتفريط في الحفظ ، ولم يكن للمالك بيِّنة على دعواه ، فإنّ القول قول العامل مع يمينه لأنّه منكر; لمطابقة قوله مع أصالة عدم الخيانة أو التفريط في الحفظ ، أو مع أصالة عدم الضمان استصحاباً أو براءةً .

الثانية : ما لو ادّعى المالك عليه الاشتراط ، أو مخالفته لما شرط عليه; كما لو ادّعى عليه أنّه اشترط أن لا يشتري الجنس الفلاني فاشتراه فخسر ، وأنكر العامل أصل هذاالاشتراط وقال بأنّ المالك لم يشترط في ضمن عقد المضاربة هذا الشرط، أو قال بأنّه لم يقع في الخارج مخالفة هذا الشرط مع تسليم أصله ، وفي هاتين الصورتين يكون القول قول العامل مع عدم ثبوت البيِّنة للمالك على دعواه ; لمطابقة

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب القضاء: 121 ـ 131 .


82

مسألة 44 : لو ادّعى ردّ المال إلى المالك وأنكره قدّم قول المنكر1.

مسألة 45 : لو اشترى العامل سلعة فظهر فيها ربح فقال: اشتريتها لنفسي ، وقال المالك: اشتريته للقراض ، أو ظهر خسران فادّعى العامل أنّه اشتراه للقراض ، وقال صاحب المال: اشتريتها لنفسك ، قدّم قول العامل بيمينه2.

قوله مع أصالة عدم الاشتراط ، أو عدم مخالفة الشرط كما في الفرض الأوّل .

الثالثة : لو وقع النزاع في صدور الإذن من المالك فيما لا يجوز للعامل إلاّ بإذنه ، كما لو سافر بالمال وقلنا بعدم جواز السفر به إلاّ مع الإذن ، أو باع نسيئة كذلك فتلف أو خسر ، فادّعى العامل إذن المالك إيّاه في ذلك وأنكر المالك الإذن ، وفي هذه يقدّم قول المالك مع عدم ثبوت البيِّنة للعامل; لأنّ قول المالك مطابق لأصالة عدم الإذن وهو محال; لجريان الأصل في المسبّب مع جريانه في السبب إذا كانت السببيّة شرعيّة ، كما قرّر في محلّه من علم الاُصول .

1 ـ تقديم قول المالك ـ أي مع يمينه ـ إنّما هو لمطابقة قوله لأصالة عدم الردّ ، مع أنّه عرفاً منكر ، وقد ذكرنا في كتاب القضاء أنّ الملاك في تشخيص المدّعي والمدّعى عليه اللذين وقع التعبير بهما في كلام النبيّ (صلى الله عليه وآله) هو العرف(1) ، كسائر العناوين الواقعة موضوعة للأحكام .

2 ـ لو اشترى العامل سلعة فظهر فيها ربح فقال اشتريتها لنفسي فبالنتيجة تمام الربح لي ، وقال المالك: اشتريته للقراض فالربح مشترك ، أو ظهر خسران فادّعى العامل أنّه اشتراه للقراض فالخسران على المالك ، وقال صاحب المال : اشتريتها

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب القضاء: 75 ـ 77 و ص 115 ـ 116 .


83

مسألة 46 : لو حصل تلف أو خسارة فادّعى المالك أنّه أقرضه ، وادّعى العامل أنّه قارضه ، يحتمل التحالف بلحاظ محطّ الدعوى ، ويحتمل تقديم قول العامل بلحاظ مرجعها . ولو حصل ربح فادّعى المالك قراضاً والعامل إقراضاً ، يحتمل التحالف أيضاً بلحاظ محطّها ، وتقديم قول المالك بلحاظ مرجعها ، ولعلّ الثاني في الصورتين أقرب1.

مسألة 47 : لو ادّعى المالك أنّه أعطاه المال بعنوان البضاعة فلا يستحقّ العامل شيئاً من الربح ، وادّعى العامل المضاربة فله حصّة منه ، فالظاهر أنّه يقدّم قول المالك بيمينه ، فيحلف على نفي المضاربة ، فله تمام الربح لو كان ،

لنفسك فالخسران عليك ، ففي المتن قدّم قول العامل بيمينه ، ولعلّه لأنّه أعرف بنيّته من غيره; لعدم المائز بين الأمرين في المقام إلاّ بالنيّة ، فالظاهر معه .

1 ـ لو حصل تلف أو خسارة فادّعى المالك أنّه أقرضه فالتلف أو الخسارة عليه لوقوعه في ملكه ، وادّعى العامل أنّه قارضه فالتلف أو الخسارة على المالك ، كما هو الحكم في المضاربة ، فقد احتمل في المتن التحالف بلحاظ نفس الدعوى ومرجعها ، واحتمل تقديم قول العامل بلحاظ مرجع الدعوى ، واستقرب في الذيل أقربيّة الثاني ، ولعلّ الوجه فيه أنّ الملاك والمعيار عند العقلاء هو مرجع الدعوى ومآلها لا نفس محطّ الدعوى ، ومنه يظهر حكم الصورة الثانية ; وهو ما لو حصل في التجارة ربح فادّعى المالك المضاربة وثبوت الربح بينهما ، وادّعى العامل ثبوت الإقراض الملازم لكون الربح له خاصّة ، فالاحتمالان المذكوران جاريان فيه ، لكن الأقرب هو تقديم قول المالك ; لأنّ الملاك هو مرجع الدعوى لا نفس الدعوى ومحطّها على ما عرفت .


84

واحتمال التحالف هنا ضعيف1.

مسألة 48 : يجوز إيقاع الجعالة على الاتّجار بمال وجعل الجعل حصّة من الربح; بأن يقول : إن اتّجرت بهذا المال وحصل ربح فلك نصفه أو ثلثه ، فتكون جعالة تفيد فائدة المضاربة ، لكن لا يشترط فيها ما يشترط في المضاربة ، فلا يعتبر كون رأس المال من النقود ، بل يجوز أن يكون عروضاً أو ديناً أو منفعة2.

1 ـ لو ادّعى المالك أنّه أعطاه المال بعنوان البضاعة الذي يكون استحقاق تمام الربح للمالك ، وادّعى العامل المضاربة المشتركة ربحها بين المالك والعامل حسب ما قرّراه ، ففي المتن أنّه يقدّم قول المالك بيمينه ، فيحلف على نفي المضاربة ، فله تمام الربح لو حصل ، وأضاف أنّ احتمال التحالف هنا ضعيف ، والوجه فيه: أنّه لا يترتّب ثمرة على النزاع في البضاعة والمضاربة إلاّ مجرّد تمحّض الربح للمالك ، أو الاشتراك بينه وبين العامل فيه ، فثبوت النصف من الربح للمالك هو الأمر المتيقّن الذي لا يختلفان فيه .

وأمّا النصف الآخر ، فالعامل يدّعيه والمالك ينكره ، فيقدّم قوله بيمينه على نفي المضاربة وإن كانت صورة النزاع بنحو التحالف . وأمّا احتمال ضعف التحالف هنا ، فلاشتراك الدعويين في كون رأس المال للمالك ، ولم يصر العامل مالكاً لشيء منه ، بخلاف المفروض في بعض المسائل السابقة ، وأمّا الاختلاف هنا فيكون بالإضافة إلى الربح فقط كما عرفت ، والعامل يدّعي مقداراً منه والمالك ينكره .

2 ـ يجوز إيقاع الجعالة على الاتّجار بمال وجعل الجعل حصّة من الربح; بأن يقول : إن اتّجرت بهذا المال وحصل ربح فلك نصفه أو ثلثه ، فتكون جعالة تفيد


85

مسألة 49 : يجوز للأب والجدّ المضاربة بمال الصغير مع عدم المفسدة ، لكن لا ينبغي لهما ترك الاحتياط بمراعاة المصلحة . وكذا يجوز للقيّم الشرعي كالوصي والحاكم الشرعي مع الأمن من الهلاك وملاحظة الغبطة والمصلحة ، بل يجوز للوصيّ على ثلث الميّت أن يدفعه مضاربة ، وصرف حصّته من الربح في المصارف المعيّنة للثلث إذا أوصى به الميّت ، بل وإن لم يوص به لكن فوّض أمر الثلث إلى نظر الوصي ، فرأى الصلاح في ذلك1.

فائدة المضاربة ، ولا يشترط فيها ما يشترط فيها ، فلا يعتبر أن يكون رأس المال من النقود ، بل يجوز أن يكون عروضاً أو ديناً أو منفعة ، ولكنّه يبتني أوّلاً : على عدم اعتبار كون الطرف في الجعالة شخصاً خاصّاً ومخاطباً مخصوصاً ، وثانياً : على عدم اعتبار كون المعلّق عليه فعل المخاطب ، بل يجوز أن يكون أمراً خارجاً عن اختياره أيضاً كالربح في المقام ، حيث إنّ حصول الربح لا يكون باختيار المخاطب ، والتحقيق في بحث الجعالة فانتظر .

1 ـ يجوز للولي الشرعي كالأب والجدّ له المضاربة بمال الصغير ، وكون الربح الحاصل مشتركاً بينه وبين العامل كما في سائر موارد المضاربة ، لكن الكلام في أنّه هل يكفي مجرّد عدم المفسدة في ذلك ، أم اللازم مراعاة المصلحة؟ فالأوّل : كما لو فرض حفظ المال متوقّفاً على أن يكون في يد العامل ، والثاني : كما إذا كان هناك احتمال حصول الربح للصغير زائداً على أصل ماله ورأسه ، فيه وجهان مذكوران في جميع الموارد ، ولكن الاحتياط يستلزم رعاية المصلحة وعدم الاكتفاء بمجرّد عدم المفسدة ، وإن كان فرض توقّف الحفظ على أن يكون رأس المال في يد العامل أيضاً رعايةً للمصلحة وإن لم يكن هناك ربح .


86

مسألة 50 : لو مات العامل وكان عنده مال المضاربة ، فإن علم بوجوده فيما تركه بعينه فلا إشكال ، وإن علم به فيه من غير تعيين ـ بأن كان ما تركه مشتملاً عليه وعلى مال نفسه ، أو كان عنده أيضاً ودائع أو بضائع للآخرين واشتبه بعضها مع بعض ـ يعامل معه ما هو العلاج في نظائره من اشتباه أموال متعدّدين . وهل هو بإعمال القرعة ، أو إيقاع التصالح ، أو التقسيم بينهم على نسبة أموالهم؟ وجوه ، أقواها القرعة ، وأحوطها التصالح .

نعم ، لو كان للميّت ديّان وعنده مال مضاربة ، ولم يعلم أنّه بعينه لفلان فهو

وكما يجوز للولي الشرعي ذلك ، كذلك يجوز للقيّم الشرعي كالوصي والحاكم الشرعي مع الأمن من التلف وملاحظة الغبطة والمصلحة ، بل يجوز للوصي على ثلث الميّت إذا أوصى الميّت بذلك; أي بدفعه إلى العامل وصرف الحصّة من الربح في المصارف التي عيّنها للثلث ، كالصرف في تعزية أبي عبدالله الحسين (عليه السلام) وإقامة شعائره وتعظيمها ، بل في صورة عدم التصريح بذلك في الوصية ، بل التصريح بتفويض أمر الثلث إلى نظر الوصي ، فرأى الصلاح في ذلك خصوصاً في زماننا هذا ، حيث يعلنون أعضاء البنوك الإسلامية بالأخذ بعنوان المضاربة وإعطاء الربح بهذا العنوان ، سيّما على ما تقدّم من مبنانا في عدم لزوم كون الربح بالإضافة إلى ما حصل من رأس المال الذي هو المجهول عند الإغضاء نوعاً ، بل يكفي تعيّن مقدار خاصّ للربح وإن كانت النسبة بينه وبين مجموع الربح الحاصل مجهولاً ، بل كانت النسبة بينه وبين رأس المال معلوماً بشرط أن يكون ذلك المقدار ربحاً للمال بنظر العرف والعادة ، كما قرّر سابقاً ، فراجع .


87

اُسوة الغرماء . وكذا الحال لو علم المال جنساً وقدراً ، واشتبه بين أموال من جنسه له أو لغيره من غير امتزاج ، فالأقوى فيه القرعة أيضاً ، خصوصاً إذا كانت الأجناس مختلفة في الجودة والرداءة ، ومع الامتزاج كان المجموع مشتركاً بين أربابه بالنسبة .

ولو علم بعدم وجوده فيها واحتمل أنّه قد ردّه إلى مالكه ، أو تلف بتفريط منه أو بغيره ، فالظاهر أنّه لم يحكم على الميّت بالضمان ، وكان الجميع لورثته . وكذا لو احتمل بقاؤه فيها . ولو علم بأنّ مقداراً من مال المضاربة قد كان قبل موته داخلاً في هذه الأجناس الباقية التي قد تركها ، ولم يعلم أنّه هل بقي فيها ، أو ردّه إلى المالك أو تلف؟ ففيه إشكال ، وإن كانت مورّثيّة الأموال لا تخلو من قوّة ، والأحوط الإخراج منها مع عدم قاصر في الورثة1.

1 ـ قد تعرّض في هذه المسألة لصور موت العامل وكان عنده مال المضاربة علماً أو احتمالاً; وهي كثيرة تالية :

الاُولى : ما لو علم بوجوده فيما تركه بعينه ، ولا إشكال في هذه الصورة في وجوب ردّ المعلوم إلى المالك من دون زيادة ولا نقصان .

الثانية : ما لو علم بوجوده فيما تركه لا بعينه; بأن كان ما تركه العامل مشتملاً عليه وعلى مال نفسه ، أو كان عنده ودائع أو بضائع للآخرين واشتبه بعضها مع بعض ، فإنّه يُعامل معه ما هو العلاج في نظائره من اشتباه الأموال ، والظاهر أنّ الحكم في الجميع هو القرعة; لأنّه القدر المتيقّن من دليل القرعة من جهة كونه من حقوق الناس التي لا سبيل إلى الاطّلاع عليها غير القرعة . نعم ، الأحوط التصالح ليتحقّق تراضي الطرفين أو الأطراف .

وأمّا التقسيم بينهم على نسبة أموالهم فلا دليل عليه إلاّ عدم وجود المرجّح ،


88

وتنصيف الدرهم في الوديعة إذا أودع كلّ واحد من شخصين درهماً عند شخص واحد ، فتلف أحدهما من غير تعدّ ولا تفريط ومن دون تعيّن ، فإنّه ينصف الدرهم الموجود الباقي ، مع أنّ القرعة طريق لتشخيص الحقّ ، فلا مجال لدعوى عدم وجود المرجّح ، كما أنّه لا يمكن التجاوز عن مورد الدرهم الودعي إلى جميع الموارد المشابهة ، خصوصاً مع مخالفته للعلم الإجمالي كما لايخفى ، فالأقوى الرجوع إلى دليل القرعة وإن كان الأحوط التصالح لما ذكرنا .

نعم ، لو كان للميّت العامل ديّان وعنده مال مضاربة ، ولم يعلم أنّه بعينه لفلان فهو اُسوة الغرماء ، كما وقع هذا التعبير في موثّقة السكوني ، عن جعفر ، عن أبيه ، عن آبائه، عن عليّ (عليهم السلام) أنّه كان يقول: من يموت وعنده مال المضاربة ، قال : إن سمّـاه بعينه قبل موته ، فقال : هذا لفلان فهو له ، وإن مات ولم يذكر فهو اُسوة الغرماء(1) .

وهل المراد بكون المالك اُسوة الغرماء أنّ حاله حالهم ، فكما أنّهم يشتركون مع الوارث ، فكذلك هو يشترك معهم أيضاً ، أو أنّ المراد بذلك ليس هو الشركة ، بل عدم الانتقال إلى الورثة إلاّ بعد أداء ماله كمالهم ؟ والظاهر هو الثاني ، وإن استفاد صاحب الوسائل عنوان الشركة ، حيث ذكر في عنوان الباب «أنّ من كان بيده مضاربة فمات ، فإن عيّنها لواحد بعينه فهي له ، وإلاّ قسّمت على الغرماء بالحصص» مع أنّه على خلاف المقطوع به ، فإنّه لو كان المالك مجهولاً لوجب إخراجه في مصرف مجهول المالك لا إعطاؤه إلى الغرماء ـ ومنهم: المالك ـ بالحصص ، فهي بعيدة عن المقام جدّاً .

(1) تهذيب الأحكام: 7/192 ح 851 ، الفقيه: 3/144 ح 636 ، و عنهما الوسائل: 19/29 ، كتاب المضاربة ب13 ح1 .


89

الثالثة : ما لو علم المال جنساً وقدراً واشتبه بين أموال الناس من جنسه له أو لغيره ، من دون أن يتحقّق فيه امتزاج أصلاً ، فإن كانت الأجناس مختلفة في الجودة والرداءة ـ وإن كانت متّحدة جنساً وقدراً ـ فالحقّ فيه الرجوع إلى القرعة ، ولا مجال لدعوى الشركة بعد عدم حصول الامتزاج ، وإلاّ فمع عدم تحقّق الامتزاج لا سبيل إلى الشركة ، بل يتشخّص بالقرعة ، ومع تحقّق الامتزاج كان المجموع مشتركاً بين أربابه بالنسبة .

الرابعة : ما لو علم بعدم وجود مال المضاربة في التركة ، واحتمل أنّه قد ردّه في زمن حياته إلى مالكه ، أو تلف بتفريط منه أو بغيره ، وفي هذه الصورة لا يحكم على العامل الميّت بالضمان ، بل يكون جميع الأموال للورثة ، وكذا لو احتمل بقاؤه فيها .

ويظهر من صاحب العروة ثبوت الضمان في غير الفرض الأخير ، نظراً إلى عموم قوله (صلى الله عليه وآله) : «على اليد ما أخذت . . .»(1) حيث إنّ الأظهر باعتقاده شموله للأمانات أيضاً ، قال : ودعوى خروجها لأنّ المفروض عدم الضمان فيها ، مدفوعة بأنّ غاية ما يكون خروج بعض الصور منها ، كما إذا تلفت بلا تفريط أو ادّعى تلفها كذلك إذا حلف . وأمّا صورة التفريط والإتلاف ، ودعوى الردّ في غير الوديعة ، ودعوى التلف والنكول عن الحلف ، فهي باقية تحت العموم الخ(2) .

ولكن الظاهر عدم ثبوت الضمان ; لأنّه مضافاً إلى كون على اليد مخدوشاً من حيث السند تكون دلالته أيضاً ممنوعة ، نظراً إلى عدم شمولها للمقام; لأنّ يد الأمين خارجة عنها تخصّصاً قطعاً ، وقد مرّ(3) أنّ العامل أمين لا يكون ضامناً ، فالأصل في

(1) تقدّم في ص 69 .

(2) العروة الوثقى: 2/572 قطعة من مسألة 3460 .

(3) في ص 38 .


90

المقام عدم الضمان .

الخامسة : ما لو علم بأنّ مقداراً من مال المضاربة قد كان قبل موته داخلاً في هذه الأجناس الباقية التي قد تركها ، ولم يعلم بأنّه هل بقي فيها ، أو ردّه إلى المالك ، أو تلف؟ فقد استشكل فيه في المتن ثمّ قال : «وإن كانت مورّثيّة الأموال لا تخلو عن قوّة ، والأحوط الإخراج منها مع عدم قاصر في الورثة» ولعلّ الوجه في الاستشكال حجّية قاعدة اليد وأماريتها هنا ، ولا مجال معها لاستصحاب عدم الردّ إلى المالك ومثله كما في سائر الموارد ، حيث إنّه مع وجود اليد الشرعيّة لا تصل النوبة إلى استصحاب عدم الانتقال إليه ومثله .

وقد عرفت خروج مثل الأمانات عن عموم «على اليد» وإلاّ فاللازم أن يُقال بأنّ المال إذا تلف في يد الأمين ، ولم يعلم أنّه بتعدٍّ منه أو تفريط ، يكون ضمانه ثابتاً على من تلف في يده ; لأنّ ضمانه بالأخذ قد صار ثابتاً ، والتفريط أو التعدّي يكونان مشكوكين ، فيجب أن يحكم بالضمان استصحاباً له وعدم ثبوت التعدّي والتفريط ، وأصالة عدمها لا تثبت الضمان كما لايخفى .

نعم ، مقتضى الاحتياط غير اللازم ـ أنّه لو لم يكن في الورثة قاصر ـ إخراج المشكوك عن دائرة الإرث; والله العالم بحقيقة الحال . هذا بحمد الله تمام الكلام في شرح كتاب المضاربة من تحرير الوسيلة للإمام الراحل المحقّق الاُستاذ الخميني قدّس سرّه الشريف .


91

كتاب الشركة


92


93

[مسائل الشركة]

وهي كون شيء واحد لاثنين أو أزيد ، وهي إمّا في عين أو دين أو منفعة أو حقّ . وسببها قد يكون إرثاً وقد يكون عقداً ناقلاً ، كما إذا اشترى اثنان معاً مالاً ، أو استأجرا عيناً ، أو صولحا عن حقّ . ولها سببان آخران يختصّان بالشركة في الأعيان :

أحدهما : الحيازة ، كما إذا اقتلع اثنان معاً شجرة مباحة ، أو اغترفا ماءً مباحاً بآنية واحدة دفعة .

وثانيهما : الامتزاج ، كما إذا امتزج ماء أو خلّ من شخص بماء أو خلّ من شخص آخر; سواء وقع قهراً أو عمداً واختياراً . ولها سبب آخر; وهو تشريك أحدهما الآخر في ماله ويسمّى بالتشريك ، وهو غير الشركة العقديّة بوجه1.

1 ـ الشركة قد تكون عقديّة ، وقد تعرّض لها في بعض المسائل الآتية ، وقد تكون غير عقديّة حاصلة بالإرث أو بالعقد الناقل ، كما إذا اشترى اثنان معاً مالاً ، أو باعا المبيع المشترك بينهما من شخص واحد ، أو استأجرا معاً عيناً كالدار ونحوها ، أو صولحا عن حقّ متعلّق بهما بنحو الشركة ، ويظهر من المتن أنّ لها سببين آخرين يختصّان بالشركة في الأعيان ولا يجريان في غيرها كالدَّين والمنفعة :

أحدهما : الحيازة ، كما إذا اقتلع اثنان معاً شجرة مباحة ، أو اغترفا ماءً مباحاً


94

مسألة 1 : الامتزاج قد يوجب الشركة الواقعيّة الحقيقيّة; وهو فيما إذا حصل خلط وامتزاج تامّ بين مائعين متجانسين ، كالماء بالماء والدهن بالدهن ، بل وغير متجانسين ، كدهن اللوز بدهن الجوزمثلاً ، رافع للامتياز عرفاً بحسب الواقع وإن لم يكن عقلاً كذلك . وأمّا خلط الجامدات الناعمة بعضها ببعض كالأدقّة ، ففي كونه موجباً للشركة الواقعية تأمّل وإشكال ، ولا يبعد كونها ظاهريّة . وقد يوجب الشركة الظاهريّة الحكميّة; وهي مثل خلط الحنطة بالحنطة والشعير بالشعير ، ومنها خلط ذوات الحبّات الصغيرة بمجانسها على الأقوى ، كالخشخاش

بآنية واحدة دفعة ، أو اشتركا معاً في نزح الماء من البئر وهكذا .

ثانيهما : الامتزاج ، كما إذا امتزج ماء بماء أو خلّ بخلّ; سواء وقع قهراً أو عمداً واختياراً ، فإنّ الثاني أيضاً يوجب الشركة وإن كان إيجادها على خلاف رضا المالك وموجباً للتصرّف في مال الغير بغير إذنه .

وذكر في المتن سبباً ثالثاً; وهو تشريك أحدهما الآخر في ماله ويسمّى بالتشريك ، وهو غير الشركة العقدية بوجه ، والظاهر أنّ الوجه فيه أنّه في الشركة العقدية يكون هناك مال مشترك بينهما بأيّ سبب ، وقد توافقا على المعاملة به ، وفي التشريك يكون المقصود إيجاد التشريك من دون أن يكون هناك شركة ، فالمغايرة بين الأمرين متحقّقة من هذا الوجه ، ولعلّه يجي الكلام بعد ذلك في المسألة المتعرّضة للشركة العقدية فانتظر . وقد ورد في هذا التشريك جملة من الأخبار .

منها: صحيحة هشام بن سالم ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال : سألته عن الرجل يشترك في السلعة ؟ قال : إن ربح فله ، وإن وضع فعليه(1) .

(1) تهذيب الأحكام: 7/185 ح 817 ، و عنه الوسائل: 19/5 ، كتاب الشركة ب1 ح1 .


95

بالخشخاش ، والدخن والسّمسم بمثلهما وجنسهما .

وأمّا مع الخلط بغير جنسهما فالظاهر عدم الشركة ، فيتخلّص بالصلح ونحوه ، كما أنّ الأحوط التخلّص بالصلح ونحوه في خلط الجوز بالجوز واللوز باللوز ، وكذا الدراهم والدنانير المتماثلة إذا اختلط بعضها ببعض على نحو يرفع الامتياز ، ولا تتحقّق الشركة لا واقعاً ولا ظاهراً بخلط القيميّات بعضها ببعض ، كما لو اختلط الثياب بعضها ببعض مع تقارب الصفات ، والأغنام بالأغنام ونحو ذلك ، فالعلاج فيها التصالح أو القرعة1.

1 ـ الامتزاج الموجب للشركة قد يوجب الشركة الواقعيّة الحقيقيّة; سواء كان مع العمد والاختيار ، أو مع الوقوع قهراً; وهو فيما إذا حصل خلط وامتزاج تامّ بين مايعين متجانسين ، بحيث لم يكن هناك رافع للامتياز بحسب الواقع لا عرفاً ولا عقلاً ، كالماء بالماء والدهن بالدهن ، خصوصاً مع عدم الاختلاف في الجودة والرداءة والصبغ والاُمور الاُخر أيضاً ، وأمّا المائعان غير المتجانسين كدهن اللوز بدهن الجوز مثلاً ، ففي المتن أنّ الامتياز وإن كان مرفوعاً عرفاً بحسب الواقع وإن لم يكن عقلاً كذلك ، إلاّ أنّه لا يوجب الخروج عن الشركة الواقعيّة; لأنّ الملاك في أمثال ذلك هو العرف لا العقل .

وأمّا خلط الجامدات الناعمة بعضها ببعض كالأدقّة ، فقد تأمّل في المتن واستشكل في كونها شركة واقعيّة ، بل نفى البُعد عن كونها ظاهريّة ، ولكنّه استشكل بعض الأعلام (قدس سره) في أصل الشركة الظاهرية قهرية كانت أو اختياريّة; بأنّه لا معنى للشركة الظاهرية بعد العلم بعدم الاشتراك واقعاً ، فإنّ الأحكام الظاهرية إنّما هي مجعولة في فرض الشكّ والجهل بالحكم الواقعي ، فلا معنى لثبوتها مع العلم به ، وقد دفع دعوى أنّ المراد من الشركة الظاهرية هو ترتيب آثارها في


96

مقام العمل وإن لم تكن هناك شركة في الواقع ، بأنّه لا موجب لإجراء أحكام الشركة بعد العلم بعدمها واقعاً واستقلال كلّ منهما في ماله .

ثمّ قال ما ملخّصه : إنّ الامتزاج إذا كان على نحو يعدّ الممتزجان شيئاً واحداً عرفاً وأمراً ثالثاً مغايراً للموجودين السابقين ، كما في مزج السكّر بالخلّ ، حيث يوجب ذلك انعدامهما معاً وتولّد شيء جديد مغاير لهما يسمّى بالسكنجبين ، ففيه تكون الشركة واقعيّة ، فإنّ الموجود بالفعل مال واحد نشأ عن المالين اللذين يكون ملكاً لهما معاً; إذ لا موجب لاختصاص أحدهما به ، ولا ينافي ذلك أنّه لو اتّفق تفكيكهما بوجه من الوجوه ـ خصوصاً في زماننا هذا ـ يكون كلّ منهما مختصّاً بمالكه الأوّل ، وأمّا إذا كان الامتزاج بنحو يكون الموجود بالفعل عبارة عن موجودات متعدّدة غير قابلة للتمييز خارجاً ، كما في مزج الدراهم بمثلها فلا موجب للقول بالشركة أصلاً ، فإنّ كلّ درهم موجود مستقلّ عن الآخر ومحفوظ في الواقع ، ولا يبعد أن يكون مزج الحنطة بالحنطة والحنطة بالشعير من هذا القبيل(1) .

أقول : لا يبعد أن يقال بأنّ تقابل الشركة الظاهريّة مع الشركة الواقعيّة ليس هو تقابل الحكم الظاهري مع الحكم الواقعي ، حيث إنّه لا ينتقل إلى الأوّل إلاّ مع الشكّ في الثاني ، وأمّا مع العلم بعدمه فلا مجال للأوّل أصلاً كما لايخفى ، بل المقابلة بينهما إنّما هي بلحاظ أنّ الشركة الواقعيّة الحاصلة بالامتزاج إنّما هي بنحو لا يمكن التمييز عقلاً ، كامتزاج الماء بالماء أو الخلّ بالخلّ ، خصوصاً مع اتّفاقهما في الجودة والرداءة ، ومثل ذلك من الصفات .

وأمّا إذا كان بنحو لا يمكن التمييز عرفاً لا عقلاً ، فهي الشركة الظاهرية، وتشترك

(1) المباني في شرح العروة الوثقى ، كتاب المضاربة: 182 ـ 183 .


97

مسألة 2 : لا يجوز لبعض الشركاء التصرّف في المال المشترك إلاّ برضا الباقين ، بل لو أذِن أحد الشريكين شريكه في التصرّف جاز للمأذون دون الآذن إلاّ بإذن صاحبه ، ويجب على المأذون أن يقتصر على المقدار المأذون فيه كمّاً وكيفاً . نعم ، الإذن في الشيء إذن في لوازمه عند الإطلاق ، والموارد مختلفة لابدّ من لحاظها ، فربما يكون إذنه له في سكنى الدار لازمه إسكان أهله وعياله

الشركتان في الأحكام ، ومن أقسام الشركة الظاهريّة خلط الحنطة بالشعير ، بل بحنطة اُخرى ، خصوصاً مع الاختلاف في الخصوصيّات من الجودة والرداءة وغيرهما من الصفات . وأمّا في باب الدراهم والدنانير ، فإن كان الامتزاج بجنسهما ونوعهما وصنفهما ـ كامتزاج ألف ورقة نقديّة «مائة ريالية إيرانيّة» مع الألف الآخر كذلك من دون ميز وخصوصيّة ـ فالظاهر أنّه من الامتزاج الموجب للشركة ويقع التخصيص بالقسمة ، هذا كلّه في غير القيميات .

وأمّا في القيميات ، فلا تتحقّق الشركة لا ظاهراً ولا واقعاً ، كما في اختلاط الثياب بعضها مع بعض ، والأغنام مع الأغنام ; لعدم تحقّق الامتزاج فيها أصلاً ، غاية الأمر الاشتباه في صورة الاختلاط ، ولذا نرى أنّ اختلاط الأغنام ـ مع كون كلّ واحد منها لمالك خاصّ في القرى نوعاً ـ لأجل وجود راع واحد ، لا يبقي مجالاً لتوهّم الشركة ، بل لو كان لها مجال لما اجتمعوا على هذه الكيفيّة ، إلاّ أن يُقال بأنّ غنم كلّ واحد يغاير الآخر من الخصوصيّات ويعرفه مالكه بها .

وكيف كان ، لو فرض تحقّق الاشتباه في صورة الاختلاط والتركيب يكون العلاج فيه القرعة التي هي المرجع في تشخيص الأموال ومالكها في أمثال هذه الموارد ، لكن مراعاة الاحتياط بالتصالح أولى; لأنّه طريق لإرضاء جميع المالكين كما لايخفى .


98

وأطفاله ، بل وتردّد أصدقائه ونزول ضيوفه بالمقدار المعتاد ، فيجوز ذلك كلّه إلاّ أن يمنع عنه كلاًّ أو بعضاً فيتّبع1.

1 ـ لا يجوز لبعض الشركاء التصرّف قبل القسمة في المال المشترك ولو لم يكن زائداً على مقدار سهمه ، كالتصرّف في النصف فقط فيما إذا كانت الشركة بنحو التنصيف; لاستلزامه التصرّف في مال الغير ، ولا يحلّ لأحد أن يتصرّف في مال غيره إلاّ بإذنه ، فكلّ جزء مشترك يكون مرتبطاً بكليهما ، وقد حقّقنا في البحث عن قاعدة اليد(1) أنّ الكسور المشاعة لها واقعيّة وحقيقة ، ولا تكون صرف الاعتبار ، ولا يكون المالك للنصف مثلاً مالكاً لأمر اعتباري ، بل المملوك له حقيقة هو النصف بنحو الإشاعة; بمعنى أنّ كلّ جزء يفرض يكون نصفه له ، فالتصرّف في المال المشترك تصرّف في مال الغير تتوقّف حلّيته على إذنه بمقتضى ما ذكرنا ، وحينئذ فمع الإذن يحلّ للشريك المأذون التصرّف في المال المشترك ، ولا ملازمة بين حلّية التصرّف له ، وبين حلّية التصرّف للآذن ، بل يحرم عليه ما لم يتحقّق له الإذن من الشريك الآذن قبلاً ، ويجب على المأذون أن يقتصر فيه على المقدار المأذون فيه كمّاً وكيفاً .

نعم ، في صورة الإطلاق وعدم التقييد يكون الإذن في الشيء إذناً في لوازمه ، فإذا أذِن للشريك الذي له أهل وعيال في سكنى الدار المشتركة يكون لازمه الإذن في إسكان أهله وعياله وأطفاله ، بل وتردّد أصدقائه ونزول ضيوفه بالمقدار المعتاد ، ولا يبعد أن يُقال بالمقدار المطابق لشأنه بحسب خصوصيّاته والجهات الخاصّة فيه الواضحة للشريك; لأنّ الأشخاص مختلفة من هذه الجهة عنواناً وشأناً

(1) القواعد الفقهيّة للمؤلّف دام ظلّه: 1/409 ـ 418 .


99

مسألة 3 : كما تطلق الشركة على المعنى المتقدِّم; وهو كون شيء واحد لاثنين أو أزيد ، تطلق أيضاً على معنى آخر; وهو العقد الواقع بين اثنين أو أزيد على المعاملة بمال مشترك بينهم ، وتسمّى الشركة العقدية والاكتسابية ، وثمرته جواز تصرّف الشريكين فيما اشتركا فيه بالتكسّب به ، وكون الربح والخسران بينهما على نسبة مالهما . وهي عقد يحتاج إلى إيجاب وقبول ، ويكفي قولهما: اشتركنا ، أو قول أحدهما ذلك مع قبول الآخر ، ولا يبعد جريان المعاطاة فيها; بأن خلطا المالين بقصد اشتراكهما في الاكتساب والمعاملة به1.

ومسؤوليّةً ، وغير ذلك من الجهات العقلائية التي لها دخل في ذلك ، كزوجته واُسرتها وغيرهما ، ففي صورة الإطلاق يجوز ذلك كلّه إلاّ أن يصرّح بالمنع عن الجميع أو البعض ، فاللازم مراعاة ذلك كما لايخفى .

ثمّ إنّه لو فرض أنّ الشريك يحتاج إلى التصرّف في المال المشترك ، مثل أن لا يكون له مسكن ، ومن ناحية اُخرى لا يأذن له الشريك الآخر بوجه ، فلابدّ من التقسيم ولو من حيث الزمان ، وسيأتي شرائط القسمة وكيفيّتها إن شاء الله تعالى .

1 ـ كما تطلق الشركة على المعنى المتقدّم; وهو كون شيء واحد لاثنين أو أزيد بأحد الأسباب التي تقدّم ذكرها ، كالإرث واشتراء شيء واحد في بيع واحد والحيازة وغيرها ، كذلك تطلق على معنى آخر; وهو العقد الواقع بين اثنين أو أزيد على المعاملة بمال مشترك بينهم ، وتسمّى الشركة العقدية والاكتسابية ، وثمرته جواز تصرّف الشريكين فيما اشتركا فيه بالتكسّب به ، وكون الربح والخسران بينهما على نسبة مالهما .

قال السيّد (قدس سره) في العروة : كما أنّ هذه الشركة قد تكون في عين وقد تكون في


100

منفعة ، وقد تكون في حقّ ، وبحسب الكيفيّة إمّا بنحو الإشاعة ، وإمّا بنحو الكلّي في المعيّن ، وقد تكون على وجه يكون كلّ من الشريكين أو الشركاء مستقلاًّ في التصرّف ، كما في شركة الفقراء في الزكاة ، والسادة في الخمس ، والموقوف عليهم في الأوقاف العامّة ونحوها(1) . وقد مثّل للكلّي في المعيّن بما لو باع منّاً من الصبرة المعيّنة لزيد ، فإنّ المنّ الكلّي يكون لزيد والباقي للمالك البائع ، وبذلك يكونان شريكين في الصبرة المعيّنة .

وقد ذكر صاحب الجواهر (قدس سره) أنّه لا إشكال في صدق الشركة معه ولا إشاعة ، اللّهمَّ إلاّ أن يُراد بها عدم التعيين لا خصوص الثلث والربع ونحوهما(2) ، واُورد عليه بخروج هذا الفرض عن موضوع الشركة ، فإنّها إنّما تتحقّق فيما إذا كان المال الواحد مملوكاً لشخصين أو أكثر على نحو الإشاعة; بأن يكون لكلّ منهما حصّة في كلّ جزء من ذلك المال; لأنّه إذا كان مال كلّ منهما مستقلاًّ عن الآخر وإن كانا بحسب الوجود واحداً ، فإنّه لا تتحقّق الشركة فيه ، وما نحن فيه من هذا القبيل ، فإنّ المالك يملك شيئاً والمشتري شيئاً آخر ; لأنّ الأوّل يملك الصبرة الخارجيّة والثاني يملك منّاً منه(3) .

ويؤيّد الإيراد أنّا قد ذكرنا في المسألة السابقة أنّه لا يجوز لأحد الشريكين التصرّف في المال المشترك إلاّ بإذن الآخر ، مع أنّه من الواضح جواز التصرّف له في المجموع إلاّ منّاً واحداً في المثال المفروض ، فيجوز له مع سائر الأجزاء من أشخاص آخرين بالبيع الصحيح غير المحتاج إلى الإذن بوجه .

(1) العروة الوثقى: 2/582 .

(2) جواهر الكلام: 26/286 .

(3) مستمسك العروة الوثقى: 13/13 ـ 14 .


101

وقد ذكر بعض الأعلام (قدس سره) أنّ قياس المقام بمثل الدار من القياس مع الفارق; إذ العبرة في تحقّق الشركة بوحدة الوجود في الخارج بنظر العرف; وهي غير متحقّقة في مثال الدار بخلاف ما نحن فيه ، حيث لا يكون وجود الكلّي في الخارج منحازاً عن وجود الفرد الخارجي ، بل الكلّي موجود بوجود الفرد ، وحينئذ فالموجود الواحد في الخارج مضاف إلى مالكين ، ولكن بنحوين من الإضافة ، فإنّه بلحاظ الأفراد مملوك بتمامه للمالك ، وبلحاظ الكلّي مملوك للمشتري . والحاصل أنّ اختلاف نحوي الإضافة لا يوجب عدم تحقّق الشركة بينهما(1) .

أقول : الظاهر وجود الفرق بين صورة مزج منّ من حنطة بصبرة الغير ، وبين صورة بيع منّ من صبرته من زيد مثلاً ، فإنّ الظاهر تحقّق الشركة في الصورة الاُولى إن قلنا بأنّ مزج الحنطة بالحنطة موجب للشركة ، وعدم تحقّقها في الصورة الثانية التي يعبّر عنها بالكلّي في المعيّن ، ولا دليل على لزوم الإشاعة في تحقّق الشركة ، بل كما أفاده صاحب العروة أنّ الشركة قد تكون بنحو الإشاعة وقد تكون بنحو الكلّي في المعيّن ، كما أنّه لا دليل على جريان الحكم الذي ذكرناه في الشركة في جميع فروضها ، بل في بعض أقسامها; وهي الشركة بنحو الإشاعة ، ولذا يجوز لمالك الصبرة التصرّف في الجميع إلاّ في المنّ الواحد منه في المثال المفروض ، من دون توقّف على إجازة صاحب المنّ بوجه وإن كان يبعد هذا الفرق في بادئ النظر .

وكيف كان ، فيدلّ على صحّة الشركة العقدية مضافاً إلى عموم ما يدلّ على صحّة العقود والتجارة عن تراض ، مثل صحيحة هشام بن سالم المتقدِّمة في أوّل

(1) المباني في شرح العروة الوثقى ، كتاب المضاربة: 185 ـ 186 .


102

مسألة 4 : يعتبر في الشركة العقدية كلّ ما اعتبر في العقود الماليّة; من البلوغ والعقل والقصد والاختيار ، وعدم الحجر لفلس أو سفه1.

مسألة 5 : لا تصحّ الشركة العقديّة إلاّ في الأموال نقوداً كانت أو عروضاً ، وتسمّى تلك شركة العنان ، ولا تصحّ في الأعمال ; وهي المسمّاة بشركة الأبدان; بأن أوقع العقد اثنان على أن تكون اُجرة عمل كلّ منهما مشتركاً بينهما; سواء اتّفقا في العمل كالخيّاطين ، أو اختلفا كالخيّاط مع النسّاج ، ومن ذلك معاقدة شخصين على أنّ كلّ ما يحصّل كلّ منهما بالحيازة من الحطب مثلاً يكون مشتركاً

بحث الشركة(1); وهي وإن كانت غير ظاهرة في ثبوت الثمن الذي يشترى به السلعة بينهما بنحو الاشتراك ، إلاّ أنّ الظاهر أنّ المتفاهم العرفي منها ذلك ، خصوصاً مع ملاحظة ثبوت الربح لهما والخسران عليهما .

هذا ، وأمّا الشركة في بابي الزكاة والخمس ، وكذا في الموقوفات العامّة مثل القناطير والأمكنة العامّة ، فلسيّد العروة في هذا المجال كلام مفصّل مذكور في ملحقات العروة في كتاب القضاء ، وقد أوردناه مع ما يرد عليه في نفس الكتاب(2) ، فراجع .

1 ـ حيث إنّ الشركة العقدية بالمعنى المذكور من العقود الصحيحة الماليّة ، فيعتبر فيها جميع ما يعتبر فيها من البلوغ والعقل والقصد والاختيار ، وعدم المحجوريّة لفلس أو سفه وأمثال ذلك ، إذ لا خصوصيّة فيها من هذه الجهة كما لايخفى .

(1) في ص 94 .

(2) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب القضاء: 272 ـ 277 .


103

بينهما ، فلا تتحقّق الشركة بذلك ، بل يختصّ كلّ منهما باُجرته وبما حازه .

نعم ، لو صالح أحدهما الآخر بنصف منفعته إلى مدّة ـ كسنة أو سنتين ـ على نصف منفعة الآخر إلى تلك المدّة وقبِلَ الآخر صحّ ، واشترك كلّ منهما فيما يحصّله الآخر في تلك المدّة بالأجر والحيازة ، وكذا لو صالح أحدهما الآخر عن نصف منفعته إلى مدّة بعوض معيّن ـ كدينار مثلاً ـ وصالحه الآخر أيضاً نصف منفعته في تلك المدّة بذلك العوض .

ولا تصحّ أيضاً شركة الوجوه ، وأشهر معانيها على المحكيّ أن يوقع العقد اثنان وجيهان عند الناس ـ لا مال لهما ـ على أن يبتاع كلّ منهما في ذمّته إلى أجل ، ويكون ذلك بينهما فيبيعانه ويؤدّيان الثمن ، ويكون ما حصل من الربح بينهما ، ولو أرادا حصول هذه النتيجة بوجه مشروع وكَّل كلٌّ منهما الآخر في أن يشاركه فيما اشتراه; بأن يشتري لهما وفي ذمّتهما ، فيكون حينئذ الربح والخسران بينهما .

ولا تصحّ أيضاً شركة المفاوضة; وهي أن يعقد اثنان على أن يكون كلّ ما يحصل لكلّ منهما ـ من ربح تجّارة أو فائدة زراعة ، أو اكتساب ، أو إرث ، أو وصيّة ، أو غير ذلك ـ شاركه فيه الآخر ، وكذا كلّ غرامة وخسارة ترد على أحدهما تكون عليهما ، فانحصرت الشركة العقديّة الصحيحة بشركة العنان1.

1 ـ الغرض من هذه المسألة بيان انحصار الشركة المسبّبة عن المعاقدة بالشركة العقدية المذكورة المعبّر عنها بشركة العنان ، وهنا بعض العناوين الاُخر من الشركة ولكنّها غير صحيحة :

منها : شركة الأبدان; بأن أوقع العقد إثنان على أن تكون اُجرة عمل كلّ منهما مشتركة بينهما; سواء اتّفقا في العمل كالخيّاطين ، أو اختلفا كالخيّاط مع النسّاج ، أو


104

تعاقدا على أنّ كلّ ما يحصل كلّ منهما بالحيازة يكون مشتركاً بينهما ، فإنّه لا تتحقّق الشركة بذلك بل يختصّ كلّ منهما باُجرته وما حازه ، ولعلّ من هذا القبيل الشركة المتعارفة في هذه الأزمنة ، من أن يتعهّد صاحب السيّارة مثلاً لأن يجعل سيّارته تحت اختيار الآخر على أن يكون ما يعمله الآخر بها ـ من حمل متاع أو نقل مسافر ـ ويأخذ من الأجر لهما على طبق ما اتّفقا عليه من النسبة .

هذا ، ولكن حكي عن المحقّق الأردبيلي (قدس سره) صحّة شركة الأعمال ما لم يتحقّق إجماع على خلافه(1) .

وذكر بعض الأعلام (قدس سره) أنّه إن أرادوا بذلك ـ أي بشركة الأعمال ـ عقد الشركة في الاُجرتين اللتين تحصل لهما من عملهما ، كما هو غير بعيد من ظاهر كلماتهم ، فلا ينبغي الإشكال في بطلانها; لعدم الدليل على صحة تمليك المعدوم ، وإن أرادوا بها الشركة في نفس المنفعة; بأن يملّك كلّ منهما نصف خياطته مثلاً في ذلك اليوم لصاحبه في قبال تمليك صاحبه كذلك ، فلا نعلم وجهاً لبطلانها ، فإنّها من شركة المنافع(2) .

أقول : هذا يرجع إلى المصالحة المذكورة في المتن ; لأنّ تمليك المنفعة في مقابل تمليك المنفعة لا ينطبق عليه عنوان غير عنوان المصالحة ، فمرجع ما أفاده إلى تلك المصالحة ، وهي قد تقع بنحو مذكور ، وقد تقع بنحو تمليك المنفعة بعوض معيّن ـ كدينار مثلاً ـ في مقابل تمليك الآخر كذلك بالعوض المذكور .

ومنها: شركة الوجوه; وهي على أشهرمعانيها ـ كمايظهرمن عنوانها ـ أن يشترك

(1) مجمع الفائدة و البرهان: 10/193 .

(2) المباني في شرح العروة الوثقى ، كتاب المضاربة: 190 ـ 191 .


105

مسألة 6 : لو آجر اثنان نفسهما بعقد واحد لعمل واحد باُجرة معيّنة ، كانت الاُجرة مشتركة بينهما . وكذا لو حاز اثنان معاً مباحاً ، كما لو اقتلعا معاً شجرة ، أو اغترفا ماءً دفعةً بآنية واحدة ، كان ما حازاه مشتركاً بينهما . وليس ذلك من شركة الأبدان حتّى تكون باطلة ، وتقسّم الاُجرة و ماحازاه بنسبة عملهما ، ولو لم تعلم النسبة فالأحوط التصالح1.

اثنان وجيهان لا مال لهما على أن يبتاع كلّ منهما في ذمّته إلى أجل ، ويكون ما يبتاعه بينهما فيبيعانه ويؤدّيان الثمن ، ويكون ما حصل من الربح بينهما ، ولو أرادا الوصول إلى مثل هذه النتيجة وكَّل كلّ منهما الآخر في أن يبتاع النصف له في ذمّته فتكون أيضاً الربح والخسران بينهما ، لتحقّق الشركة بالابتياع كذلك ، وإلاّ ففي الصورة الاُولى ليس هناك شيء يشتركان فيه بالفعل ، ولا معنى لتمليك المعدوم ، وقد تقرّر في محلّه أنّ التمليك في باب الإجارة يغاير هذا .

ومنها : شركة المفاوضة; وهي أن يعقد اثنان على أنّ كلّ ربح يحصل له من أمر اختياري كالزراعة والتجارة ، أو غير اختياري كالإرث والوصيّة مشترك بينه وبين الآخر ، وكلّ خسارة ترد عليه من أيّ سبب وأيّة ناحية تكون بينهما ، والسرّ في البطلان ما أشرنا إليه من أنّه تمليك معدوم ، فانحصرت الشركة الصحيحة بشركة العنان المسمّـاة بالشركة العقدية .

1 ـ لو آجر اثنان نفسهما بعقد واحد لعمل واحد باُجرة معيّنة كانت الاُجرة مشتركة بينهما ، وليس ذلك من شركة الأبدان ; لأنّ الملكيّة للاُجرة قد حصلت بنفس الإجارة ، غاية الأمر أنّهما يستحقّان على المستأجر تمام الاُجرة بنفس عقد الإجارة ، وهو يستحقّ عليهما العمل ، فتعدّد الأجير ووحدة المستأجر في عمل


106

مسألة 7 : يشترط في عقد الشركة العنانية أن يكون رأس المال من الشريكين ممتزجاً امتزاجاً رافعاً للتميّز قبل العقد أو بعده; سواء كان المالان من النقود أم العروض ، حصل به الشركة كالمائعات أم لا ، كالدراهم والدنانير ، كانا مثليين أم قيميين ، وفي الأجناس المختلفة التي لا يجري فيها المزج الرافع للتميّز ، لابدّ من التوسّل بأحد أسباب الشركة على الأحوط ، ولو كان المال مشتركاً كالمورّث يجوز إيقاع العقد عليه ، وفائدته الإذن في التجارة في مثله1.

واحد لا يكون من الشركة في الأبدان ، واستحقاقهما الاُجرة إنّما هو بنسبة عملهما . وكذا لو حاز اثنان معاً شيئاً واحداً مباحاً ، كما إذا اقتلعا معاً شجرة مباحة ، أو اغترفا ماءً دفعة واحدة بآنية واحدة من البحر أو البئر ، يكون ما حازاه مشتركاً بينهما ، لا لأجل شركة الأبدان الباطلة ، بل لأجل كون الحيازة كذلك موجبة للملكيّة بنسبة الحيازة ، ولو لم تعلم النسبة في المثالين فمقتضى الاحتياط التصالح .

1 ـ يشترط في عقد الشركة العنانية الصحيحة أن يكون رأس المال من الشريكين ممتزجاً امتزاجاً رافعاً للتميّز قبل العقد أو بعده; سواء كان المالان من النقود أم العروض ، حصل به الشركة القهريّة كالمائعات ، أم لا كالدراهم والدنانير; سواء كانا مثليين أم قيميين، فصاحباالدارين إذاأراداالشركة بهذاالنحولابدّ من التنصيف، مثلاً; بأن يملّك كلّ واحد منهما نصف داره إلى الآخر; لتتحقّق الشركة بالإضافة إلى كلّ واحد منهما ، والدليل على اعتبار الامتزاج بهذا النحو على ما ورد في بعض الكلمات هو الإجماع على ما ادّعاه جماعة(1) ، مع أنّ الفقهاء (قدس سرهم) بين من لم يتعرّض

(1) تذكرة الفقهاء: 2/221 ، الركن الثالث ، الوسيلة: 262 ، رياض المسائل: 9/55 .


107

مسألة 8 : لا يقتضي عقد الشركة ولا إطلاقه جواز تصرّف كلّ من الشريكين في مال الآخر بالتكسّب إلاّ إذا دلّت قرينة حاليّة أو مقاليّة عليه ، كما إذا كانت الشركة حاصلة كالمورّث فأوقعا العقد ، ومع عدم الدلالة لابدّ من إذن صاحب المال ، ويتّبع في الإطلاق والتقييد ، وإذا اشترطا كون العمل من أحدهما أو من كليهما معاً فهو المتّبع . هذا من حيث العامل ، وأمّا من حيث العمل والتكسّب ، فمع إطلاق الإذن يجوز مطلقه ممّا يريان فيه المصلحة كالعامل في المضاربة ، ولو عيّنا جهة خاصّة ـ كبيع الأغنام أو الطعام وشرائهما أو البزازة أو غير ذلك ـ اقتصر عليه ولا يتعدّى إلى غيره1.

لهذه الجهة أصلاً كالمحقّق(1) والشهيد (قدس سرهما)(2) ، وبين من كان معقد إجماعه أمراً آخر(3) .

وعليه: فالظاهر عدم تحقّق انعقاد الإجماع على اعتبار الامتزاج الذي هو الأعمّ من الامتزاج المعتبر في الشركة القهرية على ما عرفت في أوّل بحث الشركة(4) ، ضرورة أنّه مع الاتّحاد لا يبقى حاجة إلى الشركة العنانية .

وممّا ذكرنا ظهر أنّه لابدّ في الأجناس المختلفة التي لا يجري فيها المزج الرافع للتمييز لابدّ من التوسّل بأحد أسباب الشركة ، كما مثّلنا بالدارين اللذين يكون كلّ واحد منهما لشخص واحد ، فتدبّر في هذا المقام حتّى لا يختلط عليك الأمر .

1 ـ قد عرفت(5) أنّه في موارد تحقّق الشركة القهريّة لا يجوز لأحد الشريكين

(1) شرائع الإسلام: 2/129 ـ 130 .

(2) اللمعة الدمشقيّة: 22 .

(3) الخلاف: 3/327 ـ 328 ، السرائر: 2/399 ، جواهر الفقه: 73 ، المؤتلف من المختلف: 1/588 مسألة 2 .

(4) في ص 94 ـ 95 .

(5) في ص98 .


108

مسألة 9 : حيث إنّ كلّ واحد من الشريكين كالوكيل والعامل عن الآخر ، فإذا عقدا على الشركة في مطلق التكسّب أو تكسّب خاصّ ، يقتصر على المتعارف ، فلا يجوز البيع بالنسيئة ولا السفر بالمال إلاّ مع التعارف ، والموارد فيهما مختلفة ، وإلاّ مع الإذن الخاصّ ، وجاز لهما كلّ ما تعارف; من حيث الجنس المشترى والبائع والمشتري وأمثال ذلك . نعم ، لو عيّنا شيئاً لم يجز لهما المخالفة

التصرّف في المال المشترك إلاّ بإذن الآخر ، ولا يكون جواز تصرّف المأذون ملازماً لجواز تصرّف الآذن ، فيمكن أن لا يجوز للآذن مع ثبوت الجواز للمأذون ; لعدم الملازمة ، كما لعلّه سيجي تحقيقه في مسائل القسمة .

فاعلم أنّه في مورد ثبوت الشركة العقدية أو العنانية يكون الحكم أيضاً كذلك ، أي لا يجوز لواحد من الشريكين التصرّف في المال المرتبط بالآخر ; لعدم حصول الامتزاج المعتبر في الشركة القهريّة بعد ، أو لكون الامتزاج فيها أعمّ من الامتزاج المعبّر في القهريّة كما عرفت ، وإيقاع عقد الشركة لا يقتضي الجواز لا مطابقة ولا إطلاقاً ، إلاّ إذا دلّت قرينة حالية أو مقالية عليه ، ومثّل له في المتن بما إذا كانت الشركة القهريّة حاصلة ابتداءً فأوقعا العقد ، ومع عدم الدلالة لابدّ من إذن صاحب المال والمتّبع في الإطلاق والتقييد هو نفس ذلك الإذن ، كما أنّ المتّبع في جواز التكسّب من كلّ منهما أو من أحدهما ذلك .

هذا كلّه من حيث العامل ، وأمّا من حيث العمل ، فمع الإطلاق لابدّ أن يكون العمل ممّا فيه المصلحة بنظرهما ، كالعامل في باب المضاربة ، فإنّ الجواز مقصور على ما يرى العامل فيه المصلحة ، وإن عيّنا جهة خاصّة ـ كبيع الأغنام أو الطعام وشرائهما ، أو البزازة أو غير ذلك من تكسّب خاصّ ـ لابدّ من الاقتصار عليه ، ولا يجوز التعدّي إلى غيره كما هو واضح .


109

عنه إلاّ بإذن الشريك ، وإن تعدّى عمّا عيّنا أو عن المتعارف ضمن الخسارة والتلف1.

مسألة 10 : إطلاق الشركة يقتضي بسط الربح والخسران على الشريكين على نسبة مالهما ، فإن تساوى تساويا فيهما ، وإلاّ يتفاضلان حسب تفاوته; من غير فرق بين ما كان العمل من أحدهما أو منهما مع التساوي فيه أو الاختلاف . ولو شرط التفاوت في الربح مع التساوي في المال ، أو تساويهما فيه مع تفاوت فيه ، فإن جعل الزيادة للعامل منهما ، أو لمن كان عمله أزيد صحّ بلا إشكال ، وإن جعلت لغير العامل أو لمن لم يكن عمله أزيد ، ففي صحّة العقد والشرط معاً ، أو بطلانهما ، أو صحّة العقد دون الشرط أقوال ، أقواها أوّلها2.

1 ـ لابدّ في الشركة العقدية من كلّ ناحية الاقتصار على المتعارف أو الإذن الخاصّ ; لأنّ كلّ واحد من الشريكين كالوكيل والعامل عن الآخر ، فإذا تحقّق عقد الشركة وانعقد موضوع الشركة العنانية ، لا يجوز البيع بالنسيئة ولا السفر بالمال للبيع في بلد آخر إلاّ مع التعارف الذي تكون الموارد والأماكن والأزمان فيها مختلفة ، وإلاّ مع الإذن الخاصّ من المالك الأصلي . وكذا من جهة سائر الخصوصيّات التي يمكن الفرق فيها في المعاملات من جهة الجنس المشترى والبائع والمشتري ومقدار زمان النسيئة ، وغير ذلك من الجهات . ولو عيّنا في العقد شيئاً خاصّاً لم يجز لهما المخالفة عنه إلاّ مع الإذن من الآخر ، وفي صورة التعدّي والتفريط يتحقّق الضمان كسائر الموارد .

2 ـ لا شبهة في أنّه إذا كانت الشركة العقديّة مطلقة غير معيّنة فيها مقدار الربح والخسران بالإضافة إلى الشريكين ، يكون مقتضى إطلاقها ملاحظة النسبة مع


110

المالين ، فإن تساوى فيهما تساويا في الربح والخسران ، وإن تفاضلا يتحقّق التفاضل فيهما بالنسبة ، وهذا من دون فرق بين ما كان العمل من أحدهما أو من كليهما ، وفي الصورة الثانية لا فرق بين صورتي التساوي في العمل والاختلاف فيه أصلاً . ولو شرط التفاوت في الربح مع عدم الاختلاف في مقدار المال ، أو شرط التساوي في الربح مع ثبوت التفاوت والتفاضل في المال ، فإن جعل الزيادة لخصوص العامل ، أو لمن كان عمله أزيد صحّ بلا إشكال; لأنّ مرجع جعل الزيادة إلى جعلها في مقابل أصل العمل ، أو الزيادة فيه وهو لا مانع منه أصلاً ، وإن جعل الزيادة لغير العامل ، أو لمن كان عمله أنقص ففي المسألة أقوال ثلاثة :

أحدها : القول بصحّة العقد والشرط معاً; وهو الذي قوّاه الماتن (قدس سره) تبعاً للسيّد في العروة ، مستدلاًّ بعموم قوله (صلى الله عليه وآله) : المؤمنون عند شروطهم(1) . قال : ودعوى أنّه مخالف لمقتضى العقد كما ترى . نعم ، هو مخالف لمقتضى إطلاقه ، والقول بأنّ جعل الزيادة لأحدهما من غير أن يكون له عمل يكون في مقابلتها ليس تجارة ، بل هو أكل بالباطل ، كما ترى باطل .

ودعوى أنّ العمل بالشرط غير لازم; لأنّه في عقد جائز ، مدفوعة أوّلاً : بأنّه مشترك الورود; إذ لازمه عدم وجوب الوفاء به في صورة العمل أو زيادته ، وثانياً: بأنّ غاية الأمر جواز فسخ العقد فيسقط وجوب الوفاء بالشرط ، والمفروض في صورة عدم الفسخ ، فما لم يفسخ يجب الوفاء به ، وليس معنى الفسخ حلّ العقد من الأوّل بل من حينه ، فيجب الوفاء بمقتضاه مع الشرط إلى ذلك الحين(2) .

(1) تقدّم في ص36 .

(2) العروة الوثقى: 2/585 مسألة 3484 .


111

ثانيها : ما اختاره بعض الأعلام (قدس سره) من بطلان الشرط دون العقد ، أمّا بطلان الشرط فلمخالفته للسنّة ; لأنّ مقتضاها تبعيّة الربح للمال في الملك وكونه لصاحبه ، فاشتراط كونه كلاًّ أو بعضاً لغيره يكون من الشرط المخالف للسنّة ، وقال في توضيحه ما ملخّصه : إنّ الربح المشترط كونه للغير ، إذا كان موجوداً بالفعل ومملوكاً له فلا مانع من أخذه في العقد; لأنّه شرط سائغ ، وأمّا إذا لم يكن كذلك فلا يصحّ أخذه شرطاً; إذ لا يصحّ تمليك المعدوم ، ويكون من الشرط المخالف للسنّة إلاّ ما أخرجه الدليل ، كالمضاربة ونحوها .

ولذا لم يتوقّف أحد في بطلان هذا الشرط إذا اُخذ في ضمن عقد آخر كالبيع والإجارة; بأن يشترط البائع على المشتري في عقد بيع الدار مثلاً أن تكون أرباح بستانه له ، فإنّه فاسد جزماً ، إذا الشرط لا يكون مشرّعاً ، هذا إذا كان بصورة شرط النتيجة ، وأمّا إذا كان بصورة شرط الفعل فهو أيضاً كذلك وإن كان قد يفصّل بينهما ، وأمّا عدم بطلان العقد فلعدم اقتضاء بطلان الشرط لبطلان العقد كما قد تقرّر في محلّه(1) .

ثالثها : بطلان كليهما ; أمّا بطلان الشرط فلما ذكر ، وأمّا بطلان العقد فلاستلزام بطلان الشرط لبطلان العقد .

والتحقيق يوافق القول الأوّل من صحّة العقد والشرط معاً ; لأنّ بطلان الشرط المخالف للسنّة لا يكون أمراً قابلاً للتخصيص حتّى أخرجه الدليل في مثل المضاربة ، أفهل يمكن الالتزام بأنّ الشرط المحرّم للحلال أو المحلّل للحرام باطل

(1) المباني في شرح العروة الوثقى ، كتاب المضاربة: 202 ـ 203 .


112

مسألة 11 : العامل من الشريكين أمين ، فلا يضمن التلف إلاّ مع التعدّي أو التفريط ، وإن ادّعى التلف قبل قوله . وكذا لو ادّعى الشريك عليه التعدّي والتفريط وقد أنكر1.

مسألة 12 : عقدالشركة جائز من الطرفين، فيجوز لكلّ منهما فسخه فينفسخ، والظاهر بطلان أصل الشركة به فيما إذا تحقّقت بعقدها لا بالمزج ونحوه ، كمزج اللوز باللوز ، والجوز بالجوز ، والدرهم والدينار بمثلهما ، ففي مثلها لو انفسخ العقد يرجع كلّ مال إلى صاحبه ، فيتخلّص فيه بالتصالح . وكذا ينفسخ

بنحو العموم ، الذي يكون قابلاً للتخصيص في بعض الموارد; لأنّ سياقه آب عن ذلك ، فثبوت الدليل في مثل المضاربة دليل على عدم كونه مخالفاً للسنّة ، بل مخالفاً للإطلاق القابل للتقييد بالاشتراط .

وأمّا البطلان في مثل ما إذا اُخذ في ضمن عقد لازم آخر ، كالبيع والإجارة المذكورين ، فعلى تقدير تسليمه فإنّما هو لأجل الجهالة السارية في باب الشروط ، فتوجب بطلان مثلهما ، أو لأجل الإشكال في أصل شرط النتيجة في مقابل شرط الفعل ، لا لأجل كون المنفعة معدومة ، وإلاّ فلو فرض حصول الربح للبستان وكذا علم مقداره ، فلا إشكال في صحّة الشرط المذكور إلاّ على الفرض الثاني ، والتحقيق في محلّه .

1 ـ لا شبهة في أنّ العامل من الشريكين الذي بيده المال أمين بالأمانة المالكيّة ، كالعامل في باب المضاربة ، وعليه: فيجري عليه حكم الأمين من عدم ضمانه مع التلف من دون تعدٍّ وتفريط ، وقبول قوله مع ادّعاء التلف ، وكذا في مقابل دعوى الشريك التعدّي والتفريط كسائر الموارد .


113

بعروض الموت والجنون والإغماء والحجر بالفلس أو السّفه ، ولا يبعد بقاء أصل الشركة في ذلك مطلقاً مع عدم جواز تصرّف الشريك1.

مسألة 13 : لو جعلا للشركة أجلاً لم يلزم ، فيجوز لكلّ منهما الرجوع قبل انقضائه ، إلاّ إذا اشترطا في ضمن عقد لازم عدم الرجوع ، فيجب عليهما الوفاء ، وكذا في ضمن عقد جائز ، فيجب الوفاء ما دام العقد باقياً2.

1 ـ عقد الشركة جائز من الطرفين إجماعاً; لعدم كونه من العقود اللازمة ، مضافاً إلى أنّه لا يكون أهمّ من المضاربة الجائزة كما تقدّم ، فيجوز لكلّ منهما فسخه فينفسخ العقد ، وحينئذ فإن كان الامتزاج فيها مغايراً للامتزاج الموجب للشركة القهرية ـ لما تقدّم(1) من أنّ الامتزاج المعتبر في الشركة القهريّة أخصّ من الامتزاج المعتبر في الشركة العقدية ـ يرجع بعد الانفساخ كلّ مال إلى صاحبه من دون إشكال ، وأمّا في غيره فلابدّ من التخلّص بصلح ونحوه ، وكذا ينفسخ بعروض الموت والجنون والإغماء والحجر بالفلس والسفه; للخروج عن صلاحية الإذن المعتبر بسبب أحد هذه الاُمور ، لكن نفى البُعد في المتن عن بقاء أصل الشركة في ذلك مطلقاً مع عدم جواز تصرّف الشريك ، ولعلّ الوجه فيه عدم لزوم التفكيك; لعدم توقّف انحفاظ المال عليه ، وإلاّ فالظاهر لزوم القسمة .

2 ـ لو جعلا للشركة أجلاً لم يلزم; لعدم استلزام جعل الأجل للزوم الشركة ولو إلى ذلك الأجل ، فيجوز لكلّ منهما الرجوع قبل انقضاء الأجل ، إلاّ إذا اشترطا عدم الرجوع في الشركة في ضمن عقد لازم كالبيع والإجارة ، فيجب عليهما الوفاء

(1) في ص 94 ـ 95 و 107 .


114

مسألة 14 : لو تبيّن بطلان عقد الشركة كانت المعاملات الواقعة قبله محكومة بالصحّة إذا لم يكن إذنهما متقيّداً بالشركة إذا حصلت بالعقد ، أو بصحّة عقدها في غيره . هذا إذا اتّجر كلّ منهما أو واحد منهما مستقلاًّ ، وإلاّ فلا إشكال . وعلى الصحّة لهما الربح وعليهما الخسران على نسبة المالين ، ولكلّ منهما اُجرة مثل عمله بالنسبة إلى حصّة الآخر1.

بهذا الشرط تكليفاً ، وأمّا عدم تأثير الرجوع على تقدير المخالفة فلا ، غاية الأمر أنّه يكون عدم الوفاء به موجباً لجواز الفسخ في ذلك العقد اللازم ، نظراً إلى خيار تخلّف الشرط كما هو واضح . وأمّا إذا اشترطا عدم الرجوع في الشركة في ضمن عقد جائز ، فالظاهر أيضاً بمقتضى ما تقدّم وجوب الوفاء بالشرط ما دام كون ذلك العقد الجائز باقياً ، فراجع .

1 ـ لو تبيّن بطلان عقد الشركة لجهة موجبة له ، فحيث إنّ الشركة العقديّة متقوّمة بالإذن ، فإذا كان إذنهما متقيّداً بالشركة الحاصلة بالعقد ، أو بصحّة عقد الشركة في غيره ، تكون المعاملات الواقعة غير صحيحة لعدم ثبوت الإذن فيها ، وإذا لم يكن إذنهما متقيّداً بذلك فالظاهر أنّ المعاملات الواقعة محكومة بالصحّة ، وعلى تقديرها يكون لهما الربح وعليهما الخسران على نسبة المالين ، وإذا اتّجر كلّ منهما أو واحد مستقلاًّ يكون له اُجرة مثل عمله بالنسبة إلى حصّة الآخر ، وأمّا لو اتّجرا معاً من دون استقلال فلا يستحقّ شيئاً من اُجرة المثل ; لأنّ العمل كان مشتركاً بينهما . نعم ، لو اُحرز أنّ عمل أحدهما يكون أنقص من الآخر يكون للآخر بنسبة الزيادة اُجرة المثل بالإضافة إلى حصّة الآخر ، والسرّ في إضافة الحصّة إلى الآخر واضح ; لعدم الاستحقاق بالإضافة إلى عمل حصّة نفسه . هذا تمام الكلام في مسائل الشركة .


115

القول في القسمة

وهي تمييز حصص الشركاء بعضها عن بعض; بمعنى جعل التعيين بعدما لم تكن معيّنة بحسب الواقع ، لا تمييز ما هو معيّن واقعاً ومشتبه ظاهراً ، وليست ببيع ولا معاوضة ، فلا يجري فيها خيار المجلس ولا خيار الحيوان المختصّان بالبيع ، ولا يدخل فيها الرّبا وإن عمّمناه لجميع المعاوضات1.

1 ـ حقيقة القسمة تعيين حصّة كلّ شريك بعدما لم تكن معيّنة بحسب الواقع ، كما في امتزاج الماء بالماء والخلّ بالخلّ الموجب للشركة القهريّة الواقعيّة ، ولا تكون الحصص متميِّزة ولا متعيّنة عرفاً ولا عقلاً ، وليست القسمة عبارة عن تمييز ما هو معيّن واقعاً ومشتبه ظاهراً ، فإنّه يرد عليه:

أوّلاً: عدم التعيّن الواقعي في المثال الذي فرضناه; لعدم التمييز ولو عقلاً فضلاً عن العرف .

وثانياً: لزوم الرجوع إلى القرعة فقط في مثل تلك الموارد ، كما وردت بالإضافة إلى قطيع غنم دخل فيها غنم مملوك للآخر من غير تعيين ، من غير حاجة إلى شيء آخر من تعديل السّهام وغيره ، كما يأتي إن شاء الله تعالى .

ويدلّ على مشروعيّة القسمة الكتاب; كقوله تعالى : ﴿وَإِذَا حَضَرَ الْقِسْمَةَ أُوْلُوا الْقُرْبَى(1) ، وقوله تعالى : ﴿وَنَبِّئْهُمْ أَنَّ الْمَاءَ قِسْمَةٌ بَيْنَهُمْ(2) ، والسنّة : فقد روي أنّ عبدالله بن يحيى كان قسّاماً لأمير المؤمنين (عليه السلام) (3)، وقد قسّم رسول الله (صلى الله عليه وآله) خيبر على

(1) سورة النساء : 4/8 .

(2) سورة القمر : 54/28 .

(3) المبسوط: 8/133 و 134 .


116

مسألة 1 : لابدّ في القسمة من تعديل السهام; وهو إمّا بحسب الأجزاء والكمّية كيلاً ووزناً ، أو عدّاً ، أو مساحة ، وتسمّى قسمة إفراز ، وهي جارية في المثليّات; كالحبوب والأدهان والأخلّ والألبان ، وفي بعض القيميّات المتساوية الأجزاء; كطاقة واحدة من الأقمشة التي تساوت أجزاؤها ، وقطعة واحدة من أرض بسيطة تساوت أجزاؤها . وإمّا بحسب القيمة والمالية ، كما في القيميّات إذا تعدّدت; كالأغنام والعقار والأشجار إذا ساوى بعضها مع بعض بحسب القيمة ، كما إذا اشترك اثنان في ثلاثة أغنام قد ساوت قيمة أحدها مع اثنين منها ، فيجعل

ثمانية عشر سهماً(1) ، بل هي من ضروريّات الفقه ، ولا تكون بيعاً ولا معاوضة; بأن يبيع كلّ شريك أو يعاوض سهمه من كلّ جزء ، الآخر في مقابل الجزء المتعلّق به ، بل هي أمر مستقلّ برأسه مشروع بالأدلّة المتقدّمة ، وعليه فلا يجري في القسمة خيار المجلس ولا خيار الحيوان; لاختصاصهما بمقتضى أدلّتهما بالبيع ، ولا يدخل فيها الربا وإن عمّمناه لجميع المعاوضات ، نظراً إلى عدم كونها معاوضة ، بل مجرّد تمييز حصص الشركاء بعضها عن بعض .

وهل هي منصب كما ربما يتوهّم من ثبوت القاسم لعليّ (عليه السلام) كمنصب القضاء والإمارة ، أو يكون مثل الكتابة والوزن وأشباههما من احتمال إعداده لإيقاع هذا العمل إذا اُحتيج إليه; لوجود جميع الشرائط المعتبرة في بعض دون بعض; مثل الاطّلاع على الحساب كما سيأتي؟ لكنّه استظهر صاحب الجواهر الأوّل; نظراً إلى إرسالهم له إرسال المسلّمات(2) ، فكأنّه ثبت إجماع على ذلك ، والأمر سهل .

(1) المبسوط: 8/133 .

(2) جواهر الكلام: 40/327 .


117

الواحد سهماً والاثنان سهماً ، وتسمّى هذه قسمة التعديل . وإمّا بضمّ مقدار من المال مع بعض السّهام ليعادل الآخر; كما إذا كان بين اثنين غنمان قيمة أحدهما خمسة دنانير والآخر أربعة ، فإذا ضمّ إلى الثاني نصف دينار تساوى مع الأوّل ، وتسمّى هذه قسمة الردّ1.

1 ـ القسمة على أقسام :

منها : قسمة إفراز ، ومجراها المثليّات; كالحبوب والأدهان والألبان وغيرها ، وبعض القيميات المتساوية الأجزاء; كطاقة واحدة من الأقمشة التي تساوت أجزاؤها ، وقطعة واحدة من أرض بسيطة تساوت أجزاؤها ، والتعديل الواقع في هذا القسم يكون بحسب الأجزاء والكمّية كيلاً أو وزناً ، أو عدّاً ، أو مساحة .

ومنها : قسمة التعديل; وهي جارية في القيميات إذا تعدّدت ، والملاك فيها هي القيمة والماليّة; كالأغنام والعقاروالأشجار إذاساوى بعضهامع بعض بحسب القيمة; كما إذا اشترك اثنان في ثلاثة أغنام تكون قيمة أحدها مساوية لقيمة الباقين ، فيجعل الواحد سهماً والاثنان سهماً ، وأمّا إذا اشتركا في غنمين متساوي القيمة ـ كما إذا اشتراهما بمال مشترك ـ فالقسمة فيها قسمة إفراز ، كما تقدّم في الصورة الاُولى .

ومنها : قسمة الردّ; وهو ما إذا ضمّ مقدار من المال ـ أي من أحد الشريكين ـ مع بعض السّهام ليعادل الآخر; كما إذا كان بين اثنين غنمان قيمة أحدهما خمسة دنانير والآخر أربعة ، فإذا ضمّ إلى الثاني نصف دينار يتساوى مع الأوّل ، وكأنّه يكون لكلّ منها أربعة دنانير مع النصف ، ولعدم حصول الترجيح تتحقّق القسمة بين الغنمين ، فمن وقع له الغنم الذي تكون قيمته خمسة دنانير لابدّ له أن يردّ إلى الآخر نصف دينار ليعادل الآخر; لفرض كون شركتهما بنحو التساوي ، وإلاّ فقبل القسمة لا يعلم بأنّه على من يجب له ردّ نصف دينار ، كما هو أوضح من أن يخفى .


118

مسألة 2 : الظاهر إمكان جريان قسمة الردّ في جميع صور الشركة ممّا يمكن فيها التقسيم ، حتّى فيما إذا كانت في جنس واحد من المثليّات; بأن يقسّم متفاضلاً ويضمّ إلى الناقص دراهم مثلاً تجبر نقصه ويساوي مع الزائد قيمة ، وكذا إذا كانت في ثلاثة أغنام تساوي قيمة واحد منها مع الآخرين; بأن يجعل غالي قيمةً مع أحد الآخرين سهماً ، وضمّ إلى السهم الآخر ما يساويهما قيمة ، وهكذا .

وأمّا قسمة التعديل ، فقد لا تتأتّى في بعض الصور كالمثال الأوّل ، كما أنّ قسمة الإفراز قد لا تتأتّى كالمثال الثاني .

وقد تتأتّى الأقسام الثلاثة; كما إذا اشترك اثنان في وزنة حنطة قيمتها عشرة دراهم ، ووزنة شعير قيمتها خمسة ، ووزنة حمّص قيمتها خمسة عشر ، فإذا قسّم كلّ منها بانفرادها كانت قسمة إفراز ، وإن جعلت الحنطة مع الشعير سهماً والحمّص سهماً كانت قسمة تعديل ، وإن جعل الحمّص مع الشعير سهماً والحنطة مع خمسة دراهم سهماً كانت قسمة الردّ ، ولا إشكال في صحّة الجميع مع التراضي إلاّ قسمة الردّ مع إمكان غيرها ، فإنّ في صحّتها إشكالاً ، بل الظاهر العدم . نعم ، لا بأس بالمصالحة المفيدة فائدتها1.

1 ـ الغرض من هذه المسألة أنّ الأقسام الثلاثة للقسمة المذكورة في المسألة السابقة حتّى قسمة الردّ المحتاجة إلى ضمّ أمر زائد على المال المشترك إلى أحدهما أو أحدها قد تتأتّى في بعض الموارد; كما إذا اشترك اثنان في ثلاثة أشياء ، كالحنطة التي قيمتها عشرة دراهم ، والشعير الذي قيمته خمسة ، والحِمّص الذي قيمته خمسة عشر ، فإنّه حينئذ إذا قسّم كلّ واحدة من العناوين الثلاثة نصفين تكون قسمة إفراز ، وإن جعلت الحنطة مع القيمة المذكورة مع الشعير الذي لوحظ فيه


119

مسألة 3 : لا يعتبر في القسمة تعيين مقدار السهام بعد أن كانت معدّلة ، فلو كانت صبرة من حنطة مجهولة الوزن بين ثلاثة ، فجعلت ثلاثة أقسام معدّلة بمكيال مجهول المقدار ، أو كانت بينهم عرصة أرض متساوية الأجزاء ، فقسّمت ثلاثة أقسام معدّلة بخشبة أو حبل لايدرى مقدار طولهما صحّ1.

قيمته المذكورة سهماً ، والحمّص الذي كان قيمته خمسة عشر تصير قسمة تعديل .

وإن جعل الحمّص مع الشعير سهماً ، والحنطة مع خمسة دراهم سهماً ، كانت قسمة الردّ ، ولكن حيث إنّ قسمة الردّ تفتقر إلى ضمّ أمر زائد على المال المشترك ، فلا دليل على صحّتها حتّى مع التراضي ، لعدم كون القسمة بيعاً ولا معاوضة كما عرفت ، ففي مورد إمكان قسمة غير الردّ لا دليل على صحّة قسمة الردّ . نعم ، لا بأس بالمصالحة المفيدة فائدتها .

وأمّا قسمة الإفراز فقد لا تتأتّى في بعض الموارد ، كما في القيميّات المتعدّدة المختلفة من حيث القيمة ، كما أنّ قسمة التعديل قد لا تتأتّى في بعض الصور كالمثال الأوّل ، أي صورة الاختلاف في القيمة مع عدم تساوي بعضها مع بعض ولو مع فرض القلّة والكثرة ، والظاهر صحّة القسمة بجميع أقسامها إلاّ قسمة الردّ مع إمكان غيرها على ما عرفت .

1 ـ لو كانت القسمة معدّلة ـ ولازمها عدم إضافة بعض السّهام على بعض آخر ـ لا يعتبر تعيين مقدار السّهام بعد عدم كون القسمة بيعاً ولا معاوضة أصلاً ، بل هي عبارة عن مجرّد تمييز الحصص وتشخيصها ، فيمكن تحقّق القسمة بمكيال مجهول المقدار في نفسه ، أو خشبة أو حبل مجهول الطول كذلك في المثالين المذكورين في المتن ونظائرهما كما هو واضح .


120

مسألة 4 : لو طلب أحد الشريكين القسمة بأحد أقسامها ، فإن كانت قسمة ردّ ، أو كانت مستلزمة للضرر فللشريك الآخر الامتناع ولم يجبر عليها ، وتسمّى هذه قسمة تراض ، وإن لم تكن قسمة ردّ ولا مستلزمة للضرر يجبر عليها الممتنع ، وتسمّى قسمة إجبار . فإن كان المال لا يمكن فيه إلاّ قسمة الإفراز أو التعديل فلا إشكال . وأمّا فيما أمكن كلتاهما ، فإن طلب قسمة الإفراز يجبر الممتنع ، بخلاف ما إذا طلب قسمة التعديل ، فإذا كانا شريكين في أنواع متساوية الأجزاء ـ كحنطة وشعير وتمر وزبيب ـ فطلب أحدهما قسمة كلّ نوع بانفراده قسمة إفراز اُجبر الممتنع ، وإن طلب قسمة تعديل بحسب القيمة لم يجبر . وكذا إذا كانت بينهما قطعتا أرض أو داران أو دكّانان ، فيجبر الممتنع عن قسمة كلّ منهما على حدة ، ولا يجبر على قسمة التعديل . نعم ، لو كانت قسمتها منفردة مستلزمة للضرر دون قسمتها بالتعديل اُجبر الممتنع على الثانية دون الاُولى1.

1 ـ لو طلب أحد الشريكين القسمة بأحد أقسامها ، فإن كانت القسمة المطلوبة قسمة الردّ المستلزمة لضمّ مال غير مشترك إلى المال المشترك كما عرفت ، أو كانت مستلزمة للضرر على الشريك الآخر فله الامتناع ، ولا يجبر عليها لا لجريان قاعدة «لا ضرر» في الفرض الثاني ، لماعرفت من أنّها بعيدة عن الأحكام الفقهيّة بمراحل كما تقرّر في محلّه ، بل لأجل عدم الدليل على وجوب القبول أو الإجبار في هذه الصورة ، وتسمّى هذه قسمة تراض ، ولعلّ التسمية بملاحظة توقّفها كذلك على رضا الشريك وموافقته .

وإن لم تكن قسمة ردّ ولا مستلزمة للضرر بوجه ، فيجبر الممتنع من الشريكين أو الشركاء عليها وتسمّى قسمة إجبار; لجوازه بل وجوبه ، فإن كان المال لا يمكن فيه إلاّ خصوص قسمة الإفراز أو خصوص قسمة التعديل فلا إشكال ، وأمّا فيما إذا


121

مسألة 5 : لو اشترك اثنان في دار ذات علو وسفل ، وأمكن قسمتها إفرازاً; بأن يصل إلى كلّ بمقدار حصّته منهما ، وقسمتها على نحو يحصل لكلّ منهما حصّة من العلو والسفل بالتعديل ، وقسمتها على نحو يحصل لأحدهما العلو وللآخر السفل ، فإن طلب أحد الشريكين النحو الأوّل ولم يستلزم الضرر يجبر الآخر ، ولا يجبر لو طلب أحد النحوين الآخرين . هذا مع إمكان الأوّل وعدم استلزام الضرر ، وإلاّ ففي النحوين الآخرين يقدّم الأوّل منهما ، ويجبر الآخر لو امتنع بخلاف الثاني . نعم ، لو انحصر الأمر فيه يجبر إذا لم يستلزم الضرر ولا الردّ ، وإلاّ لم يجبر كما مرّ ، وما ذكرناه جار في أمثال المقام1.

أمكن كلتاهما ففي المتن التفصيل بين ما إذا كان المطلوب قسمة الإفراز فيجبر الممتنع ، بخلاف ما إذا كان المطلوب قسمة التعديل فلا يجبر الممتنع ، ولعلّ السرّ فيه أنّ المال محفوظ للمالك بجميع خصوصيّاته في الاُولى ، بخلاف الثانية كالأمثلة المذكورة في المتن . نعم ، لو كانت قسمتها منفردة مستلزمة للضرر دون قسمتها بالتعديل اُجبر الممتنع على الثانية دون الاُولى لما ذكرنا ، فتدبّر جيّداً .

1 ـ لو اشترك اثنان في دار ذات علو وسفل وأمكن قسمتها بكلّ واحد من الأقسام الثلاثة المتقدِّمة للقسمة: الإفراز ، والتعديل ، وشبيه الردّ ، فإن طلب أحد الشريكين القسم الأوّل ولم يستلزم الضرر بوجه فاللازم إجبار الآخر عليه; لما عرفت من انحفاظ المال مع خصوصيّاته في قسمة الإفراز ، والمفروض عدم استلزام الضرر بنحو ، فلا وجه لجواز امتناع الآخر أصلاً ، وأمّا لو طلب أحد النحوين الآخرين فلا يجبر ـ مع إمكان الأوّل وعدم استلزام الضرر ـ أصلاً ، وإلاّ فمع عدم الإمكان أو استلزام الضرر يدور الأمر بين النحوين الآخرين ، وفيهما يقدّم


122

مسألة 6 : لو كانت دار ذات بيوت أو خان ذات حجر بين جماعة ، وطلب بعض الشركاء القسمة اُجبر الباقون ، إلاّ إذا استلزم الضرر من جهة ضيقهما وكثرة الشركاء1.

الأوّل منهما ويجبر الآخر لو امتنع ، بخلاف الثاني .

والسرّ فيه ما عرفت من انحفاظ حصّة كلّ منهما من المال المشترك بحالها في الفرض الأوّل ، بخلاف الفرض الثاني الذي يختصّ أحدهما بالعلو والآخر بالسفل مع كونهما معاً مشتركا غير مختصّ بأحدهما ، فهو شبيه قسمة الردّ التي تحتاج إلى انضمام مال غير مشترك إليه ، وقد مرّ أنّه لا تصل النوبة إلى قسمة الردّ مع إمكان القسمة بالنحوين الآخرين .

وفي المقام نقول بأنّه لو انحصر الأمر في القسم الأخير يجبر الآخر عليه إذا لم يستلزم الضرر ولا الردّ; لأنّه وإن لم تكن قسمة الردّ ، إلاّ أنّه مثلها في عدم الانتقال إليه مع إمكان أحد النحوين الآخرين ، وهذا المعنى جار في أمثال المقام; كما إذا اشترك اثنان في قطعتين من الأرض يكون بينهما الاختلاف لا من حيث القيمة ، بل من الجهات الاُخرى التي يختلف الأنظار فيها من جهة الشرقية والغربية وغيرها .

1 ـ لو كانت دار ذات بيوت أو خان ذات حجر مشتركة بين جماعة ، وطلب بعض الشركاء القسمة بنحو لا تستلزم الضرر من جهة الضيق وكثرة الشركاء ، فاللازم إجبار الباقين عليه ; إمّا بتخصيص كلّ بيت أو حجرة إلى واحد من الشريكين أو الشركاء مع بقاء الشركة في نفس الفضاء والخان ، وإمّا بتقسيمهما أيضاً وتخصيص كلّ من المجموع بالآخر مع الإمكان وعدم استلزام الضرر ، وإلاّ يتحقّق الانتقال إلى قسم لا يكون فيه ذلك ، وبالجملة ربما لا يتحقّق بدون


123

مسألة 7 : لو كان بينهما بستان مشتمل على نخيل وأشجار ، فقسمته بأشجاره ونخيله بالتعديل قسمة إجبار ، بخلاف قسمة كلّ من الأرض والأشجار على حدة ، فإنّها قسمة تراض لا يجبر عليها الممتنع1.

مسألة 8 : لو كانت بينهما أرض مزروعة تجوز قسمة كلّ من الأرض والزرع ـ قصيلاً كان أو سنبلاً ـ على حدة وتكون قسمة إجبار . وأمّا قسمتها معاً فهي قسمة تراض لا يجبر الممتنع عليها ، إلاّ إذا انحصرت القسمة الخالية عن الضرر فيها فيجبر عليها . هذا إذا كان قصيلاً أو سنبلاً ، وأمّا إذا كان حبّاً مدفوناً ، أو مخضرّاً في الجملة ولم يكمل نباته ، فلا إشكال في قسمة الأرض وحدها وبقاء الزرع على إشاعته ، والأحوط إفراز الزرع بالمصالحة . وأمّا قسمة الأرض بزرعها بحيث يجعل من توابعها فمحلّ إشكال2.

قسمة الردّ فينتقل إليها على ما عرفت(1) .

1 ـ لو كان بينهما بستان مشتمل على نخيل وأشجار ، فإن اُريد قسمته بأشجاره ونخيله مع بقاء الأرض على الاشتراك الذي كانت عليه فتلك قسمة التعديل; لاختلاف القيمة غالباً ، فلابدّ من التعديل بالقيمة ، وحيث إنّه لا يمكن أن يجري فيها قسمة الإفراز فلابدّ من إجبار الممتنع على قسمة التعديل . وإن اُريد قسمته بأشجاره ونخيله مع الأرض أيضاً تكون هذه قسمة تراض; وهي فيما إذا كانت مستلزمة للردّ أو الضرر كما مرّ ، وحكمها أنّه لا يجبر عليها الممتنع .

2 ـ لو كانت أرض مزروعة مشتركة بين الشريكين أو الشركاء ، فتارة تكون

(1) في ص118 ـ 119 .


124

مسألة 9 : لو كانت بينهم دكاكين متعدّدة متجاورة أو منفصلة ، فإن أمكن قسمة كلّ منها بانفراده وطلبها بعض الشركاء ، وطلب بعضهم قسمة تعديل لكي تتعيّن حصّة كلّ منهم في دكّان تامّ أو أزيد ، يقدّم ما طلبه الأوّل ويجبر عليها الآخر ، إلاّ إذا انحصرت القسمة الخالية عن الضرر بالنحو الثاني ، فيجبر الأوّل1.

قصيلاً أو سنبلاً ، واُخرى حبّاً مدفوناً أو مخضرّاً في الجملة ولم يكمل نباته ، ففي الصورة الاُولى تجوز قسمة كلّ من الزرع والأرض قسمة إجبار يجبر الممتنع عليها ، وأمّا قسمتهما معاً فهي قسمة تراض لا يجبر الممتنع عليها إلاّ إذا انحصرت القسمة الخالية عن الضرر فيها فيجبر عليها . وفي الصورة الثانية إن اُريد قسمة الأرض وحدها وبقاء الزرع على إشاعته لكون الحبّ مدفوناً ، أو لعدم كمال نباته ورشده بعداً ، فلا إشكال لمعلوميّة الأرض ، فلا مانع من قسمتها والمفروض بقاء الزرع على إشاعته .

وأمّا قسمة الأرض بزرعها بحيث يجعل من توابعها فقد استشكل فيه في المتن ، والظاهر أنّ منشأ الإشكال عدم معلوميّة اشتمال أجزاء الأرض على أيّ مقدار من الحبّ ، وعدم معلوميّة كمال النبات في صورة الاخضرار ، واحتاط في المتن وجوباً إفراز الزرع بالمصالحة ، وأمّا الإفراز حقيقة فلا يمكن أن يتحقّق بعد عدم معلوميّة الحبّة المدفونة بالإضافة إلى أجزاء الأرض ، وعدم معلوميّة كمال النبات في صورة الاخضرار كذلك ، فالأحوط تحقّق الإفراز بالمصالحة كما أفاده الماتن (قدس سره) .

1 ـ لو كانت بينهم دكاكين متعدِّدة متّصلة أو منفصلة غير متجاورة ، فإن أمكن قسمة كلّ منها بانفراده ـ أي قسمة إفراز ـ وطلبها بعض الشركاء ، ولكن طلب البعض الآخر قسمة تعديل لكي تتعيّن حصّة كلّ منهم في دكّان تامّ أو أزيد ، يقدَّم


125

مسألة 10 : لو كان بينهما حمّام وشبهه ممّا لا يقبل القسمة الخالية عن الضرر لم يجبر الممتنع . نعم ، لو كان كبيراً بحيث يقبل الانتفاع بصفة الحمّامية من دون ضرر ـ ولو بإحداث مستوقد أو بئر اُخرى ـ فالأقرب الإجبار1.

ما طلبه الأوّل ويجبر عليها الآخر; لما عرفت(1) من انحفاظ المال مع جميع الخصوصيات في قسمة الإفراز ، فمع طلب بعض الشركاء ذلك لا محيص عنها ، وتكون مقدّمة على قسمة التعديل المتقوّمة بالقيمة ولو طلبها البعض الآخر .

نعم ، إذا كانت القسمة الخالية عن الضرر منحصرة بالنحو الثاني فالظاهر إجبار الأوّل عليها ، ولا مجال لقسمة الإفراز حينئذ كما مرّ نظيره(2) .

1 ـ لو كان بينهما حمّام وشبهه ممّا لا يقبل القسمة الخالية عن الضرر لا يجبر الممتنع عن القسمة ، بل يجري فيه حكم ما لا يقبل القسمة على ما سيأتي إن شاء الله تعالى . وأمّا لو كان كبيراً بحيث يكون قابلاً للانتفاع به بصفة الحمّامية من دون ضرر بعد التقسيم ، فإذا طلب أحد الشريكين القسمة يجبر الآخر عليه ، ولو كانت استفادة الحمّامية من المقدار الباقي متوقّفة على إحداث مستوقد آخر ، أو بئر اُخرى فالأقرب كما في المتن الإجبار في هذه الصورة ; لعدم منع لزوم الإحداث المذكور عن إمكان التقسيم حتّى بنحو الإفراز .

غاية الأمر أنّه حيث لا يكون مستوقد واحد ، أو بئر واحدة كافية للحمّامين تكون الاستفادة منهما كذلك متوقّفة على الإحداث المذكور ، وهو لا يمنع من القسمة بالنحو المذكور ، مع أنّ المستوقد والبئر خارجان عن حقيقة الحمّام وإن كانا داخلين في دائرة الشركة وفي المال المشترك ، وبعبارة اُخرى : لابدّ إمّا أن يُقال بعدم

(1 ، 2) في ص120 ـ 121 .


126

مسألة 11 : لو كان لأحد الشريكين عُشر من دار مثلاً وهو لا يصلح للسكنى ، ويتضرّر هو بالقسمة دون الشريك الآخر ، فلو طلب القسمة لغرض يجبر شريكه ولم يجبر هو لو طلبها الآخر1.

مسألة 12 : يكفي في الضرر المانع عن الإجبار حدوث نقصان في العين ، أو القيمة بسبب القسمة ممّا لا يتسامح فيه في العادة وإن لم يسقط المال عن قابليّة الانتفاع بالمرّة2.

إمكان التقسيم ، والمفروض كونه كبيراً فيه القابلية بنحو ينتفع من كليهما بهذه الصفة ، فلا يمكن القول فيه بذلك ، وإمّا أن يُقال بأنّ لزوم إحداث مستوقد آخر ، أو بئر اُخرى غير مانع من التقسيم بالنحو المذكور; وهو ما ذكرناه .

نعم ، لابدّ من أداء قيمة المستوقد آخر ، أو إيجاد بئر اُخرى إلى الشريك الآخر لئلاّ يلزم الضرر عليه ، ويكونان بعد ذلك متساويين بعد تقسيم المال المشترك بينهما ، كما لايخفى .

1 ـ لو كان لأحد الشريكين سهم من دار مثلاً لا يصلح لأن يُنتفع به للسكنى ، ولذا يتضرّر بالقسمة دون الشريك الآخر الذي له سهم كثير قابل للانتفاع به في السكنى ، فلو طلب الأوّل القسمة لغرض آخر غير السكنى يجبر الشريك الآخر ولا عكس; لاستلزام القسمة الضرر كما هو المفروض . نعم ، لو كان لغرض آخر يتحقّق بالقسمة وإن لم يكن قابلاً للانتفاع بالسكنى ، والوجه فيه واضح .

2 ـ يكفي في الضرر الحاصل على تقدير القسمة المانع عن الإجبار حدوث نقصان في العين ، أو القيمة بما لا يتسامح فيه في العادة وإن لم يسقط المال عن قابلية


127

مسألة 13 : لابدّ في القسمة من تعديل السِّهام ثمّ القرعة . أمّا كيفيّة التعديل; فإن كانت حصص الشركاء متساوية ـ كما إذا كانوا اثنين ولكلّ منهما النصف ، أو ثلاثة ولكلّ منهم الثلث وهكذا ـ يعدّل السهام بعدد الرؤوس ، ويعلّم كلّ سهم بعلامة تميّزه عن غيره . فإذا كانت قطعة أرض متساوية الأجزاء بين ثلاثة مثلاً تجعل ثلاث قطع متساوية مساحة ، ويميّز بينها بمميّز كالاُولى لإحداها ، والثانية للاُخرى ، والثالثة للثالثة . وإذا كانت دار مشتملة على بيوت بين أربعة مثلاً ،

الانتفاع بالمرّة ، والسرّ فيه أنّ الغرض من القسمة وصول كلّ مال إلى صاحبه مع انحفاظ جميع الخصوصيّات ، ولا أقلّ من انحفاظ المالية التي هي الغرض المهمّ في باب الأموال ، فإذا كانت القسمة مستلزمة للنقصان أو الضرر غير المتسامح فيه في العادة ، لا دليل لتأثير القسمة في الخروج عن الإشاعة التي هي معنى الشركة ومساوقة معها ، أو كانت الشركة أعمّ منها كالكلّي في المعين على ما عرفت(1) ، ولا يرتبط اعتبار هذا الأمر بجريان قاعدة «لا ضرر» التي تكون الأنظار فيها مختلفة والآراء متشتّتة على ما مرّ غير مرّة(2) ، ففي الحقيقة يكون التعيّن بعد الإشاعة من غير أن يكون هناك بيع ولا معاوضة; كأنّه يكون على خلاف القاعدة ولو بأيّة كيفيّة ، وفي هذا الأمر المخالف للقاعدة ينبغي الاقتصار على القدر المتيقّن; وهو صورة عدم استلزام الضرر بالمعنى المذكور كما لا يخفى .

فالملاك في المنع عن إجبار الشريك الآخر على القسمة هو ذلك ، لا خروج المال وسقوطه عن الانتفاع بالمرّة ، مع أنّ الملاك في ذلك الفرض أيضاً ما ذكرنا ، لا قاعدة

(1) في ص101 .

(2) في ص 120 ـ 121 و غيره .


128

تجعل أربعة أجزاء متساوية بحسب القيمة إن لم يمكن قسمة إفراز إلاّ بالضرر ، وتميّز كلّ منهما بمميّز كالقطعة الشرقية والغربية والشمالية والجنوبية المحدودات بحدود كذائيّة . وإن كانت الحصص متفاوتة ـ كما إذا كان المال بين ثلاثة: سدس لعمرو ، وثلث لزيد ، ونصف لبكر ـ تجعل السهام على أقلّ الحصص ، ففي المثال تجعل السهام ستّة معلّمة كلّ منها بعلامة ، كما مرّ .

وأمّا كيفيّة القرعة ، ففي الأوّل ـ وهو ما كانت الحصص متساوية ـ تؤخذ رقاع بعدد رؤوس الشركاء; رقعتان إذا كانوا اثنين ، وثلاث إذا كانوا ثلاثة وهكذا ، ويتخيّر بين أن يكتب عليها أسماء الشركاء; على إحداها زيد ، واُخرى عمرو مثلاً ، أو أسماء السهام; على إحداها أوّل ، وعلى الاُخرى ثاني وهكذا ، ثمّ تشوّش وتستر ، ويؤمر من لم يشاهدها فيخرج واحدة واحدة ، فإن كتب عليها اسم الشركاء يعيّن سهم كالأوّل ، وتخرج رقعة باسم هذا السهم قاصدين أن يكون لكلّ من خرج اسمه ، فكلّ من خرج اسمه يكون له ، ثمّ يعيّن السهم الآخر وتخرج رقعة اُخرى لذلك السهم ، فمن خرج اسمه فهو له وهكذا . وإن كتب عليها اسم السهام يعيّن أحد الشركاء وتخرج رقعة ، فكلّ سهم خرج اسمه فهو له ، ثمّ تخرج اُخرى لشخص آخر وهكذا .

وفي الثاني ـ وهو ما كانت الحصص متفاوتة; كالمثال المتقدِّم الذي قد تقدّم أنّه تجعل السّهام على أقلّ الحصص وهو السدس ـ يتعيّن فيه أن تؤخذ الرقاع بعدد الرؤوس ; يكتب مثلاً على إحداها زيد ، وعلى الاُخرى عمرو ، وعلى الثالثة بكر ، وتستر كما مرّ ، ويقصد أنّ كلّ من خرج اسمه على سهم كان له ذلك

نفي الضرر البعيدة عن الأحكام الفقهيّة بمراحل على ما اخترناه تبعاً لسيّدنا العلاّمة الاُستاذ الماتن قدّس سرّه الشريف ، والتحقيق في محلّه .


129

مع ما يليه بما يكمّل تمام حصّته ، ثمّ تخرج إحداها على السهم الأوّل ، فإن كان عليها اسم صاحب السدس تعيّن له ، ثمّ تخرج اُخرى على السهم الثاني ، فإن كان عليها اسم صاحب الثلث كان الثاني والثالث له ، ويبقى الرابع والخامس والسادس لصاحب النصف ، ولا يحتاج إلى إخراج الثالثة . وإن كان عليها اسم صاحب النصف كان له الثاني والثالث والرابع ، ويبقى الباقي لصاحب الثلث .

وإن كان ما خرج على السهم الأوّل اسم صاحب الثلث كان الأوّل والثاني له ، ثمّ تخرج اُخرى على السهم الثالث ، فإن خرج اسم صاحب السدس فهو له ، وتبقى الثلاثة الأخيرة لصاحب النصف . وإن خرج اسم صاحب النصف كان الثالث والرابع والخامس له ، ويبقى السادس لصاحب السدس ، وقس على ذلك غيره1.

مسألة 14 : الظاهر أنّه ليست للقرعة كيفيّة خاصّة ، وإنّما تكون منوطة بمواضعة القاسم والمتقاسمين; بإناطة التعيّن بأمر ليست إرادة المخلوق دخيلة فيه مفوّضاً للأمر إلى الخالق جلّ شأنه; سواء كان بكتابة رقاع ، أو إعلام علامة في حصاة أو نواة أو ورق أو خشب ، أو غير ذلك2.

1 ـ الوجه في لزوم تعديل السّهام أوّلاً والتعديل بالكيفيّة المذكورة في المتن; سواء كانت الحصص متساوية أو مختلفة ، وكذا في لزوم الرجوع إلى القرعة واضح لايحتاج إلى توضيح .

2 ـ الظاهر أنّه ليست للقرعة كيفيّة خاصّة ، وإنّما تكون منوطة بإناطة التعيّن بأمر ليست إرادة المخلوق دخيلة فيه ومؤثّرة في نتيجته ، بل ليس فيه إلاّ تفويض الأمر إلى الخالق جلّ وعلا ، وإن شئت قلت : إنّ في أمثال المقام بعد تعديل السهام


130

مسألة 15 : الأقوى أنّه تتمّ القسمة بإيقاع القرعة كما تقدّم ، ولا يحتاج إلى تراض آخر بعدها فضلاً عن إنشائه وإن كان أحوط في قسمة الردّ1.

كاملاً ، والنظر إلى عدم حصول التضرّر لأحد الشركاء ، لا محيص للتعيين غير القرعة ، وليست أمارة ظنّية أصلاً ، خصوصاً في الموارد التي لا تعيّن فيها واقعاً; لأنّه لا مجال لتوهّم الأماريّة في تلك الموارد بعد العلم بعدم التميّز الواقعي أصلاً ، والمصالحة قد لا يتحقّق التراضي بها أصلاً ، ولا فرق في ذلك بين كيفيّات القرعة; سواء كان بكتابة رقاع ، أو الصور الاُخرى المذكورة في المتن ، ويمكن أن تكون لها كيفيّة اُخرى غير الكيفيّات المذكورة ، كبعض الكيفيّات المتداولة في هذه الأزمنة .

1 ـ الظاهر أنّه بعد التقسيم بالنحو المذكور في المسألة الثالثة عشرة بالتعديل أوّلاً والمراجعة إلى القرعة ثانياً تتحقّق تماميّة القسمة ، ولا حاجة إلى شيء آخر بعده ولا يفتقر إلى تراض جديد ، وإلاّ يتحقّق نقض الغرض ، ولا فرق في ذلك بين الأقسام المتعدّدة المذكورة للقسمة ، فالتراضي بعدما ذكر لا يحتاج إليه . نعم ، في خصوص قسمة الردّ المتوقّفة على ضمّ مال آخر غير المال المشترك إليه احتاط في المتن بالتراضي بعد القسمة ، والظاهر عدم الاحتياج إليه في قسمة الردّ أيضاً ، وأنّ الاحتياط استحبابي وإن كان ظاهر العبارة يعطي كونه وجوبيّاً; لأنّ الإقدام على أصل القسمة إن كان مع التراضي فلا معنى للزوم التراضي البعدي فضلاً عن إنشائه ، وإن كان مع عدم التراضي بل بسبب طلب أحد الشريكين ، أو الشركاء مع مخالفة الشريك الآخر فلا مجال لتحقّق القسمة أصلاً ، فالقسمة الصحيحة الجامعة للشرائط المذكورة سابقاً لا تحتاج إلى التراضي الجديد وإن كان الأحوط الاستحبابي في خصوص قسمة الردّ ما أفاده الماتن قدّس سرّه الشريف ،


131

مسألة 16 : لو طلب بعض الشركاء المهاياة في الانتفاع بالعين المشتركة ، إمّا بحسب الزمان; بأن يسكن هذا في شهر وذاك في شهر مثلاً ، وإمّا بحسب الأجزاء; بأن يسكن هذا في الفوقاني وذلك في التحتاني مثلاً ، لم يلزم على شريكه القبول ولم يجبر إذا امتنع . نعم ، يصحّ مع التراضي لكن ليس بلازم ، فيجوز لكلّ منهما الرجوع . هذا في شركة الأعيان . وأمّا في شركة المنافع ، فينحصر إفرازها بالمهاياة ، لكنّها فيها أيضاً غير لازمة . نعم ، لو حكم الحاكم الشرعي بها في مورد ـ لأجل حسم النزاع ـ يجبر الممتنع وتلزم1.

فتدبّر لكي لا يختلط عليك الأمر إن شاء الله .

1 ـ لو طلب بعض الشركاء في شركة الأعيان المهاياة في الانتفاع بالعين المشتركة بأحد النحوين المذكورين في المتن لم يلزم على شريكه القبول ولم يجبر إذا امتنع; لعدم كون المهاياة قسمة في باب الأعيان ، ولا يصدق عليها شيء من الأقسام المتقدِّمة للقسمة . نعم ، يصحّ مع التراضي لكن ليس بلازم حتّى لا يجوز لهما الرجوع ، فيمكن الرجوع بعد التراضي ، وقد عرفت(1) أنّ القسمة لا تكون بيعاً ولا معاوضة فضلاً عن المهاياة . وأمّا في شركة المنافع; كأن استأجرا معاً داراً مثلاً من مؤجر واحد ، فالظاهر أنّه لا يمكن إفراز المنافع إلاّ بالمهاياة بأحد النحوين ، لكن لا دليل على لزومها إلاّ في صورة التخاصم والتنازع وحكم الحاكم الشرعي بذلك ، فإنّه ينفذ حكمه ولا تجوز مخالفته ، كما تقرّر في كتاب القضاء(2) .

(1) في ص 116 .

(2) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب القضاء: 36 ـ 37 .


132

مسألة 17 : القسمة في الأعيان بعد التماميّة والإقراع لازمة ، وليس لأحد من الشركاء إبطالها وفسخها ، بل الظاهر أنّه ليس لهم فسخها وإبطالها بالتراضي; لأنّ الظاهر عدم مشروعيّة الإقالة فيها . وأمّا بغير القرعة فلزومها محلّ إشكال1.

مسألة 18 : لا تشرع القسمة في الديون المشتركة ، فإذا كان لزيد وعمرو معاً ديون على الناس بسبب يوجب الشركة كالإرث ، فأرادا تقسيمها قبل استيفائها فعدّلا بينها وجعلا ما على الحاضر مثلاً لأحدهما ، وما على البادي للآخر لم تفرز ، بل تبقى على إشاعتها . نعم ، لو اشتركا في دين على أحد واستوفى

1 ـ القسمة بعد التمامية ، فتارةً تكون بالإقراع واُخرى بغيره ، أمّا في الصورة الاُولى : فالظاهر أنّها لازمة ليس لأحد من الشركاء فسخها وإبطالها ; لأنّ ظاهر أدلّة القرعة أنّه مع جريانها ـ الذي قد عرفت أنّها في الحقيقة إيكال الأمر إلى الله تعالى والتفويض إليه ـ يلزم الأمر وينقطع مادّة التنازع والتخاصم ، مضافاً إلى أنّ الاعتبار أيضاً يساعد ذلك; لأنّه مع عدم اللزوم وجواز الفسخ يتحقّق نقض الغرض ، وإذا انتهى الأمر إلى الحاكم الشرعي فلا سبيل له أيضاً إلاّ التوصّل بالقرعة; لعدم كون المورد مجرى البيِّنة والحلف كما لا يخفى .

وأمّا في الصورة الثانية : فقد استشكل الماتن قدّس سرّه الشريف في لزوم القسمة; لعدم الدليل عليه خصوصاً بعد عدم كونها بيعاً ولا شيئاً من المعاوضات اللازمة . نعم ، الأمر الاعتباري المذكور يساعد اللزوم هنا أيضاً .

ثمّ ليعلم أنّ الإقالة التي مرجعها إلى تراضي الطرفين عن العدول عمّا مضى لا دليل على مشروعيّتها في القسمة ، بل الدليل عليها إنّما هو بالإضافة إلى البيع ونحوه .


133

أحدهما حصّته; بأن قصد كلّ من الدائن والمديون أن يكون ما يأخذه وفاءً وأداءً لحصّته ، فالظاهر تعيّنه وبقاء حصّة الشريك في ذمّة المديون1.

1 ـ قد عرفت صحّة القسمة في الأعيان المشتركة ، و كذلك في المنافع المشتركة كالمثال الذي ذكرناه ، وأمّا القسمة في الديون المشتركة فلا دليل على مشروعيّتها ، ففي المثال المذكور في المتن ـ وهو ما إذا كان المديون متعدّداً كالدائن بسبب يوجب الشركة ، كالإرث أو بيع دارهما المشتركة من مشتريين كذلك ، فأرادا التقسيم قبل الاستيفاء ـ لا تتحقّق الإفراز بحيث كان كلّ مديون مديوناً لواحد من الشركاء مثلاً دون الآخر ، بل الديون باقية على الإشاعة . نعم ، إذا كان المديون واحداً وأراد واحد من الشريكين مثلاً استيفاء حصّته ، فحيث إنّ أداء الدَّين متقوّم بالقصد ، وقد حقّقنا في كتاب القضاء(1) عدم ثبوت التهاتر القهري .

نعم ، لا شبهة في جواز المقاصّة في موردها المذكور في مبحثها(2) ، فإذا دفع المديون خصوص حصّة واحد من الشريكين بعنوان الدَّين ، وقصد الدائن ذلك أي استيفاء خصوص حصّته ، فقد استظهر في المتن التعيّن وبقاء حصّة الشريك في ذمّة المديون ، ولكن يمكن الإيراد عليه بعدم التعيّن في هذه الصورة أيضاً بعد كون سبب الدَّين بنحو الاشتراك ، والتقوّم بالقصد إنّما هو بالإضافة إلى أصل أداء الدَّين في مقابل الدفع بعنوان آخر ، وأمّا إذا كان الدَّين مشتركاً فتعيّن دين أحدهما بالقصد غير معلوم .

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب القضاء: 202 ـ 203 و 373 .

(2) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب القضاء: 351 ـ 354 و 358 ـ 359 .


134

مسألة 19 : لو ادّعى أحد الشريكين الغلط في القسمة أو عدم التعديل فيها وأنكر الآخر لا تسمع دعواه إلاّ بالبيِّنة ، فإن أقامت نقضت واحتاجت إلى قسمة جديدة ، وإن لم تكن بيّنة كان له إحلاف الشريك1.

مسألة 20 : لو قسّم الشريكان فصار في كلّ حصّة بيت ، وقد كان يجري ماء أحدهما على الآخر ، لم يكن للثاني منعه إلاّ إذا اشترطا حين القسمة ردّه عنه . ومثله ما لو كان مسلك البيت الواقع لأحدهما في نصيب الآخر من الدّار2.

1 ـ لو ادّعى أحد الشريكين الغلط في القسمة ، أو عدم التعديل فيها وأنكره الآخر ، فالمدّعي مَنْ يدّعي الغلط أو عدم التعديل ، والمنكر من ينكر ذلك; سواء فسّرنا المدّعي والمنكر بالمعنى العرفي; لأنّهما موضوعان عرفيان كما اخترناه في كتاب القضاء على ما تقدّم(1) ، أو فسّرناهما بمن يخالف قوله الأصل أو الظاهر ومن يوافقه ، أو بمن لو ترك ترك وضدّه ، فإذا كان للمدّعي البيِّنة الشرعيّة فالمقدّم قوله ، ومع عدم البيِّنة كان للمنكر الحلف ، أو إحلاف الطرف المقابل كما في سائر الموارد .

2 ـ لو قسّم الشريكان في دار مشتملة على بيتين فصار في كلّ حصّة بيت ، وقد كان يجري ماء أحدهما على الآخر ، لم يكن للثاني منعه لملاحظة هذه الجهة في القسمة المتقوّمة بتعديل السّهام أوّلاً ، ومن الواضح مدخليّة هذه الجهة في التعديل بنظر العرف والعقلاء; مثل أن يكون هذا البيت أصغر من البيت الآخر ، ومثله ما لو كان مسلك البيت الواقع لأحدهما في نصيب الآخر من الدار ، وكذا وقوع البيت في الجهة الشرقية أوالغربية أوغيرهما من الجهات التي يختلف باختلافهاالغرض والماليّة.

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب القضاء: 75 ـ 77 .


135

مسألة 21 : لا تجوز قسمة الوقف بين الموقوف عليهم إلاّ إذا وقع تشاحّ بينهم مؤدّ إلى خرابه ، ولا ترتفع غائلته إلاّ بالقسمة ، فيقسّم بين الطبقة الموجودة ، ولا ينفذ التقسيم بالنسبة إلى الطبقة اللاّحقة إذا كان مخالفاً لمقتضى الوقف بسبب اختلاف البطون قلّةً وكثرة . نعم ، يصحّ إفراز الوقف عن الطلق وتقسيمهما; بأن كان ملك نصفه المشاع وقفاً ونصفه ملكاً ، بل الظاهر جواز إفراز وقف عن وقف ، وهو فيما إذا كان ملك لأحد فوقف نصفه على زيد وذريّته ونصفه على عمرو كذلك ، أو كان ملك بين اثنين فوقف أحدهما حصّته على ذريّته مثلاً ، والآخر حصّته على ذرّيته ، فيجوز إفراز أحدهما عن الآخر بالقسمة . والمتصدّي لها الموجودون من الموقوف عليهم ووليّ البطون اللاّحقة1.

1 ـ لا تجوز قسمة الوقف بين الموقوف عليهم; لعدم كونه ملكاً طلقاً لهم ، ولذا لايجوز لهم معاملة الملك معه وإيقاع التصرّفات المتوقّفة على الملك ـ كالبيع ونحوه ـ إلاّ إذا وقع بينهم التشاحّ والتشاجر ، ويتوقّف رفعه على القسمة فقط ، وفي مثل هذا المورد يجوز بيعه أيضاً كما قرّر في محلّه(1) ، ففي المقام يقسّم بين الطبقة الموجودة ، ولكن لا ينفذ هذا التقسيم بالإضافة إلى الطبقة اللاّحقة إذا كان مخالفاً لمقتضى الوقف بسبب اختلاف البطون قلّةً وكثرة ; لأنّ كلّ بطن له أن ينتفع من جميع العين الموقوفة على حسب ما قرّره الواقف .

نعم ، لو كان هناك ملك بين وقف وطلق; بأن كان نصفه المشاع وقفاً لصحّة وقف المشاع ونصفه طلقاً ، فاُريد إفراز الطلق عن الوقف يصحّ ذلك ، كما أنّه يصحّ إفراز وقف عن وقف آخر كما في المثال المذكور في المتن ، لكن لا يجوز أن يتصدّى للإفراز

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب الوقف : 82 ـ 87 .


136

خصوص الموجودين; لعدم انحصار الموقوف عليهم بذلك ، بل المتصدّي له الموجودون ووليّ البطون اللاّحقة ، وإن شئت قلت : إنّ المتصدّي له هو المتولّي فيهما إن كانت دائرة توليته شاملة للتقسيم أيضاً كما لا يخفى .


137

كتاب المزارعة


138


139

[مسائل المزارعة]

وهي المعاملة على أن تزرع الأرض بحصّة من حاصلها; وهي عقد يحتاج إلى إيجاب من صاحب الأرض; وهو كلّ لفظ أفاد إنشاء هذا المعنى ، كقوله : «زارعتك» أو «سلّمت إليك الأرض مدّة كذا على أن تزرعها على كذا» وأمثال ذلك ، وقبول من الزارع بلفظ أفاد ذلك كسائر العقود . والظاهر كفاية القبول الفعلي بعد الإيجاب القولي; بأن يتسلّم الأرض بهذا القصد . ولا يعتبر في عقدها العربيّة ، فيقع بكلّ لغة . ولا يبعد جريان المعاطاة فيها بعد تعيين ما يلزم تعيينه1.

1 ـ والوجه في التعبير بالمفاعلة هو الوجه المتقدّم في باب المضاربة(1) من دون فرق ، وهي المعاملة على أن تزرع الأرض بحصّة من حاصلها ، ففي الحقيقة تكون شبيه المضاربة في أنّ الإمكان المالي من أحد والعمل من آخر ، وهنا تكون الأرض من صاحبها ، والزرع من الطرف الآخر في مقابل حصّة من حاصلها ، وخلاصة المجموع أنّ نظر الشارع إلى أن لا تبقى الأرض بلا ثمر وأثر ، ولا يكون عمل العامل معطّلاً وبلا فائدة ، فدخالة المزارعة في تحقّق شعبة من اقتصاد المجتمع الإسلامي الذي قيل في حقّه: من لا معاش له لا معاد له ، ويترتّب على عدم انتظامه مفاسد

(1) في ص 9 ـ 10 .


140

مسألة 1 : يعتبر فيها زائداً على ما اعتبر في المتعاقدين; من البلوغ والعقل والقصد والاختيار والرشد ، وعدم الحجر لفلس إن كان تصرّفه ماليّاً دون غيره ، كالزارع إذا كان منه العمل فقط ، اُمور :

أحدها : جعل الحاصل مشاعاً بينهما ، فلو جعل الكلّ لأحدهما ، أو بعضه الخاصّ ـ كالّذي يحصل متقدّماً ، أو الّذي يحصل من القطعة الفلانية ـ لأحدهما

كثيرة نراها بالوجدان ، بل لعلّها في هذه الأزمنة تكون أزيد من السابق بكثير ، كدخالة المضاربة في ذلك ، وقد عرفت في ذلك الباب(1) أنّ الاقتصاد الإسلامي في نظر الشارع بمرحلة الأمر بإيتاء الزكاة بعد الأمر بإقامة الصلاة في أكثر موارد الكتاب مشعراً بذلك .

وكيف كان ، فالمزارعة عقد يحتاج إلى إيجاب من صاحب الأرض التي هي الأساس في هذا الباب; وهو كلّ لفظ دلّ على هذا المعنى مقروناً بقصد الإنشاء كما في سائر المعاملات ، كقوله : «زارعتك» أو «سلّمت إليك الأرض مدّة كذا على كذا» وأمثال ذلك من التعبيرات ، وقبول من الزارع كما في باب المضاربة ، وهل يعتبر في القبول موافقته للإيجاب ، أو يجوز أن يكون الإيجاب قوليّاً والقبول فعليّاً؟ الظاهر هو الثاني ; لعدم الدليل على لزوم المطابقة بوجه ، كما أنّه لا يعتبر في عقدها العربية ، بل يكفي كلّ لغة تدلّ عليه .

والسرّ فيه: ـ مضافاً إلى أنّه لا دليل على اعتبار العربيّة ـ ما ذكرناه من الوجه في المشروعيّة فيها وفي المضاربة ، ونفى البُعد في المتن عن جريان المعاطاة فيها بعد تعيين ما يلزم تعيينه من مقدار الأرض ، ومدّة الزراعة ونوعها ، ومقدار حصّة الزارع وغير ذلك ، والوجه فيه: أنّه لا ينحصر الإنشاء بالإيجاب والقبول الفعلي إلاّ فيما دلّ الدليل عليه مثل النكاح ، ولم يقم في المقام دليل على ذلك كما لا يخفى .

(1) في ص 9 ـ 10 .


141

والآخر للآخر لم يصحّ .

ثانيها : تعيين حصّة الزارع بمثل النصف أو الثلث أو الربع ونحو ذلك .

ثالثها : تعيين المدّة بالأشهر أو السنين ، ولو اقتصر على ذكر المزروع في سنة واحدة ، ففي الاكتفاء به عن تعيين المدّة وجهان ، أوجههما الأوّل ، لكن فيما إذا عيّن مبدأ الشروع في الزرع ، وإذا عيّن المدّة بالزمان لابدّ أن يكون مدّة يُدرك فيها الزرع بحسب العادة ، فلا تكفي المدّة القليلة التي تقصر عن إدراكه .

رابعها : أن تكون الأرض قابلة للزرع ولو بالعلاج والإصلاح وطمّ الحفر وحفر النهر ونحو ذلك ، فلو كانت سبخة لا تقبل للزرع ، أو لم يكن لها ماء ، ولا يكفيه ماء السماء ، ولا يمكن تحصيل الماء له ولو بمثل حفر النهر أو البئر أو الشراء ، لم يصحّ .

خامسها : تعيين المزروع; من أنّه حنطة أو شعير أو غيرهما مع اختلاف الأغراض فيه ، ويكفي فيه تعارف يوجب الانصراف ، ولو صرّح بالتعميم صحّ ، فيتخيّر الزارع بين أنواعه .

سادسها : تعيين الأرض ، فلو زارعه على قطعة من هذه القطعات ، أو مزرعة من هذه المزارع بطل . نعم ، لو عيّن قطعة معيّنة من الأرض التي لم تختلف أجزاؤها ، وقال: «زارعتك على جريب من هذه القطعة على النحو الكلّي في المعيّن» فالظاهر الصحّة ، ويكون التخيير في تعيّنه لصاحب الأرض .

سابعها : أن يعيّنا كون البذر وسائر المصارف على أيّ منهما إن لم يكن تعارف1.

1 ـ يعتبر في المزارعة ـ زائداً على ما اعتبر في المتعاقدين من البلوغ والعقل والقصد والاختيار والرشد ، وعدم الحجر لفلس إن كان تصرّفه ماليّاً دون غيره ،


142

كالزارع إذا كان منه العمل محضاً لا مع البذر أو سائر المصارف ـ اُمور تالية :

أحدها : أن يكون النماء والحاصل مشاعاً بينهما ، فلوجعل الكلّ لأحدهما ، أو بعضه الخاصّ ـ كالذي يحصل متقدّماً ، أو الذي يحصل من القطعة الفلانية ـ لأحدهما والآخر للآخر لم يصحّ ، ويدلّ عليه روايات ، مثل :

صحيحة الحلبي ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال : لا تقبل الأرض بحنطة مسمّـاة ، ولكن بالنصف والثلث والربع والخُمس لا بأس به . وقال : لا بأس بالمزارعة بالثلث والربع والخُمس(1) .

وصحيحة عبيدالله بن عليّ الحلبي ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال : لا بأس بالمزارعة بالثلث والربع والخمس(2) . والظاهر اتّحاد الروايتين وعدم تعدّدهما ، كما نبّهنا عليه غير مرّة في نظائرهما ، وقد ذكرنا في كتاب المضاربة(3) أنّه لا دليل على اعتبار كون الربح الحاصل بين المالك والعامل بنحو الإشاعة ، وقلنا بكفاية تعيين المقدار الذي يترتّب على الاتّجار برأس المال على حسب التعارف ، وذكرنا أنّ معاملة البنك الإسلامي في زماننا هذا في هذه المملكة إنّما هي منطبقة على ما ذكرنا .

لكن هنا رواية صحيحة دالّة على النهي عن قبالة الأرض بحنطة مسمّـاة ، وظاهرها كون النهي إرشاديّاً أوّلاً ، وكون المراد من الحنطة هي الحنطة الحاصلة من المزارعة ثانياً ، وكون المراد من الوصف بقوله (عليه السلام) : «مسمّـاة» هو تعيين المقدار من دون إشاعة ثالثاً ، وكلّ من الاُمور الثلاثة وإن كان ممّا يقتضيه ظاهر العبارة ، إلاّ

(1) الكافي: 5/267 ح3 ، تهذيب الأحكام: 7/197 ح 871 ، الاستبصار: 3/128 ح459 ، وعنها الوسائل: 19/41 ، كتاب المزارعة و المساقاة ب8 ح3 .

(2) تهذيب الأحكام: 7/194 ح 860 ، وعنه الوسائل: 19/42 ، كتاب المزارعة والمساقاة ب8 ح7 .

(3) في ص 21 و 23 .


143

أنّه يبقى سؤال التكرار بقوله (عليه السلام) : «لا بأس بالمزارعة بالثلث والربع والخمس» مع أنّه لا مفهوم له أصلاً ، وعلى تقدير ثبوت المفهوم لا دلالة له على البطلان في غيره ، فإنّ ثبوت البأس أعمّ من البطلان كما هو واضح .

ودعوى أنّ صحّة المزارعة في نفسها على خلاف القاعدة; لاقتضائها تمليك المعدوم ، مضافاً إلى أنّ مقتضى القاعدة تبعيّة النتاج للبذر ، وهو لا ينطبق على المزارعة; سواء اشترط أن يكون البذر على العامل ، أو على مالك الأرض ، أمّا في الصورة الاُولى: فالنتاج للعامل ، وأمّا في الصورة الثانية: فالنتاج للمالك مع ثبوت اُجرة المثل للعامل أو بدونها في مقابل عمله ، وعلى هذا فلابدّ من الاقتصار على القدر المتيقّن من الصحّة ، وهو ما إذا كان الحاصل بينهما بنحو الإشاعة .

مدفوعة بأنّه بعد ثبوت أصل المشروعيّة ولو على خلاف القاعدة يحتاج اعتبار أيّ أمر فيها إلى قيام الدليل عليه ، وما ورد من الدليل في المقام هي الصحيحة أو الصحيحتان المتقدّمتان ، ودلالتهما غير ظاهرة كما عرفت .

ثانيها : تعيين حصّة الزارع بمثل النصف أو الثلث أو الرُّبع; وهو أي اعتبار أصل التعيين واضح; سواء كان بنحو الكسر المشاع أو بنحو غيره; لكونها من المعاملات الماليّة التي لا يغتفر فيها الجهالة أصلاً; لانتهائها إلى المخاصمة والمنازعة نوعاً ، مع أنّ غرض الشارع عدمها .

ثالثها : تعيين المدّة بالأشهر والسنين ، وذلك لاختلاف المزروعات في هذه الجهة ، بل لاختلاف الأراضي ، كما ربما ينقل أنّه في بعض البلاد يستفاد كلّ سنة مرّتان من الحنطة أو الشعير أو غيرهما ، ولو اقتصر على ذكر المزروع في سنة واحدة ، ففي الاكتفاء به عن تعيين المدّة وجهان ، وجعل في المتن الأوجه هو الوجه الثاني ، لكن مع تعيين مبدأ الشروع; لأنّه بانتهاء الزرع وتحقّق الحاصل يقع


144

المطلوب; وهو كون الحاصل بينهما .

وذكر السيّد في العروة بأنّه لا يلزم تعيين ابتداء الشروع أيضاً إذا كانت الأرض ممّا لا يزرع في السنة إلاّ مرّة ، لكن مع تعيين السنة لعدم الغرر فيه ، ولا دليل على اعتبار التعيين تعبّداً ، والقدر المسلّم من الإجماع على تعيينها ـ يعني المدّة ـ غير هذه الصورة(1) ، ولكنّه اُورد عليه بأنّه لا دليل على اعتبار عدم الغرر في غير البيع; إذ الثابت إنّما هو النهي عن البيع الغرري خاصّة إلاّ أن يكون هنا إجماع على البطلان في غير صورة التعيين وهو غير معلوم ، والإجماع المنقول يكون فاقداً للحجّية . قال المورد : بل نفس أدلّة المزارعة قاصرة عن شمول ما لا تعيين فيه بأحد المعنيين السابقين(2) .

أقول : إن كان المراد بالتعيين هو تعيين السنة أو السنوات في مقابل مجهوليّة ذلك مطلقاً ، فلا ينبغي الإشكال في اعتباره . وإن كان تعيين مبدأ الشروع فيما لا يزرع في السنة إلاّ مرّة مع تعيين السنة ، فالظاهر أنّه لا دليل عليه ، ومجرّد التعارف ـ وإن كان مختلفاً في الجملة ـ كاف في ذلك ، فإنّ تعارف شروع زرع الحنطة في بلدنا مثلاً في الخريف يكفي وإن كان أيّام الشروع مختلفة بمقدار أيّام ، بل وأسابيع مثلاً .

رابعها : أن تكون الأرض قابلة للزرع ولو بالعلاج ، فلو كانت سبخة لا يمكن الانتفاع بها ، أو لم يكن لها ماء أصلاً ولا يكفيه ماء السماء ، أو لا يستقرّ فيها الماء لاشتمالها على الانحناء مثلاً ، لا يكفي . نعم ، لو كانت صالحة للزراعة بالعلاج ولو بالتسطيح أو طمّ الحفر أو حفر البئر أو النهر أو غير ذلك فلا مانع منه .

(1) العروة الوثقى: 2/591 ـ 592 ، كتاب المزارعة ، الشرط السادس .

(2) المباني في شرح العروة الوثقى ، كتاب المزارعة: 229 ـ 230 .


145

مسألة 2 : لا يعتبر في المزارعة كون الأرض ملكاً للمزارع ، بل يكفي كونه مالكاً لمنفعتها أو انتفاعها بالإجارة ونحوها مع عدم اشتراط الانتفاع بنفسه مباشرة ، أو أخذها من مالكها بعنوان المزارعة ، أو كانت أرضاً خراجيّة وقد تقبّلها من السلطان أو غيره مع عدم الاشتراط المتقدّم . ولو لم يكن له فيها حقّ ولا عليها سلطنة أصلاً كالموات ، لم تصحّ مزارعتها وإن أمكن أن يتشارك مع غيره في زرعها وحاصلها مع الاشتراك في البذر ، لكنّه ليس من المزارعة1.

خامسها : تعيين المزروع من حنطة أو شعير أو غيرهما; لاختلاف الأغراض في ذلك ، بل لاختلاف الأرض قوّةً وضعفاً من هذه الجهة . نعم ، لو صرّح بالتعميم صحّ ، فيتخيّر الزارع بين أنواعه ، وهذا الحكم يدلّ على أنّ التعيين لا يكون معتبراً في نفسه ، ضرورة عدم صحّة التصريح بالتعميم في غير المقام ، مثل البيع وغيره .

سادسها : تعيين الأرض ، فإن كانت مبهمة مطلقاً فلا إشكال في البطلان ، كما أنّه لا إشكال في الصحّة فيما إذا كانت معلومة معيّنة ، وأمّا إذا كانت بنحو الكلّي في المعيّن; كما لو قال : «زارعتك على جريب من هذه الأرض» مع تساوي قطعاتها في جهة الزراعة مصرفاً وحاصلاً ، فالظاهر أنّه لا دليل على البطلان . نعم ، لو كانت القطعات مختلفة في بعض الجهات أو في كلّها تكون المزارعة باطلة ، ولكن قد ذكر الماتن (قدس سره) في الكلّي في المعيّن أنّ التخيير بيد صاحب الأرض ، والوجه فيه أنّه المالك للأرض ومسلّط عليها .

سابعها : أنّه لو لم يكن هناك تعارف فاللازم تعيين أنّ البذر وسائر المصارف على أيّهما أو التفكيك بينهما ، والوجه فيه واضح لا يخفى .

1 ـ لا يعتبر في المزارعة أن تكون الأرض ملكاً للمزارع عيناً ، بل يكفي


146

كونه مالكاً لمنفعتها بالإجارة أو الصلح مثلاً ، أو للانتفاع بها بالعارية مثلاً مع عدم اشتراط الانتفاع بنفسه مباشرة ، وكذا يكفي أخذها من مالكها بعنوان المزارعة ، أو كانت أرضاً خراجيّة وقد تقبّلها من السلطان أو غيره مع عدم الاشتراط المتقدِّم ، والضابط أن يكون للمزارع في الأرض حقّ أو عليها سلطنة . ولو لم يكن له ذلك كالموات لم تصحّ مزارعتها; لتساوي نسبتها إلى الزارع والمزارع .

نعم ، قد تقدّم في كتاب الإجارة(1) أنّ في باب الإجارة يكون بعض العناوين المستأجرة لا تجوز للمستأجر أن يؤجرها بالأزيد مع عدم إحداث حدث فيها كالدار والبيت والرحى ولو مع عدم اشتراط المباشرة ، ولا تكون في باب المزارعة هذه الجهة أصلاً ، فيجوز للزارع أن يزارع غيره مع إضافة ولو من دون إحداث حدث ، سواء كان نصيبه من المزارعة الثانية أقلّ من الاُولى أو أكثر أو مساوية . نعم ، يعتبر عدم اشتراط المباشرة بنفسه في المزارعة الاُولى كما في الإجارة من هذه الحيثيّة .

وقد استثنى من أرض الموات التي لا تصحّ مزارعتها صورة الشركة; بأن يتشارك مع غيره في العمل والزرع والحاصل مع لزوم الاشتراك في البذر; لأنّه في صورة الاختصاص يكون مقتضى قاعدة تبعيّة النتاج للبذر اختصاص الحاصل بصاحب البذر ، وإن كان ربما يجب عليه اُجرة المثل لما عمله الآخر أو قيمة ما صرفه ، لكن هذا لا يكون من المزارعة بل نوع من المشاركة ، كالشركة في التجارة مع اشتراك رأس المال .

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب الإجارة: 382 .


147

مسألة 3 : إذا أذِن مالك الأرض أو المزرعة إذناً عامّاً بأنّ كلّ من زرع ذلك فله نصف الحاصل مثلاً ، فأقدم شخص عليه استحقّ المالك حصّته1.

مسألة 4 : لو اشترطا أن يكون الحاصل بينهما بعد إخراج الخراج ، أو بعد إخراج البذر لباذله ، أو ما يصرف في تعمير الأرض لصارفه ، فإن اطمأنّا ببقاء شيء بعد ذلك من الحاصل ليكون بينهما صحّ ، وإلاّ بطل2.

1 ـ إذا أذِن مالك الأرض أوالمزرعة إذناً عامّاً بأنّ كلّ من زرع ذلك فله نصف الحاصل مثلاً ، فأقدم شخص عليه استحقّ المالك حصّته ، لكنّ الظاهر أنّه لا ينطبق عليه عنوان المزارعة بل هو من مصاديق الجعالة . غاية الأمر بهذه الكيفيّة فتدبّر جيّداً ، ولكنّه ربما يقيّد ذلك ـ أي كونه من الجعالة ـ بما إذا كان البذر من المالك ، وأمّا إذا كان البذر للعامل فلا وجه لذلك ، حيث إنّ المالك حينئذ يجعل لنفسه شيئاً على الغير ، أعني الحصّة من النتاج الذي يكون تابعاً للبذر في الملكيّة ، ولا يلتزم على نفسه شيئاً للغير ، ولكنّه يرد عليه أنّ الدخيل في النتاج ليس هو البذر فقط ، بل للأرض مدخلية كاملة ، فكما أنّه جعل لنفسه جعل على نفسه ، فالظاهر الصحّة مطلقاً من باب الجعالة .

2 ـ لو اشترطا في المزارعة أن يكون الحاصل بينهما بعد إخراج الخراج للسلطان ، أو بعد إخراج البذر لباذله ، أو ما يصرف في تعمير الأرض لصارفه ، ففي المتن أنّه إن اطمأنّا ببقاء شيء بعد ذلك من الحاصل ليكون بينهما صحّ ، وإلاّ بطل . أمّا الصحّة في صورة الاطمئنان فلأنّ الاطمئنان علم عقلائي ، كما أنّ القطع علم عقلي ، ويعامل عند العقلاء مع الاطمئنان معاملة القطع الذي هو حجّة عقليّة . وأمّا البطلان في صورة عدم الاطمئنان ، فللغويّة مع عدم الاطمئنان ، ولازم ذلك


148

مسألة 5 : لو انقضت المدّة المعيّنة ولم يدرك الزرع لم يستحقّ الزارع إبقاءه ولو بالاُجرة ، بل للمالك الأمر بإزالته من دون أرش ، وله إبقاؤه مجّاناً أو مع الاُجرة إن رضي الزارع بها1.

حصول البطلان مع عدم الاطمئنان بنزول الماء من السماء مع كون مائه منحصراً بماء السماء وهكذا ، والظاهر أنّه لا يمكن الالتزام به كما لا يخفى .

1 ـ لو انقضت المدّة المعيّنة في المزارعة الصالحة لأن يدرك الزرع فيها ، ولكنّه لم يدرك الزرع لتأخير الشروع في الزرع أو غيره ، لم يستحقّ الزارع الإبقاء ولو بالاُجرة ، بل للمالك الأمر بإزالته من دون أرش ، وله إبقاؤه مجّاناً أو مع الاُجرة إن رضي الزارع بها ، ولكنّه ذكر السيّد (قدس سره) في العروة بعد تقسيم المزارعة المعاطاتية إلى اللازمة بعد التصرّف والإذنيّة التي يجوز الرجوع فيها قوله: لكن إذا كان بعد الزرع وكان البذر للعامل يمكن دعوى لزوم إبقائه إلى حصول الحاصل; لأنّ الإذن في الشيء إذن في لوازمه ، وفائدة الرجوع أخذ اُجرة الأرض منه حينئذ ، ويكون الحاصل كلّه للعامل(1) .

كما أنّه يستفاد من بعض الشروح على العروة(2) ـ على تقدير تسليم صحّة المعاطاة الإذنية وعدم القول بفسادها; لعدم الدليل على صحّتها مزارعة ، ولا دليل على صحّة غيرها ـ أنّه يمكن أن يستفاد من بعض الروايات المعتبرة أنّه لا يجوز للمالك الإزالة المستلزمة لتضرّر العامل المالك للبذر; وهي :

رواية محمّد بن الحسين قال : كتبت إلى أبي محمّد (عليه السلام) : رجل كانت له رحى

(1) العروة الوثقى: 2/595 ذ مسألة 3495 .

(2) المباني في شرح العروة الوثقى ، كتاب المزارعة والمساقاة: 243 ـ 245 .


149

مسألة 6 : لو ترك الزارع الزرع حتّى انقضت المدّة ، فهل يضمن اُجرة المثل أو ما يعادل حصّة المالك بحسب التخمين ، أو لا يضمن شيئاً؟ وجوه ، أوجهها ضمان اُجرة المثل فيما إذا كانت الأرض تحت يده وترك الزراعة بتفريط منه ، وفي غيره عدم الضمان ، والأحوط التراضي والتصالح . هذا إذا لم يكن تركها لعذر عام; كالثلوج الخارقة أو صيرورة المحلّ معسكراً أو مسبعة ونحوها ، وإلاّ انقسخت المزارعة1.

على نهر قرية ، والقرية لرجل ، فأراد صاحب القرية أن يسوق إلى قريته الماء في غير هذا النهر ويعطّل هذه الرحى ، أله ذلك أم لا؟ فوقّع (عليه السلام) : يتّقي الله ويعمل في ذلك بالمعروف ، ولا يضرّ أخاه المؤمن(1) . هذا ، ولكن الاستفادة ممنوعة; لأنّ الظاهر أنّ الرحى ملك للرجل وتغيير النهر إضرار بصاحب اليد .

1 ـ لو ترك الزارع الزرع لغير عذر عام بل عمداً ، أو لعذر خاصّ حتّى انقضت المدّة المعيّنة في المزارعة ، ففي المسألة وجوه :

أحدها : ضمانه اُجرة المثل كما أنّه يستقرّ عليه الاُجرة المسمّـاة في الإجارة لو لم ينتفع بالعين المستأجرة أصلاً حتّى انقضت مدّة الإجارة .

ثانيها : عدم ضمانه أصلاً ، غاية الأمر كونه آثماً بترك تحصيل الحاصل; لأنّ الضمان كالتكليف يحتاج إلى الدليل ، ومع عدمه فمقتضى الأصل العدم .

ثالثها : ضمانه ما يعادل حصّة المالك بحسب التخمين ، والمفروض عدم تحقّق الزرع ، فلا يبقى فرق بين أن يكون للمالك صاحب الأرض والزارع ، والوجه فيه

(1) الكافي: 5/293 ح5 ، الفقيه: 3/150 ح659 ، تهذيب الأحكام: 7/146 ح647 ، وعنها الوسائل: 25/431 ، كتاب إحياء الموات ب15 ح1 .


150

ظاهراً قاعدة الإتلاف ; لأنّ الزارع أتلف مال الغير بترك زرعه ، لأنّ إتلاف كلّ شيء بحسبه من جهة ، ومطلقاً أو مقيّداً من جهة اُخرى . لكن قد يُقال : إنّ مقتضاها الاختصاص بفرض جهل المالك بالحال حتّى فوات أوان المزارعة; لاستناد التلف حينئذ إلى الزارع ، إذ لو كان عالماً بالحال يكون استناد التلف إلى المالك; لعلمه بترك العامل العمل في أرضه ، والظاهر أنّه لا فرق بين الصورتين بعد كون المستند قاعدة الإتلاف .

رابعها : التفصيل بين ما إذا كان الترك مستنداً إلى اختياره ووقوعه عمداً بلا عذر ولو عذر خاصّ ، فيكون ضامناً ، وبين غيره فيضمن .

خامسها : ضمانه مقدار تلك الحصّة من منفعة الأرض من نصف أو ثلث ، ومن قيمة عمل الزارع; لصيرورتهما كأنّهما ملكاً لصاحب الأرض ، مع أنّه في المزارعة لا يكون تمليك أصلاً ، لا من قبل صاحب الأرض بالإضافة إلى أرضه ، ولا من قبل الزارع بالإضافة إلى عمله ، فإنّ المزارعة على ما يستفاد من نصوصها ليس إلاّ معاملة بين الطرفين على أن يبذل أحدهما الأرض والآخر العمل مع الاشتراك في الحاصل .

سادسها : التفصيل بين ما إذا اطّلع المالك على تركه للزرع فلم يفسخ المعاملة لتدارك استيفاء منفعة أرضه فلا يضمن ، وبين صورة عدم اطّلاعه إلى أوان ذلك الوقت فيضمن .

سابعها : ضمان العامل للمالك قيمة العمل; لأنّه قد ملّكه عليه بعقد المزارعة ، فإذا أتلفه بتركه ضمنه بقيمته ، وقد عرفت(1) عدم ثبوت التمليك في باب المزارعة ،

(1) في ص 145 ـ 146 .


151

مسألة 7 : لو زارع على أرض ثمّ تبيّن للزارع أنّه لا ماء لها فعلاً ، لكن أمكن تحصيله بحفر بئر ونحوه صحّت ، لكن للعامل خيار الفسخ . وكذا لو تبيّن كون الأرض غير صالحة للزراعة إلاّ بالعلاج التامّ ، كما إذا كان الماء مستولياً عليها ويمكن قطعه . نعم ، لو تبيّن أنّه لا ماء لها فعلاً ولا يمكن تحصيله ، أو كانت مشغولة بمانع لا يمكن إزالته ولا يرجى زواله ، بطل1.

ولايكون هذاالباب كالإجارة التي يملك المستأجر المنفعة في صورة الصحّة، والمؤجر الاُجرة المسمّـاة مع الصحّة ، واُجرة المثل مع عدمها . والتحقيق أن يُقال : بأنّه في صورة تسلّم الأرض من المالك يضمن اُجرة مثل منفعتها في المدّة التي ترك فيها الزرع; لتفويته على مالك الأرض ذلك ، وفي صورة عدم التسلّم لاضمان أصلاً . نعم، لو كان البذر للمالك وتسلّمه الزارع يجب ردّه عيناً أو مثلاً كما لا يخفى ، هذا في غير العذر العام، وأمّا فيه فسيأتي الكلام إن شاء الله تعالى في انفساخ المزارعة به فانتظر.

1 ـ لو زارع على أرض ثمّ تبيّن للزارع أنّه لا يكون لها ماء فعلاً ، ولكن يمكن تحصيله بحفر البئر ونحوه فالمزارعة في نفسها صحيحة لا إشكال فيها; لإمكان تحصيل الماء ، لكن للعامل خيار الفسخ; وهو تخلّف شرط ضمني; وهو إمكان الزرع من دون إضافة أمر سوى عمل العامل ، ولكن ذلك إنّما هو في صورة الجهل بالحال ، وأمّا مع العلم فلا ، ومثل هذا الفرض في ثبوت خيار الفسخ المذكور ما لو تبيّن كون الأرض غير صالحة للزراعة إلاّ بالعلاج التامّ كما إذا كان الماء مستولياً عليها ولكن يمكن قطعه . نعم ، لو تبيّن أنّه لا ماء لها فعلاً ولا يمكن تحصيله ولو بمؤونة كثيرة ، أو كانت مشغولة بمانع ولا يمكن إزالة المانع كذلك ، ولا يرجى زواله بوجه عادة بطلت المزارعة; لعدم إمكان الزرع فيها أصلاً كما هو ظاهر .


152

مسألة 8 : لو عيّن المالك نوعاً من الزرع كالحنطة مثلاً فزرع غيره ببذره ، فإن كان التعيين على وجه الشرطية في ضمن عقد المزارعة كان له الخيار بين الفسخ والإمضاء ، فإن أمضاه أخذ حصّته ، وإن فسخ كان الزرع للزارع وعليه للمالك اُجرة الأرض . وأمّا إذا كان على وجه القيديّة فله عليه اُجرة الأرض وأرش نقصها على فرضه1.

1 ـ لو عيّن المالك نوعاً من الزرع كالحنطة مثلاً فزرع العامل غيره ببذر نفسه ، ففي المتن التفصيل بين ما إذا كان التعيين على وجه الشرطيّة في عقد المزارعة ، وبين ما إذا كان التعيين على وجه القيدية ، ففي الصورة الاُولى يكون للمالك خيار تخلّف الشرط ويكون مخيّراً بين الفسخ والإمضاء ، فإن اختار الإمضاء أخذ حصّته المعيّنة في عقد المزارعة ، وإن فسخ كان الزرع للزارع لقاعدة التبعيّة ، ولكن للمالك عليه اُجرة الأرض ، وإن كان على وجه القيدية فلا مجال للخيار والإمضاء ، بل للمالك عليه اُجرة الأرض وأرش نقصها كما في الصورة الاُولى على تقدير الفسخ .

هذا ، وحكي عن بعض أنّه إن كان ما زرع أضرّ ممّا عيّنه المالك كان المالك مخيّراً بين الفسخ والإمضاء ، وأخذ اُجرة الأرض في الصورة الاُولى ، وأخذ الحصّة من المزروع مع أرش النقص الحاصل من الأضرّ ، وإن كان أقلّ ضرراً لزم وأخذ الحصّة منه(1) ، وقال بعضهم : يتعيّن أخذ اُجرة المثل للأرض مطلقاً ; لأنّ ما زرع غير ما وقع العقد عليه ، فلا يجوز أخذ الحصّة منه مطلقاً(2) ، وذهب صاحب العروة إلى أنّه لو علم أنّ المقصود مطلق الزرع ، وأنّ الغرض من التعيين ملاحظة مصلحة

(1) شرائع الإسلام: 2/151 ، قواعد الأحكام: 2/313 ، جواهر الكلام: 27/25 ـ 26 .

(2) جامع المقاصد: 7/328 ـ 329 ، مسالك الأفهام: 5/21 ـ 22 .


153

الأرض وترك ما يوجب ضرراً فيها ، يمكن أن يُقال : إنّ الأمر كما ذكر; من التخيير بين الأمرين في صورة كون المزروع أضرّ ، وتعيّن الشركة في صورة كونه أقلّ ضرراً ، قال : لكن التحقيق مع ذلك خلافه .

وإن كان التعيين لغرض متعلّق بالنوع الخاصّ لا لأجل قلّة الضرر وكثرته ، فإمّا أن يكون التعيين على وجه التقييد والعنوانية ، أو يكون على وجه تعدّد المطلوب والشرطية ، فعلى الأوّل إذا خالف ما عيّن فبالنسبة إليه يكون كما لو ترك الزرع أصلاً حتّى انقضت المدّة ، فتجري فيه الوجوه المذكورة هناك . وأمّا بالنسبة إلى الزرع الموجود ، فإن كان البذر من المالك فهو له ، ويستحقّ العامل اُجرة عمله على إشكال في صورة علمه بالتعيين وتعمّده الخلاف; لإقدامه حينئذ على هتك حرمة عمله ، وإن كان البذر للعامل كان الزرع له ، ويستحقّ المالك عليه اُجرة الأرض مضافاً إلى ما استحقّه من بعض الوجوه المتقدّمة ، وعلى الثاني يكون المالك مخيّراً بين أن يفسخ المعاملة لتخلّف الشرط ، وبين أن لا يفسخ ويأخذ حصّته من الزرع الموجود(1) ، انتهى ملخّصاً .

وقد ذكر بعض الأعلام (قدس سره) على ما في تقريراته في شرح العروة ما خلاصته(2) : أنّ الأقوى أن يُقال : إنّه قد يفرض انكشاف الحال للمالك بعد تماميّة الزرع الذي تعدّى الزارع فيه وبلوغ الحاصل ، وقد يفرض انكشافه في أثناء العمل وقبل بلوغ النتاج ، وعلى كلا التقديرين ، فإمّا أن يكون على نحو التقييد ، وإمّا أن يكون على نحو الشرطيّة ، فإن كان على نحو التقييد ، فحيث إنّ ما وقع عليه العقد لم يتحقّق في

(1) العروة الوثقى: 2/598 مسألة 3501 .

(2) المباني في شرح العروة الوثقى ، كتاب المزارعة: 260 ـ 261 .


154

مسألة 9 : الظاهر صحّة جعل الأرض والعمل من أحدهما والبذر والعوامل من الآخر ، أو واحد منها من أحدهما والبقيّة من الآخر ، بل الظاهر صحّة الاشتراك في الكلّ ، ولابدّ من تعيين ذلك حين العقد ، إلاّ إذا كان هناك مقدار يغني عنه . والظاهر عدم لزوم كون المزارعة بين الاثنين ، فيجوز أن تجعل الأرض من أحدهم ، والبذر من الآخر ، والعمل من الثالث ، والعوامل من الرابع ، وإن كان الأحوط ترك هذه الصورة وعدم التعدّي عن اثنين ، بل لا يترك ما أمكن1.

الخارج وما تحقّق لم يتعلّق به العقد ، كان الزارع متعدّياً ضامناً .

وأمّا لو كان على نحو الاشتراط ، فالمالك بالخيار بين إسقاط شرطه ورضاه بالمزروع بالفعل ، وبين فسخ العقد من جهة تخلّف الشرط ، وقد فصّل الكلام في حكم البذر وأنّه هل كان للمالك أو العامل ، والتحقيق في المقام يقتضي التفصيل بين صورة كون التعيين على نحو الشرطية أو القيديّة ، ولا فرق في ذلك بين وقوع انكشاف الحال للمالك بعد تماميّة الزرع أو الأثناء .

1 ـ في هذه المسألة مقامان :

المقام الأوّل : أنّ المزارعة بحسب الأصل الأوّلي كما أشرنا إليه في أوّل كتاب المزارعة وإن كانت مشروعيّتها لأجل أن لا تكون الأرض لها مالك ـ ولكنّه لا يتمكّن من الزرع لأيّة جهة ـ خالية عن الفائدة والعائدة مع وجود من يتمكّن من العمل والزرع ، ولكنّه لا يكون مسلّطاً على الأرض بوجه مع قبوله للمزارعة; لأنّه نوع من تقوية الاقتصاد في المجتمع الإسلامي المشتمل على مالك الأرض فقط غير القادر مثلاً على العمل ، والعامل الذي لا يرتبط بالأرض ولو على نحو الإجارة


155

والعارية ، إلاّ أنّ الظاهر عدم اختصاص المشروعيّة بهذه الصورة ، بل مقتضى الحكمة المذكورة ، بل تصحّ أن تكون الأرض والعمل من أحدهما والبذر والعوامل من الآخر ، أو واحد منها من أحدهما والبقيّة من الآخر ، ويدلّ عليه ـ مضافاً إلى أنّه لا خلاف فيه بين الأصحاب ـ بعض الروايات :

ففي صحيحة سماعة قال : سألته عن مزارعة المسلم المشرك ، فيكون من عند المسلم البذر والبقر ، وتكون الأرض والماء والخراج والعمل على العِلج؟ قال : لا بأس به(1) .

ويؤيّدها بعض الروايات الاُخر ، لكن في صحيحة يعقوب بن شعيب ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) في حديث قال : وسألته عن المزارعة؟ فقال : النفقة منك والأرض لصاحبها ، فما أخرج الله من شيء قسّم على الشطر ، وكذلك أعطى رسول الله (صلى الله عليه وآله)خيبر حين أتوه ، فأعطاهم إيّاها على أن يعمروها ولهم النصف ممّا أخرجت(2) .

ولكن الظاهر عدم إفادتها انحصار المزارعة بذلك وأنّ مدلولها بيان مزارعة النبيّ (صلى الله عليه وآله) مع أصحاب خيبر ، وإلاّ لما جاز التوافق على أزيد من النصف أو أقلّ .

المقام الثاني : في جواز المزارعة بين أزيد من اثنين كالثلاثة أو الأربعة ، وقد استظهر في المتن أوّلاً الجواز ثمّ احتاط بالترك ما أمكن ، ويدلّ على الصحّة أنّه ربما لا تكون الأرض مختصّة بواحد ، بل مشتركة بينه وبين غيره ، كما أنّ إطلاق ما حكاه الإمام (عليه السلام) عن الرسول (صلى الله عليه وآله) في قصّة خيبر شامل لذلك ، ومنشأ الاحتياط إمّا ما حكي عن المسالك من أنّ العقود تتوقّف على التوقيف من الشارع ولم يثبت عنه

(1) الكافي: 5/268 ح4 ، المقنع: 389 ، وعنهما الوسائل: 19/47 ، كتاب المزارعة والمساقاة ب12 ح1 .

(2) الكافي: 5/268 ح2 ، تهذيب الأحكام: 7/198 ح876 ، وعنهما الوسائل: 19/45 ، كتاب المزارعة والمساقاة ب10 ح2 .


156

مسألة 10 : يجوز للزارع أن يشارك غيره في مزارعته بجعل حصّة من حصّته لمن يشاركه ، كما يجوز أن ينقل حصّته إلى الغير ويشترط عليه القيام بأمر الزراعة ، والناقل طرف للمالك ، وعليه القيام بأمرها ولو بالتسبيب . وأمّا مزارعة الثاني ـ بحيث كان الزارع الثاني طرفاً للمالك ـ فليست بمزارعة ، ولا يصحّ العقد كذلك ، ولا يعتبر في صحّة التشريك في المزارعة ولا في نقل حصّته إذن المالك . نعم ، لا يجوز على الأحوط تسليم الأرض إلى ذلك الغير إلاّ بإذنه ، كما أنّه لو شرط عليه المالك أن يباشر بنفسه ـ بحيث لا يشاركه غيره ولا ينقل حصّته إلى الغير ـ كان هو المتّبع1.

ذلك(1) ، وإمّا تركّب العقد من الطرفين أحدهما موجب والآخر قابل ، فلا يجوز التركّب من أزيد ، وكلاهما مدفوعان ، لكن الاحتياط الاستحبابي في الترك .

1 ـ يجوز للزارع أن يشارك غيره في مزارعته بجعل حصّة من حصّته لمن يشاركه ، كما يجوز أن ينقل حصّته إلى الغير ويشترط عليه القيام بأمر الزراعة ، وأمّا طرف المالك في عقد المزارعة هو الناقل; لوقوع العقد اللازم بينهما ، غاية الأمر أنّ العامل يجب عليه القيام بأمر الزراعة ولو بالتسبيب ، وأمّا صحّتها; بأن يجعل العامل الغير طرفاً للمالك في عقد المزارعة ـ بحيث تصير نفسها كأنّها أجنبيّة عنها ـ فممنوعة; لتقوّم العقد به وبالمالك ، فلا يجوز جعل الغير طرفاً له . نعم ، لا يعتبر في صحّة التشريك في الفرض الأوّل ، ولا في صحّة النقل في الفرض الثاني إذن المالك إلاّ مع شرط المباشرة وعدم التشريك ، أو شرط عدم النقل إلى الغير ، فهو المتّبع ويوجب تخلّفه الخيار .

(1) مسالك الأفهام: 5/28 ـ 29 .


157

نعم ، يبقى الكلام في تسليم الأرض إلى الغير شركةً أو نقلاً ، وقد احتاط في المتن بعدم الجواز ، والسرّ فيه أنّ المالك قد رضي بالتسليم إلى طرفه في عقد المزارعة ، وأمّا التسليم إلى الغير فلا وإن لم يشترط المباشرة .

هذا ، ولكن ذكر السيّد في العروة ، والظاهر جواز نقل مزارعته إلى الغير بحيث يكون كأنّه هو الطرف للمالك بصلح ونحوه بعوض من خارج أو بلا عوض ، كما يجوز نقل حصّته إلى الغير; سواء كان ذلك قبل ظهور الحاصل أو بعده ، قال : كلّ ذلك لأنّ عقد المزارعة من العقود اللازمة الموجبة لنقل منفعة الأرض نصفاً أو ثلثاً ونحوهما إلى العامل ، فله نقلها إلى الغير بمقتضى قاعدة السلطنة ، ولا فرق في ذلك بين أن يكون المالك شرط عليه مباشرة الفعل بنفسه أو لا ; إذ لا منافاة بين صحّة المذكورات ، وبين مباشرته للعمل; إذ لا يلزم في صحّة المزارعة مباشرة العمل ، فيصحّ أن يشارك أو يزارع غيره ويكون هو المباشر دون ذلك الغير(1) .

وأورد عليه بعض الأعلام في الشرح بأنّ الظاهر عدم جوازه فيما إذا كان النقل قبل ظهور الحاصل ، إذ لا يجوز نقل الزرع أو الثمر قبل ظهورهما على ما يذكر مفصّلاً في كتاب البيع . نعم ، يجوز ذلك في موردين :

الأوّل: بيع الثمر لأكثر من سنة .

الثاني: بيعه مع الضميمة على ما يذكر في محلّه(2) .

هذا ، ولكن العمدة ما ذكرنا من أنّه لا يصحّ جعل الغير طرفاً لمالك الأرض بعد كون عقد المزارعة واقعاً بينه وبين العامل ، سيّما مع اشتراط المباشرة ، وأمّا الموردان

(1) العروة الوثقى: 2/601 مسألة 3505 .

(2) المباني في شرح العروة الوثقى ، كتاب المزارعة: 372 .


158

مسألة 11 : عقد المزارعة لازم من الطرفين ، فلا ينفسخ بفسخ أحدهما إلاّ إذا كان له خيار ، وينفسخ بالتقايل كسائر العقود اللازمة ، كما أنّه يبطل وينفسخ قهراً بخروج الأرض عن قابليّة الانتفاع بسبب مع عدم تيسّر العلاج1.

مسألة 12 : لا تبطل المزارعة بموت أحد المتعاقدين ، فإن مات ربّ الأرض قام وارثه مقامه ، وإن مات العامل فكذلك ، فإمّا أن يتمّوا العمل ولهم حصّة مورّثهم ، وإمّا أن يستأجروا شخصاً لإتمامه من مال المورّث ولو الحصّة

المذكوران في البيع ، فالظاهر أنّ استثناءهما إنّما هو بلحاظ البيع الذي يعتبر فيه أن لا يكون غرريّاً ولا يشمل مثل الصلح وغيره ، وقد عرفت أنّ تمليك المعدوم هنا إنّما هو كالتمليك في باب الإجارة ، فلا مانع من هذه الجهة .

1 ـ عقد المزارعة من العقود اللازمة من الطرفين ، فلا ينفسخ بفسخ أحدهما إلاّ إذا كان له خيار ، كخيار تخلّف الشرط أو الغبن بناءً على عدم الاختصاص بالبيع ، والدليل على اللزوم الأدلّة الدالّة عليه في العقود التي يشكّ ابتداءً في لزومها ، المذكورة في متاجر الشيخ الأعظم (قدس سره)(1) من العمومات والإطلاقات ، واستصحاب بقاء أثر العقد بعد فسخ أحدهما من دون وجه ، وينفسخ بالتقايل الذي مرجعه إلى تراضي الطرفين على رفع اليد عن مقتضى الذي كان قوامه بهما ، كسائر العقود اللازمة ما عدا النكاح ، كما أنّه ينفسخ قهراً بخروج الأرض عن قابليّة الانتفاع بسبب ـ ولو بصيرورته معسكراً ونحوه ـ مع عدم إمكان العلاج بيسر وسهولة .

(1) المكاسب للشيخ الأعظم الأنصاري: 5/17 ـ 24 .


159

المزبورة ، فإن زاد شيء كان لهم . نعم ، لو شرط على العامل مباشرته للعمل تبطل بموته1.

مسألة 13 : لو تبيّن بطلان المزارعة بعدما زرع الأرض ، فإن كان البذر لصاحب الأرض كان الزرع له ، وعليه اُجرة العامل والعوامل إن كانت من العامل ، إلاّ إذا كان البطلان مستنداً إلى جعل جميع الحاصل لصاحب الأرض ، فإنّ الأقوى حينئذ عدم اُجرة العمل والعوامل عليه . وإن كان من العامل كان الزرع له وعليه اُجرة الأرض ، وكذا العوامل إن كانت من صاحب الأرض ، إلاّ إذا كان البطلان

1 ـ أمّا عدم البطلان بموت المالك ، فلأنّ الأرض وإن كانت تنتقل إلى ورثته ، إلاّ أنّها تنتقل إليهم متعلّقة لحقّ الغير ومسلوبة المنفعة في مدّة المزارعة ، كما في العين المستأجرة مع موت المؤجر . وأمّا عدم البطلان بموت العامل ، فلما ذكر من ثبوت الحقّ لصاحب الأرض على العامل الميّت ، والواجب على الورثة أداء هذا الحقّ ، إمّا بإتمامهم العمل بأنفسهم ولهم حصّة مورّثهم ، وإمّا أن يستأجروا شخصاً لإتمامه من مال المورّث ، ولكن لابدّ أن يكون مال الإجارة غير الحصّة المزبورة التي لا يعلم أصلها ولا مقدارها ، فإن زاد شيء كان لهم .

نعم ، استثنى صورة واحدة; وهي ما لو شرط في عقد المزارعة على العامل المباشرة للعمل ، فإنّه تبطل بموته ، هذا كما في باب الإجارة ، فإنّه إذا استؤجر الخيّاط لعمل خياطة ثوب بنفسه فموته يوجب بطلان الإجارة ، وإذا استؤجر لخياطة الثوب بنحو يكون العمل في ذمّته ولو صدرت الخياطة من آخر ، فإنّ موت الخيّاط لا يوجب بطلان الإجارة ، بل على الورثة تحصيل الخياطة وتسليم الثوب المخيط إلى صاحب الثوب ، كما لايخفى .


160

مستنداً إلى جعل جميع الحاصل للزارع ، فالأقوى حينئذ عدم اُجرة الأرض والعوامل عليه ، وليس للزارع إبقاء الزرع إلى بلوغ الحاصل ولو بالاُجرة ، فللمالك أن يأمر بقلعه1.

مسألة 14 : كيفيّة اشتراك العامل مع المالك في الحاصل تابعة للجعل الواقع بينهما ، فتارةً: يشتركان في الزرع من حين طلوعه وبروزه ، فيكون حشيشه وقصيله وتبنه وحبّه كلّها مشتركة بينهما . واُخرى: يشتركان في خصوص حبّه ; إمّا من حين انعقاده ، أو بعده إلى زمان حصاده ، فيكون الحشيش والقصيل

1 ـ لو تبيّن بطلان المزارعة بعدما زرع العامل الأرض ففيه تفصيل ، فإنّه إن كان البذر لصاحب الأرض فمقتضى تبعيّة النتاج للبذر أن يكون الزرع بأجمعه لصاحب الأرض ، غاية الأمر أنّه حيث لم يقدم العامل على العمل مجّاناً وبلا عوض تكون اُجرة العامل والعوامل إن كانت من العامل على صاحب الأرض ، إلاّ إذا كان منشأ البطلان جعل جميع الحاصل لصاحب الأرض ، فإنّ الظاهر عدم ثبوت الاُجرة عليه للإقدام مجّاناً ، وإن كان البذر للعامل فمقتضى قاعدة التبعيّة المذكورة كون الزرع للزارع وعليه اُجرة الأرض ، وكذا العوامل إن كانت من صاحب الأرض ، إلاّ إذا كان الملاك في البطلان جعل جميع الحاصل للزارع ، فإنّ الظاهر حينئذ عدم ثبوت شيء من اُجرة الأرض والعوامل عليه لعين ما ذكر ، وعلى أيّ فبعد تبيّن البطلان فليس هنا حقّ للزارع بالنسبة إلى البقاء إلى أن يتحقّق الحاصل ولو بالاُجرة ، فللمالك الأمر بقلعه كما في نظائره كما لا يخفى ، وقد مرّ(1) بعض الكلام في هذه الجهة فراجع .

(1) في ص 148 .


161

والتبن كلّها لصاحب البذر ، ويمكن أن يجعل البذر لأحدهما ، والحشيش والقصيل والتبن للآخر مع اشتراكهما في الحبّ . هذا مع التصريح ، وأمّا مع عدمه فالظاهر من مقتضى وضع المزارعة عند الإطلاق الوجه الأوّل ، فالزرع بمجرّد طلوعه وبروزه يكون مشتركاً بينهما . ويترتّب على ذلك اُمور :

منها: كون القصيل والتبن أيضاً بينهما .

ومنها: تعلّق الزكاة بكلّ منهما إذا كان حصّة كلّ منهما بالغاً حدّ النصاب ، وتعلّقها بمن بلغ نصيبه حدّه إن بلغ نصيب أحدهما ، وعدم التعلّق أصلاً إن لم يبلغ النصاب نصيب واحد منهما .

ومنها : أنّه لو حصل فسخ من أحدهما بخيار أو منهما بالتقايل في الأثناء يكون الزرع بينهما ، وليس لصاحب الأرض على العامل اُجرة أرضه ، ولا للعامل عليه اُجرة عمله بالنسبة إلى ما مضى . وأمّا بالنسبة إلى الآتي إلى زمان البلوغ والحصاد ، فإن وقع بينهما التراضي بالبقاء بلا اُجرة ، أو معها ، أو على القطع قصيلاً فلا إشكال ، وإلاّ فكلّ منهما مسلّط على حصّته ، فلصاحب الأرض مطالبة القسمة وإلزام الزارع بقطع حصّته ، كما أنّ للزارع مطالبتها ليقطع حصّته1.

1 ـ كيفيّة اشتراك العامل مع المالك في الحاصل تابعة للجعل الواقع بينهما; والجعل قد يكون مع التصريح ، وقد يكون مع الإطلاق .

أمّا في صورة التصريح ، فتارةً : يصرّحان بالاشتراك في الزرع من حين بروزه وطلوعه ، فيكون جميع الاُمور المترتّبة من الحشيش والقصيل والتبن والحبّ كلّها مشتركة بينهما ; لأنّها من توابع الزرع البارز الطالع .

واُخرى: يصرّحان بالاشتراك في خصوص الحبّ ; إمّا من حين انعقاده ، أو بعده إلى زمان حصاده ، فتكون الاُمور المذكورة من الحشيش والقصيل والتبن كلّها


162

مسألة 15 : خراج الأرض ومال الإجارة للأرض المستأجرة على المزارع لا الزارع ، إلاّ إذا اشترط عليه كلاًّ أو بعضاً ، وأمّا سائر المؤن ـ كشقّ الأنهار ، وحفر

تابعة للبذر وملكاً لصاحبه .

وثالثة : يصرّحان بالتفكيك وجعل البذر لأحدهما ، والحشيش والقصيل والتبن للآخر مع الاشتراك في الحبّ .

وأمّا في صورة الإطلاق ، فقد استظهر في المتن أنّ مقتضى وضع المزارعة عند الإطلاق هو الوجه الأوّل الذي مرجعه إلى الاشتراك في جميع الاُمور المذكورة لا في خصوص الحبّ ، خصوصاً مع أهمّيتها في باب الأغراض والأموال ، وعليه فالزرع بمجرّد طلوعه وبروزه يكون مشتركاً بينهما ويترتّب على ذلك سوى الاشتراك في الكلّ اُمور :

منها : استقلال كلّ واحد منهما في باب تعلّق الزكاة إذا بلغ نصيبه النصاب ، ولا يلزم بلوغ المجموع كما لا يخفى .

ومنها : أنّه لو حصل فسخ من أحدهما بخيار ، أو منهما بتقايل في الأثناء يكون الزرع بينهما ، وليس لصاحب الأرض اُجرتها على العامل ، ولا للعامل الاُجرة على عمله بالنسبة إلى ما مضى ; لأنّ أثر الفسخ والتقايل إنّما هو من حينه لا من أوّل العقد وجعله كالعدم من الأوّل . وأمّا بالنسبة إلى الآتي إلى زمان البلوغ والحصاد ، فإن وقع بينهما التراضي بالبقاء بلا اُجرة ، أو معها ، أو على القطع قصيلاً ، فلا إشكال ، وإلاّ فكلّ منهما مستقلّ بالنسبة إلى حصّته ، وحيث يكون الزرع الفعلي مشتركاً بينهما فيجوز لكلّ منهما مطالبة القسمة . أمّا إذا كانت المطالبة من قبل المالك فله إلزام العامل بقطع حصّته ، كما أنّه إذا كانت المطالبة من العامل يجوز له قطع سهمه ونصيبه ليرتفع الاشتراك بالكلّية .


163

الآبار وإصلاح النهر ، وتهيئة آلات السقي ، ونصب الدولاب والناعور ونحو ذلك ـ فلابدّ من تعيين كونها على أيّ منهما ، إلاّ إذا كانت عادةً تغني عن ذلك1.

مسألة 16 : يجوز لكلّ من الزارع والمالك عند بلوغ الحاصل تقبّل حصّة الآخر بحسب الخرص بمقدار معيّن من حاصله بالتراضي ، والأقوى لزومه من الطرفين بعد القبول ، وإن تبيّن بعد ذلك زيادتها أو نقيصتها فعلى المتقبّل تمام ذلك المقدار ولو تبيّن أنّ حصّة صاحبه أقلّ منه ، كما أنّ على صاحبه قبول ذلك وإن تبيّن كونها أكثر منه ، وليس له مطالبة الزائد2.

1 ـ لا شبهة في أنّ أرض المزارعة إذا كانت مستأجرة من ناحية المالك ـ وبعبارة اُخرى: كان المالك مالكاً لمنفعتها فقط ـ يكون مال الإجارة عليه ; لأنّه المستأجر ، ومال الإجارة إنّما هو على عهدته; سواء استوفى المنفعة أم لم يستوفها ، وكذلك خراج الأرض ، فإنّه متعلّق بها مطلقاً ويكون على عهدة صاحبها مطلقاً; سواء وقع استيفاء المنفعة منها أم لم يقع ، كلّ ذلك مع الإطلاق وعدم الاشتراط على العامل كلاًّ أو بعضاً .

وأمّا المؤن الاُخرى غير المرتبطة بأصل الأرض بل بالزراعة فيها ـ كشقّ الأنهار ، وحفر الآبار ، وإصلاح النهر ، وتهيئة آلات السقي ، ونصب الدولاب والناعور ، ونحو ذلك ـ فلابدّ من تعيين كونها على أيّ منهما ، والفرق ما أشرنا إليه من كون مثل الخراج واُجرة الأرض المستأجرة مرتبطاً بالأرض المرتبطة بالمالك . وأمّا المؤن الاُخرى ، فهي مرتبطة بالزراعة المشتركة بين المالك والعامل ، فلابدّ من التعيين إلاّ أن تكون هناك عادةً تقتضي ذلك لكونها بمنزلة التصريح ، فتدبّر .

2 ـ والدليل على جواز ذلك ـ مضافاً إلى أنّه لا خلاف فيه بين الأصحاب إلاّ من


164

بعض من لا يقول بحجّية خبر الواحد(1) ـ جملة من الأخبار(2) ، مثل :

صحيحة يعقوب بن شعيب في حديث قال : سألت أبا عبدالله (عليه السلام) عن الرجلين يكون بينهما النخل فيقول أحدهما لصاحبه : اختر إمّا أن تأخذ هذا النخل بكذا وكذا كيلاً مسمّى ، وتعطيني نصف هذا الكيل إمّا زاد أو نقص ، وإمّا أن آخذه أنا بذلك ، قال : نعم ، لا بأس به(3) .

والرواية دالّة على الجواز في مطلق بيع الثمار ، ولا اختصاص لها بالمزارعة والمساقاة ، بل مقتضى الأخبار جوازه في كلّ زرع مشترك أو ثمر مشترك ، والظاهر أنّها معاملة مستقلّة وليست بيعاً ولا صلحاً معاوضيّاً ، فلا يجري فيها إشكال اتّحاد العوض والمعوّض ولا إشكال الربا وإن قلنا بعدم اختصاص حرمته بالبيع وجريانه في مطلق المعاوضات ، مع أنّ حاصل الزرع والثمر قبل الحصاد والجذاذ ليس من المكيل والموزون ، فهي معاملة مستقلّة عقلائيّة مسمّـاة بالتقبّل ، والظاهر كونها لازمة لدلالة أدلّة أصالة اللزوم عليها ، مضافاً إلى دلالة مثل الرواية السابقة ولكنّه لابدّ من حملها على عدم كون المراد قول أحدهما لصاحبه اختر أو أنا أختر ، بل لابدّ من تعيين ذلك كما في النقد والنسيئة إذا خيّر البائع المشتري ذلك ، لكنّه يصحّ بشرط تعيين النوع خصوصاً مع اختلاف الثمن ، كما هو المتداول في النقد والنسيئة .

(1) كابن ادريس في السرائر: 2/450 ـ 451 .

(2) الوسائل: 19/49 ـ 51 ، كتاب المزارعة والمساقاة ب14 .

(3) الكافي: 5/193 ح2 ، الفقيه: 3/142 ح623 و ص164 ح724 ، تهذيب الأحكام: 7/42 ح180 و ص125 ح546 ، و عنها الوسائل: 18/232 ، كتاب التجارة ، أبواب بيع الثمار ب10 ح1 .


165

مسألة 17 : لو بقيت في الأرض اُصول الزرع بعد جمع الحاصل وانقضاء المدّة ، فنبتت بعد ذلك في العام المستقبل ، فإن كان القرار الواقع بينهما على اشتراكهما في الزرع واُصوله كان الزرع الجديد بينهما على حسب الزرع السابق ، وإن كان على اشتراكهما فيما خرج من الزرع في ذلك العام فهو لصاحب البذر ، فإن أعرض عنه فهو لمن سبق1.

1 ـ لو بقيت في الأرض اُصول الزرع بعد جمع الحاصل وانقضاء المدّة . فنبتت بعد ذلك في العام المستقبل الخارج عن المدّة المعيّنة ، ففي المتن التفصيل بين ما إذا كان القرار الواقع بينهما على اشتراكهما في الزرع واُصوله كان الزرع الجديد بينهما على حسب الزرع السابق ، وإن كان القرار على الاشتراك فيما خرج من الزرع في ذلك العام ـ أي المدّة المعيّنة ـ فهو لصاحب البذر ، فإن كان صاحب البذر فواضح كون الحاصل له ، وإن كان العامل فمقتضى تبعيّة النتاج للبذر الالتحاق به . نعم ، في صورة الإعراض فهو لمن سبق .

وذكرصاحب العروة أنّه يحتمل أن يكون لهمامع عدم الإعراض مطلقاً;لأنّ المفروض شركتهمافي الزرع وأصله،وإن كان البذر لأحدهما أو لثالث ،قال :وهو الأقوى(1) .

وذكر بعض الأعلام (قدس سره) في الشرح أنّه مبنيّ على ما أفاده من كون مبدأ الاشتراك بين المالك والعامل من حين نثر البذر بحيث يكون الحبّ مشتركاً بينهما ، أو يكون ذلك بالاشتراط بناءً على جوازه . وأمّا على غير هذين الوجهين كالوجهين الأخيرين اللذين ذكرهما ، أو الوجه الذي ذكرناه من كون مبدأ الاشتراك أوّل أزمنة حصول الزرع ، فحيث إنّ عقد المزارعة لا يقتضي إلاّ الاشتراك في الحاصل ،

(1) العروة الوثقى: 2/609 ـ 610 مسألة 3514 .


166

مسألة 18 : تجوز المزارعة على أرض بائرة لا يمكن زرعها إلاّ بعد إصلاحها وتعميرها على أن يعمّرها ويصلحها ويزرعها سنة أو سنتين مثلاً لنفسه ، ثمّ يكون الحاصل بينهما بالإشاعة بحصّة معيّنة في مدّة مقدّرة1.

فلا وجه للاشتراك في المقام ، حيث إنّ البذر حينئذ يختصّ بباذله; سواء كان هو الزارع أو مالك الأرض(1) .

1 ـ تجوز المزارعة على أرض بائرة لها مالك ـ ولكن لا يمكن زرعها إلاّ بعد إصلاحها وتعميرها ـ على أن يعمّرها ويصلحها ويزرعها سنة أو سنتين مثلاً ، وكان الحاصل لنفس العامل ، ثمّ بعد صيرورتها دائرة يكون الحاصل بينهما بالإشاعة بحصّة معيّنة في مدّة مقدّرة كسائر موارد المزارعة ، ولا منافاة بين الأمرين : اختصاص الحاصل بالعامل في مدّة التعمير والإصلاح ، واشتراكه بينه وبين المالك بعده في مدّة معيّنة ; لأنّ كلا الأمرين إنّما هو مع تراضي الشخصين . وعدم كون الفترة المؤثّرة في التعمير بعنوان المزارعة ـ لما عرفت من أنّه لا يجوز في المزارعة جعل مجموع الحاصل لأحدهما ـ لا ينافي ثبوت المزارعة بعد تلك الفترة ، وثبوت الحاصل بينهما بعدها بالإشاعة كما هو شأن المزارعة .

وفي الحقيقة هنا أمران جعل الحاصل للعامل في مقابل التعمير والإصلاح في تلك الفترة مثل سنة أو سنتين ، وثبوت المزارعة بعدها مع شرائطها التي من جملتها عدم اختصاص الحاصل بأحدهما ، وحيث يكون الأمران مع تراضي الطرفين وموافقة الشخصين ولا جهالة في البين فلا مانع منه أصلاً ، هذا تمام الكلام في باب المزارعة ، ويتلوه بحث المساقاة إن شاء الله تعالى .

(1) المباني في شرح العروة الوثقى ، كتاب المزارعة: 303 .


167

كتاب المساقاة


168


169

[مسائل المساقاة]

وهي المعاملة على اُصول ثابتة ; بأن يسقيها مدّة معيّنة بحصّة من ثمرها . وهي عقد يحتاج إلى إيجاب ـ كقول صاحب الاُصول : «ساقيتك» أو «عاملتك» أو «سلّمت إليك» وما أشبه ذلك ـ وقبول ، نحو : «قبلت» وشبهه . ويكفي فيهما كلّ لفظ دال على المعنى المذكور بأيّ لغة كانت ، والظاهر كفاية القبول الفعلي بعد الإيجاب القولي، كماتجري فيهاالمعاطاة على مامرّفي المزارعة(1) .

ويعتبر فيها بعد شرائط المتعاقدين ـ من البلوغ، والعقل، والقصد ، والاختيار ، وعدم الحجر لسفه فيهما ، ولفلس من غير العامل ـ أن تكون الاُصول مملوكة عيناً أو منفعة ، أو يكون المتعامل نافذ التصرّف لولاية أو غيرها ، وأن تكون معيّنة عندهما معلومة لديهما ، وأن تكون مغروسة ثابتة ، فلا تصحّ في الفسيل قبل الغرس ، ولا على اُصول غير ثابتة كالبطّيخ والخيار ونحوهما ، وأن تكون المدّة معلومة مقدّرة بما لا يحتمل الزيادة والنقصان كالأشهر والسنين . والظاهر كفاية جعل المدّة إلى بلوغ الثمر في العام الواحد إذا عيّن مبدأ الشروع في السقي ، وأن تكون الحصّة معيّنة مشاعة بينهما مقدّرة بمثل النصف أو الثلث ونحوهما ، فلا يصحّ أن يجعل لأحدهما مقداراً معيّناً والبقيّة للآخر ، أو يجعل

. . . . . . . . . . . . . . .

(1) تحرير الوسيلة: 1/496 .


170

لأحدهما أشجاراً معلومة وللآخر اُخرى .

نعم ، لا يبعد جواز أن يشترط اختصاص أحدهما بأشجار معلومة والاشتراك في البقيّة ، أو يشترط لأحدهما مقدار معيّن مع الاشتراك في البقيّة إذا علم كون الثمر أزيد منه وأنّه تبقى بقيّة1.

1 ـ الشرائط المعتبرة في هذا العقد كالشرائط المذكورة المتقدِّمة في كتاب المزارعة(1) ، ولكن حيث تكون المعاقدة على سقي اُصول بحصّة من ثمرها يعتبر فيه شرائط اُخرى أيضاً :

1 : أن تكون الاُصول مملوكة عيناً أو منفعة للمتعامل ، أو يكون نافذ التصرّف بولاية شرعية أو وكالة عرفية أو غيرهما ، والوجه في اعتباره واضح .

2 : أن تكون الاُصول مغروسة ثابتة ، فلا تصحّ في الفسيل قبل الغرس ولا في الاُصول غير الثابتة ، كالبطّيخ والخيار ونحوهما من الباذنجان والقطن وقصب السكّر ، ولكن ذكر السيّد في العروة أنّه لا يبعد الجواز للعمومات وإن لم يكن من المساقاة المصطلحة ، بل لا يبعد الجواز في مطلق الزرع كذلك ، فإنّ مقتضى العمومات الصحّة بعد كونه من المعاملات العقلائية ، ولا يكون من المعاملات الغررية عندهم ، غاية الأمر أنّها ليست من المساقاة المصطلحة(2) .

هذا، والظاهر عدم كونهامن المعاملات غيرالغرريّة عندالعقلاء بعدعدم معلوميّة الثمر ومقداره ، وتعيين الكسر المشاع لا يجدي في ذلك ، ومن الممكن عدم حصول الثمرة في عام مثلاً ولو بسبب غير اختياري ، فالقدر الثابت من المساقاة التي لا شبهة في مشروعيّتها هي الاُصول الثابتة الموجودة في مثل البساتين المشتملة

(1) في ص141 ـ 145 .

(2) العروة الوثقى: 2/617 ـ 618 .


171

مسألة 1 : لا إشكال في صحّة المساقاة قبل ظهور الثمر ، وفي صحّتها بعد الظهور وقبل البلوغ قولان ، أقواهما الصحّة إذا كانت الأشجار محتاجة إلى السقي أو عمل آخر ممّا تستزاد به الثمرة ولو كيفيّة ، وفي غيره محلّ إشكال ، كما أنّ الصحّة بعد البلوغ والإدراك ـ بحيث لا يحتاج إلى عمل غير الحفظ والاقتطاف ـ محلّ إشكال1.

على أشجار مختلفة .

3 : كون المدّة معلومة معيّنة بما لا يحتمل الزيادة والنقصان ، ولو جعلت المدّة بلوغ الثمرة في هذا العام فالظاهر كفايتها بشرط تعيين الشروع والمبدأ ; لأنّ التعيّن حينئذ معلوم عند العرف والعقلاء .

4 : أن تكون الحصّة معلومة بنحو الإشاعة كالنصف أو الثلث مثلاً ، فلا يصحّ أن يجعل لأحدهما مقداراً معيّناً والبقيّة للآخر ، وإن قلنا بصحّة مثله في باب المضاربة(1) خلافاً للمشهور ، إلاّ أنّه لا يجوز في المقام; لاحتمال عدم الثمرة رأساً ، والمفروض تعيّن الثمرة في ذلك . وكذا لا يصحّ أن يجعل لأحدهما أشجاراً معيّنة وللآخر الاُخرى ، ونفى في المتن البُعد عن جواز اختصاص أحدهما بأشجار معلومة والاشتراك في الاُخرى ; لأنّه بمنزلة خلوّ البستان عن تلك الأشجار المعلومة ، والمفروض ثبوت الاشتراك في البقيّة ، أو يشترط مقداراً معيّناً زائداً لأحدهما بعد الاشتراك في البقيّة إذا علم بزيادة ذلك المقدار زائداً على الحصّة المشتركة .

1 ـ والصحّة قبل ظهور الثمر هو المتيقّن من المساقاة المصطلحة المشروعة ، وأمّا

(1) في ص 21 ـ 23 ، الشرط الثامن .


172

صحّتها بعد الظهور وقبل البلوغ ، فقد قوّى في المتن فيه الصحّة إذا كانت الأشجار محتاجة إلى السقي أو عمل آخر تستزاد به الثمرة ولو من حيث الكيفيّة ، وقد استشكل في غير هذه الصورة ، والوجه في الصحّة في الصورة الاُولى واضح; لصدق عنوان المساقاة عليه ، خصوصاً فيما إذا كانت الأشجار محتاجة إلى السقي ، وأمّا الاستشكال في الصورة الاُخرى ، فلأنّ المفروض عدم الافتقار إلى عمل العامل فيما يتعلّق بالأثمار .

ولكن السيّد في العروة قوّى صحّتها مطلقاً; سواء كان العمل ممّا يوجب الاستزادة أم لا ، خصوصاً إذا كان في جملتها بعض الأشجار التي بعد لم يظهر ثمرها(1) .

ويدلّ على الإطلاق صحيحة يعقوب بن شعيب(2) ، فإنّ مقتضى ترك الاستفصال فيها عدم الفرق بين كون احتياجه للعمل بعد ظهور الثمر أو قبله ، وأمّا الاستشكال في الصحّة بعد البلوغ والإدراك بحيث لا يحتاج إلى عمل غير الحفظ والاقتطاف ، فلأنّ الظاهر أنّ المساقاة المشروعة إنّما هي بمنظور التأثير في الثمرة كمّاً أو كيفاً ، وأمّا الحفظ والاقتطاف فهما أمران مترتّبان على الثمرة ، وقد ادّعى السيّد (قدس سره)في العروة عدم الخلاف في بطلان المساقاة في هذه الصورة ، ولكنّه استشكل في الصحّة في بعض المسائل الآتية ، وكيف كان فالحقّ مع ما في المتن لما ذكرنا .

(1) العروة الوثقى: 2/617 مسألة 3531 .

(2) الكافي: 5/268 ح2 ، تهذيب الأحكام: 7/198 ح876 ، الفقيه: 3/154 ح678 ، وعنها الوسائل: 19/44 ، كتاب المزارعة والمساقاة ب9 ح2 .


173

مسألة 2 : لا تجوز المساقاة على الأشجار غير المثمرة كالخلاف ونحوه . نعم ، لا يبعد جوازها على ما ينتفع بورقه أو ورده منها ، كالتوت الذَّكر والحنّاء وبعض أقسام الخلاف ذي الورد ونحوها1.

1 ـ لا تجوز المساقاة على أشجار غير المثمرة التي لا ينتفع بورقها أو وردها ; لأنّ هذه المساقاة لا تترتّب عليها نتيجة بعد فرض كون الاُصول الثابتة لمالكها الأوّلي ، وعدم وصول نتيجة إلى الساقي والعامل ; لعدم ثبوت الثمرة ولا الانتفاع بالورق أو الورد . نعم ، في الأشجار التي تترتّب عليها الثمرة الأخيرة لايبعد القول بالجواز; لعدم انحصار الثمرة بالثمرة المأكولة للإنسان ، لكن اُورد عليه بأنّ العمومات والإطلاقات لا تشمل مثل هذه المعاوضة; لتضمّنها تمليك المعدوم بالفعل ، والأدلّة الخاصّة قاصرة الشمول عن مثل المقام ، فإنّ صحيحة يعقوب بن شعيب وكذا أخبار خيبر(1) واردة في الأشجار المثمرة; لاشتمالهما على النخيل والأشجار الاُخر مثله .

هذا ، ولكن دعوى الاختصاص بذلك ـ بعد تعلّق الغرض بورق بعض الأشجار ، أو ورده كالتوت التي ينتفع منها دود القزّ ، وكذا الحنّاء الذي ينتفع الإنسان به ، وكذا بعض أقسام الخلاف ذي الورد مع احتياجهما إلى السقي ، وبعض الأعمال الاُخر كالأشجار المثمرة المتعارفة فيها ـ ما لا يخفى ، خصوصاً بعد ملاحظة ما ذكرنا من الحكمة في مشروعيّة المساقاة ومدخليّتها في النظام الاقتصادي للمجتمع الإسلامي .

(1) الوسائل: 19/40 و 42 ، كتاب المزارعة والمساقاة ب8 ح1 و2 و8 .


174

مسألة 3 : تجوز المساقاة على فسلان مغروسة قبل أن تصير مثمرة بشرط أن تجعل المدّة بمقدار تصير مثمرة فيها ، كخمس سنين أو ستّ أو أزيد1.

مسألة 4 : لو كانت الأشجار لا تحتاج إلى السّقي ـ لاستغنائها بماء السماء ، أو لمصّها من رطوبات الأرض ـ ولكن احتاجت إلى أعمال اُخر ، فالأقرب الصحّة إذا كانت الأعمال يستزاد بها الثمر; كانت الزيادة عينيّة أو كيفيّة ، وفي غيرها تشكل الصحّة ، فلا يترك الاحتياط2.

1 ـ تجوز المساقاة على فسلان مغروسة غير مثمرة بالفعل بشرط أن تجعل المدّة بمقدار تصير مثمرة فيها ، كخمس سنين أو ستّ أو أزيد ، وقد استدلّ لذلك بإطلاق صحيحة يعقوب بن شعيب ، حيث لم يقع التعرّض فيها لكون الثمر في نفس سنة العقد ، وكذا أخبار خيبر ، حيث لا يحتمل عادةً أن تكون بساتينه بأجمعها مثمرة في سنة الإعطاء ، فإنّها لا تخلو من الفسلان; وهي لا تثمر إلاّ بعد مرور سنين ، ولكنّ الظاهر التفصيل بين البساتين التي يوجد في ضمن أشجارها المثمرة بعض الفسلان التي لاتثمر إلاّ بعد مرور سنين ، وبين البساتين المشتملة على الفسلان فقط ولو كانت مغروسة ، بثبوت الجواز في الأوّل وكون الفسلان في ضمن الأشجار المثمرة واقعة بنحو التبع ، والاستشكال في الثاني ; لعدم ظهور شمول الإطلاق لها وإن كانت حكمة المساقاة جارية في كلتا الصورتين ، كما لايخفى .

2 ـ المساقاة وإن كانت مأخوذة من السّقي ، إلاّ أنّه لو كانت هناك أشجار لا تحتاج إلى السقي ـ لاستغنائها بماء السماء ، أو لمصّها من رطوبات الأرض ـ لكن احتاجت إلى أعمال اُخر لازدياد الثمرة عينيّة أو كيفيّة ، فالظاهر صحّتها ومشروعيّتها ، لمدخلية العمل في زيادة الثمرة ، لكن لو فرض أنّ الثمرة


175

مسألة 5 : لو اشتمل البستان على أنواع من الشجر والنخيل يجوز أن يفرد كلّ نوع بحصّة مخالفة للحصّة من النوع الآخر ، كما إذا جعل النصف في ثمرة النخيل ، والثلث في الكرم ، والربع في الرمّان مثلاً ، لكن إذا علما بمقدار كلّ نوع من الأنواع ، كما أنّ العلم الرافع للغرر شرط في المعاملة على المجموع بحصّة متّحدة1.

لا تحتاج إلى عمل أصلاً كما أنّها لا تحتاج السقي ، فالحكم بصحّة المساقاة مشكل بل ممنوع .

وذكر السيّد في العروة في الصورة الاُولى في وجه الصحّة ، ولا يضرّ عدم صدق المساقاة حينئذ ، فإنّ هذه اللفظة لم ترد في خبر من الأخبار ، وإنّما هي اصطلاح الفقهاء ، وهذا التعبير منهم مبنيّ على الغالب(1) ، ولكن يرد عليه ورود هذه المادّة في صحيحة يعقوب بن شعيب المشتملة على قوله (عليه السلام) : «اسق هذا من الماء»(2) .

1 ـ لو اشتمل البستان على أنواع من الشجر والنخيل لا يلزم أن تكون الحصّة المشاعة في الجميع بنحو واحد وبمقدار واحد ، بل يجوز أن يفرد كلّ نوع بحصّة مخالفة للحصّة من النوع الآخر ، كما إذا جعل النصف في ثمرة النخيل ، والثلث في الكرم ، والربع في الرمّان مثلاً ، كما إذا لم يكن هناك في البستان إلاّ خصوص هذا النوع ، أو كانت هناك مساقاة متعدّدة متعلِّقة بكلّ نوع مستقلاًّ . ومن الواضح اعتبار العلم الرافع للغرر بالإضافة إلى حصّة كلّ واحد ، كاعتباره في المعاملة على المجموع بحصّة متّحدة غير مختلفة ، كما لا يخفى .

(1) العروة الوثقى: 2/618 مسألة 3534 .

(2) الوسائل: 19/44 ، كتاب المزارعة والمساقات ب9 ح2 .


176

مسألة 6 : من المعلوم أنّ ما يحتاج إليه البساتين والنخيل والأشجار في إصلاحها وتعميرها واستزادة ثمارها وحفظها ، أعمال كثيرة :

فمنها : ما يتكرّر في كلّ سنة ، مثل إصلاح الأرض ، وتنقية الأنهار ، وإصلاح طريق الماء ، وإزالة الحشيش المضرّ ، وتهذيب جرائد النخل والكرم ، والتلقيح ، والتشميس ، وإصلاح موضعه ، وحفظ الثمرة إلى وقت القسمة وغير ذلك .

ومنها : ما لا يتكرّر غالباً ، كحفر الآبار والأنهار ، وبناء الحائط والدولاب والدالية ونحو ذلك ، فمع إطلاق عقد المساقاة الظاهر أنّ القسم الثاني على المالك ، وأمّا القسم الأوّل فيتّبع التعارف والعادة ، فما جرت على كونه على المالك أو العامل كان هو المتّبع ، ولا يحتاج إلى التعيين ، ولعلّ ذلك يختلف باختلاف البلاد . وإن لم تكن عادة لابدّ من تعيين أنّه على أيّهما1.

1 ـ ما يحتاج إليه البساتين والنخيل والأشجار زائداً على السقي في كلّ زمان يحتاج إليه عرفاً وعادةً في إصلاحها وتعميرها واستزادة ثمارها وحفظها ، أعمال كثيرة تنقسم إلى قسمين :

القسم الأوّل : ما يكون حاجة فيه إلى التكرّر في كلّ سنة ، مثل إصلاح الأرض وتنقية الأنهار وسائر الأمثلة المذكورة في المتن وغيرها .

القسم الثاني : ما لا حاجة فيه إلى التكرّر غالباً ، بل قد تمسّ الحاجة إليه ، كحفر الآبار والأنهار وسائر الأمثلة المذكورة في المتن وغيرها ، وحينئذ فمع التصريح في المساقاة وتعيين العمل على المالك أو العامل فهو ، ومع الإطلاق وعدم التصريح فالظاهر أنّ القسم الثاني الذي لا حاجة فيه إلى التكرّر ، خصوصاً مثل حفر الآبار العميقة المتداولة في هذه الأزمنة على المالك ; لتوقّف استفادة الثمرة في طول سنين


177

مسألة 7 : المساقاة لازمة من الطرفين لا تنفسخ إلاّ بالتقايل أو الفسخ بخيار ، ولا تبطل بموت أحدهما ، بل يقوم وارثهما مقامهما . نعم ، لو كانت مقيّدة بمباشرة العامل تبطل بموته1.

مسألة 8 : لا يشترط في المساقاة أن يكون العامل مباشراً بنفسه ، فيجوز أن يستأجر أجيراً لبعض الأعمال أو تمامها ، وتكون عليه الاُجرة . وكذا يجوز أن يتبرّع متبرّع بالعمل ، ويستحقّ العامل الحصّة المقرّرة . نعم ، لو لم يقصد التبرّع عنه ففي كفايته إشكال ، وأشكل منه ما لو قصد التبرّع عن المالك . وكذا الحال لو لم يكن عليه إلاّ السقي ، ويُستغنى عنه بالأمطار ولم يحتج إليه أصلاً . نعم ، لو كان عليه أعمال اُخر غير السقي ، واستغني عنه بالمطر وبقي سائر الأعمال ، فإن

كثيرة عليه ، وليس ذلك كالسقي ومثله . وأمّا القسم الأوّل: فتابع للعرف والعادة ، ولعلّها مختلفة بحسب البلاد والمدن ، ومع عدم التعارف لابدّ من التعيين وأنّه على أيّهما ليرتفع الغرر ، كما لا يخفى .

1 ـ عقد المساقاة من العقود اللازمة من الطرفين; لأدلّة أصالة اللزوم الجارية في كلّ عقد يشكّ ابتداءً في لزومه وعدمه ، ولازمه أنّه لا ينفسخ إلاّ بالتقايل الجاري في كلّ عقد لازم سوى مثل النكاح ، أو بالفسخ بخيار مثل تخلّف الشرط ونحوه ، ولا تبطل بموت أحد من المالك والعامل ، بل يقوم وارثهما مقامهما . نعم ، لو كانت مقيّدة بمباشرة العامل تبطل بموته على نحو ما ذكرناه في المزارعة(1) ، كما لا يخفى .

(1) في ص 159 .


178

كانت بحيث يستزاد بها الثمر فالظاهر استحقاق حصّته ، وإلاّ فمحلّ إشكال1.

1 ـ لا يشترط في المساقاة في صورة الإطلاق وعدم اشتراط مباشرة العامل للأعمال كلاًّ أو بعضاً أن يكون العامل مباشراً بنفسه ، فيجوز أن يستأجر أجيراً لبعض الأعمال وتكون عليه الاُجرة ، أو يتبرّع متبرّع عن العامل لضعفه مثلاً ، ويستحقّ العامل الحصّة المقرّرة في عقد المساقاة له . هذا ، ولو كان هناك متبرّع بالإضافة إلى بعض الأعمال ، من دون أن يكون قصده التبرّع عن العامل الذي يكون معه كأنّه العامل ، فتارةً : يقصد التبرّع المطلق من دون إضافة إلى العامل أو المالك ، واُخرى : يقصد التبرّع عن المالك من دون ارتباط إلى العامل ، وقد استشكل في المتن في كفايته ، وجعل الثاني أشدّ إشكالاً .

والوجه في أصل الإشكال: أنّه لم يجعل نفسه مكان العامل الذي وظيفته العمل ، ومن الواضح مدخليته في الحصّة المقرّرة ، ووجه الأشديّة ، أنّه جعل نفسه مكان المالك وأتى بوظيفة العامل ، ومثله ما لو لم يكن على العامل إلاّ السقي ; لعدم الحاجة إلى عمل آخر ، أو لتعيينه على المالك ، فاستغني عن السقي لكثرة الأمطار بحيث لم يحتج الأشجار إليه أصلاً ، وذلك لعدم تحقّق عمل من العامل في هذه الصورة ، فيكون شبيهاً بأكل المال بالباطل .

نعم ، لو كان على العامل أعمال اُخر غير السقي الذي لم يحتج إليه الأشجار للأمطار ، وكان ذلك العمل دخيلاً في زيادة الثمرة كمّاً أو كيفاً ، فلا يخلّ ذلك بعدم استحقاق الحصّة المقرّرة ، وإن لم تكن تلك الأعمال دخيلة في زيادة الثمرة كذلك ، فاستحقاق الحصّة المقرّرة محلّ إشكال; لعدم تحقّق عمل مفيد من العامل ; إمّا لعدم الاحتياج إليه بسبب الأمطار ، أو لعدم فائدة لأعماله كما هو المفروض ، فلماذا استحقّ الاُجرة ، فتدبّر جيّداً .


179

مسألة 9:يجوز أن يشترط العامل مع الحصّة من الثمر شيئاً آخر من نقد وغيره ، وكذا حصّة من الاُصول مشاعاً أو مفروزاً1.

مسألة 10 : كلّ موضع بطل فيه عقد المساقاة تكون الثمرة للمالك ، وللعامل عليه اُجرة مثل عمله حتّى مع علمه بالفساد شرعاً . نعم ، لو كان الفساد مستنداً إلى اشتراط كون جميع الثمرة للمالك لم يستحقّ الاُجرة حتّى مع جهله بالفساد2.

1 ـ يجوز أن يشترط العامل على المالك زائداً على الحصّة المقرّرة من الثمرة ـ كالنصف أو الثلث أو الربع ـ شيئاً آخر من نقد أو غيره; لأنّه لا مانع من ذلك بعد الوقوع في مقابل مجموع العمل ، ومن الممكن أن تكون الثمرة قليلة والأعمال كثيرة جدّاً بحسب الغالب في ذلك المكان أو الزمان ، كما يجوز أن يشترط مع الحصّة الخاصّة من الشجرة حصّة من الاُصول بنحو الإشاعة أو المفروز ، لعدم المانع في شيء من ذلك كلّه ، كما لايخفى .

2 ـ كلّ موضع يكون عقد المساقاة باطلاً لجهة من الجهات ، فاللازم أن يُقال بكون الثمرة للمالك وعليه اُجرة مثل عمله من السقي وغيره ، كما في جميع موارد المقبوض بالعقد الفاسد فيما إذا كان في صحيحه الضمان . غاية الأمر أنّ الضمان في الصحيح هو الضمان بالمسمّى ، وفي الفاسد هو الضمان بالمثل أو القيمة; من دون فرق بين صورة الجهل بالفساد أو العلم به . نعم ، لو كان الفساد مستنداً إلى اشتراط كون جميع الثمرة للمالك لم يستحقّ الاُجرة حتّى مع جهله بالفساد; للإقدام على العمل مجّاناً وبلا شيء كالبيع بلا ثمن ، فإنّ الظاهر عدم ثبوت الضمان; لإقدام البائع على أن لا يكون في مقابل مبيعه عوض ، وقاعدة «على اليد ما أخذت»(1)

(1) تقدّم في ص 69 .


180

مسألة 11 : يملك العامل الحصّة من الثمر حين ظهوره ، فإن مات بعده قبل القسمة وبطلت المساقاة ـ من جهة اشتراط مباشرته للعمل ـ انتقلت حصّته إلى وارثه ، وتجب عليه الزكاة لو بلغت النصاب1.

منصرفة عن مثل هذه الصورة .

1 ـ يملك العامل حصّته من الثمرة حين ظهوره ولا ينتظر وقت البلوغ ، واستظهر السيّد في العروة عدم الخلاف فيه إلاّ من بعض العامّة(1) ، حيث قال بعدم ملكيّته له إلاّ بعد القسمة قياساً على عامل القراض ، حيث إنّه لا يملك الربح إلاّ بعد الإنضاض ، قال : وهو ممنوع عليه حتّى في المقيس عليه(2) . ويدلّ على أصل المطلب صحيحة يعقوب بن شعيب التي ذكر فيها عنوان «ما أخرج»(3) ، ومن الواضح أنّه صادق على الثمرة قبل البلوغ ، ويتفرّع على ذلك فروع كثيرة :

منها : ما في المتن من أنّه إذا مات العامل بعده وقبل القسمة بطلت المساقاة فيما إذا اشترط مباشرة العامل للعمل بنفسه، وتنتقل حصّته إلىوارثه ولايلزم عليهم العمل أصلاً في تلك الصورة، وإن لم يشترط المباشرة فقد ذكرنا في بعض المسائل السابقة(4)أنّه لا تبطل المساقاة ، بل يقوم الوارث مقام الميّت; سواء كان هو المالك أو العامل.

ومنها : ما في المتن أيضاً من وجوب الزكاة عليه في الأثمار التي يكون فيها الزكاة إذا بلغ سهم العامل النصاب .

ومنها : ما في العروة من أنّه إذا فسخ أحدهما بخيار الشرط أو الاشتراط بعد

(1) يراجع المغني لابن قدامة: 5/576 والشرح الكبير: 5/574 .

(2) العروة الوثقى: 2/631 مسألة 3563 .

(3) وسائل الشيعة : 19/44 ، كتاب المزارعة والمساقاة ب9 ح2 .

(4) في ص 159 مسألة 12و177 مسألة 7 .


181

مسألة 12 : المغارسة باطلة; وهي أن يدفع أرضاً إلى غيره ليغرس فيها على أن يكون المغروس بينهما; سواء اشترط كون حصّته من الأرض أيضاً للعامل أو لا ، وسواء كانت الاُصول من المالك أو من العامل ، وحينئذ يكون الغرس لصاحبه ، فإن كانت من مالك الأرض فعليه اُجرة عمل الغارس ، وإن كانت من الغارس فعليه اُجرة الأرض ، فإن تراضيا على الإبقاء بالاُجرة أو لا معها فذاك ، وإلاّ فلمالك الأرض الأمر بالقلع ، وعليه أرش النقص إن نقص بالقلع ، كما أنّ للغارس قلعه ، وعليه طمّ الحفر ونحو ذلك ممّا حصل بالغرس ، وليس لصاحب الأرض إلزامه بالإبقاء ولو بلا اُجرة1.

الظهور وقبل القسمة أو تقايلا(1) كما تقدّم ، فالحصّة محفوظة للعامل ; لأنّ أثر الفسخ أو التقايل إنّما هو من حينهما لا من أصل العقد ، ولكن ربما يُقال بصيرورتهما العقد كأن لم يكن ، فتكون الثمرة بأجمعها للمالك ، والتحقيق في محلّه .

ومنها : غير ذلك ممّا ذكره في العروة ، فراجع .

1 ـ قال السيّد (قدس سره) في العروة في مقام الاستدلال على بطلان المغارسة : ووجه البطلان الأصل بعد كون ذلك على خلاف القاعدة ، بل ادّعى جماعة الإجماع عليه(2) . نعم ، حكي عن الأردبيلي وصاحب الكفاية(3) الإشكال فيه ; لإمكان استفادة الصحّة من العمومات ، وهو في محلّه إن لم يتحقّق الإجماع(4) .

(1) العروة الوثقى: 2/632 قطعة من مسألة 3564 .

(2) جامع المقاصد: 7/392 ، مجمع الفائدة والبرهان: 10/144 ، مفتاح الكراهة: 7/386 ، جواهر الكلام: 27/93 ، مسالك الأفهام: 5/71 .

(3) كفاية الأحكام: 123 .

(4) العروة الوثقى: 2/634 ، صدر مسألة 3566 .


182

وذكر بعض الأعلام في الشرح أنّه لا يمكن التمسّك بالعمومات في المقام من جهات :

الاُولى : أنّ ظاهر العمومات والإطلاقات اتّحاد زمان الإنشاء والمنشأ ، بحيث يكون الأثر فعليّاً ومتحقّقاً مقارناً للإنشاء في زمانه ، ولذا لا يجوز أن يبيع داره في غير الآن ، كبعد شهرين مثلاً ، أو أن يطلّق زوجته كذلك ، وحيث إنّ المغارسة غير واجدة لهذه الجهة; لاقتضائها استقلال مالك الفسلان بملكيّتها قبل غرسها ، وثبوت الاشتراك في المغروس ، ففي الحقيقة ترجع إلى إنشاء أمر متأخّر ، فلا تشمله العمومات الدالّة على الصحّة .

الثانية : جهالة فترة الملكية ، حيث لا حدّ للعمل الذي التزم به الغارس بالنسبة إلى الأشجار ، فإنّه غير موقّت بوقت معيّن . ومن هنا فإن كان مبهماً فلا مجال للحكم بصحّة ما لا واقع له ، وإن كان موقّتاً ببقاء الأشجار حكم ببطلانها لمجهوليّة تلك الفترة .

الثالثة : مجهوليّة المنفعة التي يسلّمها المالك للغارس فيما إذا كان عوض عمله منحصراً في انتفاعه بالأرض ، بحيث لم يكن قد اشترط عليه الحصّة من الأرض ، فإنّ هذه المنفعة مجهولة; لعدم تحديدها بحدّ معيّن ، فلا مجال للحكم بصحّتها(1) .

وهذه الوجوه وإن كان يمكن المناقشة في جميعها ; لأنّ استظهار زمان الإنشاء والمنشأ من العمومات والإطلاقات ممنوع ، فإنّ الإنشائيات قد يكون من قبيل الواجب المعلّق ، يكون الوجوب فعليّاً والواجب استقبالياً كوجوب الحجّ على المستطيع ، ولا يرى فرق بين البيع بعد شهرين والإجارة كذلك ، ودعوى الفرق

(1) المباني في شرح العروة الوثقى ، كتاب المساقاة: 380 ـ 381 .


183

مسألة 13 : بعد بطلان المغارسة يمكن أن يتوصّل إلى نتيجتها; بإدخالها تحت عنوان آخر مشروع يشتركان في الاُصول ، إمّا بشرائها بالشركة ولو بأن يوكّل صاحب الأرض الغارس في أنّ كلّ ما يشتري من الفسيل يشتريه لهما ، ثمّ يؤاجر الغارس نفسه لغرس حصّة صاحب الأرض وسقيها وخدمتها في مدّة معيّنة بنصف منفعة أرضه إلى تلك المدّة ، أو بنصف عينها ، أو بتمليك أحدهما للآخر نصف الاُصول مثلاً إن كانت من أحدهما ، ويجعل العوض ـ إذا كانت لصاحب

واضحة الفساد ، وقيام الدليل على البطلان في مثل البيع والطلاق لا يلازم البطلان في المقام ، وجهالة فترة الملكيّة غير مادحة بعد أنّه لا دليل على قدح مطلق الجهالة في مطلق المعاملات ، ولذا يصحّ النكاح مع احتمال موت الزوجة مثلاً بلا فصل . فاللازم أن لا تكون المعاملة غررية عند العرف والعقلاء ، والمغارسة ليست بغرريّة ، ومنه يظهر الجواب عن الوجه الثالث ، فمناقشة المحقّقين في البطلان غير خالية عن الوجه إن لم يكن هناك إجماع على الخلاف ، والظاهر ثبوته .

ولا فرق في البطلان بين صورة اشتراط كون حصّة من الأرض للعامل ، وبين صورة عدمه . وكذا لا فرق بين ما إذا كانت الاُصول من المالك ، أو من العامل ، وحينئذ بعد بطلان المغارسة يكون الغرس لصاحبه ، فإن كانت من مالك الأرض فعليه اُجرة عمل الغارس; لعدم إقدامه عليه مجّاناً وبلا عوض، وإن كانت من الغارس فعليه اُجرة الأرض إلى الحال ، فإن تراضيا على الإبقاء بلا اُجرة أو معها فهو ، وإلاّ فلمالك الأرض الأمر بالقلع ، غاية الأمر أنّ عليه أرش النقص إن نقص بالقلع . كما أنّ للغارس قلع مغروساته ، لكن عليه طمّ الحفر ونحو ذلك ممّا حصل بالقلع ، ولا يجب عليه قبول إجازة مالك الأرض للإبقاء أو إلزامه بها ولو من دون اُجرة .


184

الأرض ـ الغرس والخدمة إلى مدّة معيّنة ، شارطاً على نفسه بقاء حصّة الغارس في أرضه مجّاناً إلى تلك المدّة ، وإذا كانت من الغارس يجعل العوض نصف عين الأرض ، أو نصف منفعتها إلى مدّة معيّنة ، شارطاً على نفسه غرس حصّة صاحب الأرض وخدمتها إلى تلك المدّة1.

مسألة 14 : الخراج الذي يأخذه السلطان من النخيل والأشجار في الأراضي

1 ـ بعد الحكم ببطلان المغارسة وعدم صحّتها يمكن أن يتوصّل إلى نتيجتها بإدخالها تحت عنوان آخر مشروع أصله الاشتراك في الاُصول ، وذكر في المتن طريقين لذلك :

أحدهما : شراء الاُصول بالشركة ولو بأن يوكّل صاحب الأرض الغارس في أنّ كلّ ما يشتري من الفسيل يشتريه لهما ليتحقّق الاشتراك في الاُصول ، ومثله ما إذا اشترى لصاحب الأرض أيضاً فضولة ثمّ يجيز صاحب الأرض ذلك ، وبعد الاشتراك في الاُصول والفسلان يؤاجر الغارس نفسه لغرس حصّة صاحب الأرض وسقيها وخدمتها في مدّة معيّنة بنصف منفعة أرضه إلى تلك المدّة ، أو بنصف عينها ، ولكن اللازم في الصورة الاُولى جواز أمر المالك بالقلع بعد تلك المدّة ، أو قلع الغارس نفسه كما ذكرنا .

ثانيهما : تمليك مالك الاُصول نصفها من الآخر ، فإن كان صاحب الأرض يجعل العوض الغرس والخدمة إلى مدّة معيّنة ، شارطاً على نفسه بقاء حصّة الغارس في أرضه مجّاناً إلى تلك المدّة ، وإذا كانت من الغارس يجعل العوض نصف عين الأرض إلى مدّة معيّنة مع اشتراطه على نفسه غرس حصّة صاحب الأرض وخدمتها إلى تلك المدّة ، والأمر بالإضافة إلى ما بعد المدّة ما ذكرنا في الطريقة الاُولى ، فتدبّر .


185

الخراجيّة على المالك ، إلاّ إذا اشترطا كونه على العامل أو عليهما1.

مسألة 15 : لا يجوز للعامل في المساقاة أن يساقي غيره إلاّ بإذن المالك ، لكن مرجع إذنه فيها إلى توكيله في إيقاع مساقاة اُخرى للمالك مع شخص ثالث بعد فسخ الاُولى ، فلا يستحقّ العامل الأوّل شيئاً . نعم ، يجوز للعامل تشريك غيره في العمل على الظاهر2.

1 ـ الخراج الذي يأخذه السلطان في الأراضي الخراجيّة إنّما هو على مالك الأرض ، إلاّ مع اشتراط كونه على العامل بعضاً أو كلاًّ; لما ذكرنا في كتاب المزارعة(1) من أنّ الظاهر كون الخراج إنّما هو على الأرض; سواء اُستفيد منها أم لا ، كالعين المستأجرة التي يجب على مستأجرها دفع الاُجرة; سواء استفاد من منفعتها أم لا . نعم ، مع اشتراط الخلاف يكون المتّبع هو الاشتراط كما لا يخفى .

2 ـ طرف المالك في المساقاة إنّما هو العامل; سواء عمل شخصاً أو بمعونة الغير ، والأحكام التي تترتّب على العامل إنّما تكون مترتّبة عليه . نعم ، الظاهر أنّه لا مانع من تشريك غيره في العمل ، بمعنى كونه أيضاً طرفاً للمالك; كما إذا كان المشتري في البيع شريكين أو أزيد ، لكن لا يجوز للعامل أن يساقي غيره بحيث يصير ذلك الغير طرفاً للمالك إلاّ في صورة إذن المالك ، لكن مرجع إذنه إلى جعل الخيار له في فسخ المساقاة الاُولى، وإيقاع مساقاة ثانية وكالة مع شخص ثالث، فإنّه لا يستحقّ العامل الأوّل على المالك شيئاً ، ويصير الشخص الثالث طرفاً للمالك بالكلّية كما لا يخفى.

هذا بحمدلله تمام الكلام في شرح كتاب المساقاة .

(1) في ص 163 .


186


187

كــتاب الــدَّين

والقــرض


188


189

[تعريف الدين]

الدَّين مال كلّي ثابت في ذمّة شخص لآخر بسبب من الأسباب ، ويُقال لمن اشتغلت ذمّته به : المديون والمدين ، وللآخر: الدائن والغريم . وسببه: إمّا الاقتراض ، أو اُمور اُخر اختيارية ، كجعله مبيعاً في السلم ، أو ثمناً في النسيئة ، أو اُجرة في الإجارة ، أو صداقاً في النكاح ، أو عوضاً في الخلع ، وغير ذلك ، أو قهريّة ، كما في موارد الضمانات ، ونفقة الزوجة الدائمة ، ونحو ذلك ، وله أحكام مشتركة ، وأحكام مختصّة بالقرض1.

1 ـ الدَّين مال كلّي ثابت في ذمّة شخص لآخر بسبب من الأسباب ، فلا يُقال للعين المغصوبة: إنّها دين على الغاصب ، بل يجب عليه ردّها بعينها إلى صاحبها ما دامت باقية ومحفوظة في يده . نعم ، بعد عروض التلف لها يجب عليه أداء المثل أو القيمة . نعم ، ربما يُقال بأنّ المستفاد من قاعدة «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي»(1)ثبوت العين على العهدة بعد التلف أيضاً ، ولذا ربما يُقال بأنّ المضمون قيمة يوم الأداء والدفع ، لا سائر المواقع ولا أعلى القيم ، لكن ثبوت العين على العهدة على تقدير تسليم تصويرها لا ينافي عدم صدق الدَّين عليه ، وهو المهمّ في البحث .

(1) تقدّم في ص 69 .


190

وكيف كان ، فالدَّين مال كلّي ثابت في الذمّة ، ويُقال لمن اشتغلت ذمّته به : المديون والمدين ، وللآخر الذي يكون الدَّين له : الدائن والغريم ، وإن كان يستفاد من صحيحة أبي ولاّد المفصّلة(1) المعروفة المذكورة في كتاب متاجر الشيخ الأعظم الأنصاري (قدس سره) في مسألة المقبوض بالعقد الفاسد(2) ، إطلاق الغريم على المديون .

وكيف كان ، فسببه إمّا الاقتراض الذي تجيء أحكامه ، أو اُمور اُخر ، وتلك الاُمور قد تكون اختيارية كجعله مبيعاً في السلم والسلف ، أو ثمناً في النسيئة ، أو اُجرة في الإجارة ، أو صداقاً في النكاح ، أو عوضاً في الخلع ، وغير ذلك . وأمّا الثمن الكلّي في معاملة النقد ، فالظاهر أيضاً أنّه دين . غاية الأمر يجب عليه أداؤه فوراً بلحاظ كون المعاملة نقداً ، وهذا فيما إذا كان تسليم الثمن متأخِّراً عن العقد وتسلّم المبيع . وأمّا إذا كان البيع بصورة المعاطاة ، فالثمن وإن كان كليّاً إلاّ أنّه لا يصدق عليه عنوان الدَّين ; لأنّه بالإعطاء يصير جزئيّاً . وقد تكون اُموراً غير اختياريّة ، كما في موارد الضمانات ، ونفقة الزوجة الدائمة ، ونحو ذلك من الموارد ، وله أحكام مشتركة تجري في الدَّين بأيّ سبب كان ، وأحكام مختصّة بالقرض الذي هو سبب خاصّ للدَّين ، ويأتي الجميع إنشاء الله تعالى .

ثمّ ليعلم أنّه ربما اُطلق الدَّين على بعض الأحكام الإلهيّة كالصلاة ، حيث اُطلق عليها دين الله(3) ، وكالحجّ حيث ورد في الرواية النبويّة الواردة في نيابة الحجّ : أنّ

(1) الكافي: 5/290 ح6 ، تهذيب الأحكام: 7/215 ح934 ، الاستبصار: 3/134 ح483 ، وعنها الوسائل: 19/119 ، كتاب الإجارة ب17 ح1 .

(2) المكاسب: 3/245 ـ 247 .

(3) الحدائق الناضرة: 11/38 ـ 40 .


191

القول في أحكام الدَّين

مسألة 1 : الدَّين إمّا حالّ ، فللدائن مطالبته واقتضاؤه ، ويجب على المديون أداؤه مع التمكّن واليسار في كلّ وقت ، وإمّا مؤجّل ، فليس للدائن حقّ المطالبة ، ولا يجب على المديون القضاء إلاّ بعد انقضاء المدّة المضروبة وحلول الأجل ، وتعيين الأجل تارةً بجعل المتداينين كما في السلم والنسيئة ، واُخرى بجعل الشارع كالنجوم والأقساط المقرّرة في الدية1.

دين الله أحقّ أن يقضى(1) ، ويؤيّده التعبير عنه في الكتاب بـ «اللام» و«على» في قوله تعالى : ﴿وَللهِِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ . . .(2) الآية ، ولكن الظاهر أنّ هذا الإطلاق مسامحي ، ومنشؤه ثبوت القضاء فيها كوجوب قضاء الدَّين ، فتدبّر جيّداً .

1 ـ أمّا الدَّين الحالّ ، فيجوز للدائن المطالبة والاقتضاء ، ويجب على المديون الأداء مع التمكّن واليسار في كلّ وقت ، وإذا لم يؤدّ في هذه الحالة فمقتضى قوله (صلى الله عليه وآله) : ليّ الواجد بالدين يحلّ عقوبته ، أو مع إضافة عرضه(3) ، أنّ التأخير مع الوجدان والقدرة على الأداء موجب لحلية عقوبته ، بل ومع عرضه ، وأمّا مع عدم الإمكان واليسار ، فمقتضى قوله تعالى : ﴿فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَة(4) في مورد ذي العسرة ، لزوم التأخير إلى اليسار ، لكن هنا بحث قد تقدّم تفصيله في كتاب القضاء(5); وهو أنّه مع

(1) المعجم الكبير للطبراني: 12/12 ـ 13 ح12330 ـ 12332 .

(2) سورة آل عمران : 3/97 .

(3) أمالي الطوسي 520 ح1146 ، وعنه الوسائل: 18/334 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب8 ح4 .

(4) سورة البقرة : 2/279 .

(5) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب القضاء: 110 ـ 115 .


192

عدم اليسار هل يجب عليه التكسّب وإيجاد اليسار ليؤدّي دينه ، أو لا يجب عليه التكسّب بوجه ، بل إن صار موسراً أحياناً يجب ذلك ، أو تفصيل بين التكسّب المناسب لشأنه عادةً، أو التكسّب غير المناسب؟ وقد تقدّم التحقيق في هذه الجهة في كتاب القضاء(1) ، ولا حاجة إلى الإعادة بوجه .

هذا في الدَّين الحالّ ، وأمّا في الدَّين المؤجّل ، فلا يجوز المطالبة للدائن ، ولا يجب على المديون القضاء إلاّ بعد انقضاء المدّة المضروبة وحلول الأجل ; لعدم صدق الدائن والمديون قبل الحلول وانقضاء المدّة ، وقد تقدّم(2) بعض الروايات الدالّة على أنّ عليّاً (عليه السلام) كان يحبس في الدَّين ، فإذا انكشف الحال وأنّه غير قادر على القضاء يطلقه إلى زمان اليسار وإمكان الأداء .

وكيف كان ، فتعيين الأجل قد يكون بجعل المتداينين كما في السلم والنسيئة وأمثالهما ، وقد يكون بجعل الشارع كالنجوم والأقساط المقرّرة في الدية المختلفة بحسب كون القتل خطأً الذي تكون الدية فيه على العاقلة ، أو شبه العمد الذي تكون الدية فيه على القاتل نفسه ، وقد فصّلنا الكلام في هذا المجال في كتاب الديات من شرح هذا الكتاب المطبوع قبل سنتين(3) ، فراجع .

ثمّ إنّ في بعض الشروح: أنّ هذا الحصر استقرائي شرعي ، ويمكن أن يكون عقليّاً أيضاً; إذ لا يعقل تعيين المدّة لمن لا يكون مسلّطاً عليها ، والمسلّط عليها إمّا الشارع أو المتداينان ، ولا ثالث في البين إلاّ الظالم ، ولا اعتبار بتعيينه بالضرورة(4) ، والأمر سهل كما لايخفى .

(1 ، 2) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب القضاء: 110 ـ 115 .

(3) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب الديات: 30 ـ 31 .

(4) مهذّب الأحكام في بيان الحلال والحرام: 21/7 .


193

مسألة 2 : لو كان الدَّين حالاًّ أو مؤجّلاً وقد حلَّ أجله ، فكما يجب على المديون الموسر أداؤه عند مطالبة الدائن ، كذلك يجب على الدائن أخذه وتسلّمه إذا صار المديون بصدد أدائه وتفريغ ذمّته . وأمّا الدَّين المؤجَّل قبل حلول أجله فلا إشكال في أنّه ليس للدائن حقّ المطالبة ، وإنّما الإشكال في أنّه هل يجب عليه القبول لو تبرّع المديون بأدائه أم لا؟ وجهان بل قولان ، أقواهما الثاني ، إلاّ إذا علم بالقرائن أنّ التأجيل لمجرّد إرفاق على المديون من دون أن يكون حقّاً للدائن1.

1 ـ لو كان الدَّين حالاًّ أو مؤجّلاً وقد حلّ أجله وانقضت مدّته ، فكما يجب على المديون الموسر أداؤه عند مطالبة الدائن ، كذلك يجب على الدائن أخذه وتسلّمه إذا صار المديون بصدد أدائه وتفريغ ذمّته خوفاً من الإعسار أو من الموت ، وعدم قيام الورثة بالأداء ، أو حبّاً لعدم اشتغال ذمّته في نفسه ، والظاهر أنّه لا خلاف فيه أيضاً ، كما أنّه في العين المغصوبة إذا أراد الغاصب ردّها إلى صاحبها يجب عليه القبول ، ولايجوز له المماطلة إلى أن تتلف مثلاً ، فيتحقّق الانتقال إلى المثل أو القيمة .

وأمّا الدَّين المؤجّل قبل حلول أجله وانقضاء مدّته ، فقد عرفت أنّه ليس للدائن حقّ المطالبة ; لعدم ثبوت الدَّين بعد ، إنّما الإشكال في أنّه هل يجب عليه القبول لو أراد المديون التبرّع بالأداء قبل الأجل ، أو لا يجب ؟ فيه وجهان بل قولان ، وظاهر المتن التفصيل بين ما إذا علم بالقرائن أنّ التأجيل لمجرّد إرفاق على المديون من دون أن يكون حقّاً للدائن ، فيجب القبول حينئذ لفرض عدم التأجيل في الدَّين ، بل هو حالّ على كلّ حال ، والتأخير إرفاق بالنسبة إلى المديون لا أن يكون من ثبوت حقّ في البين ، وقد عرفت أنّه في الدَّين الحالّ يجب على الدائن الأخذ والتسلّم إذا صار المديون بصدد أداء دينه وتفريغ ذمّته ، وهذا التفصيل هو الأقوى .


194

مسألة 3 : قد عرفت أنّه إذا أدّى المديون دينه الحالّ يجب على الدائن أخذه ، فإذا امتنع أجبره الحاكم لو التمس منه المديون ، ولو تعذّر إجباره أحضره عنده ومكّنه منه بحيث صار تحت يده وسلطانه عرفاً ، وبه تفرغ ذمّته ، ولو تلف بعد ذلك فلا ضمان عليه . ولو تعذّر عليه ذلك فله أن يسلّمه إلى الحاكم ، وبه تفرغ ذمّته . وهل يجب على الحاكم القبول؟ فيه تأمّل وإشكال . ولو لم يوجد الحاكم فهل له أن يعيّن الدَّين في مال مخصوص ويعزله؟ فيه تأمّل وإشكال . ولو كان الدائن غائباً ولا يمكن إيصاله إليه ، وأراد المديون تفريغ ذمّته أوصله إلى الحاكم عند وجوده ، وفي وجوب القبول عليه الإشكال السابق . ولو لم يوجد الحاكم يبقى في ذمّته إلى أن يوصله إلى الدائن ، أو من يقوم مقامه1.

1 ـ إذا امتنع المديون من أداء دينه الحالّ ، فإذا التمس الدائن من الحاكم ذلك يجب عليه إجباره له ، أمّا الوجوب على الحاكم فلكون مثل ذلك من الاُمور الحسبية التي يختصّ القيام بها بالحاكم أو المأذون من قبله مع وجودهما ، وأمّا توقّفه على التماس الدائن ، فلأنّ الحقّ حقّه ، ويمكن له الإغماض عنه وإسقاط حقّه ، كما أنّه يمكن له التأجيل إرفاقاً ومسامحةً ، فالإجبار متوقّف على الالتماس ، ولو تعذّر إجباره أحضره الحاكم عنده ومكّن الدائن منه بحيث صار تحت يده وسلطانه عرفاً ، ويحصل به فراغ ذمّته لفرض تحقّق الوفاء ، ويتفرّع عليه أنّه لو تلف بعد ذلك فلا ضمان على المديون للفرض المذكور .

ولو تعذّر على المديون أداء الدَّين إلى الدائن فله أن يسلّمه إلى الحاكم; لأنّه وليّ من لا وليّ له وتفرغ ذمّته بذلك ، وهل يجب على الحاكم القبول؟ فقد استشكل فيه في المتن ، ووجه الإشكال أصالة عدم الوجوب عليه ، وأنّه لا فرق ظاهراً بين


195

وجوب الإجبار ووجوب القبول بعد كون كلاهما من الاُمور الحسبيّة المتقدِّمة ، ولعلّه الظاهر . ولو لم يوجد الحاكم فهل للمديون أن يعيّن الدَّين في مال مخصوص ويعزله؟ فقد تأمّل فيه في المتن واستشكل أيضاً ، ووجهه أنّ التعيّن في مال مخصوص إنّما يحصل بقبض صاحب المال كما في بيع النسيئة والسلم ، وأمّا مجرّد تعيين المديون وحتّى عزله فلا يؤثّر في التعيّن ، وأنّه مع عدم وجود الحاكم أو المأذون من قبله لا يبعد الالتزام بالتعيّن بتعيين نفسه ، ولعلّ الظاهر هو الأوّل .

ولو كان الدائن غائباً ولا يمكن إيصاله إليه ، وأراد المديون تفريغ ذمّته أوصله إلى الحاكم عند وجوده لما مرّ ، وفي وجوب القبول عليه ما تقدّم ، ولو لم يوجد الحاكم يبقى المال في ذمّته إلى أن يوصله إلى الدائن ، أو من يقوم مقامه; لأصالة بقاء الاشتغال وعدم الفراغ إلاّ بذلك .

وهنا خبر يدلّ على التصدّق قليلاً قليلاً ، وهي رواية نصر بن حبيب قال : كتبت إلى العبد الصالح (عليه السلام) : لقد وقعت عندي مائتا درهم وأربعة دراهم وأنا صاحب فندق ومات صاحبها ولم أعرف له ورثة ، فرأيك في إعلامي حالها وما أصنع بها فقد ضقت بها ذرعاً ، فكتب (عليه السلام) : إعمل فيها وأخرجها صدقة قليلاً قليلاً حتّى تخرج(1) .

ولكنّها مُعرض عنها ظاهراً مع معارضتها للخبر الآخر(2) الدالّ على وجوب الإبقاء أمانة في صورة بقاء المالك وعدم موته .

(1) الكافي: 7/153 ح3 ، تهذيب الأحكام: 9/389 ح1389 ، الاستبصار: 4/197 ح740 ، وعنها الوسائل: 26/297 ، كتاب الفرائض والمواريث ، أبواب ميراث الخنثى ب6 ح3 .

(2) الكافي: 7/154 ح4 ، تهذيب الأحكام: 9/389 ح1390 ، الاستبصار: 4/197 ح738 ، وعنها الوسائل: 26/298 ، كتاب الفرائض والمواريث ، أبواب ميراث الخنثى ب6 ح4 .


196

مسألة 4 : يجوز التبرّع بأداء دين الغير حيّاً كان أو ميّتاً ، وبه تبرأ ذمّته وإن كان بغير إذنه بل وإن منعه ، ويجب على من له الدَّين القبول1.

1 ـ الأصل في ذلك أنّ أداء الدَّين وإن كان واجباً لكنّه واجب غير تعبّدي ، ومن خصوصيّاته تحقّق الموافقة بأيّ نحو تحقّق ، فإذا أرسلت الرياح الثوب النجس إلى الحوض الكرّ بحيث غمس الماء جانبه النجس يطهر وإن لم يطّلع عليه صاحب الثوب أصلاً ، مضافاً إلى دلالة نصوص كثيرة عليه .

منها: ما عن الصادق (عليه السلام) : من أحبّ الأعمال إلى الله ـ عزّوجلّ ـ إدخال السرور على المؤمن: إشباع جوعته ، أو تنفيس كربته ، أو قضاء دينه(1) .

ومقتضى الإطلاق عدم الفرق بين الحيّ والميّت ، كما أنّ مقتضاه حصول البراءة بذلك وإن كان بغير إذنه ، بل مع منعه . وقد ورد في قضاء ديون الميّت أخبار كثيرة .

منها: ما عن ابن خنيس قال : قلت لأبي عبدالله (عليه السلام) : إنّ لعبد الرحمن بن سيابة ديناً على رجل قد مات وكلّمناه أن يحلّله فأبى ، قال : ويحه أما يعلم أنّ له بكلّ درهم عشرة دراهم إذا حلّله ، فإن لم يحلّله فإنّما له درهم بدل درهم(2) .

وقد ورد في قضاء دين الوالدين أخبار أيضاً .

منها: رواية محمّد بن مسلم ، عن أبي جعفر (عليه السلام) قال : إنّ العبد ليكون بارّاً بوالديه في حياتهما ثمّ يموتان فلا يقضي عنهما ديونهما ، ولا يستغفر لهما فيكتبه الله عاقّاً(3) ،

(1) الكافي: 2/192 ح16 ، مصادقة الأخوان: 44 ح2 ، تهذيب الأحكام: 4/110 ح318 ، وعنها الوسائل: 16/350 ، كتاب الأمر والنهى ، أبواب فعل المعروف ب24 ح6 .

(2) الفقيه: 3/116 ح498 ، و ج2/32 ح131 ، ثواب الأعمال: 175 ح1 ، تهذيب الأحكام: 6/195 ح427 ، وعنها الوسائل: 18/363 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب23 ح1 .

(3) الكافي : 2/163 ح21 ، الزهد : 33 ح87 ، وعنهما ا الوسائل : 18/371 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب30 ح1 .


197

مسألة 5 : لا يتعيّن الدَّين فيما عيّنه المدين ، ولا يصير ملكاً للدائن ما لم يقبضه . وقد مرّ التأمّل والإشكال في تعيّنه بالتعيين عند امتناع الدائن عن القبول في المسألة الثالثة ، فلو كان عليه درهم وأخرج من كيسه درهماً ليدفعه إليه وفاءً عمّا عليه ، وقبل وصوله بيده تلف ، كان من ماله وبقي ما في ذمّته على حاله1.

مسألة 6 : يحلّ الدَّين المؤجّل بموت المديون قبل حلول أجله ، لا موت الدائن ، فلو مات يبقى على حاله ينتظر ورثته انقضاءه ، فلو كان الصداق مؤجّلاً إلى مدّة معيّنة ، ومات الزوج قبل حلوله استحقّت الزوجة مطالبته بعد موته ، بخلاف ما إذا ماتت الزوجة ، فليس لورثتها المطالبة قبل انقضائه . ولا يلحق بموت الزوج طلاقه ، فلو طلّقها يبقى صداقها المؤجّل على حاله . كما أنّه لا يلحق بموت المديون تحجيره بسبب الفلس ، فلو كان عليه ديون حالّة وديون مؤجّلة يقسّم ماله بين أرباب الديون الحالّة ، ولا يشاركهم أرباب المؤجّلة2.

ويجب على من له الدَّين القبول كما مرّ .

1 ـ لا يتعيّن الدَّين فيما عيّنه المدين ، ولا يصير ملكاً للدائن ما لم يتحقّق القبض منه; لأصالة عدم التعيّن بتعيينه ، وقد مرّ التأمّل والإشكال في تعيّنه بالتعيين عند امتناع الدائن عن القبول في المسألة الثالثة ، فلو كان عليه درهم وأخرج من كيسه درهماً ليدفعه إليه وفاءً عمّا عليه ، وقبل وصوله بيده تلف ، كان من ماله وبقي ما في ذمّته على حاله ; للأصل المذكور وعدم ما يدلّ على التعيّن بنحو التعيين المذكور .

2 ـ والدليل على حلول الدَّين المؤجّل بموت المديون قبل حلول أجله صحيحة حسين بن سعيد قال : سألته عن رجل أقرض رجلاً دراهم إلى أجل مسمّى ، ثمّ


198

مات المستقرض أيحلّ مال القارض عند موت المستقرض منه ، أو للورثة من الأجل مثل ما للمستقرض في حياته؟ فقال : إذا مات فقد حلّ مال القارض(1) ، والظاهر أنّه لا خصوصيّة للقرض في ذلك ، بل هو حكم الدَّين مطلقاً قرضاً كان أو غيره .

ورواية السكوني ، عن جعفر ، عن أبيه (عليهما السلام) أنّه قال : إذا كان على الرجل دين إلى أجل ومات الرجل حلَّ الدَّين(2) .

هذا بالإضافة إلى المديون ، وأمّا بالإضافة إلى الدائن ، فلو مات يبقى على حاله ينتظر ورثته انقضاءه كما هو المنسوب إلى المشهور(3) . نعم ، في رواية أبي بصير ، عن الصادق (عليه السلام) قال : إذا مات الرجل حلَّ ماله وما عليه من الدَّين(4) . لكنّه قد نوقش فيها بضعف السند تارةً ، وبالإعراض اُخرى ، وبالحمل على مثل السكنى والرقبى ثالثة ، و العمدة هو الإعراض ، مضافاً إلى ثبوت خلاف الظاهر في بعضها . وعلى ما ذكرنا فلو كان الصداق مؤجّلاً إلى مدّة معيّنة ، فإن مات الزوج قبل حلول الأجل استحقّت الزوجة مطالبته بعد موته ، بخلاف ما إذا ماتت الزوجة ، فإنّه ليس لورثتها المطالبة قبل انقضائه .

ولا يلحق بموت الزوج طلاقه ، فلو طلّقها يبقى صداقها المؤجّل على حاله ; لعدم

(1) تهذيب الأحكام: 6/190 ح409 ، وعنه الوسائل: 18/344 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب12 ح2 .

(2) الفقيه: 3/116 ح495 ، تهذيب الأحكام: 6/190 ح408 ، وعنهما الوسائل: 18/344 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب12 ح3 .

(3) الحدائق الناضرة: 20/164 .

(4) الكافي: 5/99 ح1 ، تهذيب الأحكام: 16/190 ح407 ، وعنهما الوسائل: 18/344 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب12 ح1 .


199

مسألة 7 : لا يجوز بيع الدَّين بالدَّين على الأقوى فيما إذا كانا مؤجَّلين وإن حلّ أجلهما ، وعلى الأحوط في غيره; بأن كان العوضان كلاهما ديناً قبل البيع ، كما إذا كان لأحدهما على الآخر طعام كوزنة من حنطة ، وللآخر عليه طعام آخر كوزنة من شعير ، فباع الشعير بالحنطة ، أو كان لأحدهما على شخص طعام ، وللآخر على ذلك الشخص طعام آخر ، فباع ماله على ذلك الشخص بما للآخر عليه ، أو كان لأحدهما على شخص طعام ، وللآخر طعام على شخص آخر ، فبيع أحدهما بالآخر . وأمّا إذا لم يكن العوضان كلاهما ديناً قبل البيع وإن صار أحدهما أو كلاهما ديناً بسبب البيع ، كما إذا باع ماله في ذمّة الآخر بثمن في ذمّته نسيئة مثلاً ، فله شقوق وصور كثيرة لا يسعها هذا المختصر1.

الدليل على اللحوق ، مضافاً إلى مساعدة الاعتبار للفرق بين الموت والطلاق ، كما أنّه لا يلحق بموت المديون تحجيره بسبب الفلس ، فلو كان عليه ديون حالّة وديون مؤجّلة يقسّم ماله بين أرباب الديون الحالّة ، ولا يشاركهم أرباب المؤجَّلة لإطلاق دليل التأجيل . مضافاً إلى الأصل ، وظهور الاتّفاق ، وعدم كون الدَّين المؤجّل ديناً حالّياً ، وثبوته في المديون بسبب الموت لا يلازم الثبوت في جميع الموارد .

1 ـ يدلّ على عدم جواز بيع الدَّين بالدَّين في الجملة ـ مضافاً إلى الإجماع(1) ـ رواية طلحة بن زيد ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال: قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) : لا يباع الدَّين بالدَّين(2) .

(1) السرائر: 2/55 ، الحدائق الناضرة: 20/201 ، مفتاح الكرامة: 5/28 ـ 29 .

(2) الكافي: 5/100 ح1 ، تهذيب الأحكام: 6/189 ح400 ، وعنهما الوسائل: 18/298 ، كتاب التجارة ، أبواب السلف ب8 ح2 و ص347 ، أبواب الدين والقرض ب15 ح1 .


200

وعن طرق العامّة عنه (صلى الله عليه وآله) : لا يجوز بيع الكالئ بالكالئ(1) ، والمراد بالكالئ هو الدَّين ، ولكن ذلك فيما إذا كانا مؤجّلين; بأن كان العوضان كلاهما ديناً قبل البيع; سواء حلّ أجلهما كما هو المتيقّن من النصوص ومن معقد الإجماع ـ لأنّ الحكم إنّما هو على خلاف القواعد المستفادة من العمومات والإطلاقات على الأقوى ـ أو لم يحلّ على الأحوط; لعدم قوّة رفض الإطلاق والعموم ، وقد ذكر لذلك ـ أي ما إذا كان العوضان كلاهما ديناً قبل البيع ـ ثلاثة أمثلة مذكورة في المتن ولا حاجة إلى تكرارها .

وأمّا إذا لم يكن العوضان كلاهما ديناً قبل البيع ، وإن صار أحدهما أو كلاهما ديناً بسبب البيع ، كما إذا باع ماله في ذمّة الآخر بثمن في ذمّته نسيئة مثلاً ، فله شقوق كثيرة ، وقد ذكر بعض الأعاظم (قدس سره) أنّ إجمال بعضها : أنّ كلاًّ من المبيع والثمن لا تخلو عن أقسام خمسة :

الأوّل : أن يكون ديناً سابقاً مؤجّلاً فعلاً .

الثاني : أن يكون مؤجّلاً سابقاً ولكن حلّ الأجل .

الثالث : أن يكون ديناً سابقاً غير مؤجّل بل حالاًّ .

الرابع : أن يكون ديناً لاحقاً حالاًّ .

الخامس : أن يكون ديناً لاحقاً مؤجَّلاً ، وضرب الخمسة في الخمسة يصير خمسة وعشرين .

هذا فيما إذا كان بيع الدَّين على غير المديون . وأمّا إن كان بيع الدَّين على المديون

(1) السنن الكبرى للبيهقى: 8/141 ـ 142 ح10675 ـ 10679 ، كنزالعمال: 4/77 ح9606 و ص 172 ح10025 ، دعائم الإسلام: 2/33 ح70 ، وعنه مستدرك الوسائل: 13/405 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب15 ح1 .


201

مسألة 8 : يجوز تعجيل الدَّين المؤجّل بنقصان مع التراضي; وهو الذي يسمّى في لسان تجّار العصر بالنزول ، ولا يجوز تأجيل الحالّ ولا زيادة أجل المؤجّل بزيادة1.

فتصير الأقسام ستّة وأربعين; لإضافة واحد وعشرين قسماً إلى الأقسام المتقدِّمة ، وسقوط أربع صور الدَّين بالدّين اللاّحق . هذا في غير السلم ، وأمّا فيه ففيه تفصيل لا يسعه المقام(1) .

وليعلم هنا أنّ ما عبّر عنه بالتهاتر القهري ـ مثل ما إذا كان لزيد على عمرو مائة دينار ، ولعمرو على زيد أيضاً هذا المقدار ـ هل يكون له مأخذ ومستند؟ الظاهر العدم ، أو من الممكن عدم إرادة أحدهما تسليم ما في ذمّته إلى الآخر ، أو عدم إرادة كليهما ، وقد ذكرنا التفصيل في كتاب القضاء(2) ، فراجع .

1 ـ يدلّ على الجواز ـ مضافاً إلى أنّه مقتضى القاعدة; سواء كان الدَّين من الأثمان أو من غيرها ، بشرط أن لا يكون من جنسه أو ربويّاً . أمّا الأثمان ، فيجوز بيعها نقداً مع التفاوت فضلاً عن النسيئة ، فيجوز بيع ألف تومان مثلاً بأقلّ منه ، أو أكثر مع تعلّق غرض عقلائيّ معامليّ بذلك . وأمّا غير الأثمان ، فربما يتوهّم الجواز; سواء كان من المكيل أو الموزون; كبيع دين حنطة مؤجّلاً بنقصان مع التراضي ، أو من غير المكيل والموزون ، أمّا الثاني فواضح ، وأمّا الأوّل ، فلأنّ أدلّة الربا المعاوضي في المكيل والموزون تختصّ بما إذا كان الثمن والمثمن نقدين أو متساويين في الأجل ، أمّا إذا كان أحدهما نقداً والآخر غيره فلا مانع منه . هذا ، ولكن الظاهر

(1) مهذّب الأحكام: 21/19 ـ 20 .

(2) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب القضاء: 373 .


202

مسألة 9 : لا يجوز قسمة الدَّين ، فإذا كان لاثنين دين مشترك على ذمم متعدِّدة; كما إذا باعا عيناً مشتركة بينهما من أشخاص ، أو كان لمورّثهما دين على أشخاص فورثاه ، فجعلا بعد التعديل ما في ذمّة بعضهم لأحدهما وما في ذمّة آخرين للآخر ، فإنّه لا يصحّ . نعم ، الظاهر كما مرّ في الشركة أنّه إذا كان لهما دين مشترك على أحد يجوز أن يستوفي أحدهما منه حصّته ، فيتعيّن له وتبقى حصّة الآخر في ذمّته . وهذا ليس من قسمة الدَّين1.

خلافه والتحقيق في محلّه ـ بعض الروايات الواردة في هذا المجال ، مثل:

رواية محمّد بن مسلم ، عن أبي جعفر (عليه السلام) في الرجل يكون عليه دين إلى أجل مسمّى فيأتيه غريمه فيقول : انقدني من الذي لي كذا وكذا وأضع لك بقيّته ، أو يقول : انقدني بعضاً وأمدّ لك في الأجل فيما بقي ، فقال : لا أرى به بأساً ما لم يزد على رأس ماله شيئاً(1) .

ورواية أبان ، عن الصادق (عليه السلام) قال: سألته عن الرجل يكون له على الرجل الدَّين ، فيقول له قبل أن يحلّ الأجل : عجِّل لي النصف من حقّي على أن أضع عنك النصف ، أيحلّ ذلك لواحد منهما؟ قال (عليه السلام) : نعم(2) . والظاهر أنّ إطلاق الدَّين يشمل جميع الفروض الثلاثة المتقدِّمة ، وظهر من الرواية الاُولى عدم جواز تأجيل الحالّ ولا زيادة المؤجّل بزيادة ، كما لايخفى .

1 ـ يدلّ على عدم الجواز روايات متعدِّدة ، مثل :

صحيحة ابن خالد قال : سألت أبا عبدالله (عليه السلام) عن رجلين كان لهما مال بأيديهما

(1) الفقيه: 3/21 ح55 ، وعنه الوسائل: 18/376 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب32 ح1 .

(2) الكافي: 5/258 ح3 ، تهذيب الأحكام: 6/206 ح474 ، وعنهما الوسائل: 18/449 ، كتاب الصلح ب7 ح2.


203

ومنه متفرّق عنهما ، فاقتسما بالسويّة ما كان في أيديهما وما كان غائباً عنهما ، فهلك نصيب أحدهما ممّا كان غائباً واستوفى الآخر ، عليه أن يردّ على صاحبه؟ قال : نعم ما يذهب بماله(1) .

وموثّقة ابن سنان ، عن الصادق (عليه السلام) قال: سألته عن رجلين بينهما مال منه دين ومنه عين ، فاقتسما العين والدَّين ، فتوى(2) الذي كان لأحدهما من الدين أو بعضه ، وخرج الذي للآخر أيردّ على صاحبه؟ قال : نعم ما يذهب بماله(3) .

ومرسلة أبي حمزة قال : سُئل أبو جعفر (عليه السلام) عن رجلين بينهما مال منه بأيديهما ومنه غائب عنهما ، فاقتسما الذي بأيديهما ، وأحال كلّ واحد منهما من نصيبه الغائب ، فاقتضى أحدهما ولم يقتض الآخر ، قال : ما اقتضى أحدهما فهو بينهما ما يذهب بماله(4) . ويحتمل قويّاً أن يكون المراد بالمرسلة ما استدركه من أنّ الظاهر أنّه إذا كان لهما دين مشترك على أحد يجوز أن يستوفي أحد حصّته ويتعيّن له ، وتبقى حصّة الآخر على عهدته ، ولكن الظاهر أنّه لا مانع منه كما مرّ في باب الشركة(5) ، ولكنّه ليس من قسمة الدَّين بل استيفاء كلّ دائن حقّه .

(1) تهذيب الأحكام: 6/207 ح477 ، الفقيه: 3/23 ح60 ، وعنهما الوسائل: 18/371 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرص ب29 ح1 .

(2) توى: هلك (الصحاح: 6/2290 مادّة توى) .

(3) تهذيب الأحكام: 7/186 ح821 ، وعنه الوسائل: 19/12 ، كتاب الشركة ب6 ح2 .

(4) تهذيب الأحكام: 6/195 ح430، وج7/185 ـ 186 ح818 ـ 820 ، وعنه الوسائل: 19/12، كتاب الشركة ب6 ح1.

(5) في ص133 .


204

مسألة 10 : يجب على المديون عند حلول الدَّين ومطالبة الدائن السعي في أدائه بكلّ وسيلة; ولو ببيع سلعته ومتاعه وعقاره ، أو مطالبة غريم له ، أو إجارة أملاكه ، وغير ذلك . وهل يجب عليه التكسّب اللائق بحاله من حيث الشرف والقدرة؟ وجهان بل قولان ، أحوطهما ذلك ، خصوصاً فيما لا يحتاج إلى تكلّف وفيمن شغله التكسّب ، بل وجوبه حينئذ قويّ . نعم ، يستثنى من ذلك بيع دار سكناه ، وثيابه المحتاج إليها ولو للتجمّل ، ودابّة ركوبه إذا كان من أهله واحتاج إليه ، بل وضروريّات بيته; من فراشه وغطائه وظروفه وإنائه لأكله وشربه وطبخه ، ولو لأضيافه; مراعياً في ذلك كلّه مقدار الحاجة بحسب حاله وشرفه ، وأنّه بحيث لو كلّف ببيعها لوقع في عسر وشدّة وحزازة ومنقصة . وهذه كلّها من مستثنيات الدَّين ، لا خصوص بعض المذكورات ، بل لا يبعد أن يعدّ منها الكتب العلميّة لأهلها بمقدار حاجته بحسب حاله ومرتبته1.

مسألة 11 : لو كانت دار سكناه أزيد عمّا يحتاجه ، سكن ما احتاجه وباع ما فضل عنه ، أو باعها واشترى ما هو أدون ممّا يليق بحاله . وإذا كانت له دور متعدّدة واحتاج إليها لسكناها لا يبيع شيئاً منها ، وكذلك الحال في المركوب

1 ـ قد استوفينا الكلام في هذه المسألة ـ وأنّه هل على المديون غير القادر على أداء الدَّين ، التكسّب مطلقاً ، أو خصوص التكسّب اللائق بحاله من حيث الشرف والقدرة ، أو لا يجب عليه التكسّب مطلقاً ، بل إن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة ـ في كتاب القضاء(1) ، ولا حاجة إلى الإعادة والتكرار ، فراجع ما هناك .

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب القضاء: 112 ـ 115 و 119 .


205

والثياب ونحوهما1.

مسألة 12 : لو كانت عنده دار موقوفة عليه تكفي لسكناه ـ ولم يكن سكناه فيها موجباً لمنقصة وحزازة ـ وله دار مملوكة ، فالأحوط أن يبيع المملوكة2.

1 ـ لو كانت دار سكنى المديون غير القادر على أداء الدَّين مع قطع النظر عنها أزيد ممّا يحتاجه ، سكن ما احتاجه وباع ما فضل عنه ، أو باعها واشترى ما هو أدون ممّا يرفع حاجته ولا يكون غير لائق بحاله ; لأنّ ظاهر أدلّة استثناء دار المديون استثناؤها للاحتياج إليها ، ولئلاّ يصير فاقداً للمسكن اللائق بحاله . وأمّا في صورة زيادة المسكن عن الاحتياج لأجل سعتها أو خصوصياتها الاُخرى ، فلا دلالة لها على استثناء الزيادة أصلاً ، بل يعمل طبق أحد الطريقين المذكورين في المتن ، كما أنّه لو كانت له دور متعدّدة يحتاج إلى جميعها لتعدّد زوجاته مثلاً ، أو لأجل الصيف والشتاء لا يجب عليه بيع شيء منها .

وكذلك الحال في المركوب والثياب والكتب ونحوها ، ويدلّ على أصل الحكم أيضاً خبر مسعدة بن صدقة قال : سمعت جعفر بن محمّد (عليهما السلام) وسُئل عن رجل عليه دين وله نصيب في دار ، وهي تغل غلّة فربما بلغت غلّتها قوته ، وربما لم تبلغ حتّى يستدين ، فإن هو باع الدار وقضى دينه بقي لا دار له ؟ فقال : إن كان في داره ما يقضي به دينه ويفضل منها ما يكفيه وعياله فليبع الدار ، وإلاّ فلا(1) .

2 ـ لو كانت عند المديون دار موقوفة عليه كافية لسكناه ـ ولا يكون سكناه فيها موجباً لمنقصة وحزازة مخلّة بشأنه عند العرف والعقلاء ـ وله أيضاً دار مملوكة

(1) تهذيب الأحكام: 6/198 ح440 ، الاستبصار: 3/7 ح16 ، وعنهما الوسائل: 18/342 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب11 ح7 .


206

مسألة 13 : إنّما لا تباع دار السكنى في أداء الدَّين ما دام المديون حيّاً ، فلو مات ولم يترك غير دار سكناه ، أو ترك وكان دينه مستوعباً أو كالمستوعب ، تُباع وتُصرف فيه1.

مسألة 14: معنى كون الدار ونحوها من مستثنيات الدَّين: أنّه لايجبرعلى بيعها لأجل أدائه، ولا يجب عليه ذلك، وأمّا لورضى به لقضائه جاز للدائن أخذه. نعم، ينبغي أن لا يرضى ببيع مسكنه ولا يصير سبباً له وإن رضي به ، ففي خبر عثمان بن زياد قال: قلت لأبي عبدالله (عليه السلام) : إنّ لي على رجل ديناً وقد أراد أن يبيع داره فيقضيني، فقال أبوعبدالله (عليه السلام): «أعيذك بالله أن تخرجه من ظلّ رأسه»بل الاحتياط والتورّع في الدِّين يقتضي ذلك بعد قصّة ابن أبي عمير رضوان الله عليه2.

لشخصه ، فقد احتاط وجوباً في المتن بأن يبيع الدار المملوكة ويصرف ثمنها في أداء الدَّين ، ولعلّ الوجه فيه انصراف أدلّة الاستثناء عن مثل هذا المورد الذي يوجد ما يرفع حاجته من دون توقيت .

1 ـ إنّما لا تباع دار السكنى لأداء الدَّين ما دام كون المديون حيّاً ، فلو مات ولم يترك غير داره تباع وتُصرف في دينه; لوضوح أنّ أدلّة استثناء الدار لا تشمل هذه الصورة التي لا حاجة له إليها أصلاً لفرض موته ، واحتياج الورثة على تقديره لا يرتبط بالميّت المديون . ومثل هذه الصورة ما لو ترك غير داره أيضاً ، ولكن كان دينه مستوعباً أو كالمستوعب ، ولا يمكن أداء الجميع إلاّ ببيع داره ، فإنّها تُباع وتُصرف فيه كما لا يخفى .

2 ـ لوضوح أنّ استثناء الدار ونحوها من مستثنيات الدَّين إنّما هو استثناء ترخيصيّ لا إلزاميّ ، فلا يجبر المديون على بيعها لأجل أداء الدَّين ، ولا يجب عليه


207

ذلك . نعم ، لو أراد هو نفسه بيع داره مثلاً لقضائه لا يحرم على الدائن أخذه بعد فرض ثبوت الدَّين وعدم إلزامه ببيعها . نعم ، ينبغي أن لا يرضى ببيع مسكنه ولا يصير سبباً له للخبر المذكور في المتن(1) . وقول الإمام (عليه السلام) في الجواب «أعيذك بالله أن تخرجه من ظلّ رأسه» لا دلالة له على الإجبار .

وأمّا قصّة ابن أبي عمير; فهي ما رواه إبراهيم بن هاشم أنّ محمّد بن أبي عمير (رضي الله عنه) كان رجلاً بزّازاً ، فذهب ماله وافتقر ، وكان له على رجل عشرة آلاف درهم ، فباع داراً له كان يسكنها بعشرة آلاف درهم ، وحمل المال إلى بابه ، فخرج إليه محمّد بن أبي عمير فقال : ما هذا؟ فقال : هذا مالك الذي لك عَليّ ، قال : ورثته؟ قال : لا ، قال : وُهِبَ لك؟ قال : لا ، فقال : هو من ثمن ضيعة بعتها ؟ فقال : لا ، فقال : ما هو؟ فقال : بعت داري التي أسكنها لأقضي ديني .

فقال محمّد بن أبي عمير : حدّثني ذريح المحاربي ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال : لا يخرج الرجل من مسقط رأسه بالدَّين ، إرفعها فلا حاجة لي فيها ، والله إنّي لمحتاج في وقتي هذا إلى درهم واحد ، وما يدخل ملكي درهم واحد(2) .

ثمّ إنّ الظاهر أنّه لو أجبره على بيع داره وأداء دينه لا الإجبار المساوق للإكراه الذي لايصحّ البيع معه ـ بل الإجبار العرفي غير المنافي مع الصحّة ـ لا يوجب ذلك حرمة الأخذ منه وعدم تحقّق أداء الدَّين ، بل الإجبار غير جائز وإن كان التصرّف في المال جائزاً .

(1) الكافي: 5/97 ح8 ، تهذيب الأحكام: 6/187 ح390 ، الاستبصار: 3/6 ح13 ، و عنها الوسائل: 18/340 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب11 ح3 .

(2) الفقيه: 3/117 ح507 ، علل الشرائع: 529 ب313 ح2 ، تهذيب الأحكام: 6/198 ح441 ، وعنها الوسائل: 18/341 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب11 ح5 .


208

مسألة 15 : لو كان عنده متاع أو سلعة أو عقار زائداً على المستثنيات لا تباع إلاّ بأقلّ من قيمتها ، يجب بيعها للدَّين عند حلوله ومطالبة صاحبه ، ولا يجوز له التأخير وانتظار من يشتريها بالقيمة. نعم ، لو كان ما يشترى به أقلّ من قيمته بكثير جدّاً ـ بحيث يعدّ بيعه به تضييعاً للمال وإتلافاً له ـ لا يبعد عدم وجوب بيعه1.

مسألة 16 : كما لا يجب على المعسر الأداء ، يحرم على الدائن إعساره بالمطالبة والاقتضاء ، بل يجب أن يُنظره إلى اليسار2.

1 ـ لو كان عنده متاع أو سلعة أو عقار من غير المستثنيات في الدَّين ، وممّا يجب عليه بيعه في أداء دينه في نفسه لا تباع إلاّ بأقلّ من قيمتها ، ففي المتن التفصيل بين ما إذا لم يكن ما يشترى به بأقلّ من قيمته بكثير ، بحيث يعدّ بيعه بذلك المقدار تضييعاً للمال وإتلافاً له ، وبين ما إذا كان كذلك ، بوجوب البيع في الأوّل والصرف في أداء الدّين للإمكان العقلائي حينئذ ، مع أنّه لا يوجد كثيراً من يشتري مثل هذه الاُمور بقيمته الواقعيّة ، وعدم الوجوب في الصورة الثانية; لعدم رضى الشارع بالتضييع والإتلاف لأداء مال الغير ، كما لا يخفى .

2 ـ كما أنّه لا يجب على المعسر أداء الدَّين لفرض الإعسار وعدم القدرة ، وكون بعض الأشياء متّصفاً بعنوان المستثنى في الدَّين ، كالدار التي يحتاج إلى سكناها ، ولا تكون زائدة عليه كمّاً ولا كيفاً بحسب شأنه وشرفه ، كذلك يحرم على الدائن المطالبة والاقتضاء في صورة الإعسار ، والأصل فيه قوله تعالى : ﴿وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَة فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَة(1) الدالّ بظاهره على وجوب الإنظار ، وهو وإن كان لا يلازم

(1) سورة البقرة : 2/280 .


209

مسألة 17 : مماطلة الدائن مع القدرة معصية ، بل يجب عليه نيّة القضاء مع عدم القدرة; بأن يكون من نيّته الأداء عندها1.

حرمة المطالبة والاقتضاء; لعدم اقتضاء الأمر بالشيء للنهي عن ضدّه ولو العام كما بيّن في محلّه ، وإلاّ يلزم أن يكون في جميع الواجبات حكمان تعلّق أحدهما بالإيجاد والآخر بالترك ، وهذا من وضوح البطلان بمكان; لعدم ثبوت الحرمة في مورد الوجوب ولا العكس ، إلاّ أنّ الملازمة العرفية ثابتة .

هذا ، مضافاً إلى دلالة جملة من الروايات عليه ، ففي الموثّق عن النبيّ (صلى الله عليه وآله) : كما لا يحلّ لغريمك أن يمطلك وهو موسر ، فكذلك لا يحلّ لك أن تعسره إذا علمت أنّه معسر(1) .

وموثّق ابن سنان ، عن الصادق (عليه السلام) قال : وإيّاكم وإعسار أحد من إخوانكم المسلمين أن تعسروه بشيء يكون لكم قبله وهو معسر ، فإنّ أبانا رسول الله (صلى الله عليه وآله)كان يقول : ليس لمسلم أن يعسر مسلماً ، ومن أنظر معسراً أظلّه الله يوم القيامة بظلّه يوم لا ظلّ إلاّ ظلّه(2) ، وغير ذلك من الروايات الواردة في هذا المجال .

1 ـ مماطلة الدائن مع القدرة والوجدان معصية، بل معصية كبيرة لما مرّ من قوله (صلى الله عليه وآله): ليّ الواجد بالدين يحلّ عرضه وعقوبته(3) ، أي مماطلة الغني الواجد لأداء الدَّين يحلّ عقوبته بالتماس حبسه من الحاكم ، وعرضه بالتعبير عنه بقوله : يا ظالم

(1) تهذيب الأحكام: 6/192 ح418 ، ثواب الأعمال: 167 ح5 ، وعنهما الوسائل: 18/334 ، كتاب التجارة أبواب الدين والقرض ب8 ح5 و ص366 ب25 ح2 .

(2) الكافي: 8/9 ح1 ، وعنه الوسائل: 18/366 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب25 ح1 .

(3) في ص191 .


210

القول في القرض

وهو تمليك مال لآخر بالضمان; بأن يكون على عهدته أداؤه بنفسه أو بمثله أو قيمته . ويُقال للمملّك: المقرض ، وللمتملّك: المقترض والمستقرض1.

مسألة 1 : يكره الاقتراض مع عدم الحاجة ، وتخفّ كراهته مع الحاجة ، وكلّما خفّت الحاجة اشتدّت الكراهة ، وكلّما اشتدّت خفّت إلى أن تزول ، بل ربما وجب لو توقّف عليه أمر واجب ، كحفظ نفسه أو عرضه ونحو ذلك ،

يا فاسق وأمثال ذلك ، وهذه كلّها تدلّ على أنّها معصية كبيرة . وأمّا وجوب نيّة الأداء عند القدرة في صورة عدم الوجدان ، فيدلّ عليه مثل:

صحيحة زرارة قال : سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن الرجل يكون عليه الدَّين لا يقدر على صاحبه ولا على وليّ له ، ولا يدري بأيّ أرض هو ؟ قال : لا جناح عليه بعد أن يعلم الله منه أنّ نيّته الأداء(1) . والرواية وإن لم تكن واردة في مفروض المقام ، إلاّ أنّه يستفاد منها الضابطة الكلّية; وهي لزوم نيّة الأداء عند وجدان صاحبه ، أو وجدان ما يؤدّي به دينه كما لايخفى .

1 ـ وهو ـ كما في الجواهر ـ بكسر القاف وفتحها ، وهو معروف أثبته الشارع متاعاًللمحتاجين مع ردّ عوضه في غير المجلس غالباً، وإن كان من النقدين رخصة(2).

وكيف كان ، فهو تمليك مال لآخر بالضمان ; بأن يكون على عهدته أداؤه بنفسه أو بمثله أو قيمته ، ويُقال للمملّك: المقرض ، وللمتملّك: المقترض والمستقرض .

(1) تهذيب الأحكام: 6/188 ح395، وعنه الوسائل: 18/362، كتاب التجارة، أبواب الدين والقرض ب22 ح1.

(2) جواهر الكلام: 25/1 .


211

والأحوط لمن لم يكن عنده ما يوفي به دينه ولم يترقّب حصوله ، عدم الاستدانة إلاّ عند الضرورة ، أو علم المستدان منه بحاله1.

1 ـ أمّا أدلّة الكراهة مع عدم الحاجة فروايات كثيرة :

منها: رواية عبدالله بن ميمون ، عن جعفر بن محمّد (عليهما السلام) قال : قال عليّ (عليه السلام) : إيّاكم والدَّين فإنّه مذلّة بالنهار ، ومهمّة بالليل ، وقضاء في الدُّنيا وقضاء في الآخرة(1) .

وعن رسول الله (صلى الله عليه وآله) : الدَّين راية الله ـ عزّوجلّ ـ في الأرضين ، فإذا أراد أن يذلّ عبداً وضعه في عنقه(2) .

وغير ذلك من الروايات الدالّة بالمطابقة على الكراهة في الصورة المذكورة، وبالملازمة على أصل المشروعيّة ، مع أنّه من ضرورة الفقه ، ويدلّ عليه الكتاب والسنّة .

وأمّازوال الكراهة في صورة كمال اشتدادالحاجة،فيدلّ عليه أيضاًروايات متعدّدة:

منها: رواية موسى بن بكر ، عن أبي الحسن موسى (عليه السلام) : من طلب هذا الرزق من حلّه ليعود به على نفسه وعياله كان كالمجاهد في سبيل الله ، فإن غلب عليه فليستدن على الله وعلى رسوله (صلى الله عليه وآله) ما يقوت به عياله(3) .

وغير ذلك من الروايات الواردة في هذا المجال .

(1) الفقيه: 3/111 ح468 ، علل الشرائع: 527 ح2 ، الكافي: 5/95 ح11 ، تهذيب الأحكام: 6/183 ح376 ، وعنها الوسائل: 18/316 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب1 ح4 و ص327 ح6 .

(2) علل الشرائع: 529 ح10 ، الكافي: 5/101 ح5 ، وعنهما الوسائل: 18/318 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب1 ح10 .

(3) الكافي: 5/93 ح3 ، قرب الإسناد: 340 ح1245 ، تهذيب الأحكام: 6/184 ح381 ، وعنها الوسائل: 18/320 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب2 ح2 و ص336 ب9 ح2 .


212

مسألة 2 : إقراض المؤمن من المستحبّات الأكيدة ، سيّما لذوي الحاجة; لما فيه من قضاء حاجته وكشف كربته ، فعن النبيّ (صلى الله عليه وآله) : مَن أقرض أخاه المسلم كان له بكلّ درهم أقرضه وزن جبل أحُد من جبال رضوى وطور سيناء حسنات ، وإن رفق به في طلبه تعدّى به على الصراط كالبرق الخاطف اللامع بغير حساب ولا عذاب ، ومن شكا إليه أخوه المسلم فلم يقرضه حرّم الله ـ عزّوجلّ ـ عليه الجنّة يوم يجزي المحسنين1.

وأمّا الوجوب ، ففي صورة توقّف أمر واجب عليه كحفظ نفسه وعرضه ، بل ومثل الحجّ إذا كان مستطيعاً لأجل متاع كثير عنده ولكن لا يمكن له بيعه فعلاً ، وأمّا إذا استدان فيمكن له بعد الرجوع ذلك وقضاء دينه ، كما هو المذكور في باب الاستطاعة في الحجّ(1) .

ومن لم يكن عنده ما يوفي به دينه ولم يترقّب حصوله فقد احتاط في المتن وجوباً عدم الاستدانة ، ومنشؤه الحرمة المنسوبة إلى الحلبي(2) والكراهة المنسوبة إلى الشيخ(3) ، ولا يبعد أن يُقال بثبوت الحرمة مع عدم نيّة الأداء من أوّل الأمر والبناء على عدم القضاء ، فتدبّر جيّداً .

1 ـ يدلّ على استحباب إقراض المؤمن روايات كثيرة ، مثل الرواية المذكورة في المتن(4) ، وقول رسول الله (صلى الله عليه وآله) : مَنْ أقرض مؤمناً قرضاً ينظر به ميسوره كان ماله في

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب الحج : 1/123 ـ 124 ، الفرع الثالث .

(2) الكافي في الفقه: 330 .

(3) النهاية في مجرّد الفقه والفتاوى: 304

(4) عقاب الأعمال: 341 ، وعنه الوسائل: 18/331 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب6 ح5 .


213

زكاة ، وكان هو في صلاة من الملائكة حتّى يؤدّيه(1) . وقول الصادق (عليه السلام) : لأن أقرض قرضاً أحبّ إليّ من أن أتصدّق بمثله ، وكان يقول: من أقرض قرضاً وضرب له أجلاً فلم يؤت به عند ذلك الأجل ، كان له من الثواب في كلّ يوم يتأخّر عن ذلك الأجل بمثل صدقة دينار واحد في كلّ يوم(2) ، والقرض الواحد بثمانية عشر ، وإن مات حسبتها من الزكاة(3) ، وما من مسلم أقرض مسلماً قرضاً حسناً يريد به وجه الله إلاّ حسب له أجره كأجر الصدقة حتّى يرجع إليه(4) . وعنه (عليه السلام) أيضاً قال : مكتوب على باب الجنّة : الصدقة بعشرة ، والقرض بثمانية عشر(5) .

والوجه فيه ما حكي عن الحدائق ممّا حاصله : أنّ الصدقة بعشرة ، حيث إنّ نفس الدرهم المتصدّق به يحسب في ضمن العشرة; لأنّه لا يرجع إلى المتصدّق ، فيكون أصل الثواب تسعة ، وبزيادة نفس درهم الصدقة يصير عشرة ، وأصل ثواب القرض أيضاً كذلك ، ولكن حيث إنّ درهم القرض يرجع إلى المقترض مع الثواب فيصير تسعة عشر ; لأنّ درهم القرض يرجع إلى المقترض مع فضله الثواب الذي اكتسبه من انطباق عنوان القرض عليه ، فالمقرض يستفيد تسعة من الثواب بالإقراض ، وتسعة اُخرى بثواب القرض(6) .

(1) ثواب الأعمال: 166 ح1 ، وعنه الوسائل: 18/330 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب6 ح3 .

(2) ثواب الأعمال: 167 ح4 ، وعنه الوسائل: 18/330 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب6 ح1 .

(3) ثواب الأعمال: 167 ح3 ، وعنه الوسائل: 18/330 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب6 ح4 .

(4) ثواب الأعمال: 166 ح2 ، وعنه الوسائل: 18/330 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب6 ح2 .

(5) الكافي: 4/33 ح1 ، الفقيه: 2/31 ح124 ، وعنهما الوسائل: 16/318 ، كتاب الأمر والنهي ، أبواب فعل المعروف ب11 ح3 ، وأخرجه في البحار: 103/139 ح9 عن الهداية: 180 ـ 181 ، وفي مستدرك الوسائل: 12/364 ح3 عن تفسير القمّي: 2/350 .

(6) الحدائق الناضرة: 20/107 .


214

مسألة 3 : القرض عقد يحتاج إلى إيجاب ، كقوله : «أقرضتك» أو ما يؤدّي معناه ، وقبول دالّ على الرضا بالإيجاب . ولا يعتبر فيه العربيّة ، بل يقع بكلّ لغة ، بل تجري المعاطاة فيه بإقباض العين وقبضها بهذا العنوان . ويعتبر في المقرض والمقترض ما يعتبر في المتعاقدين; من البلوغ والعقل والقصد والاختيار وغيره1.

مسألة 4 : يعتبر في المال أن يكون عيناً على الأحوط مملوكاً ، فلا يصحّ إقراض الدَّين ولا المنفعة ، ولا ما لا يصحّ تملّكه كالخمر والخنزير . وفي صحّة إقراض الكلّي ـ بأن يوقع العقد عليه وأقبضه بدفع مصداقه ـ تأمّل . ويعتبر في المثليّات كونه ممّا يمكن ضبط أوصافه وخصوصيّاته التي تختلف باختلافها القيمة والرغبات . وأمّا في القيميّات كالأغنام والجواهر ، فلا يبعد عدم اعتبار إمكان ضبط الأوصاف ، بل يكفي فيها العلم بالقيمة حين الإقراض ، فيجوز إقراض الجواهر ونحوها على الأقرب مع العلم بقيمتها حينه وإن لم يمكن

1 ـ حيث إنّ القرض من العقود لا لصرف الاحتياج إلى الطرفين ـ فإنّ أكثر الإيقاعات أيضاً كذلك ، كالطلاق والعتاق والإبراء من الدَّين ـ بل لأجل اعتبار رضا الطرفين ، ضرورة أنّ اعتبار رضا المقرض والمقترض يحتاج إيجاب مفاده الإقراض ، وقبول دالّ على الرضا بالإيجاب ، ولا يعتبر فيه العربية بل يقع بكلّ لغة ، بل يكفي فيه الإيجاب والقبول الفعليّان المعبّر عنه بالمعاطاة ; لعدم الدليل على انحصار إنشائه باللفظ ، ويعتبر في المقرض والمقترض ما يعتبر في المتعاقدين; من البلوغ والعقل والقصد والاختيار وسائر الاُمور المعتبرة .


215

ضبط أوصافها1.

مسألة 5 : لابدّ أن يقع القرض على معيّن ، فلا يصحّ إقراض المبهم كأحد هذين ، وأن يكون قدره معلوماً بالكيل فيما يكال ، والوزن فيما يُوزن ، والعدّ

1 ـ يعتبر في المال أن يكون عيناً في مقابل الدَّين والمنفعة على الأحوط ، ومنشؤه ادّعاء الإجماع(1) على ذلك ، فلا يصحّ إقراض الدَّين ولا المنفعة ، ولا ما لا يصحّ تملّكه كالخمر والخنزير ، وهو واضح بعد كون حقيقة القرض التمليك والتملّك . وأمّا العين في مقابل الكلّي; كأن أوقع عقد القرض على الكلّي وأقبضه بدفع مصداقه ، كما ربما يتحقّق غالباً في اقتراض النقدين واقراضهما ، فقد تأمّل فيه في المتن ، ولكن الظاهر أنّه لا وجه للتأمّل في صحّته بعد صحّة تمليك الكلّي وتحقّق الإقباض بدفع مصداقه ، اللّهمَّ إلاّ أن يكون هناك إجماع على خلافه ، والظاهر العدم لتحقّق الغلبة بالإضافة إلى هذا النوع من القرض ، كما نراه بالوجدان بين المتشرّعة .

وأمّا الأعيان الشخصيّة: فإن كانت مثليّة ، فالظاهر اعتبار كونه ممّا يمكن ضبط أوصافه وخصوصيّاته التي تختلف باختلافها القيمة والرغبات ; لأنّ المفروض لزوم ردّ العين بنفسها أو بمثلها ممّا لا يغاير نظر المالك المقرض ، ولا تكون مختلفة معها في القيمة والرغبة .

وأمّا إن كانت قيميّة ، ولازمها عدم إمكان ضبط جميع الأوصاف والخصوصيّات المذكورة ، فاللازم أن يُقال بكفاية العلم بقيمتها حين الاقتراض ، وعليه: فيجوز إقراض الجواهر ونحوها مع العلم بقيمتها في ذلك الحين ، كما استقربه الماتن (قدس سره) ، وهو الأقوى .

(1) مهذّب الأحكام: 21/38 .


216

فيما يقدّر بالعدّ ، فلا يصحّ إقراض صبرة من طعام جزافاً . ولو قدّر بكيلة معيّنة وملأ إناء معيّن غير الكيل المتعارف ، أو وزن بصخرة معيّنة غير العيار المتعارف عند العامّة لا يبعد الاكتفاء به ، لكن الأحوط خلافه1.

مسألة 6 : يشترط في صحّة القرض القبض والإقباض ، فلا يملك

1 ـ لابدّ أن يقع القرض على معيّن ، فلا يصحّ إقراض المبهم كأحد هذين ، وقد استدلّ على اعتباره بظهور الإجماع والسيرة(1) ، ولكن القدر المتيقّن منهما ـ خصوصاً مع كونهما من الأدلّة اللبّية التي لا إطلاق لها نوعاً ـ ما إذا كان الأمران والشيئان مختلفين في الأوصاف والخصوصيات الموجبة لاختلاف الأغراض . وأمّا لو فرض اتّحادهما في جميع ذلك فلا دليل على قدح الإبهام ، ومجرّده من حيث هو لا يلازم الغرر المنهيّ عنه(2) ، بناءً على عدم اختصاصه بالبيع .

ويعتبر أن يكون قدره معلوماً بالكيل فيما يكال ، والوزن فيما يوزن ، والعدّ فيما يقدّر بالعدّ ، فلا يصحّ إقراض صبرة من طعام جزافاً . نعم ، لو كان الكيل أو الوزن بغير الكيل أو الوزن المتعارف عند العامّة لا يبعد الاكتفاء به; لعدم استلزام نقص أو زيادة في مال الغير عند الأداء و الردّ اللذين يهتمّ بهما الشارع ، ولا يتحقّق الغرر بوجه ، لكن الاحتياط الاستحبابي في خلافه ; لأنّه قد ينتهي الأمر إلى فقدان تلك الكيلة وتلك الصخرة المعيّنة; لفرض كونهما غير المتعارف عند العامّة ، فيتحقّق التنازع والتخاصم الذي بناء الشارع على العدم في باب المعاملات .

(1) مهذّب الأحكام: 21/40 .

(2) المصنّف في الأحاديث والآثار: 5/61 ، 62 ح4 و7 و18 ، سنن أبي داود: 3/435 ح3376 ، سنن ابن ماجة: 3/35 ـ 36 ح2194 و2195 ، سنن الدارقطني: 2/12 ح2818 ، حلية الأولياء: 7/94 ، شرح السنّة: 8/131 ح2103 .


217

المستقرض المال المقترض إلاّ بعد القبض ، ولا يتوقّف على التصرّف1.

مسألة 7 : الأقوى أنّ القرض عقد لازم ، فليس للمقرض فسخه بالرجوع بالعين المقترضة لو كانت موجودة ، ولا للمقترض فسخه وإرجاع العين في القيميات . نعم ، للمقرض عدم الإنظار ومطالبة المقترض بالأداء ولو قبل قضاء وطره ، أو مضيّ زمان يمكن فيه ذلك2.

1 ـ يشترط في صحّة القرض القبض والإقباض ، فلا يملك المستقرض المال المقترض إلاّ بعد القبض ، والدليل عليه إرسالهم اعتبار القبض في القرض إرسال المسلّمات ، ولعلّ الارتكاز العقلائي يساعد ذلك ، فإنّه لا يكون مجرّد التمليك والتملّك والإيجاب والقبول عندهم موجباً لتحقّق القرض الذي هو بمعنى قطع جزء من المال وقرضه للمقترض ، ولولا ذلك لأمكن المناقشة في اعتباره بأنّه أيّ فرق بينه ، وبين مثل البيع الذي لا يفتقر إلى القبض إلاّ في بعض أنواعه ، كبيع الصرف والسلم .

وأمّا عدم التوقّف على التصرّف ، فلأنّه لا دليل عليه ، بل الدليل على خلافه; وهو إطلاق النصوص الدالّة على أنّ زكاة مال القرض على المقترض(1) ، فإنّ مقتضى إطلاقها ثبوت الملكيّة للمقترض وإن لم يتصرّف فيه أصلاً ، ولكن ربما يستدلّ على عدم حصول الملكيّة إلاّ بالتصرّف بأصالة عدم تحقّق الملكيّة قبل التصرّف ، ولكن يردّه ـ مضافاً إلى أنّ الأصل لا يكون في رتبة الإطلاق ـ أنّ التصرّف لابدّ وأن يكون مسبوقاً بالملكيّة ولا يتصوّر هنا ، نظير ما ذكر في باب المعاطاة في البيع من حصول الإباحة بالعوض ، كما لا يخفى .

2 ـ لأدلّة أصالة اللزوم الجارية في كلّ عقد شكّ في لزومه وعدمه ، ولكن

(1) وسائل الشيعة : 9/100 ـ 102 ، كتاب الزكاة ، أبواب من وجب عليه الزكاة ب7 .


218

ربما يستدلّ على الجواز كما عن الشيخ (قدس سره)(1) تارةً بالإجماع على أنّه من العقود الجائزة ، واُخرى بأنّه لا يزيد على الهبة ، وثالثة بأنّه إذا استحقّ المقرض المطالبة بالمثل أو القيمة فله المطالبة بالعين بطريق أولى(2) ، لكن الوجه الأوّل مخدوش بعدم ثبوت الإجماع ، خصوصاً بعد قيام الشهرة على عدم صحّة رجوع المقرض بالعين المقترضة(3) ، وبان هنا أمرين : أحدهما : لزوم العقد وجوازه ، ثانيهما : الإنظار وعدمه ، وثبوت عدم لزوم الإنظار لا يلازم كون العقد جائزاً كما لا يخفى .

والوجه الثاني مخدوش بأنّه من القياس الباطل ، والوجه الثالث مخدوش بعد خروج العين عن ملك المقرض ودخوله في ملك المقترض . وعلى ما ذكرنا فليس للمقرض فسخه بالرجوع بالعين المقترضة لو كانت موجودة ، ولا للمقترض فسخه وإرجاع القيميات . نعم ، للمقرض عدم الإنظار ومطالبة المقترض بالأداء ولو قبل قضاء وطره ، أو مضيّ زمان يمكن فيه ذلك ; لأنّ الإنظار أمرٌ خارج عن حقيقة القرض .

ويدلّ عليه بعض الروايات ، كقول أبي جعفر (عليه السلام) : يبعث يوم القيامة قومٌ تحت ظلّ العرش وجوههم من نور ـ إلى أن قال : ـ فينادي مناد : هؤلاء قوم كانوا ييسّرون على المؤمنين ، وينظرون المعسر حتّى ييسر(4) ، وكذا قول الصادق (عليه السلام)

(1) المبسوط: 2/161

(2، 3) جواهر الكلام: 25/28 ، مسالك الأفهام: 453

(4) ثواب الأعمال: 174 ح1 ، تفسير العيّاشى: 1/154 ح518 ، وعنهما الوسائل: 18/367 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب25 ح3 ، وفي البحار: 103/151 ح16 و البرهان في تفسير القرآن: 1/261 ح9 عن تفسير العيّاشى .


219

مسألة 8 : لو كان المال المقترض مثليّاً ـ كالحنطة والشعير والذهب والفضّة ـ تثبت في ذمّة المقترض مثل ما اقترض . ويلحق به أمثال ما يخرج من المكائن الحديثة كظروف البلّور والصيني ، بل وطاقات الملابس على الأقرب . ولو كان قيمياً ـ كالغنم ونحوها ـ ثبت في ذمّته قيمته . وفي اعتبار قيمة وقت الاقتراض والقبض أو قيمة حال الأداء وجهان ، أقربهما الأوّل وإن كان الأحوط التراضي والتصالح في مقدار التفاوت بين القيمتين1.

قال : قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) : من أراد أن يظلّه الله في ظلّ عرشه يوم لا ظلّ إلاّ ظلّه فلينظر معسراً ، أو ليدع له من حقّه(1) . هذا مع عدم اشتراط التأجيل في ضمن عقد لازم ، وإلاّ فلا يجوز له المطالبة وعدم الإنظار .

1 ـ قاعدة ضمان المثل بالمثل والقيمي بالقيمة وإن كانت من القواعد المسلّمة المذكورة في محلّها ، إلاّ أنّ الغرض من هذه المسألة بيان أمرين :

أحدهما: أنّ ما يخرج من المكائن الحديثة ـ سيّما في زماننا هذا ـ التّي تكون الأجناس الخارجة منها متّحدة في الأوصاف والخصوصيّات ويسمّى بـ «المعيار» يكون ملحقاً بالمثليات ، كظروف البلّور والصيني بل وطاقات الملابس والثياب .

ثانيهما : أنّ القيمة الثابتة في القيميات هل هي القيمة وقت الاقتراض والقبض ، أو قيمة حال الأداء؟ فيه وجهان ، والظاهر هو الوجه الأوّل; لأنّ الانتقال إلى القيمة إنّما هو ذلك الحين ، ولكن الأحوط التصالح في مقدار التفاوت .

(1) تفسير العيّاشي: 1/153 ح513 ، وعنه الوسائل: 18/367 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب25 ح4 .


220

مسألة 9 : لا يجوز شرط الزيادة; بأن يقرض مالاً على أن يؤدّي المقترض أزيد ممّا اقترضه ، سواء اشترطاه صريحاً ، أو أضمراه بحيث وقع القرض مبنيّاً عليه ، وهذا هو الربا القرضي المحرّم الذي ورد التشديد عليه . ولا فرق في الزيادة بين أن تكون عينيّة كعشرة دراهم باثني عشر ، أو عملاً كخياطة ثوب له ، أو منفعة ، أو انتفاعاً كالانتفاع بالعين المرهونة عنده ، أو صفة مثل أن يُقرضه دراهم مكسورة على أن يؤدّيهاصحيحة. وكذا لافرق بين أن يكون المال المقترض ربويّاً; بأن كان من المكيل والموزون، وغيره; بأن كان معدوداً كالجوز والبيض1.

1 ـ لا يجوز شرط الزيادة في القرض ، بل الواجب الاقتصار على ردّ العوض فقط من دون نفع زائد ، وعليه الإجماع ، بل ربما يقال : إنّه إجماع المسلمين ، ويدلّ عليه الكتاب والسنّة ، مثل:

قوله تعالى : ﴿وَحَرَّمَ الرِّبَا(1) ، وفي رواية عليّ بن جعفر المرويّة في قرب الإسناد قال : سألت أخي موسى بن جعفر (عليه السلام) عن رجل أعطى رجلاً مائة درهم على أن يعطيه خمسة دراهم أو أقلّ أو أكثر؟ قال : هذا الربا المحض(2) .

وفي رواية خالد بن الحجّاج قال : سألته عن الرجل كانت لي عليه مائة درهم عدداً قضانيها مائة درهم وزناً ؟ قال : لا بأس ما لم يشترط . قال : وقال : جاء الربا من قبل الشروط ، إنّما يفسده الشروط(3) .

(1) سورة البقرة : 2/275 .

(2) قرب الإسناد: 265 ح1055 ، مسائل عليّ بن جعفر: 125 ح90 ، وعنهما الوسائل: 18/359 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب19 ح18 ، وفي البحار: 103/157 ح2 عن قرب الإسناد .

(3) الكافي: 5/244 ح1 ، تهذيب الأحكام: 7/112 ح483 ، وعنهما الوسائل: 18/190 ، كتاب التجارة ، أبواب الصرف ب12 ح1 .


221

ومثل هذه الروايات دليل على أنّ المراد بالبأس في بعض الروايات الواردة في هذا المجال في صورة الاشتراط هي الحرمة ، ففي موثّقة إسحاق بن عمّار قال : قلت لأبي إبراهيم (عليه السلام) : الرجل يكون له عند الرجل المال قرضاً ، فيطول مكثه عند الرجل لا يدخل على صاحبه منه منفعة ، فينيله الرجل الشيء بعد الشيء كراهية أن يأخذ ماله حيث لا يصيب منه منفعة ، أيحلّ ذلك له؟ قال : لا بأس إذا لم يكونا شرطاه(1) .

وفي رواية الحلبي قال : سألت أبا عبدالله (عليه السلام) عن الرجل يستقرض الدراهم البيض عدداً ثمّ يعطي سوداً وزناً وقد عرف أنّها أثقلّ ممّا أخذ ، وتطيب نفسه أن يجعل له فضلها ؟ فقال : لا بأس به إذا لم يكن فيه شرط ، ولو وهبها له كلّها صلح(2) ، وغير ذلك من الروايات الدالّة عليه .

ثمّ إنّ الزيادة التي لا يجوز شرطها في القرض أعمّ من أن تكون عينيّة كعشرة دراهم باثني عشر ، أو عملاً كخياطة الثوب ، أو منفعة ، أو انتفاعاً كالانتفاع بالعين المرهونة عنده ، أو صفة مثل أن يقرضه دراهم مكسورة على أن يؤدّيها صحيحة; لصدق عنوان الزيادة في جميع الصور المفروضة . كما أنّه لا فرق بين أن يكون الاشتراط صريحاً ، أو أضمراه بحيث وقع القرض مبنيّاً عليه ، كما أنّه لا فرق بين أن يكون المال المقترض ربوياً في باب المعارضة; بأن كان من المكيل والموزون ، أو غيره; بأن كان معدوداً كالجوز والبيض ، والظاهر أنّ مثل الورقة النقديّة الإيراني من هذا القبيل .

(1) الفقيه: 3/181 ح817 ، تهذيب الأحكام: 6/205 ح467 ، الاستبصار: 3/10 ح28 ، وعنها الوسائل: 18/357 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب19 ح13 .

(2) الكافي: 5/253 ح1 ، الفقيه: 3/180 ح815 ، تهذيب الأحكام: 6/200 ح470 ، وعنها الوسائل: 18/191 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب12 ح2 .


222

مسألة 10 : لو أقرضه وشرط عليه أن يبيع منه شيئاً بأقلّ من قيمته ، أو يؤاجره بأقلّ من اُجرته كان داخلاً في شرط الزيادة . نعم ، لو باع المقترض من المقرض مالاً بأقلّ من قيمته ، وشرط عليه أن يقرضه مبلغاً معيّناً لا بأس به1.

مسألة 11 : إنّما تحرم الزيادة مع الشرط ، وأمّا بدونه فلا بأس ، بل تستحبّ للمقترض; حيث إنّه من حسن القضاء ، وخير الناس أحسنهم قضاءً ، بل يجوز ذلك إعطاءً وأخذاً لو كان الإعطاء لأجل أن يراه المقرض حسن القضاء ، فيقرضه كلّما احتاج إلى الاقتراض ، أو كان الإقراض لأجل أن ينتفع من المقترض لكونه حسن القضاء ، ويكافئ من أحسن إليه بأحسن الجزاء بحيث لولا ذلك لم يقرضه . نعم ، يكره أخذه للمقرض ، خصوصاً إذا كان إقراضه لأجل ذلك ، بل يستحبّ أنّه إذا أعطاه شيئاً بعنوان الهدية ونحوها يحسبه عوض طلبه; بمعنى أنّه يسقط منه بمقداره2.

1 ـ من شرط الزيادة ما لو أقرضه وشرط عليه أن يبيع منه شيئاً بأقلّ من قيمته ، أو يؤاجره بأقلّ من اُجرته كما هو المتداول في هذه الأزمنة ، غاية الأمر يعبّرون عن القرض بالرهن غلطاً مشهوراً ، ولا وجه لتصحيحه بالنحو المتعارف إلاّ بالكيفيّة المذكورة في المتن; وهي القرض في ضمن الإجارة بالأقلّ ، بحيث كان القرض شرطاً في الإجارة ، لا كون الإجارة بالأقلّ شرطاً في ضمن القرض ، فإنّه غير جائز ، ولا يشكل بأنّه أيّ فرق بينهما ، فإنّه يُقال عند ذلك : لابدّ وأن يقال بأنّه ما الفرق بين المتعة والزنا مع اشتراكهما في كثير من الأحكام ، وفي أنّ المقصود من كليهما الالتذاذ والاستمتاع .

2 ـ مقتضى النصّ والفتوى أنّ حرمة الزيادة إنّما هي مع الشرط ، وأمّا بدونه


223

مسألة 12 : إنّما يحرم شرط الزيادة للمقرض على المقترض ، فلا بأس بشرطها للمقترض; كما أقرضه عشرة دراهم على أن يؤدّي ثمانية ، أو أقرضه دراهم صحيحة على أن يؤدّيها مكسورة . فما تداول بين التجّار من أخذ الزيادة وإعطائها في الحوائل المسمّى عندهم بصرف البرات ، ويطلقون عليه ـ على المحكي ـ بيع الحوالة وشرائها ، إن كان بإعطاء مقدار من الدراهم وأخذ الحوالة من المدفوع إليه بالأقلّ منه فلا بأس به ، وإن كان بإعطاء الأقلّ وأخذ الحوالة بالأكثر يكون داخلاً في الرّبا1.

فلا بأس ، بل تستحبّ الزيادة للمقترض; حيث إنّه من حسن القضاء ، وخير الناس أحسنهم قضاءً ، بل يجوز ذلك إعطاءً وأخذاً لو كان الإعطاء لأجل أن يراه المقرض حسن القضاء ، فيقرضه كلّما احتاج إلى القرض ، أو كان الإقراض لأجل أن ينتفع من المقترض لكونه حسن القضاء ، ويكافئ من أحسن إليه بأحسن الجزاء بحيث لولا ذلك لم يقرضه ، وفي عين الحال يكره أخذه للمقرض ، خصوصاً إذا كان إقراضه لأجل ذلك; أي لأجل العلم بأنّ المقترض يعطي الزيادة ، بل المستحبّ له أنّه إذا أعطاه شيئاً بعنوان الهدية ونحوها يحسب عوض طلبه; بمعنى أنّه يسقط منه بمقداره . وهذه نظير الضيافة ، فإنّه يكره للضيف التحميل على المضيف وإيقاعه في الكلفة والمشقّة ، ويستحبّ للمضيف ذلك; أي إكمال الإكرام وتكميل الضيافة ولو بالوقوع في الكلفة ، كما لايخفى .

1 ـ إنّما يحرم شرط الزيادة في القرض إذا كان للمقرض على المقترض ، كالمثال المذكور في المسألة التاسعة المتقدِّمة; وهو أن يقرضه عشرة دراهم باثني عشر ومثله من أنواع الزيادة . وأمّا إذا كان بالعكس; بأن يكون للمقترض على المقرض


224

مسألة 13 : القرض المشروط بالزيادة صحيح ، لكن الشرط باطل وحرام ، فيجوز الاقتراض ممّن لا يقرض إلاّ بالزيادة ـ كالبنك وغيره ـ مع عدم قبول الشرط على نحو الجدّ وقبول القرض فقط ، ولا يحرم إظهار قبول الشرط من دون جدّ وقصد حقيقيّ به ، فيصحّ القرض ويبطل الشرط من دون ارتكاب الحرام1.

كالمثالين المذكورين في المتن فلا بأس به ; لأنّ الروايات الدالّة على البأس مع الاشتراط التي تقدّم بعضها لا يشمل هذه الصورة ، ويتفرّع على ما ذكر أنّ ما تداول بين التجّار من أخذ الزيادة وإعطائها في الحوائل المسمّى عندهم بصرف البرات ، ويطلقون عليه بيع الحوالة وشرائها ، إن كان بإعطاء مقدار من الدرهم وأخذ الحوالة من المدفوع إليه بالأقلّ منه ، إمّا لكون المحال عليه أشدّ اطمئناناً منه ، أو للخوف من السرقة وأمثالها في الطريق ، فلا بأس به ، وإن كان بإعطاء الأقلّ وأخذ الحوالة بالأكثر لخوف المدفوع إليه كذلك وأمثاله فهو من مصاديق الربا ; لأنّ الشرط إنّما هو بنفع المحيل كما لايخفى .

1 ـ وقع الاختلاف بعد الاتّفاق على بطلان شرط الزيادة في القرض وحرمته في أنّ هذا الشرط الفاسد المحرّم يوجب بطلان القرض أيضاً ، كما إذا قلنا في مثل البيع بأنّ الشرط الفاسد مفسد للعقد الذي وقع فيه هذا الشرط ، أم لا يوجب بطلان أصل الاقتراض ، ظاهر المتن الثاني ، ولكن صاحب الجواهر يقول بالأوّل الذي مرجعه إلى أنّ الشرط في صحّة القرض عدم اشتراط الزيادة ، مستظهراً ذلك من صحيحة محمّد بن قيس ، عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: من أقرض رجلاً ورقاً فلا يشترط إلاّمثلها ، فإن جوزي أجود منها فليقبل ، ولا يأخذ أحد منكم ركوب دابّة


225

أو عارية متاع يشترطه من أجل قرض ورقه(1) .

قال : ضرورة ظهور النهي فيها في الشرطية كما في نظائره ، مضافاً إلى النبويّ : كلّ قرض يجرّ منفعة فهو حرام(2) . المراد منه بقرينة غيره صورة الشرط المنجبر بكلام الأصحاب ، بل قيل : إنّه إجماع ، بل في المختلف الإجماع على أنّه إذا أقرضه وشرط عليه أن يردّ خيراً ممّا اقترض كان حراماً وبطل القرض(3) ، فحرمة القرض منه حينئذ ظاهرة في فساده وأنّه لم يفد الملك ، فيحرم على المستقرض التصرّف فيه وهو مضمون عليه; لكونه مقبوضاً على ذلك ، ولأنّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده(4) .

هذا ، ولكن عن المحدّث البحراني فيما حكي عنه التوقّف في ذلك ، مدّعياً أنّه ليس في شيء من نصوصنا ما يدلّ على فساد العقد بذلك ، بل أقصاها النهي عن اشتراط الزيادة ، والخبر النبوي ليس من طرقنا . نعم ، يبنى فساد العقد على أنّ فساد الشرط هل يوجب فساد العقد وهو مورد للخلاف وإن كان ظاهرهم هنا عدم كون البطلان مبنيّاً على ذلك، ولذا ادّعى شيخنا في المسالك الإجماع عليه(5) (6).

أقول : والظاهر أنّ الحقّ مع ما في المتن; لمنع ظهور الصحيحة في الشرطية ،

(1) تهذيب الأحكام: 6/203 ح457، وعنه الوسائل: 18/357، كتاب التجارة، أبواب الدين والقرض ب19 ح11.

(2) السنن الكبرى للبيهقي: 8/276 ح11092 ، المطالب العالية: 7/362 ح1440 ، الجامع الصغير للسيوطي: 394 ح6336 ، كنز العمال: 6/238 ح15516 .

(3) مختلف الشيعة: 5/408 مسألة 24 .

(4) جواهر الكلام: 25/6 ـ 7 .

(5) مسالك الأفهام: 3/443 ـ 444 .

(6) الحدائق الناضرة: 20/116 ـ 118 ، جواهر الكلام: 25/6 ـ 7 .


226

مسألة 14 : المال المقترض إن كان مثلياً ـ كالدراهم والدنانير والحنطة والشعير ـ كان وفاؤه وأداؤه بإعطاء ما يماثله في الصفات من جنسه; سواء بقي على سعره الذي كان له وقت الإقراض ، أو ترقّى أو تنزّل; وهذا هو الوفاء الذي لا يتوقّف على التراضي ، فللمقرض أن يطالب المقترض به ، وليس له الامتناع ولو ترقّى سعره عمّا أخذه بكثير ، وللمقترض إعطاوه ، وليس للمقرض الامتناع ولو تنزّل بكثير ، ويمكن أن يؤدّي بالقيمة بغير جنسه; بأن يعطي بدل الدراهم الدنانير مثلاً وبالعكس ، ولكنّه يتوقّف على التراضي ، فلو أعطى بدل الدراهم الدنانير فللمقرض الامتناع ولو تساويا في القيمة ، بل ولو كانت الدنانير أغلى ، كما أنّه لو أراده المقرض كان للمقترض الامتناع ولو كانت الدنانير أرخص .

وإن كان قيميّاً فقد مرّ أنّه تشتغل ذمّته بالقيمة ، وهي النقود الرائجة ، فأداؤه ـ الذي لا يتوقّف على التراضي ـ بإعطائها ، ويمكن أن يؤدّي بجنس آخر من غير

والنبوي ليس من طرقنا ، والانجبار غير معلوم ، مع أنّ هنا روايات دالّة على أنّ خير القرض ما جرّ نفعاً(1) ، والمراد منها وإن كان صورة عدم الاشتراط ، إلاّ أنّ استفادة حرمة أصل القرض وفساده في صورة الاشتراط ممنوعة ، ويترتّب على ما ذكر من عدم حرمة الاقتراض ممّن لا يقرض إلاّ مع الزيادة ، كالبنك في زمن الطاغوت لا زماننا الذي يكون مبناه على المضاربة والجعالة وأمثالهما من العناوين المحلّلة ، فإنّ قصد الاقتراض جدّاً وعدم قبول الزيادة كذلك كاف في الصحّة والحلّية ، وإن كان يعلم بأنّه يؤخذ منه الزيادة بالقوى القهريّة ، ولكنّه لم يكن مرتكباً للحرام بالاقتراض كذلك ، كما لا يخفى .

(1) وسائل الشيعة: 18/354 ـ 359 ، كتاب التجارة ، أبواب الدين والقرض ب19 ح4 ـ 6 ، 8 ، 16 وغيرها .


227

النقود بالقيمة، لكنّه يتوقّف على التراضي . ولو كانت العين المقترضة موجودة، فأراد المقترض أو المقرض أداء الدَّين بإعطائها ، فالأقوى جواز الامتناع1.

1 ـ المال المقترض تارةً يكون بنفسه موجوداً ، واُخرى لا يكون كذلك ، وعلى الفرض الثاني تارةً يكون مثليّاً ، كالدراهم والدنانير والحنطة والشعير ، واُخرى يكون قيميّاً ، كالأغنام ومثلها ، وعلى التقديرين تارةً لا يتوقّف الأداء على التراضي ولا يجوز لكلّ منهما الامتناع ، واُخرى يتوقّف على التراضي ولا يتحقّق بدونه . أمّا إذا كان المال المقترض موجوداً باقياً غير تالف ، فقد قوّى في المتن جواز الامتناع لكلّ منهما ، ولعلّ السرّ أنّ الدَّين الذي يعمّ القرض مال كلّي في ذمّة المديون المقترض ، وتعيينه في فرد خاصّ إنّما هو بيده ، فإذا أراد التعيين في غير المال الشخصي المقترض فله ذلك ، وليس للمقرض الامتناع عن قبوله ، وأمّا إذا أراد الأداء بدفع نفس العين المقترضة فظاهر المتن جواز امتناعه عن قبولها ، والظاهر أنّه ليس له وجه وجيه ، فإنّ المفروض أنّ ما في الذمّة هو الكلّي ، والعين الشخصية من مصاديقه وأفراده ، مضافاً إلى أنّ لزوم قبول المثل أو القيمة مع جواز الامتناع من قبول نفس العين لعلّه ممّا لا يجتمعان .

هذا بالنسبة إلى العين . وأمّا في غيرها ، فإن كان مثلياً كالدراهم والدنانير ، فإن أراد الدفع والأداء من نفس المثلي الذي يماثله في الصفات والخصوصيات المربوطة ، فذلك هو الأداء الواقعي الذي لا يتوقّف على التراضي ، ولا يجوز للمقرض الامتناع عن قبوله بوجه ، وهذا من دون فرق بين ترقّي السعر وتنزّله والعدم; لعدم الفرق بين الصور الثلاثة في ذلك . وأمّا إذا لم يرد الدفع من نفس المثلي ، بل من جنس آخر أو القيمة مثلاً ، كما إذا أراد إعطاء الشعير بدلاً عن الحنطة أو قيمتها ، فهو متوقّف على التراضي وإن كانت القيمتان متساويتين . وكذا الحال في


228

مسألة 15 : يجوز في قرض المثلي أن يشترط المقرض على المقترض أن يؤدّي من غير جنسه ، ويلزم عليه ذلك بشرط أن يكونا متساويين في القيمة ، أو كان ما شرط عليه أقلّ قيمة ممّا اقترض1.

مسألة 16 : الأقوى أنّه لو شرط التأجيل في القرض صحّ ولزم العمل به وليس للمقرض مطالبته قبل حلول الأجل2.

غير المثلي ، فإن أراد الوفاء بالقيمة ـ وهي النقود الرائجة ـ فذلك لا يتوقّف على التراضي; لأنّها الأداء الواقعي ، وإن أراد التأدية بغير القيمة كجنس آخر فذلك يتوقّف على التراضي ; لأنّ أداء القيمة كانت هي الوظيفة عليه ، فتدبّر جيّداً .

1 ـ يجوز في قرض المثلي أن يشترط المقرض على المقترض أن يؤدّي من جنسه ، ويلزم عليه ذلك بشرط عدم تحقّق الزيادة بشيء من عناوينها المتقدِّمة ، ولا يصدق على ذلك الزيادة في الصفة بعد عدم المدخلية في زيادة القيمة ، بل ربما يكون له دخلاً في قلّتها ، كما لا يخفى .

2 ـ شرط التأجيل في القرض صحيح بشرط كون الأجل معيّناً ، ويلزم العمل بهذا الشرط خصوصاً بعد وقوعه في ضمن عقد لازم ، وعليه فليس للمقرض المطالبة قبل حلول الأجل . نعم ، يظهر هنا في بادئ النظر إشكال; وهو أنّ لزوم عقد القرض من ناحية كما تقدّم ، وعدم لزوم شرط التأجيل من ناحية اُخرى ، وجواز مطالبة المقرض بعد تحقّق القرض في كلّ آن لعلّهما ممّا لا يمكن اجتماعهما ، والجواب أنّ معنى اللزوم عدم جواز الفسخ الذي مرجعه إلى ردّ نفس العين المقترضة ، وهو لا ينافي جواز مطالبة المثل أو القيمة ، خصوصاً مع ما عرفت من المتن من أنّه يجوز


229

مسألة 17 : لو شرط على المقترض أداء القرض وتسليمه في بلد معيّن صحّ ولزم وإن كان في حمله مؤونة ، فإن طالبه في غيره لم يلزم عليه الأداء ، كما أنّه لو أدّاه في غيره لم يلزم المقرض القبول . وإن أطلق القرض ولم يعيّن بلد التسليم ، فلو طالبه المقرض في بلد القرض يجب عليه الأداء ، ولو أدّاه فيه يجب عليه القبول ، وأمّا في غيره فالأحوط للمقترض ـ مع عدم الضرر وعدم الاحتياج إلى المؤونة ـ الأداء لو طالبه الغريم ، كما أنّ الأحوط للمقرض القبول مع عدمهما ، ومع لزوم أحدهما يحتاج إلى التراضي1.

للمقرض الامتناع عن قبول نفس العين المقترضة ، ومعنى عدم لزوم شرط التأجيل أنّ القرض ليس مثل الإجارة التي يعتبر فيها ذكر الأجل المعيّن ، بل يمكن فيه ترك اشتراط التأجيل بالمرّة ، فاجتماع هذه الاُمور ممكن .

1 ـ لو شرط على المقترض أداء القرض وتسليمه في بلد معيّن صحّ ولزم; للزوم الوفاء بالشرط ، خصوصاً إذا كان في ضمن عقد لازم كالقرض ومثله ، ويجب على المقترض الأداء في ذلك البلد المعيّن المشروط ، من دون فرق بين أن يكون في حمله مؤونة أم لا ، ومع المطالبة في غير ذلك لم يلزم عليه الأداء ، كما أنّه لو أدّاه في غيره لم يلزم المقرض القبول ، وكذا ، من دون فرق بين أن يكون الإعطاء في ذلك البلد بنفع واحد منهما أو عدمه ; لعدم صدق الزيادة الموجبة للتحريم ، ويتّفق هذا في زماننا كثيراً من جهة اختلاف قيمة مثل الورقة النقديّة في الممالك المختلفة ، هذا في صورة التعيين .

وأمّا مع الإطلاق وعدم تعيين بلد التسليم أصلاً ، فلو وقعت المطالبة في بلد القرض يجب على المقترض الأداء ، وكذا العكس لو أدّاه فيه يجب على المقرض


230

مسألة 18 : يجوز أن يشترط في القرض إعطاء الرهن ، أو الضامن ، أو الكفيل ، وكلّ شرط سائغ لا يكون فيه النفع للمقرض ولو كان مصلحة له1.

مسألة 19 : لو اقترض دراهم ثمّ أسقطها السلطان وجاء بدراهم غيرها ، لم يكن عليه إلاّ الدراهم الاُولى . نعم ، في مثل الأوراق النقدية المتعارفة في هذه

القبول . وأمّا في غير بلد القرض ، فإن طالبه الغريم ولم يكن الأداء مستلزماً للضرر أو الحاجة إلى المؤونة، كما لو كانت العين المقترضة هي الورقة النقديّة الذي لايحتاج حمله إلى المؤونة ، ولا يوجب الأداء في غير بلد القرض والتسليم مستلزماً للضرر بوجه ، فقد احتاط لزوماً في المتن بالأداء ، كما أنّه احتاط كذلك قبول المقرض مع عدم استلزام شيء من الأمرين ، ولعلّ وجه الاحتياط أنّه نسب وجوب الأداء في هذه الصورة إلى العلاّمة(1) ; لأنّ المقرض صاحب الحقّ فله السلطنة على التعيين ، ويرد عليه أنّه لا ملازمة بين كونه صاحب الحقّ ، وبين لزوم الأداء مع المطالبة في صورة عدم الاشتراط مع ثبوت حقّ الاشتراط له كما مرّ ، فالظاهر لزوم رعاية التراضي كما في صورة استلزام الضرر أو الحاجة إلى المؤونة ، كما لايخفى .

1 ـ يجوز أن يشترط في القرض إعطاء الرهن ليكون وثيقة لدينه ولا ينطبق عليه عنوان الزيادة ، بل يشترطه لأجل أن يصل إلى ماله قطعاً كما هو الغرض الأصلي من الرهن ، كما أنّه يجوز أن يشترط فيه الضامن أو الكفيل لما ذكرنا ، وكذا كلّ شرط سائغ لا يكون فيه النفع الموجب لانطباق عنوان الزيادة وإن كان للمشترط فيه المصلحة ، فإنّ ثبوتها أعمّ من ثبوت نفع له كما لا يخفى .

(1) قواعد الأحكام: 2/105 .


231

الأزمنة إذا سقطت عن الاعتبار ، فالظاهر الاشتغال بالدراهم والدنانير الرائجة .نعم ، لو فرض وقوع القرض على الصكّ الخاصّ بنفسه ـ بأن قال : «أقرضتك هذا الكاغذ المسمّى بالنوت» ـ كان حاله حال الدراهم ، وهكذا الحال في المعاملات والمهور الواقعة على الصكوك1.

1 ـ ربما يُقال : إنّ إسقاط الدراهم والدنانير على أقسام :

الأوّل : إسقاط الرواج الفعلي مع بقاء أصل المالية من كلّ جهة ، بلا فرق في هذه الجهة بين السابقة واللاحقة ، بل ربما تكون القيمة في السابقة أكثر ، كالسكوك التي كانت من الفضّة الواقعية في الزمن السابق ، فإنّها وإن لم تكن رائجة فعلاً لكن قيمتها تكون أكثر من السابقة .

الثاني : إسقاط أصل المالية رأساً ، فلا تكون للسابقة قيمة أصلاً ، كالسكوك التي كانت في زمن الطاغوت والآن لا قيمة لها أصلاً; لخلوّها عن الفضّة الواقعيّة .

الثالث : تغيير السعر في الجملة بين السابقة واللاحقة مع بقاء الرواج وسائر الجهات ، ومقتضى قاعدة ضمان المثلي بالمثل هو اشتغال الذمّة بالمثل في القسم الأوّل والأخير ، كما أنّ مقتضى بناء القرض وسائر الضمانات على تحفّظ المالية مهما أمكن ذلك ، هو اشتغال الذمّة بالقيمة في الوسط بناءً على متعارف الناس في هذا الموضوع .

هذا مع قطع النظر عن الروايات ، وأمّا بملاحظتها ، فقد وردت فيه روايتان :

إحداهما : رواية يونس قال : كتبت إلى الرضا (عليه السلام) : إنّ لي على رجل ثلاثة آلاف درهم ، وكانت تلك الدراهم تنفق بين الناس تلك الأيّام ، وليست تنفق اليوم ، فلي عليه تلك الدراهم بأعيانها ، أو ما ينفق اليوم بين الناس ؟

قال: فكتب (عليه السلام) إليّ : لك أن تأخذ منه ما ينفق بين الناس كما أعطيته ما ينفق بين


232

الناس(1) . ولابدّ من حمله على ما مرّ من القسم الثاني ، جمعاً بينه وبين ما يأتي .

ثانيتهما : رواية عبّاس عن صفوان قال : سأله معاوية بن سعيد عن رجل استقرض دراهم من رجل ، وسقطت تلك الدراهم أو تغيّرت ، ولا يباع بها شيء ، ألصاحب الدراهم الدراهم الاُولى ، أو الجائزة التي تجوز بين الناس؟ فقال : لصاحب الدراهم الدراهم الاُولى(2) . ولابدّ من حمله على سقوط الرواج الفعلي لا سقوط أصل المالية جمعاً بينه وبين ما مرّ .

هذا كلّه في الدراهم والدنانير ، وأمّا الأوراق الرائجة كالورقة النقديّة بعد الثورة الإسلامية ، وقد استدرك منه ما لو فرض وقوع القرض على الصك الخاص بنفسه; بأن قال : «أقرضتك هذا القرطاس المسمّى بالنوت» كان حاله حال الدراهم ، وكذا الحال في المعاملات والمهور الواقعة على الصكوك; بأن يكون لنفس الورق من حيث هو موضوعيّة خاصّة ، كما في الطوابع الرائجة في البريد في جميع الدول ، فالحكم في الجميع حكم الدراهم على ما مرّ من تصوير الأقسام الثلاثة فيه ، فتدبّر .

(1) الكافي: 5/252 ح1 ، تهذيب الأحكام: 7/116 ح505 ، الاستبصار: 3/100 ح345 ، وعنها الوسائل: 18/206 ، كتاب التجارة ، أبواب الصرف ب20 ح1 .

(2) تهذيب الأحكام: 7/117 ح508 ، الاستبصار: 3/99 ح344 ، وعنهما الوسائل: 18/207 ، كتاب التجارة ، أبواب الصرف ب20 ح4 .


233

كــتاب الـرَّهن


234


235

[مسائل الرهن]

وهو عقد شرّع للاستيثاق على الدَّين ، ويقال للعين: الرهن والمرهون ، ولدافعها: الراهن ، ولآخذها المرتهن ، ويحتاج إلى الإيجاب من الراهن; وهو كلّ لفظ أفاد المقصود في متفاهم أهل المحاورة ، كقوله : «رهنتك» أو «أرهنتك» أو «هذا وثيقة عندك على مالك» ونحو ذلك ، والقبول من المرتهن ، وهو كلّ لفظ دالّ على الرضا بالإيجاب. ولايعتبر فيه العربيّة، بل الظاهروقوعه بالمعاطاة1.

1 ـ هذه المادّة ـ أي مادّة رهن ـ المستعملة في الكتاب العزيز ، وفي الروايات الكثيرة ، وفي الاستعمالات العرفية بمعنى الاستيثاق والثبات والتأكيد ونحوه ، قال الله تعالى : ﴿كُلُّ امْرِىء بِمَا كَسَبَ رَهِينٌ(1) ، وقال أيضاً : ﴿فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ(2) .

وفي كلام عليّ (عليه السلام) مخاطباً لرسول الله (صلى الله عليه وآله) ـ على ما هو المحكي ـ في نهج البلاغة عند دفن فاطمة الشهيدة (عليها السلام) : فلقد استرجعت الوديعة وأُخذت الرهينة(3) .

(1) سورة الطور : 52/21 .

(2) سورة البقرة : 2/283 .

(3) نهج البلاغة خطبة 202 .


236

مسألة 1 : يشترط في الراهن والمرتهن البلوغ والعقل والقصد والاختيار ، وفي خصوص الأوّل عدم الحجر بالسفه والفلس ، ويجوز لوليّ الطفل والمجنون رهن مالهما مع المصلحة والغبطة ، والارتهان لهما كذلك1.

ولا يبعد أن يقال بثبوت اصطلاح خاصّ للفقهاء في ذلك يغاير العرف واللغة بالإطلاق والتقييد ; لأنّ معنى الرهن هي الوثيقة على الدَّين ، ولا يشمل مثل الوثيقة في مقابل العارية أو الاُمور الاُخر ، وفي الحقيقة هو عقد يكون الغرض من مشروعيّته الاستيثاق على الدَّين . ويقال للعين: الرهن والمرهون ، ولصاحبها الدافع : الراهن ، ولآخذها: المرتهن .

وحيث إنّه عقد من العقود يحتاج إلى الإيجاب والقبول ، فالإيجاب يتحقّق من الراهن صاحب العين; وهو كلّ لفظ أفاد المقصود في متفاهم أهل المحاورة ، كالأقوال المذكورة في المتن ، والقبول يتحقّق من المرتهن; وهو كلّ لفظ دالّ على الرضا بالإيجاب وقبوله ، ولا يعتبر فيه العربية ، بل يتحقّق بكلّ لغة دالّة على هذا المقصود ، بل لعلّ تعبير غير العارف باللغة العربية بلغته ولسانه يكون أولى; لأنّه أقرب إلى الإنشاء وما يراد منها .

والظاهر عدم اختصاص الإيجاب والقبول والإنشاء بهما باللفظ ، بل يصحّ بالمعاطاة مع ظهور المعنى المقصود; لأنّه لم ينهض دليل على عدم جريان المعاطاة فيه كالنكاح مثلاً ، كما لايخفى .

1 ـ يشترط في المتعاقدين في الرهن ـ أي الراهن والمرتهن ـ البلوغ والعقل والقصد والاختيار ، وفي خصوص الراهن ـ الذي يدفع العين المرهونة ـ عدم الحجر بالسفه والفلس . نعم ، يجوز لولي الطفل والمجنون في صورة الغبطةوالمصلحة


237

مسألة 2 : يشترط في صحّة الرهن القبض من المرتهن بإقباض من الراهن أو بإذن منه ، ولو كان في يده شيء وديعة أو عارية ـ بل ولو غصباً ـ فأوقعا عقد الرهن عليه كفى ، ولا يحتاج إلى قبض جديد ، ولو رهن المشاع لا يجوز تسليمه إلى المرتهن إلاّ برضا شريكه ، ولكن لو سلّمه إليه فالظاهر كفايته في تحقّق القبض الذي هو شرط لصحّته وإن تحقّق العدوان بالنسبة إلى حصّة شريكه1.

الارتهان لهما كذلك بمقتضى الولاية وثبوت المصلحة .

1 ـ يشترط في صحّة الرهن ، القبض من المرتهن بإقباض من شخص الراهن أو بإذن منه ; لأنّ الغرض من الرهن ـ وهو الاستيثاق على ما عرفت ـ لا يتحقّق بدون القبض ، مضافاً إلى الإجماع المدّعى على ذلك(1) ، وإلى قول أبي جعفر (عليه السلام) : لا رهن إلاّ مقبوضاً(2) .

وأمّا قوله تعالى : ﴿فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ(3) فقد نوقش في دلالته تارةً بأنّه إرشاد إلى بيان ما هو واقع في الخارج ولا يكون في مقام التشريع .

واُخرى بأنّ وقوعه في سياق الشهادة قرينة على أنّه من المندوبات .

وثالثة بأنّ القيد يحتمل أن يكون لبيان الكمال لا أصل الصحّة ، ولكن الكلّ مدفوع بظهور الآية في كونها في مقام التشريع لا الإرشاد ، وظهور بطلان الثاني

(1) المؤتلف من المختلف: 1/529 و 540 .

(2) تهذيب الأحكام: 7/176 ح779 ، تفسير العيّاشى: 1/156 ح525 ، وعنهما الوسائل: 18/383 ، كتاب الرهن ب3 ح1 ، وفي تفسير كنز الدقائق: 1/685 عن العيّاشي .

(3) سورة البقرة : 2/283 .


238

مسألة 3:إنّما يعتبر القبض في الابتداء ، ولا يعتبر استدامته ، فلو قبضه المرتهن ثمّ صار في يد الراهن أو غيره بإذن الراهن أو بدونه ، لم يضرّ ولم يطرأه البطلان . نعم ، للمرتهن استحقاق إدامة القبض وكونه تحت يده ، فلا يجوز انتزاعه منه1.

والثالث ، والعمدة ما ذكرنا من أنّ الرهن له خصوصيّة لا يتحقّق بدون القبض ، ولا يمكن دعوى اعتباره في اللزوم فقط لا في الصحّة ; لأنّ الحقيقة غير متحقّقة بدونه كما لايخفى .

بقي في هذه المسألة أمران آخران :

أحدهما : أنّه لو كان شيء في يده وديعة ، أو عارية ، بل ولو غصباً فأوقعا عقد الرهن عليه ، فالظاهر كفاية ذلك في تحقّق القبض الذي هو أمر تكويني وشرط للصحّة ، ولا يعتبر أن يكون أصل حدوثه قبل الرهن بإذن الراهن . نعم ، بعد حدوث الرهن لا مجال إلاّ لإقباضه أو المأذون من قبله .

ثانيهما : أنّه لو رهن المشاع الذي كان بين الراهن وغيره ، لا يجوز تكليفاً التسليم إلى المرتهن بدون إذن الشريك ، لكن لو ارتكب الحرام وأقبضه بدون إذن شريكه فالظاهر تحقّق القبض المعتبر في الرهن وإن ارتكب الحرام بالتسليم مع عدم إذنه .

1 ـ القبض المعتبر في الرهن إنّما يكون معتبراً في ابتدائه ، ولا يكون معتبراً في الاستدامة ، فلو قبضه المرتهن فلقد تمّ شرط الصحّة ، فإن صار بعده في يد الراهن ، أو غيره بإذن الراهن أو بدونه ، كما لو غصبت من يد المرتهن لم يطرأ الفساد على الرهن لتماميّة شرائطه ، وإلاّ لزم أن يُقال بلزوم حفظ العين المرهونة في يد المرتهن .


239

مسألة 4 : يشترط في المرهون أن يكون عيناً مملوكاً يصحّ بيعه ويمكن قبضه ، فلا يصحّ رهن الدّين قبل قبضه على الأحوط وإن كان للصحّة وجه . وقبضه بقبض مصداقه . ولا رهن المنفعة ، ولا الحرّ ، ولا الخمر والخنزير ، ولا مال الغير إلاّ بإذنه أو إجازته ، ولا الأرض الخراجية ما كانت مفتوحة عنوة ، وما صولح عليها على أن تكون ملكاً للمسلمين ، ولا الطير المملوك في الهواء إذا كان غير معتاد عوده ، ولا الوقف ولو كان خاصّاً1.

نعم ، للمرتهن استحقاق إدامة القبض وكونه تحت يده ، لمدخليّته في الاستيثاق ، فلا يجوز الانتزاع منه ولو للرّاهن .

1 ـ يشترط في المرهون أن يكون عيناً مملوكاً يصحّ بيعه ويمكن قبضه ، والعين المشروطة هي العين في مقابل الدَّين قبل قبضه وفي مقابل المنفعة . أمّا الدَّين فقد احتاط في عدم الصحّة ، والظاهر أنّ المراد بالاحتياط هو الاحتياط الوجوبي ، وقال في المتن : وإن كان للصحّة وجه ، ولعلّ الوجه فيها إمكان تحقّق الاستيثاق والوثوق بأداء المديون الذي صار دينه رهناً ، بخلاف المديون الذي اُخذ الرهن منه .

وأمّا المنفعة ، فحيث إنّ وجودها تدريجي يوجد وينعدم ، والمفروض أنّ ما بإزائها ملك للراهن فبِمَ يتحقّق الاستيثاق ، وأمّا عدم جواز رهن الحرّ فواضح ; لعدم الفائدة فيه ، وكذا الخمر والخنزير بعد عدم تعلّق الملك بهما شرعاً وعدم جواز بيعهما ، مع أنّ المقصود من الرهن بيع المرتهن العين المرهونة وأداء دينه منه لو امتنع الراهن عن الأداء والوفاء ، وكذا لا يجوز رهن مال الغير إلاّ بإذنه أو إجازته المستلزم لإجازة بيع المرتهن في الصورة المذكورة ، وكذا لا يجوز رهن الأراضي


240

مسألة 5 : لو رهن ملكه مع ملك غيره في عقد واحد صحّ في ملكه ، ووقف في ملك غيره على إجازة مالكه1.

الخراجية ما كانت مفتوحة عنوة ، وما صولح عليها على أن تكون ملكاً للمسلمين; لعدم اختصاصها بشخص خاصّ ، ولا يبعد أن يُقال بجواز الرهن بالإضافة إلى ما يجوز بيعه من البناء تبعاً للأرض .

وكذا لا يجوز رهن الطير في الهواء وإن كان مملوكاً; لعدم إمكان قبضه إلاّ إذا اعتاد عوده فيصحّ إقباضه ، وكذا لا يجوز رهن الوقف أعمّ من الوقف العام والوقف الخاص; لعدم جواز بيع العين الموقوفة إلاّ في موارد مخصوصة لا يكون بيع المرتهن منها كما لا يخفى .

هذا ، وقد ادّعي الإجماع على جميع ما ذكر(1) ، ولكن في الجواهر : دون تحصيله خرط القتاد(2) .

1 ـ مرجع هذه المسألة إلى جريان الفضولية في الرهن كجريانها في البيع والإجارة ، فلو رهن ملكه مع ملك غيره في عقد واحد صحّ في ملكه ، ويتوقّف في ملك غيره على إجازة مالكه ، كما أنّك عرفت في المسألة السابقة التوقّف على الإجازة لو رهن ملك الغير فقط ، والسرّ في ذلك كلّه أنّ صحّة الفضولي في موارده لا تكون على خلاف القاعدة حتّى يقتصر فيه على المورد المسلّم كالبيع ونحوه ، بل هي على طبق القاعدة لا يتخلّف عنها إلاّ في موارد قيام الدليل ، كالإيقاعات مثلاً .

(1) غنية النزوع: 242 ـ 243 ، السرائر: 2/416 ـ 417 ، مهذّب الأحكام: 21/81 ـ 82 .

(2) جواهر الكلام: 25/118 ـ 119 .


241

مسألة 6 : لو كان له غرس أو بناء في الأرض الخراجية لا إشكال في صحّة رهن ما فيها مستقلاًّ ، وأمّا رهنها مع أرضها بعنوان التبعيّة ففيه إشكال ، بل المنع لا يخلو من قرب ، كما لا يصحّ رهن أرضها مستقلاًّ على الأقوى . نعم ، لا يبعد جواز رهن الحقّ المتعلّق بها على إشكال1.

مسألة 7 : لا يعتبر أن يكون الرهن ملكاً لمن عليه الدَّين ، فيجوز لشخص أن يرهن ماله على دين غيره تبرّعاً ولو من غير إذنه ، بل ولو مع نهيه . وكذا يجوز للمديون أن يستعير شيئاً ليرهنه على دينه ، ولو رهنه وقبضه المرتهن ليس

1 ـ لو كان له غرس أو بناء في الأرض الخراجيّة فلا إشكال في صحّة رهنه مستقلاًّ ; لأنّه ملك له لا يشاركه غيره ، فلا مانع من رهنه . وأمّا رهنه بضميمة الأرض بعنوان التبعيّة فقد استشكل فيه في المتن ، بل جعل المنع غير خال عن القرب ، والوجه فيه أنّ الأرض لا تكون ملكاً له بشخصه ، بل إنّما هي ملك للمسلمين جميعاً ، وليست لها أيّة طريق للاختصاص بمالك الغرس ، أو البناء في الأرض المذكورة ، ومنه يظهر عدم جواز رهن الأرض الكذائيّة مستقلّة بطريق أولى .

نعم ، نفى البُعد عن جواز رهن الحقّ المتعلّق بها على إشكال ، ولعلّ السرّ في الإشكال أنّه لا يكون في هذا الحقّ نفع يعود إلى المرتهن بدلاً عن الدَّين ووثيقة له ; لأنّه ما دام فيها الغرس والبناء يكون الغرس والبناء لنفسه ، ولو فرض زوالهما بسبب زلزلة ونحوها تصير الأرض الخالية متعلّقة بجميع المسلمين; لأنّ المفروض كونها مفتوحة عنوةً وملكاً لعموم المسلمين ، فليس هذا الحقّ الذي مرجعه إلى جواز البقاء في الأرض ما دام الأثر باقياً فيه ، نفع قابل لأن يقع بديلاً عن الدَّين .


242

لمالكه الرجوع ، ويبيعه المرتهن كما يبيع ما كان ملكاً للمديون ، ولو بيع كان لمالكه مطالبة المستعير بما بيع به لو بيع بالقيمة أو بالأكثر ، وبقيمة تامّة لو بيع بأقلّ منها ، ولو عيّن له أن يرهنه على حقّ مخصوص ـ من حيث القدر أو الحلول أو الأجل أو عند شخص معيّن ـ لم يجز له مخالفته ، ولو أذنه في الرهن مطلقاً جاز له الجميع وتخيّر1.

1 ـ أمّا عدم اعتبار أن يكون الرهن ملكاً لمن عليه الدَّين ، فلأنّه لا يتضمّن معنى المبادلة والنقل والانتقال كما في البيع ونحوه ، بل هو وثيقة للدَّين كما عرفت في تعريفه(1) ، ويتفرّع على ما ذكر أنّه يجوز لشخص أن يرهن مال نفسه على دين غيره تبرّعاً ولو من غير إذنه ، بل ومع نهيه ، وما تقدّم من التوقّف على الإذن فإنّما هو فيما لو أراد أن يرهن مال المالك المديون ، لا ما لو أراد أن يرهن مال نفسه ، كما أنّه يتفرّع على ما ذكرنا أنّه يجوز للمديون عارية العين المرهونة ليرهنها ، وفي هذه الصورة لو تحقّق الرهن والقبض والإقباض لا يجوز للمالك المعير الرجوع ، بل يجوز للمرتهن بيعه كما في سائر الصور . وفي صورة تحقّق البيع ، فإن بيع بالقيمة أو بالأكثر يجوز للمعير مطالبة المستعير بتلك القيمة; لأنّ المبيع كان ملكه الذي بيع عليه قهراً بمقتضى إعارته للرهن بطيب نفسه ورضاه ، وإن بيع بالأقلّ من القيمة فللمالك القيمة التامّة العادلة .

ثمّ إنّه حيث يكون المالك في العارية هو المعير ; لأنّ مرجع العارية إلى حقّ الانتفاع بالعين من دون ثبوت ملكيّة للمستعير عيناً ولا منفعة ، فمرجع الإذن في ذلك هو المالك ، فلو عيّن للمستعير جهة خاصّة من جهة المرتهن ، أو الحقّ

(1) في ص 235 .


243

مسألة 8 : لو كان الرهن على الدَّين المؤجّل ، وكان ممّا يسرع إليه الفساد قبل الأجل ، فإن شرط بيعه صريحاً قبل أن يطرأ عليه الفساد صحّ الرهن ، ويبيعه الراهن أو يوكّل المرتهن في بيعه ، وإن امتنع أجبره الحاكم ، فإن تعذّر باعه الحاكم ، ومع فقده باعه المرتهن ، فإذا بيع يجعل ثمنه في الرهن . وكذلك لو استفيد اشتراط البيع من قرينة ، كما لو جعل العين بماليّتها رهناً ، فيصحّ وتباع ويجعل ثمنها في الرهن . ولو اشترط عدم البيع إلاّ بعد الأجل بطل الرهن ، وكذا لو أطلق ولم يشترط البيع ولا عدمه ولم يُستفد الاشتراط بقرينة على الأقرب . ولو رهن ما لا يتسارع إليه الفساد ، فعرض ما صيّره عرضة له ـ كالحنطة لو ابتلّت ـ لم ينفسخ ، بل يباع ويجعل ثمنه رهناً1.

المخصوص من حيث القدر ، أو الحلول ، أو الأجل ، أو غير ذلك ممّا هو من شؤون المالك ، فلا يجوز التخلّف عنه لأنّه المالك مطلقاً . نعم ، لو أذن في مطلق الرهن من غير تعيين خصوصيّة من الخصوصيّات المذكورة جاز له الجميع ، وتخيّر بين تلك الخصوصيّات ، والوجه فيه واضح .

ومن جميع ما ذكرنا ظهر أنّ إطلاق العارية وعدم تصريح المالك بجواز الرهن لا يجوز للمستعير ذلك ; لأنّ صحّة الرهن يترتّب عليها جواز البيع مع عدم أداء الدَّين ، وإطلاق العارية لا يلازم ذلك ، بخلاف صورة التصريح بجواز الرهن كما ذكرنا ، فتدبّر .

1 ـ المفروض في هذه المسألة صورتان :

الصورة الاُولى : ما كان الرهن على الدَّين المؤجّل ، وكان يسرع إلى الرهن الفساد قبل حلول أجل الدَّين ، وفيه فروض :


244

مسألة 9 : لا إشكال في أنّه يعتبر في المرهون كونه معيّناً ، فلا يصحّ رهن المبهم كأحد هذين . نعم ، صحّة رهن الكلّي ـ من غير فرق بين الكلّي في المعيّن;

الأوّل : ما إذا شرط بيعه صريحاً قبل أن يطرأ عليه الفساد ، وفي هذا الفرض يصحّ الرهن ولا مجال لتوهّم بطلانه ، غاية الأمر أنّه يبيعه الراهن قبل طروّ الفساد ، أو يوكّل المرتهن في بيعه ، وإن امتنع الراهن أجبره الحاكم ، ومع تعذّر الإجبار باعه الحاكم ، ومع فقده باعه المرتهن ، ومع البيع يجعل ثمنه في الرهن تحقيقاً للاستيثاق وتحصيلاً لاطمئنان المرتهن .

الثاني : ما لو استفيد اشتراط البيع من قرينة من دون أن يشترط بيعه صريحاً ، كما لو جعل العين بماليّتها لا بشخصها رهناً ، وفي هذا الفرض يصحّ الرهن ، وتُباع العين قبل طروّ الفساد ويجعل ثمنها رهناً ، والوجه فيه واضح .

الثالث : ما لو اشترط عدم البيع إلاّ بعد الأجل مع العلم بطروّ الفساد قبل حلوله ، وفي هذا الفرض بطل الرهن ; لعدم اجتماع الشرط المذكور مع حقيقة الرهن ، كما لايخفى .

الرابع : ما لو أطلق ولم يشترط البيع ولا عدمه ، ولم يُستفد الاشتراط من قرينة مثل ما اُشير إليها ، وفي هذا الفرض جعل الأقرب البطلان ، والوجه فيه ما ذكرناه في الفرض الثالث ، غاية الأمر أنّه يمكن أن يُقال : إنّ نفس الفرض قرينة على جواز البيع ، وهو محلّ تأمّل بل منع .

الصورة الثانية : لو كان الرهن على الدَّين الكذائي ممّا لا يتسرّع إليه الفساد بالذات ، لكن عرض له ما صيّره عرضة للفساد ، كالحنطة لو ابتلّت ، والحكم فيه عدم انفساخ الرهن بذلك ، بل يجوز بيع الرهن وجعل الثمن رهناً ، فيصير نظير الفرض الأوّل من الصورة الاُولى ، فتدبّر .


245

كصاع من صبرة معلومة ، وشاة من القطيع المعلوم ، وغيره كصاع من الحنطة ـ لا تخلو من وجه ، وقبضه في الأوّل ، إمّا بقبض الجميع ، أو بقبض ما عيّنه الراهن ، وفي الثاني بقبض مصداقه ، فإذا قبضه المرتهن صحّ ولزم ، والأحوط عدم إيقاعه على الكلّي ، ولا يصحّ رهن المجهول من جميع الوجوه حتّى كونه ممّا يتموّل . وأمّا مع علمه بذلك وجهله بعنوان العين ، فالأحوط ذلك وإن كان الجواز لا يخلو من وجه ، فإذا رهن ما في الصندوق المقفل وكان ما فيه مجهولاً حتّى ماليّته بطل ، ولو علم ماليّته فقط لا يبعد الصحّة ، كما أنّ الظاهر صحّة رهن معلوم الجنس والنوع مع كونه مجهول المقدار1.

1 ـ قد نفى الإشكال عن أنّه يعتبر في المرهون كونه معيّناً في مقابل المبهم كأحد هذين ، واستدلّ عليه في محكي الدروس بلزوم الغرر(1) ، ويرد عليه كما في الجواهر أنّ مقتضى الإطلاقات الجواز ، ونفي الغرر إنّما هو في العقود المبنيّة على المغابنة ، لا في مثل الرهن المبني على غبن الراهن للمرتهن ، كالواهب بالنسبة إلى المتّهب(2) . نعم ، نفى الخلوّ عن الوجه في صحّة رهن الكلّي من غير فرق بين الكلّي في المعيّن ، كصاع من صبرة معلومة ، وشاة من القطيع المعلوم ، وبين غيره كصاع من الحنطة ولو كانت مجهولة الوصف والقيمة . غاية الأمر أنّ القبض المعتبر في الرهن كما عرفت(3) إنّما يتحقّق في الكلّي في المعيّن بقبض الجميع ، أو بقبض ما عيّنه الراهن; لعدم خصوصيّة للرهن من هذه الجهة ، وفي الثاني بقبض مصداقه ، فإذا قبضه المرتهن صحّ ولزم ، ولكن جعل مقتضى الاحتياط الاستحبابي عدم الإيقاع على

(1) الدروس الشرعيّة: 3/388 .

(2) جواهر الكلام: 25/141 .

(3) في ص 237 .


246

مسألة 10 : يشترط فيما يرهن عليه أن يكون ديناً ثابتاً في الذمّة لتحقّق موجبه: من اقتراض ، أو إسلاف مال ، أو شراء ، أو استئجار عين بالذمّة وغير ذلك ، حالاًّ كان الدَّين أو مؤجّلاً ، فلا يصحّ الرهن على ما يقترض ، أو على ثمن ما يشتريه فيما بعد ، فلو رهن شيئاً على ما يقترض ثمّ اقترض لم يصر بذلك رهناً ، ولا على الدية قبل استقرارها بتحقّق الموت وإن علم أنّ الجناية تؤدّي إليه ، ولا على مال الجعالة قبل تمام العمل1.

الكلّي مطلقاً ، وظاهره حتّى الكلّي في المعيّن ، مع أنّ الرهن لا يكون أولى من البيع قطعاً ، ويجوز بيع الكلّي من دون فرق بين الكلّي في المعيّن والكلّي الموصوف .

وذكر في المتن بعد الاحتياط المزبور أنّه لا يصحّ رهن المجهول من جميع الوجوه حتّى كونه ممّا يتموّل ، والوجه فيه أنّ المجهول الكذائي لا يمكن أن يكون وثيقة للدَّين في مقام الإثبات ، وفرّع عليه أنّه إذا رهن الصندوق المقفل وكان ما فيه مجهولاً حتّى من جهة الماليّة . نعم ، مع علمه بذلك وجهله بعنوان العين فمقتضى الاحتياط وإن كان البطلان ، إلاّ أنّه نفى الخلوّ عن الوجه عن الجواز ، والسرّ فيه أنّ الرهن وإن كان لابدّ فيه من أن يتموّل والمفروض إحراز ذلك ، إلاّ أنّه لا تلزم المساواة مع الدَّين في الماليّة ، بل اللازم إحراز أصل الماليّة ولو كان في غاية القلّة ، ويترتّب على ذلك صحّة رهن معلوم الجنس والنوع وإن كان مجهولاً بالمقدار ، كما استظهره في الذيل ، وذلك لما عرفت من كفاية العلم بأصل الماليّة ولا يلزم العلم بالخصوصيّة; إذ ليس الرهن كالبيع الذي هو القدر المتيقّن من جهة النهي عن الغرر ، فتدبّر .

1 ـ حيث إنّ الرهن وثيقة للدَّين فيعتبر فيما يرهن عليه أن يكون ديناً ثابتاً في


247

الذمّة ، حالاًّ كان أو مؤجّلاً; لتحقّق موجبه من اقتراض أو إسلاف مال ، فيأخذ الرهن في مقابل المبيع الكلّي الثابت في الذمّة اطمئناناً لوقوعه في يده في ظرفه ، ومع العدم يستفيد المالية من بيع الرهن أو شراء نسيئة ، فيأخذ البائع الرهن في مقابل الثمن الثابت على الذمّة ولو مؤجّلاً ، وفرّع عليه أنّه لا يصحّ الرهن على ما يقترض ، أو على ثمن ما يشتريه فيما بعد ، فلو رهن شيئاً على ما يقترض ثمّ اقترض لم يصر بذلك رهناً . وهنا إشكال; وهو أنّ القرض أمر ، والرهن أمر آخر مترتّب عليه متوقّف على رضا الطرفين ، ومن الممكن أن لا يرضى الراهن برهن ماله مثلاً ، أو لا يرضى المرتهن بالارتهان; لعدم تمكّنه من حفظه خالياً عن التعدّي والتفريط . وحينئذ فلو فرض أنّ المقرض لا يطمئنّ برهن المقترض ماله مثلا لا يقرضه .

نعم ، لو رهن ماله يطيب له الإقراض وجعل ماله في اختيار المقترض بعنوان القرض ، وهل يمكن أن يقال في مقام حلّ الإشكال بأنّه يجوز للمقرض اشتراط الرهن في ضمن عقد القرض الذي هو عقد لازم كما عرفت(1) ، فإن وفى المقترض بالشرط فبها ، وإلاّ فيجوز للمقرض فسخ عقد القرض; لتخلّف الشرط وعدم الوفاء به مع لزومه كما هو المفروض ، ولا يرجع هذا الشرط إلى شرط الزيادة في القرض حتّى لا يجوز على ما تقدّم(2) ، كما أنّه لا يلزم الرهن قبل ثبوت الدَّين في الذمّة ; لأنّ ما هو قبل ذلك إنّما هو الاشتراط . وأمّا أصل الرهن فيقع بعد ثبوت الدَّين في الذمّة يعني بعد الاقتراض؟

ومن جملة ما يتفرّع على أصل المسألة : الرهن على الدية قبل استقرارها بتحقّق الموت وإن علم أنّ الجناية تؤدّي إليه ، كما فيما يعبّر عنه بالموت الدماغيّ الذي ربما

(1) في ص 217 ـ 219 .

(2) في ص220 ـ 221 .


248

مسألة 11 : كما يصحّ في الإجارة أن يأخذ المؤجر الرهن على الاُجرة التي في ذمّة المستأجر ، كذلك يصحّ أن يأخذ المستأجر الرهن على العمل الثابت في ذمّة المؤجر1.

يقارن طول المدّة ، فإنّه يرد عليه أنّ حصول العلم في مثله ممنوع ، وقد ثبت إخبار بعض المطبوعات بحصول الحياة العادية للأفراد الكذائية ولو بعد سنين متمادية ، وعلى تقدير حصول العلم لا يكون الموجب للدية العلم بانجرار الجناية إلى الموت ، بل الموجب هو الموت الواقعي الخارجي ، فلا مجال للرهن على الدية قبل تحقّقها . وكذا يترتّب على أصل المسألة : عدم جواز الرهن على مال الجعالة قبل تمام العمل; لأنّه يمكن له رفع اليد عن الإتمام ، أو تحقّق الموت أوّلاً وعدم تحقّق الاستحقاق قبل تمام العمل ثانياً ، فلا يجوز الرهن عليه ، وهكذا . نعم ، في مورد مال الإجارة حيث تتحقّق الملكية بنفس عقد الإجارة يجوز الرهن بعد عقدها .

1 ـ كما عرفت أنّه يصحّ في الإجارة أن يأخذ المؤجر الرهن على الاُجرة الثابتة في ذمّة المستأجر بنفس عقد الإجارة بعد تحقّقها ، كذلك في الإجارة على الأعمال ـ التي يشرع في العمل بعد تحقّق الإجارة ، غاية الأمر استحقاق المستأجر العمل على عهدة الأجير بنفس عقد الإجارة مباشرة في بعض الموارد ، وأعمّ منها في بعض الموارد الاُخر ، كما قد فصّل في كتاب الإجارة(1) ـ يجوز للمستأجر أخذ الرهن من الأجير لئلاّ يتحقّق منه العمل على طبق الإجارة ، والوجه فيه إتّحاد العلّة مع الفرض السابق ، وعدم ثبوت الفرق أصلاً . نعم ، لا يجري ذلك في إجارة الأعيان كما هو واضح .

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب الإجارة: 251 ـ 262 .


249

مسألة 12 : الظاهر أنّه يصحّ الرهن على الأعيان المضمونة ، كالمغصوبة والعارية المضمونة والمقبوض بالسّوم ونحوها ، وأمّا عهدة الثمن أو المبيع أو الاُجرة أو عوض الصلح وغيرها ـ لو خرجت مستحقّة للغير ـ فالأقوى عدم صحّته عليها1.

مسألة 13 : لو اشترى شيئاً بثمن في الذمّة جاز جعل المبيع رهناً على الثمن2.

1 ـ لعلّ الوجه في صحّة الرهن على الأعيان المضمونة كالمغصوبة ونحوها ممّا هو مذكور في المتن ، إمّا أولويّتها من الدَّين الثابت على العهدة والمستقرّ في الذمّة ، وإمّا لثبوتها بأنفسها على العهدة ، كما هو التحقيق في مقتضى قاعدة ضمان اليد الثابت بمثل قوله (صلى الله عليه وآله): على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي(1)، وإمّاعدم الاختصاص بالدين لعدم قيام دليل عليه ، مضافاً إلى ثبوت حقيقة الرهن بالإضافة إلى كليهما ، كما لايخفى .

وأمّا عدم صحّة الرهن على عهدة الثمن الشخصي ، أو المبيع كذلك ، أو الاُجرة ، أو عوض الصلح فيما إذا كانا كذلك لو خرجت هذه الاُمور مستحقّة للغير ، فالوجه فيه عدم معلوميّة الحال وعدم ثبوت كونها مستحقّة للغير في حال الرهن ، وعلى تقدير الثبوت بعداً لكشف ذلك عن بطلان المعاملة ; بيعاً كانت أو إجارةً أو صلحاً ، فلا يجوز أيضاً; لأنّ الرهن على دين يمكن أن يثبت بعد ذلك غير جائز ، كما مرّ من لزوم أن يكون الرهن على دين ثابت في الذمّة ، ولعلّه لما ذكر قد قوّى في المتن عدم الصحّة .

2 ـ لو اشترى شيئاً بثمن في الذمّة نسيئة وتمّت المعاملة جاز للمشتري جعل

(1) تقدم في ص69 .


250

مسألة 14 : لو رهن على دينه رهناً ثمّ استدان مالاً آخر من المرتهن ، جاز جعل ذلك الرهن رهناً على الثاني أيضاً ، وكان رهناً عليهما معاً; سواء كان الثاني مساوياً للأوّل في الجنس والقدر أو مخالفاً ، وكذا له أن يجعله على دين ثالث ورابع إلى ما شاء . وكذا إذا رهن شيئاً على دين جاز أن يرهن شيئاً آخر على ذلك الدَّين ، وكانا جميعاً رهناً عليه1.

المبيع رهناً على الثمن تحصيلاً للاستيثاق; لفرض صيرورته ملكاً له بمجرّد تماميّة المعاملة ، وخروجه عن ملك البائع بعدها ، ولا فرق في جواز الرهن على الثمن بين المبيع وبين غيره من الاُمور المرتبطة بالمشتري .

1 ـ قد تعرّض في هذه المسألة لفرعين :

أحدهما : أنّه لو رهن على دينه شيئاً يكون مملوكاً للراهن مثلاً ، ثمّ استدان مالاً آخر من نفس ذلك المرتهن ، يجوز مع رضا المرتهن أن يجعل الرهن الأوّلي رهناً على الثاني أيضاً ; لعدم كون تعلّق حقّ الرهن به مانعاً عن ذلك ، وليس فيه تفويت حقّ المرتهن بوجه مع رضاه بذلك ، خصوصاً مع كونه أضعاف الدَّين الأوّلي ، وهذا لا فرق فيه بين كون الدَّين الثاني مساوياً للأوّل في الجنس والقدر ، أو مخالفاً فيهما أو في أحدهما ، وهذا الملاك جار في جعل الرهن الأوّلي رهناً على الدَّين الثالث أو الرابع وهكذا; لعدم الفرق ولأنّ الأمر لا يعدوهما ، فرضاهما بذلك كاف ، كما لو فرض رضا المرتهن بالدَّين الثاني وهكذا من دون رهن .

ثانيهما : أنّه إذا رهن شيئاً على دين جاز له أن يضمّ إليه شيئاً آخر; لحصول الاطمئنان الكامل والاستيثاق التامّ ، خصوصاً مع كون الرهن الأوّل أقلّ من الدين بمراتب ، والوجه فيه ما ذكرناه من أنّ الحقّ لا يعدوهما ، وأنّ الرهن إنّما هو وثيقة


251

مسألة 15 : لو رهن شيئاً عند زيد ثمّ رهنه عند آخر أيضاً باتّفاق من المرتهنين كان رهناً على الحقّين ، إلاّ إذا قصدا بذلك فسخ الرهن الأوّل وكونه رهناً على خصوص الثاني1.

مسألة 16 : لو استدان اثنان من واحد كلّ منهما ديناً ، ثمّ رهنا عنده مالاً مشتركاً بينهما ولو بعقد واحد ، ثمّ قضى أحدهما دينه انفكّت حصّته عن الرهانة . ولو كان الراهن واحداً والمرتهن متعدّداً; بأن كان عليه دين لاثنين فرهن

للدَّين الثابت على ذمّة الراهن ، فلا مانع من الانضمام ، وعليه: فيكونان جميعاً رهناً على الدَّين الواحد مترتّباً على كلّ واحد منهما أحكام العين المرهونة التي سيأتي التعرّض لها إن شاء الله تعالى ، وعلى ما ذكرنا يجوز ضمّ شيء ثالث أو رابع وهكذا ; لعدم الفرق ووحدة الملاك كما لا يخفى ، ولأجل ما ذكر يجوز للمرتهن بعد تحقّق الارتهان بشرائطه فسخ الرهن وردّ العين المرهونة إلى الراهن مع كون الدَّين باقياً ثابتاً في الذمّة ، وعليه فلا حقّ للمرتهن بعد ذلك ، بل له أداء دينه في ظرفه .

1 ـ لو رهن شيئاً عند زيد مثلاً ثمّ رهنه عند عمرو كذلك باتّفاق من المرتهنين ، فتارةً يكون المقصود فسخ الرهن الأوّل وكونه رهناً على خصوص الثاني ، فلا مانع من ذلك وإن كان الرهن لازماً من ناحية الراهن وجائزاً من ناحية المرتهن كما سيأتي(1) ، وإن كان المقصود ثبوته رهناً على الحقّين وعلى الدَّين الثاني كالدَّين الأوّل ، فلا مانع من ذلك بعدما عرفت من أنّ الحقّ لا يعدوهما ، وجواز كون شيء واحد رهناً على الحقّين وإن كانا مترتّبين كما تقدّم في المسألة السابقة .

(1) في ص 255 .


252

شيئاً عندهما بعقد واحد ، فكلّ منهما مرتهن للنصف مع تساوي الدَّين ، ومع التفاوت فالظاهر التقسيط والتوزيع بنسبة حقّهما ، فإن قضى دين أحدهما انفكّ عن الرهانة ما يقابل حقّه . هذا كلّه في التعدّد ابتداءً ، وأمّا التعدّد الطارئ فالظاهر أنّه لا عبرة به ، فلو مات الراهن عن ولدين لم ينفكّ نصيب أحدهما بأداء حصّته من الدَّين ، كما أنّه لو مات المرتهن عن ولدين فاُعطي أحدهما نصيبه من الدَّين لم ينفكّ بمقداره من الرّهن1.

1 ـ في هذه المسألة فروض :

الأوّل : لو استدان اثنان من واحد كلّ منهما ديناً مستقلاًّ غير مرتبط أحدهما بالآخر ، ثمّ رهنا عنده مالاً مشتركاً بينهما ، كما إذا اشتراه بالشركة ثمّ قضى أحدهما دينه أو فكّ المرتهن الرهن بالإضافة إلى حصّته ، انفكّت حصّته فقط عن الرهانة ويصير ملكاً طلقاً له .

الثاني : لو كان الراهن واحداً والمرتهن متعدِّداً ، كما عرفت فرضه في المسألة السابقة ، وذكر فرضاً آخر له في المتن; وهو أنّه كان عليه دين لاثنين فرهن شيئاً عندهما بعقد واحد ، فإن كان الدينان متساويين يكون كلّ منهما مرتهناً بالإضافة إلى النصف ، وإن لم يكن الدينان متساويين فاستظهر في المتن التقسيط والتوزيع بنسبة حقّهما وهو كذلك ; فإنّه لا مجال لتوهّم كون دين أحدهما عشرة أضعاف الدَّين الآخر ، ويكون بالإضافة إلى الرهن متساويين ، فإنّه وإن كان لا تعتبر المماثلة بين الدَّين والرهن من جهة المالية ، إلاّ أنّ المنساق إلى الذهن في الفرض المزبور التقسيط والتوزيع بالنسبة ، وإن لم يقع التصريح بذلك لا من الراهن ولا من المرتهنين ، وفرّع عليه في المتن أنّه إن قضى دين أحدهما انفكّ عن الرهانة ما يقابل حقّه نصفاً كان أو غيره .


253

مسألة 17 : لا يدخل الحمل الموجود في رهن الحامل ، ولا الثمر في رهن الشجر إلاّ إذا كان تعارف يوجب الدخول أو اشترط ذلك ، وكذا لا يدخل ما يتجدّد إلاّ مع الشرط . نعم ، الظاهر دخول الصوف والشعر والوبر في رهن الحيوان ، وكذا الأوراق والأغصان حتّى اليابسة في رهن الشجر . وأمّا اللبن في

الثالث : ما ذكر من التقسيط والتوزيع بالنسبة في الفرض الثاني إنّما هو فيما إذا كان التعدّد من حيث الابتداء ، وأمّا فيما إذا كان التعدّد طارئاً فاستظهر في المتن أنّه لا عبرة بتساوي الدينين واختلافهما ، ويمكن أن يُقال : إنّه حيث يكون الرهن الثاني بإذن المرتهن الأوّل لا محالة ، فلا مانع من أن يكون مرجع إذنه إلى التوزيع بالنسبة ، كصورة التعدّد من الابتداء من دون فرق بين الصورتين ، وفرّع في المتن على ما أفاده أنّه لو مات الراهن عن ولدين لم ينفكّ نصيب أحدهما بأداء حصّته من الدَّين ، كما أنّه لو مات المرتهن عن ولدين فاُعطي أحدهما نصيبه من الدَّين لم ينفكّ بمقداره من الرّهن .

والوجه في الأوّل: أنّ الرهن كان في مقابل مجموع الدَّين من حيث المجموع ، فما دام لم يتحقّق أداؤه بأجمعه لا ينفكّ شيء من الرهن ، وإلاّ لكان اللازم الالتزام بأنّه لو أدّى الراهن ، بنفسه بعض الدَّين إنفكّ بعض الرهن ، والظاهر أنّه لا يلتزم بذلك أحد ، ففي الفرض مع موت الراهن عن ولدين لو أدّى أحدهما حصّته من الدَّين لا ينفكّ شيء من الرهن ، خصوصاً مع لزومه من طرف الراهن كما سيأتي إن شاء الله تعالى ، والوجه في الثاني ما ذكرنا أيضاً من كون الرهن في مقابل مجموع الدَّين من حيث المجموع ، فلا يكفي في فكّ بعض الرهن أداء مقدار الدَّين ولو كان الديّان متعدّدين بقاءً ، ويمكن أن يُقال : إنّ المراد بالتعدّد الطارئ الذي استظهر أنّه لا عبرة به ، هو مثل الفرعين الأخيرين ، وإلاّ فالإشكال الذي ذكرناه يبقى بحاله .


254

الضرع ومغرس الشجر وأُسّ الجدار ـ أعني موضع الأساس من الأرض ـ ففي دخولهاتأمّلوإشكال،ولايبعد عدم الدخول وإن كان الأحوط التصالح والتراضي1.

مسألة 18 : الرهن لازم من جهة الراهن ، وجائز من طرف المرتهن ، فليس للرّاهن انتزاعه منه بدون رضاه إلاّ أن يسقط حقّه من الارتهان ، أو ينفكّ الرهن بفراغ ذمّة الراهن من الدَّين . ولو برئت ذمّته من بعضه فالظاهر بقاء الجميع رهناً على ما بقي ، إلاّ إذا اشترط التوزيع فينفكّ منه على مقدار ما برئ منه ، ويبقى

1 ـ لا يدخل الحمل الموجود حال الرهن في رهن الحامل ، ولا الثمرة المتحقّقة في رهن أصل الشجر إلاّ في صورة التعارف أو الاشتراط ; لأنّه في غير الصورتين لا تكون ملازمة ولا تبعيّة ، فإنّ العين المرهونة إنّما هي ذات الحامل لا مع الحمل ، والشجرة لا مع الثمرة عليها . ومنه يظهر عدم دخول الحمل المتجدّد ، وكذا الثمرة المتجدّدة في الرهن في غير الصورتين . نعم ، يدخل في رهن الحيوان الصوف والشعر والوبر ، وكذا الأغصان والأوراق حتّى اليابسة في رهن الشجر ; لكونها جزءاً منهما لا مغايراً لهما ، وقد تأمّل واستشكل في دخول اللبن في الضرع ومغرس الأشجار وأُسّ الجدار; أعني موضع الأساس من الأرض ، ونفى البُعد عن عدم الدخول وإن احتاط استحباباً بالتصالح والتراضي .

والوجه في نفي البُعد عن عدم الدخول مغايرة العين المرهونة مع هذه الاُمور; لأنّ الجدار مغاير لأساسه من الأرض ، وكذا مغرس الشجر مع الشجر ، وكذا اللبن مع الحيوان ، لكن حيث إنّ الجدار لا يقوم بدون الأساس ، وكذا الشجر بدون المغرس ، وكذا اللبن الموجود في الضرع تابع للحيوان ، يمكن أن يُقال بالدخول ، ومع ذلك فمقتضى الاحتياط التصالح كما أفاد (قدس سره) .


255

رهناً على مقدار ما بقي ، أو شرطا كونه رهناً على المجموع من حيث المجموع ، فينفكّ الجميع بالبراءة من بعضه1.

1 ـ لا ينبغي الإشكال في لزوم الرهن من طرف الراهن ، وإلاّ فلا يجتمع مع كونه وثيقة للدَّين وموجباً لاطمئنان المرتهن ، ويترتّب على ذلك أنّه لا يجوز للراهن الانتزاع منه بدون رضاه وإسقاط حقّه ، أو إفراغ ذمّة الراهن من جميع الدَّين; لأنّ له إسقاط حقّه في الصورة الاُولى ، ولا يبقى مجال لعنوان الوثيقة بعد أداء الدَّين بأجمعه وفراغ ذمّة الراهن كذلك ، ولا يكون الرهن لازماً من جهة المرتهن; لأنّه أيضاً مقتضى كونه وثيقة عنده ، ففي الحقيقة يكون له هذا الحقّ; وهو ثبوت الرهن عنده مع الأحكام الخاصّة المترتّبة عليه ، ويمكن له إسقاط هذا الحقّ ; لأنّ أقلّ آثار الحقّ جواز الإسقاط ، فلا يبقى موضوع للرهن مع إسقاطه وهو واضح .

ثمّ إنّه تعرّض في الذيل بما إذا برئت ذمّة الراهن من بعض الدَّين بأداء أو إبراء أو نحوهما ، واستظهر بقاء الجميع رهناً على ما بقي ، إلاّ إذا اشترط التوزيع فينفكّ منه على مقدار ما برئ منه ، ويبقى رهناً على مقدار ما بقي ، أو شرطا كونه رهناً على المجموع من حيث المجموع ، فينفكّ الجميع بالبراءة من بعضه ، وفي صورة عدم الاشتراط بأحد النحوين المذكورين لا تكفي البراءة من البعض في انفكاك الرهن بالإضافة ، بل مجموع العين باق على الرهنيّة وإن تحقّقت البراءة بالإضافة إلى البعض ، لأنّ ظاهر الرهن كونه وثيقة على الدَّين ما دام كونه باقياً ولو ببعضه .

نعم ، إذا أسقط المرتهن حقّه من الرهن في مقابل أداء البعض مطلقاً أو بالنسبة ، فالظاهر صحّة الإسقاط ; لأنّ ذلك مقتضى عدم اللزوم من ناحيته ، ولا يترتّب على التبعيض في مثل المقام من ناحية المرتهن أثر من ثبوت خيار ونحوه ، بل كما عرفت أنّ للمرتهن إسقاط حقّه من الكلّ أو البعض ، فتدبّر .


256

مسألة 19 : لا يجوز للرّاهن التصرّف في الرهن إلاّ بإذن المرتهن; سواء كان ناقلاً للعين كالبيع ، أو المنفعة كالإجارة ، أو مجرّد الانتفاع به وإن لم يضرّ به ، كالركوب والسكنى ونحوها . نعم ، لا يبعد الجواز فيما هو بنفع الرهن إذا لم يخرج من يد المرتهن بمثله ، كسقي الأشجار وعلف الدابّة ومداواتها ونحو ذلك ، فإن تصرّف فيما لا يجوز بغير الناقل أثم ، ولم يترتّب عليه شيء إلاّ إذا كان بالإتلاف ، فيلزم قيمته وتكون رهناً . وإن كان بالبيع أو الإجارة أو غيرهما من النواقل وقف على إجازة المرتهن ، ففي مثل الإجارة تصحّ بالإجازة وبقيت الرهانة على حالها ، بخلافها في البيع ، فإنّه يصحّ بها وتبطل الرهانة ، كما أنّها تبطل بالبيع إذا كان عن إذن سابق من المرتهن1.

1 ـ أمّا عدم جواز التصرّف في الرهن للراهن ، فلما عرفت من لزوم عقد الرهن من ناحيته والتصرّف ينافي ذلك; سواء كان ناقلاً للعين كالبيع ، أو المنفعة كالإجارة ، أو مجرّد الانتفاع بها كالعارية ، كلّ ذلك لأجل منافاته للزوم من قبله وإن لم يكن التصرّف موجباً للإضرار بالرهن ، كالركوب والسكنى ونحوهما . نعم ، حيث تكون العين المرهونة متعلِّقة لحقّ المرتهن ـ من دون أن تكون مملوكة له ـ تصحّ التصرّفات المذكورة مع إذن المرتهن ، وقد وقع البحث عن هذه المسألة في متاجر الشيخ الأعظم (قدس سره)وغيره(1) .

هذا كلّه في التصرّف بغير الإتلاف . وأمّا التصرّف به فهو وإن لم يكن إتلافاً مشمولاً لقاعدة الإتلاف الجارية في إتلاف مال الغير ، إلاّ أنّه حيث يكون موجباً

(1) المكاسب (تراث الشيخ الأعظم): 4/153 ـ 166 ، النهاية في مجرّد الفقه والفتاوى: 433 ، الوسيلة إلى نيل الفضيلة: 266 ، شرائع الإسلام: 2/81 ـ 82 ، الجامع للشرائع: 288 ، قواعد الأحكام: 2/114 ، تحرير الأحكام: 2/488 ـ 491 .


257

مسألة 20 : لا يجوز للمرتهن التصرّف في الرهن بدون إذن الراهن ، فلو تصرّف فيه بركوب أو سكنى ونحوهما ضمن العين لو تلفت تحت يده للتعدّي ، ولزمه اُجرة المثل لما استوفاه من المنفعة ، ولو كان ببيع ونحوه أو بإجارة ونحوها وقع فضوليّاً ، فإن أجازه الراهن صحّ وكان الثمن والاُجرة المسمّاة له ، وكان الثمن رهناً في البيع ، لم يجز لكلّ منهما التصرّف فيه إلاّ بإذن الآخر ، وبقى العين رهناً في الإجارة ، وإن لم يجز كان فاسداً1.

لانتفاء موضوع الرهن مع لزوم الرهن من قبل الراهن يكون ذلك موجباً للإثم ، واللازم أداء قيمته لأن تكون رهناً .

ثمّ إنّه نفى البُعد عن جواز التصرّف مع اجتماع أمرين: أحدهما أن يكون التصرّف بنفع الرهن ، ثانيهما عدم كونه موجباً للخروج عن يد المرتهن ، كسقي الأشجار وعلف الدواب ومداواتها ونحو ذلك ، والوجه في عدم البُعد ـ مضافاً إلى عدم منافاة هذاالنحو من التصرّف لحقّ المرتهن ـ يكون ذلك موجباً لبقاء العين المرهونة سالمة.

ثمّ إنّه (قدس سره) فصّل في الذيل بين البيع والإجارة; بأنّ الإجازة اللاّحقة أو الإذن السابق في البيع يوجب بطلان الرهانة لانتفاء موضوعها ، والفرض تحقّقه بالإذن أو الإجازة ، وأمّا الإجارة فالإذن السابق أو الإجازة اللاحقة يوجب صحّة الإجارة ، ولا يوجب بطلان الرهانة بل هي باقية بحالها ، خصوصاً إذا انقضت مدّة الإجارة قبل حلول أجَل الدَّين الثابت على الذمّة ، الذي لابدّ في تحقّق الرهن من ثبوته كما عرفت(1) .

1 ـ أمّا عدم جواز تصرّف المرتهن في الرهن بشيء من التصرّفات ، فلأنّه

(1) في ص246 ـ 247 .


258

مسألة 21 : منافع الرهن كالسكنى والركوب ، وكذا نماءاته المنفصلة كالنتاج والثمر والصوف والشعر والوبر ، والمتّصلة كالسمن والزيادة في الطول والعرض ، كلّها للراهن; سواء كانت موجودة حال الارتهان أو وجدت بعده ، ولا يتبعه في الرّهانة إلاّنماءاته المتّصلة ، وكذا ما تعارف دخوله فيه بنحو يوجب التقييد1.

لا يكون مالكاً له ، بل إنّما هي وثيقة للدَّين يتبعها الأحكام الآتية إن شاء الله تعالى . نعم ، لا مانع من التصرّف إذا كان مسبوقاً بإذن الراهن ، فلو تصرّف فيه بأيّ نحو من التصرّف ولو بمثل الركوب يصير متعدّياً وعليه الضمان لو تلفت العين المرهونة بسببه ، كما أنّ عليه اُجرة المثل لما استوفاه من المنفعة بدون الإذن ، ولو كان تصرّف المرتهن بمثل البيع والإجارة تكون المعاملة فضولية تحتاج إلى إجازة الراهن ; لأنّه المالك ، فإن كان التصرّف المذكور بيعاً أو إجارة أو نحوهما يكون الثمن والاُجرة المسمّـاة للراهن المالك ، والفرق بين البيع والإجارة أنّه في البيع يصير الثمن رهناً فلا يجوز لكلّ منهما التصرّف فيه كما في أصل الرّهن ، وفي الإجارة تبقى العين بعنوان الرهن وإن كان مال الإجارة للراهن ، والمفروض عروض الإجازة لها ، وممّا ذكرنا ظهر أنّه مع عدم تحقّق الإجازة من الراهن المالك يكون البيع أو الإجارة فاسداً .

1 ـ منافع الرهن إنّما هي مثل الرهن في كونه ملكاً للراهن ، من دون فرق بين مثل السكنى والركوب ، وبين نماءاته المنفصلة كالنتاج والثمر والصوف والشعر والوبر ، وبين نماءاته المتّصلة كالسمن في الحيوان والزيادة في الطول والعرض في مثل الشجر ، وكذا لا فرق بين المنافع الموجودة حال الارتهان والمتجدّدة بعده ،


259

مسألة 22 : لو رهن الأصل والثمرة أو الثمرة منفردة صحّ ، فلو كان الدَّين مؤجّلاً وأدركت الثمرة قبل حلول الأجل ، فإن كانت تجفّف ويمكن إبقاؤها بالتجفيف جفّفت وبقيت على الرهن ، وإلاّ بيعت وكان الثمن رهناً إذا استُفيد من شرط أو قرينة أنّها رهن بماليّتها1.

مسألة 23 : لو كان الدَّين حالاًّ ، أو حلّ وأراد المرتهن استيفاء حقّه ، فإن

ضرورة أنّ كلّها تابع لملكيّة العين الثابتة للراهن ، وأمّا التبعيّة في الرهن فتختصّ بالنماءات المتّصلة غير المنفصلة عنها ، وكذا بما تعارف دخوله فيه بنحو يكون مثل الاشتراط ، كالحمل على ما عرفت في بعض المسائل السابقة(1) ، فراجع .

1 ـ يجوز رهن الثمرة على الشجرة; سواء كانت مستقلّة أو مع أصلها منضمّة ، وحينئذ فلو كان الدَّين مؤجّلاً ولكن أدركت الثمرة قبل حلول الأجل ، ولا محالة تفسد مع البقاء إلى حلول الأجل ، فإن أمكن إبقاء الثمرة بالتجفيف جفّفت وبقيت الثمرة مجفّفة على الرهن ، ويمكن الاستشكال في إطلاق الحكم بالإضافة إلى صورة قلّة القيمة بالتجفيف ، إلاّ أن يُقال : إنّ علم الراهن بإدراك الثمرة قبل حلول الأجل ، وبناءه على عدم الأداء قبله لازم للإذن بالبيع مع الجفاف ولو مع قلّة القيمة ، وإن لم يمكن الإبقاء مع التجفيف تباع الثمرة ويكون الثمن رهناً ، لكن قيّده في المتن بما إذا استُفيد من شرط أو قرينة أنّ الثمرة رهن بماليّتها ، ولعلّ مفهومه بطلان الرهن مع العلم بحصول الجفاف قبل حلول الأجل وعدم إمكان التجفيف وعدم كون الثمرة رهناً بماليّتها .

(1) في ص253 ـ 254 مسألة 17 .


260

كان وكيلاً عن الراهن في بيع الرهن واستيفاء دينه منه ، فله ذلك من دون مراجعة إليه ، وإلاّ ليس له أن يبيعه ، بل يراجعه ويطالبه بالوفاء ولو ببيع الرهن أو توكيله فيه ، فإن امتنع رفع أمره إلى الحاكم ليلزمه بالوفاء أو البيع ، فإن امتنع على الحاكم إلزامه باعه عليه بنفسه أو بتوكيل الغير ، وإن لم يمكن ذلك لعدم بسط يده استأذن المرتهن منه للبيع . ومع فقد الحاكم أو عدم إمكان الإذن منه باعه المرتهن واستوفى حقّه من ثمنه إن ساواه ، أو بعضه إن كان أقلّ ، وإن كان أزيد فهو أمانة شرعيّة يوصله إلى صاحبه1.

مسألة 24 : لو لم يكن عند المرتهن بيِّنة مقبولة لإثبات دينه ، وخاف من أنّه

1 ـ لو كان الدَّين حالاًّ ، أو حلّ ولم يؤدّ الراهن الدَّين وأراد المرتهن استيفاء حقّه ، فإن كان وكيلاً عن الراهن في بيع الرهن واستيفاء دينه عنه ; بمعنى كونه وكيلاً عنه في صورة عدم الأداء من دون مراجعة إلى الراهن ، فللمرتهن ذلك بمقتضى الوكالة ، وإن لم يكن وكيلاً عنه كذلك لا يكون له حقّ البيع لأنّه بيع مال الغير ، بل يراجع الراهن ويطالبه بالوفاء ، ولو بأن يبيع بنفسه الرهن أو يوكّل غيره في ذلك ، فإن امتنع الراهن من ذلك يرفع لا محالة أمره إلى الحاكم ، وهو يلزمه بالوفاء أو البيع ثمّ الأداء ، فإن امتنع على الحاكم الإلزام به باعه الحاكم بنفسه أو بتوكيل الغير ولو كان هو المرتهن ، وإن لم يمكن للحاكم ذلك لعدم بسط يده استأذن المرتهن منه البيع ، وفي صورة فقد الحاكم أو عدم إمكان الإذن منه باعه المرتهن واستوفى حقّه من الثمن لو كان مساوياً للدَّين أو أقلّ ، ولو كان الدَّين أقلّ من الثمن يبقى الزائد عن الدَّين في يده أمانة من طرف الشارع يجب عليه الإيصال إلى صاحبه الذي هو الراهن ، والوجه في جميع ذلك واضح .


261

لو اعترف عند الحاكم بالرهن جحد الراهن الدَّين فأخذ منه الرهن بموجب اعترافه وطولب منه البيّنة على حقّه ، جاز له بيع الرهن من دون مراجعة إلى الحاكم . وكذا لو مات الراهن وخاف المرتهن جحود الوارث1.

1 ـ لو لم يكن عند المرتهن بيِّنة مقبولة لإثبات الدَّين وكون ما عنده رهناً عليه مع رضا المالك ، وخاف من أنّه لو اعترف عند الحاكم بالرهن جحد الراهن أصل الدَّين الذي يكون مقتضى الأصل عدمه ، وفي هذه الصورة يثبت الحكم بنفعه; لعدم وجود البيِّنة المقبولة للمرتهن الذي هو المدّعي ; لأنّ مرجع الاعتراف بالرهن إلى كونه ملكاً للراهن دونه ، ومع هذا الاعتراف لا مجال لليد التي هي أمارة على الملكيّة ، فيكون قوله مخالفاً للأصل ، والعنوان المنطبق عليه عنوان المدّعي الذي عليه إقامة البيِّنة والمفروض عدمها ، وحينئذ يجوز للمرتهن بيع الرهن من دون مراجعة إلى الحاكم فيما إذا كان معتقداً في مقام الثبوت بثبوت الدين ، وكون ملك الغير عنده رهناً في مقابل الدين ، ضرورة أنّ البحث إنّما هو في صورة تماميّة الأمر من جهة مقام الثبوت . غاية الأمر عدم القدرة على الإثبات عند الحاكم; لعدم البيِّنة المقبولة على الدعوى كما هو المفروض .

وكذا لو لم يكن الراهن منكراً للدَّين والرهن ، ولكنّه عرض له الموت وخاف المرتهن جحود الوارث ، فيجوز له بيع الرهن من دون مراجعة الحاكم ; لأنّه لا دليل له على إثبات دعواه .

وممّا ذكرنا ظهر الحكم فيما إذا لم يكن الراهن منكراً للدَّين ، بل منكراً لكون المال عنده رهناً ولا يكون للمرتهن دليل على ذلك ، فإنّه في هذه الصورة يجوز له مراجعة الحاكم حتّى يلزمه بالوفاء ولو بأن يبيع مال الراهن الذي ينكر كونه رهناً ، كما لايخفى .


262

مسألة 25 : لو وفى بيع بعض الرهن بالدَّين اقتصر عليه على الأحوط لو لم يكن الأقوى ، وبقي الباقي أمانة عنده ، إلاّ إذا لم يمكن التبعيض ولو من جهة عدم الراغب ، أو كان فيه ضرر على المالك فيباع الكلّ1.

مسألة 26 : لو كان الرهن من مستثنيات الدَّين ـ كدار سكناه ودابّة ركوبه ـ جاز للمرتهن بيعه واستيفاء طلبه منه كسائر الرهون ، لكن الأولى الأحوط عدم إخراجه من ظلّ رأسه2.

1 ـ لو فرض أنّ بيع بعض الرهن يفي بالدَّين ويساويه ، ففي المتن أنّ الأحوط لو لم يكن الأقوى الاقتصار على بيع البعض; لأنّ الغرض من الرهن هو وفاء الدَّين منه لئلاّ يذهب دين المرتهن بحيث لا يكون في مقابله شيء ، فإذا كان بيع البعض وافياً بهذا الغرض فلا مجال لبيع الجميع مع كونه ملكاً للغير الرّاهن ، لكن هذا فيما إذا أمكن التبعيض في البيع من جهة الراغب وعدم توجّه ضرر على المالك ، كما إذا كان عنده رهن صبرة من حنطة مثلاً ، ويفي بيع النصف بالدَّين ويساويه ، وأمّا إذا لم يمكن التبعيض إمّا من جهة عدم الراغب ، أو من جهة توجّه ضرر على المالك مع بيع البعض ، كما لو فرض أنّ عنده رهن دار محقّرة تكون قيمتها ضعف الدَّين ، لكن التبعيض في بيع الدار الكذائيّة إمّا لا راغب فيها ، وإمّا أن يكون موجباً لضرر المالك ، فإنّه يجوز في هذه الصورة أداء الزائد عن الدَّين إلى الراهن ، والوجه فيه واضح .

2 ـ لو كان الرهن من مستثنيات الدَّين; كدار سكناه أو دابّة ركوبه أو مثل ذلك ، فهل يجوز للمرتهن بيعه واستيفاء دينه منه كسائر الرهون غير المستثناة من الدَّين ، أم لا يجوز؟ ربما يتوهّم عدم الجواز ; لأنّ المفروض كونه من المستثنيات ، فلا يجوز


263

مسألة 27 : لو كان الراهن مفلّساً ، أو مات وعليه ديون للناس ، كان المرتهن أحقّ من باقي الغرماء باستيفاء حقّه من الرهن ، فإن فضل شيء يوزّع على الباقين بالحصص ، ولو نقص الرهن عن حقّه استوفى ما يمكن منه ، ويضرب بما بقي مع الغرماء في سائر أموال الراهن1.

مسألة 28 : الرهن أمانة في يد المرتهن لا يضمنه لو تلف أو تعيّب من دون تعدٍّ وتفريط . نعم ، لو كان في يده مضموناً لكونه مغصوباً أو عارية مضمونة مثلاً ، ثمّ ارتهن عنده لم يزل الضمان إلاّ إذا أذن له المالك في بقائه تحت يده ، فيرتفع الضمان على الأقوى . وكذا لو استُفيد الإذن في بقائه في المورد من

بيعه في الدَّين ، لكنّ الظاهر هو الجواز كما في المتن; لأنّ رضا الراهن في رهنه وإذنه في ذلك مستلزم للرضا بالبيع . وبعبارة اُخرى: عدم الجواز لا يلائم الرهنية وكونه وثيقة للدَّين ، فجواز رهنه كاشف عن جواز بيعه مع عدم الأداء .

وبعبارة ثالثة: ظاهر أدلّة الاستثناء المنع من البيع رغماً للمالك وعلى خلاف نظره ورضاه ، وإلاّ فلا مجال للحكم بعدم الجواز مع رضاه بذلك كاملاً ، وفي المقام جعل مثل ذلك رهناً دليل على موافقته مع البيع في صورة عدم الأداء ، ولكن مع ذلك الأحوط الأولى عدم الإخراج من ظلّ رأسه كما في المتن ، والوجه فيه واضح .

1 ـ لو كان الراهن مفلّساً; أي عرض له الفلس بعد الرهن ، أو مات وعليه ديون للناس مستغرقة لجميع أمواله ، أو فاقداً للمال رأساً ، يكون المرتهن أحقّ من باقي الغرماء لسبق حقّه بالرّهن ، فله استيفاء حقّه أوّلاً ، فإن فضل شيء يوزّع على الباقين بالحصص ، ولو نقص الرهن عن دين المرتهن استوفى ما يمكن عن الرهن ، ويشترك مع الغرماء في سائر أموال الراهن لو كانت .


264

ارتهانه ، كما لا يبعد مع علم الراهن بالحال ، وإذا انفكّ الرهن بسبب الأداء ، أو الإبراء أو نحو ذلك يبقى أمانة مالكيّة في يده; لا يجب تسليمه إلى المالك إلاّ مع المطالبة1.

مسألة 29 : لا تبطل الرهانة بموت الراهن ولا بموت المرتهن ، فينتقل الرهن إلى ورثة الراهن مرهوناً على دين مورّثهم ، وينتقل إلى ورثة المرتهن حقّ الرهانة ، فإن امتنع الراهن من استئمانهم كان له ذلك ، فإن اتّفقوا على أمين ، وإلاّ سلّمه الحاكم إلى من يرتضيه ، وإن فقد الحاكم فعدول المؤمنين2.

1 ـ المرتهن أمين لا يكون ضامناً في صورة التلف أو التعيّب إلاّ مع التعدّي أو التفريط كسائر موارد الأمانات . نعم ، لو كان في يد الراهن مضموناً لكونه مغصوباً ، أو عارية مضمونة لا يكون الارتهان عنده موجباً لزوال الضمان إلاّ إذا أذن له المالك في بقائه تحت يده ، فيوجب ذلك ارتفاع الضمان; لأنّه إنّما هو لرعاية حقّ المالك ، ومع الإذن من شخصه لا يبقى مجال للضمان ، من دون فرق بين ما إذا صرّح بالإذن ، وبين ما لو استُفيد الإذن في بقائه في المورد من ارتهانه ، كما لا يبعد مع علم الراهن بالحال ، نظراً إلى أنّه مع عدم الإذن لا يجوز التصدّي لارتهانه; لعدم تحقّق الرهن مع عدم الإذن .

ثمّ إنّه إذا انفكّ الرهن بسبب أداء الدّين أو إبرائه أو نحو ذلك يبقى الرهن في يده أمانة مالكيّة ، ولا يكون متعلِّقاً لحقّ المرتهن ، ولازم الأمانة المالكيّة وجوب التسليم إلى المالك في خصوص صورة المطالبة ، وفي صورة العدم لا يجب التسليم ، ولا يتفرّع عليه ضمان إلاّ مع التعدّي أو التفريط كما في سائر الموارد ، فتدبّر .

2 ـ أمّا عدم البطلان بموت الراهن ـ فمضافاً إلى لزوم الرهن من ناحيته


265

مسألة 30 : لو ظهر للمرتهن أمارات الموت يجب عليه الوصيّة بالرهن وتعيين المرهون والراهن والإشهاد كسائر الودائع ، ولو لم يفعل كان مفرّطاً وعليه ضمانه1.

كما عرفت(1) ـ أنّ البطلان بموته ينافي الاستيثاق المأخوذ في حقيقة الرهن ، مع أنّ الراهن ربما يكون في فناء الموت ، فالبطلان به ينافي الحقيقة . وأمّا عدم البطلان بموت المرتهن ، فلأنّ العقد وإن كان جائزاً من قبله ، إلاّ أنّ الجواز لا ينافي عدم البطلان ، خصوصاً مع عدم اطمئنان الوارث بوفاء الدَّين من قبله ، وفي الصورة الاُولى ينتقل الرهن إلى ورثة الراهن لكونه ملكاً له ، لكن اللازم البقاء على الرهنيّة في مقابل دين المورّث الذي انتقل إلى الورثة .

وفي الصورة الثانية ينتقل إلى ورثة المرتهن حقّ الرهانة ، فتارةً يرضى الراهن بكونه رهناً عند ورثة المرتهن; لعدم الاطمئنان بهم مثلاً ، واُخرى لا يرضى بذلك ، فإن رضى بذلك فلا مانع منه ، وإن امتنع منه كان له ذلك; لأنّ المال متعلّق به ، فإن اتّفقوا على أمين يكون المال عنده ، وإلاّ سلّمه الحاكم إلى من يكون مرضيّاً له ، وإن فقد الحاكم تصل النوبة إلى عدول المؤمنين .

1 ـ لو ظهر للمرتهن الذي يكون عنده الرهن أمارات الموت يجب عليه الوصية بالرهن وتعيين المرهون والراهن والإشهاد لو احتمل عدم العمل بالوصيّة أو مطلقاً ولو مع الاطمئنان به ، كسائر الودائع الموجودة عند المستودع ، والوجه في ذلك أنّ عدم الوصية يجعل الرهن في معرض التلف ويقع في عداد أمواله ، خصوصاً مع اقتضاء قاعدة اليد الملكيّة ، والأصل عدم الرهانة ، ولو لم يتحقّق الوصيّة من قبله

(1) في ص255 .


266

مسألة 31 : لو كان عنده رهن قبل موته ، ثمّ مات ولم يعلم بوجوده في تركته ـ لا تفصيلاً ولا إجمالاً ـ ولم يعلم كونه تالفاً بتفريط منه ، لم يحكم به في ذمّته ولا بكونه موجوداً في تركته ، بل يحكم بكونها لورثته ، بل وكذلك على الأقوى لو علم أنّه قد كان موجوداً في أمواله الباقية إلى بعد موته ، ولم يعلم أنّه باق فيها أم لا ، كما إذا كان سابقاً في صندوقه داخلاً في الأموال التي كانت فيه ، وبقيت إلى زمان موته ، ولم يعلم أنّه قد أخرجه وأوصله إلى مالكه ، أو باعه واستوفى ثمنه ، أو تلف بغير تفريط منه ، أم لا1.

يكون مفرّطاً، خصوصاً في صورة عدم الاطمئنان ، ويترتّب على التفريط الضمان لضمان الأمين مع التعدّي أو التفريط ، كما هو المقرّر في القاعدة الفقهيّة العامّة(1) .

1 ـ في هذه المسألة فروض :

الأوّل : لو كان عنده رهن قبل موته ، ثمّ مات ولم يعلم بوجوده في تركته ـ لا تفصيلاً ولا إجمالاً ـ ولم يعلم كونه تالفاً بتعدّ أو تفريط منه ، لم يحكم بثبوت الرهن في ذمّته ولا بكونه موجوداً في تركته ، بل يحكم بكون جميع التركة لورثة المرتهن; لقاعدة اليد التي هي أمارة على الملكية ، ولا يعارضها استصحاب بقاء الرهن عنده ; لأنّ الأصل لا يترتّب عليه أثر في مقابل الأمارة ، كما هو المحقّق في محلّه(2) .

الثاني : ما لو علم أنّه قد كان موجوداً في أمواله الباقية إلى بعد موته ، ولم يعلم أنّه باق فيها أم لا ، كالمثال المفروض في المتن; وهو أنّه كان سابقاً في صندوقه داخلاً في الأموال التي كانت فيه ، وبقيت إلى زمان موته ، ولكنّه لم يعلم أنّه قد أخرجه عن

(1) القواعد الفقهيّة للمؤلّف دام ظلّه: 1/27 ـ 43 .

(2) معتمد الاُصول: 1/491 ـ 493 .


267

مسألة 32 : لو اقترض من شخص ديناراً مثلاً برهن ، وديناراً آخر منه بلا رهن ، ثمّ دفع إليه ديناراً بنيّة الوفاء ، فإن نوى كونه عن ذي الرهن سقط وانفكّ رهنه ، وإن نوى كونه عن الآخر لم ينفكّ وبقي دينه ، وإن لم يقصد إلاّ أداء دينار من الدينارين ، من دون تعيين كونه عن ذي الرهن أو غيره ، فهل يحسب ما دفعه لغير ذي الرهن فيبقى الرهن ، أو لذي الرهن فينفكّ ، أو يوزّع عليهما فيبقى الرهن أو ينفكّ بمقداره؟ وجوه ، أوجهها بقاء الرهن إلى الفكّ اليقيني1.

الصندوق وأوصله إلى مالكه ، أو باعه واستوفى ثمنه ، أو تلف بغير تفريط منه ، وقد قوّى في المتن جريان حكم الفرض الأوّل فيه أيضاً ، والسرّ فيه ما عرفت من جريان قاعدة اليد المقتضية للملكيّة .

الثالث : ما لم يقع التعرّض له في المتن وإن وقع التعرّض لمثله في موارد مختلفة; وهو العلم الإجمالي بوجوده في أمواله إلى ما بعد الموت ، كوجوده في صندوقه مثلاً ، غاية الأمر عدم العلم به تفصيلاً ، والظاهر أنّه إن وقع توافق بين ورثة المرتهن ، وبين الراهن على كون عين مخصوصة رهناً فلا مانع من ذلك ، وإن لم يقع بينهما توافق من هذه الجهة ، بل يدّعي كلّ غير ما يدّعي الآخر ، فاللازم الرجوع إلى القرعة التي هي لكلّ أمر مشكل في حقوق الناس . نعم ، إذا كان للراهن بيِّنة على ارتهان شيء مخصوص ، أو للمرتهن بيِّنة على عدمه ، فاللازم الأخذ بالبيِّنة التي هي رأس الأمارات في الموضوعات ، فتدبّر .

وهنا فرض رابع; وهو العلم بوجود التلف في يد المرتهن ، غاية الأمر أنّه لا يعلم كون تلفه بتعدٍّ أو تفريط أو بدونهما ، فالحقّ مع مَن يدّعي عدم الضمان; لأنّ الأصل البراءة منه كما لا يخفى .

1 ـ لو اقترض من شخص ديناراً مثلاً برهن ، وديناراً آخر منه بعد ذلك


268

بلا رهن ، ثمّ دفع إلى المرتهن ديناراً بنيّة الوفاء وأداء الدّين ، ففيه صور :

الاُولى : أن ينوي في مقام الأداء كونه عن ذي الرهن ، كما لعلّه المتعارف ، والمرتهن يعلم بذلك ، ففي هذه الصورة سقط رهنه وانفكّ; لأنّ المفروض الوفاء بدينه .

الثانية : أن ينوي في ذلك المقام كونه عن الآخر ، والمرتهن أيضاً يعلم بذلك ، ففي هذه الصورة لا يتغيّر الرهن عمّا هو عليه ولم ينفكّ ، وبقي الدَّين في مقابل الرهن .

الثالثة : أن ينوي ديناراً من مجموع الدينارين ، من دون تعيين ولو في النيّة كونه من ذي الرهن أو غيره ، فقد احتمل فيها في المتن وجوهاً :

الأوّل : أنّه يحسب ما دفعه لغير ذي الرهن وإن كان بنيّة أداء الدَّين ، فيبقى الرهن على حاله من البقاء وعدم الفكّ; لأنّ الأداء الموجب للفكّ يقيناً هو الأداء في مقابل الرهن ، والمفروض عدم تحقّقه .

الثاني : أنّه يقع لذي الرهن ويوجب سقوط الرهن وفكّه ، ولعلّ وجهه هي الغلبة التي اُشير إليها .

الثالث : التوزيع عليهما ; لأنّ المفروض عدم تعيين أحدهما ، فلا ترجيح في البين ، فاللازم التوزيع عليهما ، وفي هذا الفرض إن كان الرهن في مقابل مجموع الدينار فحيث لم يتحقّق أداء المجموع يكون الرهن باقياً بحاله بأجمعه ، أو ينفكّ الرهن بالمقدار الواقع من الدينار في مقابله ، وقد أفاد في المتن أنّ في هذا الفرض وجوهاً ، أوجهها بقاء الرهن إلى الفكّ اليقيني ، وهو يتحقّق بنيّة كون الأداء في مقابل الرهن ، وفي غير هذا الفرض لا يتحقّق الفكّ اليقيني بالإضافة إلى المجموع ، ومقتضى الاستصحاب أيضاً ذلك ، فتدبّر .


269

كتاب الحَجر


270


271

[تعريف الحَجر]

وهو في الأصل: بمعنى المنع ، وشرعاً: كون الشخص ممنوعاً في الشرع عن التصرّف في ماله بسبب من الأسباب ، وهي كثيرة نذكر منها ما هو العمدة; وهي الصغر ، والسفه ، والفلس ، ومرض الموت1.

1 ـ الحجر لغةً بمعنى المنع ، والظاهر أنّ إطلاق الحجر والحجارة على الحجر من هذا القبيل; لأنّ صلاحيّته تمنع عن النفوذ فيه ، وشرعاً عبارة عن كون إنسان ممنوعاً عن التصرّف في ماله أو ما يتعلّق به ، كالذمّة والشراء نسيئة بسبب من الأسباب ، وهي كثيرة قد تعرّض الماتن (قدس سره) لأربعة منها لكونها العمدة; وهي الصغر والسفه ، والفلس ، ومرض الموت .

ثمّ إنّ المحقّق في الشرائع ذكر بعد كتاب الرهن كتاب المفلّس ثمّ اتبعه بكتاب الحجر(1) ، مع أنّ الفلس كما عرفت أحد أسباب الحجر في عرض الأسباب الاُخر ، ولعلّ جعله كتاباً مستقلاًّ إنّما هو لأجل كثرة مسائله وفروعه دون الأسباب الاُخر .

(1) شرائع الإسلام: 2/89 ـ 97 .


272

القول في الصغر

مسألة 1 : الصغير ـ وهو الذي لم يبلغ حدّ البلوغ ـ محجور عليه شرعاً لا تنفذ تصرّفاته في أمواله ـ ببيع وصلح وهبة وإقراض وإجارة وإيداع وإعارة وغيرها ـ إلاّ ما استثني; كالوصيّة على ما سيأتي إن شاء الله تعالى ، وكالبيع في الأشياء غير الخطيرة كما مرّ وإن كان في كمال التميّز والرشد وكان التصرّف في غاية الغبطة والصلاح ، بل لا يجدي في الصحّة إذن الولي سابقاً ولا إجازته لاحقاً عند المشهور ، وهو الأقوى1.

1 ـ الصغير ـ وهو غير البالغ حدّ البلوغ ، وسيأتي علائمه إن شاء الله تعالى ـ محجور عليه شرعاً في التصرّف في أمواله ولا تنفذ تصرّفاته فيها; سواء كانت معاوضة كالبيع والإجارة والصلح ، أم غير معاوضة كالإقراض والإعارة ونحوهما ، وسواء كانت مشتملة على الغبطة والمصلحة أم لا ، وسواء كانت مسبوقة بإذن الولي أو ملحوقة بإجازته أم لا . نعم ، قد استثنى بعض الموارد كالوصيّة ، وسيأتي إن شاء الله في كتابها(1) ، وكالبيع في الأشياء الحقيرة غير الخطيرة على ما هو مذكور في كتاب البيع(2) .

نعم ، المحجوريّة لا تستلزم مسلوبيّة العبارة وكون لفظه كلا لفظ ، كما أنّه لا ملازمة بين عدم ثبوت الحكم التكليفي الإلزامي عليه ، وبين عدم ثبوت الأحكام الوضعيّة كالضمان إذا أتلف مال الغير مثلاً ، كما أثبتنا ذلك في كتابنا في القواعد الفقهيّة(3) ، وذلك لأنّ مسلوبيّة العبارة لم يقم عليها دليل من إجماع أو غيره ، فلو

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب الوصيّة: 144 ـ 148 .

(2) تحرير الوسيلة ، كتاب البيع ، القول في شروط البيع .

(3) القواعد الفقهيّة: 1/331 ـ 338 .


273

مسألة 2 : كما أنّ الصبي محجور عليه بالنسبة إلى ماله ، كذلك محجور عليه بالنسبة إلى ذمّته ، فلا يصحّ منه الإقتراض ولا البيع والشراء في الذمّة بالسلم والنسيئة وإن كانت مدّة الأداء مصادفة لزمان بلوغه . وكذلك بالنسبة إلى نفسه ، فلا ينفذ منه التزويج ، ولا الطلاق على الأقوى فيمن لم يبلغ عشراً ، وعلى الأحوط فيمن بلغه ، ولو طلّق يتخلّص بالاحتياط . وكذا لا يجوز إجارة نفسه ، ولا جعل نفسه عاملاً في المضاربة وغير ذلك . نعم ، لو حاز المباحات بالاحتطاب والاحتشاش ونحوها يملكها بالنيّة ، بل وكذا يملك الجعل في الجعالة بعمله وإن لم يأذن وليّه فيهما1.

صار وكيلاً عن الغير في إجراء مجرّد صيغة عقد النكاح مثلاً ، وكان مميّزاً عارفاً بالشرائط المعتبرة فيه ، فلا دليل على بطلان إنشائه وعدم الترتّب على عبارته ، بل لو فرض كونه إبناً كبيراً لأبيه ، وأتى بما فات منه من الصلاة مثلاً جامعة لجميع الشرائط ، لا يمكن الالتزام ببطلان عبادته ، وعدم السقوط عنه بعد صيرورته بالغاً مكلّفاً بقضاء الولي على تقدير عدم الإتيان ، كما أنّه لو فرض أنّه أتى بشيء من الصلوات المستحبّة لا وجه للالتزام ببطلانها ، كما ذكرناه في الكتاب المذكور(1) وأنّ عبادات الصبي شرعيّة لا تمرينيّة .

1 ـ لاشبهة في أنّ الصبي كما أنّه محجور عليه بالإضافة إلى أمواله ، كذلك محجور عليه بالإضافة إلى الذمّة المرتبطة بالأموال ، فلا يصحّ منه الاقتراض ولا البيع والشراء في الذمّة كالسلم والنسيئة، من دون فرق بين أن يكون زمان الأداء مصادفاً لزمان قبل بلوغه ، أو لزمان بلوغه ، فإنّ الملاك حال تحقّق المعاملة المستلزم

(1) القواعد الفقهيّة: 1/341 ـ 356 .


274

لاشتغال الذمّة . وأمّا بالنسبة إلى نفسه ، فإن كان مثل التزويج فلا ينفذ لارتباطه بالمال; سواء سمّى أم لم يسمّ; لثبوت المهر في المتعة ومهر المثل في الدائم مع عدم مهر المسمّى ، وأمّا الطلاق ففيه قولان بعد الاتّفاق على البطلان فيمن لم يبلغ عشراً:

أحدهما : الصحّة فيمن بلغ عشراً ، كالوصيّة على ما سيأتي(1) البحث فيها إن شاء الله تعالى .

ثانيهما : البطلان ولو بلغ عشراً ، وجعله في المتن مقتضى الاحتياط الوجوبي ، لكن لو لم تتحقّق رعاية هذا الاحتياط من الصبي ، وطلّق قبل البلوغ بعد العشر فاللازم التخلّص بالاحتياط; بأن يطلّقها الوليّ أو الصبيّ بعد البلوغ; لأنّ مقتضى استصحاب عدم صحّة طلاقه قبل بلوغ العشر ذلك ، ولا مجال لقياس الطلاق على الوصيّة وإن قلنا بعدم الفرق بينهما ظاهراً .

وأمّا إجارة النفس التي يعبّر عنها بالإجارة على الأعمال فلا تجوز ; إمّا لأنّه لا معنى للزوم الوفاء بعقد الإجارة عليه بعد رفع قلم التكليف عنه ، وإمّا لأنّه لا فرق بين النفس والمال لو لم يكن الأوّل أقوى ، فإذا كان تصرّفه في ماله غير جائز ولو كان مشتملاً على الغبطة وبإذن الولي ، فالتصرّف في النفس أيضاً كذلك . ومن ذلك يظهر أنّه لا يجوز له أن يصير عاملاً في المضاربة ونظير ذلك . نعم ، لو تحقّق عمل حيازة المباحات كالاحتطاب والاحتشاش ونحوهما ، فالظاهر حصول الملكيّة له بالحيازة إذا كانت مقرونة بنيّة التملّك كغير الصبي ، وكذا يملك الجعل في الجعالة إذا كان على عمله ، وذلك لعدم لزوم العمل عليه في الجعالة ، وفي هاتين الصورتين لا فرق بين صورة إذن الولي وعدمه .

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب الوصيّة: 144 ـ 148 .


275

مسألة 3 : يعرف البلوغ في الذكر والاُنثى بأحد اُمور ثلاثة : الأوّل : نبات الشعر الخشن على العانة ، ولا اعتبار بالزّغَب والشعر الضعيف ، الثاني : خروج المني يقظةً أو نوماً بجماع أو احتلام أو غيرهما ، الثالث : السنّ; وهو في الذكر إكمال خمس عشرة سنة ، وفي الاُنثى إكمال تسع سنين1.

1 ـ يعرف البلوغ في الذكر والاُنثى بأحد اُمور ثلاثة :

الأوّل : نبات الشعر الخشن على العانة ، وظاهر إطلاق الماتن كصريح المحقّق في الشرائع(1) أنّه لا فرق في علاميّة هذه العلامة بين المسلم والكافر ، خلافاً للمحكي عن الشافعي في أحد قوليه ، حيث إنّه قال بالثبوت في حقّ الكفار خاصّة(2) ; لكونه علامة مكتسبة تستعجل بالمعالجة ، وإنّما اعتبرت في الكفّار لانتفاء التهمة بالاستعجال في حقّهم ، ولأنّه لا طريق إلى معرفة بلوغهم سوى ذلك ، بخلاف المسلمين; لجواز الرجوع إليهم في معرفة البلوغ .

ولكن ذكر صاحب الجواهر (قدس سره) : أنّ الجميع كما ترى; إذ الاستعجال قائم في الفريقين ، وكذا الحاجة إلى هذه العلامة ، فإنّ الاحتلام والسنّ كثيراً ما يشتبه الأمر فيهما بخلافها ، مضافاً إلى ما ستعرفه من إطلاق الأدلّة ، ولذا اتّفاق أصحابنا ظاهراً على خلافه . نعم ، ربما نسب ذلك إلى الشيخ ولم نتحقّقه ، بل قال في الخلاف : الإنبات دليل على بلوغ المسلمين والمشركين بإجماع الفرقة(3) (4) .

ويدلّ عليه الأخبار المرويّة عن الفريقين ، فعن طريق العامّة ما روي أنّ سعد بن

(1) شرائع الإسلام: 2/99 .

(2) الخلاف: 3/281 مسألة 1 ، المجموع: 14/148 ، المغني لابن قدامة: 4/513 ، الشرح الكبير: 4/513 .

(3) الخلاف: 3/281 مسألة 1 .

(4) جواهر الكلام: 26/5 .


276

معاذ لمّا حكم على بني قريضة كان يكشف عن عورات المراهقين ومن أنبت منهم قتل ، ومن لم ينبت جعل في الذراري(1) .

وكذا ما روي عن عطية القرضي قال : عرضنا على رسول الله (صلى الله عليه وآله) يوم قريضة وكان من أنبت قتل ومن لم ينبت خلّى سبيله ، فكنت فيمن لم ينبت فخلّى سبيلي(2) .

وأمّا ما عن طريق الأصحاب .

فمنها : رواية أبي البختري ، عن جعفر بن محمد ، عن أبيه (عليهما السلام) أنّ رسول الله (صلى الله عليه وآله)عرضهم يومئذ على العانات ، فمن وجده أنبت قتله ، ومن لم يجده أنبت ألحقه بالذراري(3) .

ومنها : رواية حمزة بن حمران ، عن حمران ، عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: الغلام لا يجوز أمره في الشراء والبيع ، ولا يخرج من اليتم حتّى يبلغ خمس عشرة سنة ، أو يحتلم أو يشعر أو ينبت قبل ذلك(4) .

ومنها : رواية يزيد الكناسي ، عن أبي جفعر (عليه السلام) قال في حديث: إنّ الغلام إذا زوّجه أبوه ولم يدرك كان بالخيار إذا أدرك وبلغ خمس عشرة سنة ، أو يشعر في

(1) صحيح البخاري: 4/35 ح3043 و ج5/60 ح4121 و ج7/174 ح6262 ، السنن الكبرى للبيهقي: 13/326 ـ 327 ح18525 ـ 18526 ، عوالئ اللئالي: 1/221 ح97 ، وعنه مستدرك الوسائل: 1/86 ، أبواب مقدمة العبادات ب4 ح45 .

(2) السنن الكبرى للبيهقي: 8/411 ح11500 ـ 11502 و ج13/327 ح18527 .

(3) قرب الإسناد: 133 ح467 ، وعنه الوسائل: 1/44 ، أبواب مقدّمة العبادات: ب4 ح8 والبحار: 100/31 ح5 .

(4) الكافي: 7/197 ذح1 ، مستطرفات السرائر: 86 ذح34 ، وعنهما الوسائل: 1/43 ، أبواب مقدّمة العبادات ب4 ح2 .


277

وجهه ، أو ينبت في عانته قبل ذلك(1) .

ومنها : ما في المحكي عن تفسير عليّ بن إبراهيم في قوله تعالى : ﴿وَابْتَلُوا الْيَتَامَى(2) إلى آخره ، قال: قال : من كان في يده مال بعض اليتامى ، فلا يجوز له أن يعطيه حتّى يبلغ النكاح ويحتلم ـ إلى أن قال : ـ وإن كانوا لا يعلمون أنّه قد بلغ ، فإنّه يمتحن بريح إبطه أو نبت عانته ، فإذا كان ذلك فقد بلغ(3) ، بناءً على أنّ الضمير في قوله: قال: راجع إلى الصادق (عليه السلام) المذكور في الآية السابقة ، كما عن الصافي في روايته عنه مسنداً إليه(4) . قال في الجواهر : ولعلّه وجده كذلك فيما وصل إليه من النسخ ، وإلاّ كان من كلامه على عادة القدماء ، وهو وإن لم يكن حجّة لكنّه لا يخلو من تأييد(5) .

وكيف كان ، فلا ينبغي الإشكال في أصل الحكم في الجملة ، لكن الإشكال في عموميّة الحكم للذكر والاُنثى ، كما هو صريح المتن ومعقد إجماعي الخلاف(6)والتذكرة(7) ، أو الاختصاص بالذكر كما هو مورد النصوص ، وحكي عن بعض الأصحاب بنحو الإجمال(8) ، والظاهر هو الأوّل ، وأنّه لا اختصاص للذكر بذلك

(1) تهذيب الأحكام: 7/382 ح1544 ، الاستبصار: 3/237 ح855 ، وعنهما الوسائل: 20/287 ، كتاب النكاح ، أبواب عقد النكاح وأولياء العقد ب6 ح9 .

(2) سورة النساء : 4/6 .

(3) تفسير القمّي: 1/131 ، وعنه مستدرك الوسائل: 13/428 ، كتاب الحجر ب2 ح1 .

(4) تفسير الصافي: 1/332 .

(5) جواهر الكلام: 26/7 .

(6) الخلاف: 3/281 مسألة 1.

(7) تذكرة الفقهاء: 2/73 (ط الحجري) .

(8) الحاكي هو صاحب الجواهر: 26/7 .


278

وإن كان شعر الوجه لا يكون في النساء غالباً ، ويدلّ عليه أنّ الإنبات أمارة طبيعيّة إعتبرها الشارع; لكشفه عن تحقّق الإدراك فلا يختلف الأمر ، مضافاً إلى أنّ العادة تقتضي بتأخّر إنبات الشعر في الاُنثى عن تسع سنين ، ولعلّ التأخّر كان كثيراً .

ثمّ إنّ تقييد الشعر بالخشونة كما في المتن وغيره(1) ، ونفي اعتبار الزغب والشعر الخفيف مع خلوّ الروايات كما عرفت عن هذا التقييد ، أنّ المعهود في اعتبار البلوغ الذي لا يوجد في حال الصغر هو الشعر المذكور ، فلا يقدح خلوّ الروايات عنه كما لا يخفى ، كما أنّ الإضافة إلى العانة مشعر بل دالّ على أنّ شعر سائر الموارد لا يكون دليلاً على البلوغ ، ولكن يوجد في عبارات ما لعلّه يدلّ على الخلاف(2) ، بل لم يقع التقييد بالعانة في بعضها(3) ، ولكن في بعض روايات العامّة المتقدِّمة وبعض روايات الخاصّة أيضاً الإضافة إلى العانة أو العورة ، وعن بعضهم كالعلاّمة في التحرير أنّ الأقرب أنّ إنبات اللحية دليل على البلوغ ، أمّا باقي الشعور فلا(4) ، وحكى في التذكرة عن الشافعيّة وجهين في إلحاق اللحية والشارب بالعانة : أحدهما الإلحاق(5) ثمّ قال : ولا بأس به عندي بناءً على العادة القاضية بتأخّر ذلك عن البلوغ(6) ، بل هو لا يخلو عن قوّة للعادة ، ويدلّ عليه بعض الأخبار السابقة التي لم يقع التقييد فيها بالعانة والعورة .

(1) شرائع الإسلام: 2/99 ، تذكرة الفقهاء: 2/73 (ط الحجري) .

(2) الحدائق الناضرة: 20/347 .

(3) كرواية حمران المتقدّمة .

(4) تحرير الأحكام: 2/535 .

(5) المجموع: 14/150 ، روضة الطالبين: 3/467 .

(6) تذكرة الفقهاء: 2/74 (ط الحجري) .


279

وربما يُقال : إنّه لو كان علامة لاستغني بها عن اختبار شعر العانة ، بل لم يجز الكشف عنها لكونها عورة ، وفيه المنع موضوعاً وحكماً لعدم الاستغناء عنها ; لتقدّم نباتها على اللحية والشارب ، بل في الجواهر يقوى إلحاق العذار والعارض والعنفقة ونحوها بهما لعموم المستند(1) ، إلاّ أنّه مع ذلك يظهر من باقي الأصحاب الاختصاص بالعانة ، بل هو صريح بعضهم(2) ، ولذا اقتصروا عليها في العلامات إلاّ أن يكون ذلك منهم ، نظراً إلى تأخّر نباتهما عن البلوغ عادةً بكثير ، ومدارهم على ذكر العلامات النافعة عند الاشتباه ، لا حال معلومية البلوغ الحاصلة غالباً بنباتهما بحيث لا يحتاج إلى استناد العلامات .

نعم ، لا ينبغي الإشكال في أنّه لا عبرة بشعور سائر الأعضاء ، كشعر الصدر واليدين وساقي الرجلين ، وفي محكيّ التذكرة : ولا اعتبار بشعر الإبط عندنا(3) ، وللشافعي فيه وجهان(4) ، ومنه يعلم شذوذ ما في بعض الأخبار من عدّ شعر الإبط من العلامات ، ونصوص الأشعار محمولة على الإنبات خاصّة أو مع غيره ، مثل اللحية والشارب كما لا يخفى .

ثمّ إنّ هنا بحثاً مهمّاً; وهو أنّ الإنبات المعتبر هل يكون بنفسه بلوغاً ، أو دليلاً على سبقه كالحمل ، فالمحكي في مفتاح الكرامة عن جملة كثيرة من كتب الأصحاب الأوّل(5) ، لكن ذكر صاحب الجواهر الذي هو تلميذه : أنّي لم أتحقّق ذلك من كثير

(1) جواهر الكلام: 26/8 .

(2) كالشيخ في المبسوط: 2/283 والشهيد الثاني في المسالك: 4/141 .

(3) تذكرة الفقهاء: 2/74 (ط الحجري) .

(4) المجموع: 14/149 ، روضة الطالبين: 3/467 .

(5) مفتاح الكرامة: 5/235 .


280

ممّن نسب إليه ، بل ليسوا بصدد بيان هذا الأمر ، مع أنّه قد صرّحت في جملة كثيرة اُخرى بأنّه دليل لا بلوغ ، وقد ادّعيت الشهرة على كلا القولين(1) (2) وتظهر ثمرة الخلاف في قضاء ما يجب قضاؤه من العبادات ، وفي نفوذ إقراره وتصرّفاته المتقدّمة على الاعتبار بزمان يعلم بعدم تأخّر بلوغه عنه ، والأقوى كما في الجواهر هو كونه دليلاً لا بلوغاً(3) ، ويؤيّده بل يدلّ عليه تعليق الأحكام في الكتاب والسنّة على الاحتلام ، مع أنّه كاشف عن سبق البلوغ بلا ريب ، وكذا يدلّ عليه أنّ الإنبات المذكور تدريجي الحصول ، والبلوغ لا يكون كذلك ، وعدم معلوميّة أوّل آنات تحقّق الشعر الخشن وقضاء العادة بتأخّره عنه .

الأمر الثاني: من الاُمور التي يعرف البلوغ بها خروج المني يقظةً أو نوماً ، بالجماع أو الاحتلام أو غيرهما ، وقد نفي فيه الخلاف بين المسلمين فضلاً عن المؤمنين(4) ، والأصل في ذلك قوله تعالى في سورة النور : ﴿وَإِذَا بَلَغَ الاَْطْفَالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا(5) الآية . وفي سورة النساء : ﴿وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ(6) الآية . وفي سورة الإسراء : ﴿وَلاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلاَّ بِالَّتِى هِىَ أَحْسَنُ حَتَّى يَبْلُغَ أَشُدَّهُ(7) الآية ، ويدلّ عليه أيضاً روايات كثيرة :

منها : رواية هشام بن سالم ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال : انقطاع يُتم اليتيم

(1) مسالك الأفهام: 4/141 .

(2 ، 3) جواهر الكلام: 26/9 .

(4) جواهر الكلام: 26/10 .

(5) سورة النور : 24/59 .

(6) سورة النساء : 4/6 .

(7) سورة الإسراء : 17/34 .


281

بالاحتلام; وهو أشدّه(1) .

ومنها : رواية عبدالله بن سنان ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال : سأله أبي وأنا حاضر عن قول الله تعالى : ﴿حَتَّى إِذَا بَلَغَ أَشُدَّهُ(2) قال : الاحتلام(3) .

ومنها : الرواية النبويّة التي رواها الفريقان ، بل عن ابن إدريس أنّه مجمع على روايته(4) : رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتّى يحتلم ، وعن المجنون حتّى يفيق ، وعن النائم حتّى ينتبه(5) .

ومنها : رواية ابن ظبيان المروية في الخصال قال : اُتي عمر بامرأة مجنونة قد زنت ، فأمر برجمها ، فقال عليّ (عليه السلام) : أما علمت أنّ القلم رفع عن ثلاثة: عن الصبي حتّى يحتلم ، وعن المجنون حتّى يفيق ، وعن النائم حتّى يستيقظ(6) .

ومنها : الرواية المرويّة في الفقيه عن حمّاد بن عمرو وأنس بن محمّد ، عن أبيه جميعاً ، عن جعفر بن محمّد ، عن أبيه ، عن آبائه (عليهم السلام) ـ في وصيّة النبيّ (صلى الله عليه وآله) لعليّ (عليه السلام) ـ قال: يا عليّ لا يُتم بعد احتلام(7) .

قال في الجواهر : وهو أيضاً من الأحاديث المشهورة المتلقّاة بالقبول(8) .

(1) الكافي : 7/68 ح2 ، الفقيه: 4/163 ح569 ، تهذيب الأحكام: 9/183 ح737 ، وعنها الوسائل: 18/409 ، كتاب الحجر ب1 ح1 وج 19/363 ، كتاب الوصايا ب44 ح9 .

(2) سورة الأحقاف: 46/15 .

(3) تهذيب الأحكام: 9/182 ح731 ، وعنه الوسائل: 19/363 ، كتاب الوصايا ب44 ح8 .

(4) السرائر: 3/18 .

(5) السنن الكبرى للبيهقي: 8/409 ح11493 وص471 ح11644 و ج 9/234 ح12400 .

(6) الخصال: 93 ح40 و ص175 ح233 ، وعنه الوسائل: 1/45 ، أبواب مقدّمة العبادات ب4 ح11 .

(7) الفقيه: 4/260 ح1 ، وعنه الوسائل: 1/45 ، أبواب مقدّمة العبادات ب4 ح9 .

(8) جواهر الكلام: 26/11 .


282

ومنها : مرسلة الفقيه أيضاً: على الصبي إذا احتلم الصيام ، وعلى المرأة إذا حاضت الصيام(1) .

ومنها : رواية طلحة بن يزيد ، عن الصادق (عليه السلام) قال : إنّ أولاد المسلمين موسومون عند الله ـ عزّوجلّ ـ شافع ومشفّع ، فإذا بلغوا اثنتي عشرة سنة كتبت لهم الحسنات ، فإذا بلغوا الحلم كتبت عليهم السيّئات(2) .

ومنها: غير ذلك من النصوص .

ولا يقدح تعبير بعضها بالاحتلام الذي يكون معناه هو الرؤية في المنام; سواء خرج المني أم لا ، بل المراد هو خروج المني; سواء كان في اليقظة أو النوم ، بالجماع أو بغيره ، ولعلّه لذا جعل الحمل دليلاً على سبق الحمل في الاُنثى; لكونه مسبوقاً بخروج المني ، وقد عرفت أنّه قد عبّر عن البلوغ في قوله تعالى : ﴿حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ ، مع أنّه لو كان المراد الاحتلام لزم أن لا يتحقّق البلوغ في الرجال ما لم يتحقّق الاحتلام وإن نكحوا وصاروا ذا ولد ، وهو واضح البطلان ، بل في الجواهر أنّه قد يقوى كون العلامة الاستعداد لخروج المني بالقوّة القريبة من الفعل ، وذلك بتحريك الطبيعة والإحساس بالشهوة; سواء انفصل المني منه من الموضع المعتاد أم لم ينفصل ، لكن بحيث لو أراد ذلك بالوطء أو الاستمناء تيسّر له ذلك(3) .

ويؤيّده أنّه قد يصل إلى حدّ الخروج في النوم ولكن يمنع عن خروجه بعد اليقظة ، وكون الفعليّة شرطاً لوجوب الغسل لا يستلزم كونه في البلوغ كذلك ، وعن المفسّرين أنّ المراد بقوله تعالى : ﴿بَلَغُوا النِّكَاحَ شهوة الوطء والقدرة على

(1) الفقيه: 2/76 ح333 ، وعنه الوسائل: 1/45 ، أبواب مقدّمة العبادات ب4 ح10 .

(2) الكافي: 6/3 ح8 ، التوحيد: 392 ح3 ، وعنهما الوسائل: 1/42 ، أبواب مقدّمة العبادات ب4 ح1 .

(3) جواهر الكلام: 26/11 .


283

الإنزال(1) ، بل تكوّن الولد في الاُنثى لا يكاد يتحقّق معه الخروج إلى الخارج نوعاً .

هذا ، ولكن ربما يُشعر بعض العبارات بأنّ المعتبر هو الخروج الفعلي; لتقييده الخروج بكونه من الموضع المعتاد ، ولكن الظاهر أنّ المراد نفي اعتبار الخروج عن غير الموضع المعتاد بجرح أو مثله ، لا اعتبار الخروج الفعلي عنه ، ويؤيّده العبارة المحكيّة عن ثاني الشهيدين ، حيث قال : وإنّما اعتبر ذلك مع إطلاق الأدلّة; لوجوب حمل كلام الشارع على ما هو المعهود المتعارف ، خصوصاً وفي بعضها بلوغ النكاح(2) ، وإنّما يكون من المعتاد ، فلو خرج عن جرح ونحوه لم يعتدّ به(3) .

والجميع موهم اعتبار ذلك فيه كالغسل .

ثمّ إنّه ذكر في الجواهر أنّه يشترط في خروج المني كونه في الوقت المحتمل للبلوغ فلا عبرة بما ينفصل بصفته قبل ذلك كما صرّح بعض الأساطين(4) ، بل في التذكرة البلوغ منوط بخروج المني مع إمكانه باستكمال تسع سنين مطلقاً عند الشافعي(5)وعندنا في المرأة خاصّة ، وأمّا في جانب الذكر فما وقفت له على حدّ لأصحابنا ـ إلى أن قال : ـ لأنّ في النساء حدّة في الطبيعة وتسارعاً إلى الإدراك(6) (7) ، ونظيره ما حكي عن مسالك ثاني الشهيدين مع إضافة قوله : ولا يبعد أن يكون ـ أي في الذكر ـ ما بعد العشرة محتملاً(8) ، ويؤيّده مثل : خبر ابن القداح ، عن أبي عبدالله (عليه السلام)

(1) مجمع البيان: 3/19 .

(2) سورة النساء: 4/6 .

(3 ، 4) مسالك الأفهام: 4/143 .

(5) روضة الطالبين: 3/466، المجموع: 14/148.

(6) تذكرة الفقهاء: 2/74 (ط الحجري) .

(7) جواهر الكلام: 26/13 .

(8) مسالك الأفهام: 4/143 .


284

قال : يفرّق بين الغلمان والنساء في المضاجع إذا بلغوا عشر سنين(1) .

وخبره الآخر عن جعفر بن محمّد ، عن أبيه ، عن آبائه (عليهم السلام) قال : قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) : الصبي والصبي ، والصبي والصبيّة ، والصبيّة والصبيّة يفرّق بينهم في المضاجع لعشر سنين(2) ، والظاهر عدم كونها رواية اُخرى ، بل هي الرواية الاُولى وإن كان بينهما الاختلاف في بعض الجهات .

ويؤيّد ما ذكر ما عن الفاضل الآبي من قوله : كلّ رواية دلّت على البلوغ فيما بين الخمسة عشر والعشر محمولة على ما إذا كان الغلام قد احتلم أو أنبت شعر العانة توفيقاً بين الروايات ، ولأنّ الاحتلام في تلك السنين قد يقع كثيراً ، ولقد شاهدنا مَن احتلم في ثلاث عشر سنة واثنى عشرة سنة(3) انتهى . والمحكي عن بعض الأفاضل(4) : أنّه ينبغي القطع بالإمكان في الثلاثة عشر فما فوقها; لقضاء العادة بالاحتلام في ذلك غالباً; ولما رواه المشايخ عن عبد الله بن سنان ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال: إذا بلغ أشدّه ثلاث عشرة سنة ودخل في الأربع عشرة وجب عليه ما وجب على المحتلمين ، احتلم أو لم يحتلم(5) .

وعن عيسى بن زيد، عنه أيضاً قال : قال أمير المؤمنين (عليه السلام) : يثغر الصبي لسبع، ويؤمر بالصلاة لتسع، ويفرّق بينهم في المضاجع لعشر، ويحتلم لأربع عشرة(6).

(1) الكافي: 6/47 ح6 ، وعنه الوسائل: 21/461 ، كتاب النكاح ، أبواب أحكام الأولاد ب74 ح6 .

(2) الفقيه: 3/276 ح1310 ، وعنه الوسائل: 21/460 ، كتاب النكاح ، أبواب أحكام الأولاد ب74 ح2 .

(3) كشف الرموز: 1/552 ـ 553 و ج2/69 .

(4) الحاكي هو صاحب الجواهر في جواهر الكلام: 26/13 .

(5) الكافي: 7/69 ح7 ، وعنه الوسائل: 17/361 ، كتاب التجارة ، أبواب عقد البيع و شروطه ب14 ح3 .

(6) تهذيب الأحكام: 9/183 ح738 ، وعنه الوسائل: 19/364 ، كتاب الوصايا ب44 ح10 .


285

والوجدان شاهد على أنّ الاحتلام في السنّ المخصوص إنّما هو بحسب الغالب ، وإلاّ فلا ينبغي الإشكال في إمكان تحقّقه قبل ذلك ، وسيأتي مزيد التحقيق في الأمر الثالث ، لكنّه ينبغي في ختام هذا الأمر الثاني من التنبيه على شيئين :

الأوّل : أنّه في صورة العلم بأنّ الخارج هو المنيّ الذي من شأنه إمكان التولّد منه ، فلا إشكال في لزوم الإتّكال على العلم ، ولا اعتبار بملاحظة أوصاف المني المشهورة ، وأمّا في صورة عدم العلم وحصول الاشتباه خصوصاً مع الوذي والمذي ، فلا إشكال في لزوم الرجوع إلى تلك الأوصاف; لإناطة الحكم بالجنابة ولزوم الغسل بها في صورة عدم العلم ، ومن المعلوم أنّه لا فرق بين المقامين من هذه الجهة ; لأنّ سبب الجنابة منحصر في الوطء وإنزال المني اتّفاقاً ، فإذا انتفى الأوّل تعيّن الثاني ، لكن في الجواهر : ويحتمل العدم ; لأنّ اعتبارها فيهما لا يستلزم اعتبارها في البلوغ; لجواز تقدّم الأسباب عليه ، ثمّ قال : لكنّه مبنيّ على إمكان خروج المني قبل البلوغ ، وفيه بحث بل منع; لأنّ الظاهر عدم تكوّنه إلاّ حال وصول الطفل إلى حدّ البلوغ ، كما يؤمى إليه إطلاق ما دلّ على أنّ خروجه علامة البلوغ من النصوص السابقة وغيرها(1) .

الثاني : الظاهر أنّه لا فرق في كون هذا الأمر الثاني كالأمر الأوّل علامة بين الذكر والاُنثى ، لكن الأمر في الذكر كما عرفت من أنّ الاحتلام في الزمان الذي يمكن البلوغ فيه ـ وهو ما بعد العشر سنين إلى خمسة عشر ـ علامة على البلوغ . وأمّا المرأة فالكلام فيها يقع في مقامين :

المقام الأوّل : في إمكان تحقّق الاحتلام من المرأة مطلقاً .

(1) جواهر الكلام: 26/14 .


286

المقام الثاني : في إمكان تحقّقه منها قبل تسع سنين بعد الفراغ عن إمكانه فيها بعد التسع ، لكنّه لا يجدي ; لأنّ التسع بلوغ المرأة من حيث السنّ ، فالاحتلام بعده لا يفيد لمسبوقيّة السنّ .

أمّا الكلام في المقام الأوّل : فالمحكي عن التذكرة الاحتلام: خروج المني; وهو الماء الدافق الذي يخلق منه الولد ، بلوغ في الرجل والمرأة عند علمائنا أجمع ، ولا نعلم فيه خلافاً في الذكور ، وهو في النساء كذلك ، وللشافعي قول : بأنّ خروج المني من النساء لا يوجب بلوغهنّ; لأنّه نادر فيهنّ(1) ساقط العبرة . قال : وإطباق أكثر العلماء على خلاف هذا(2) ، لكن يظهر من الجواهر أنّه يلوح من جملة من الكتب الفقهية القديمة والمتوسطة(3) الموافقة للشافعي ، ووجّهه بأنّ ما ذكره من الندرة فيهنّ ، وأنّه لا يحصل إلاّ بعد العلم ببلوغ التسع ، جعل للاقتصار عليه في الرجال وجهاً وجيهاً ، قال : فإجماع التذكرة ممّا يشهد التتبّع مع التأمّل بصحّته ، فهو الحجّة ، مضافاً إلى عموم ﴿وَابْتَلُوا إلى آخره (4) ، و«لا يُتم بعد احتلام»(5) وأصالة الاشتراك في الأحكام ما لم يثبت خلافه ـ إلى أن قال : ـ وإلى ما عن الشيخ(6) والفاضل(7) من أنّهما استدلاّ عليه بما روي من أنّ اُمّ سلمة سألته عن المرأة ترى في منامها ما يرى

(1) المجموع شرح المهذّب: 14/148 ، روضة الطالبين: 3/466 ، مغني المحتاج: 2/166 .

(2) تذكرة الفقهاء: 2/74 (ط الحجري) .

(3) كالنهاية: 612 ، والمبسوط: 1/266 ، والمهذّب: 2/119 ـ 1120 ، والوسيلة: 137 و 301 ، والسرائر: 2/119 .

(4) سورة النساء: 4/6 .

(5) الفقيه: 4/260 ح1، وعنه الوسائل: 1/45، أبواب مقدّمة العبادات ب4 ح9.

(6) المبسوط: 2/282 .

(7) تذكرة الفقهاء: 2/74 (ط الحجري) .


287

الرجل ، فقال : إذا رأت ذلك فلتغتسل(1) ، بناءً على استفادة الفوريّة المقتضية لثبوت التكليف المشروط بالبلوغ ، لا مجرّد السببية غير المنافية لعدم حصول البلوغ(2) . وقد صرّح صاحب العروة بأنّ القول بعدم احتلامهنّ ضعيف(3) .

وأمّا الكلام في المقام الثاني . فظاهر الكلمات التسوية بين الرجل والمرأة في علامتيّة الأمرين المتقدّمين ، وعليه فيمكن حصول الاحتلام من المرأة قبل التسع ، وإطلاق رواية اُمّ سلمة المتقدِّمة يدلّ على ذلك . نعم ، لا ينبغي الارتياب في ندرة ذلك أكثر من الندرة بعد التسع ، كما عرفت في توجيه كلام الشافعي .

الأمر الثالث: من الاُمور التي يُعرف بها البلوغ السنّ ; وهو بلوغ خمس عشرة سنة للذكر على المشهور بين الأصحاب شهرة محقّقة كادت أن تكون إجماعاً كما اعترف به في محكي المسالك(4) ، بل نقلها مستفيض أو متواتر كما في الجواهر(5) .

والظاهر أنّ مراد جميع من عبّر بالبلوغ خمس عشرة سنة هو إكمال السنة المذكورة ، لا مجرّد الدخول فيها وإن لم يتحقّق كمالها ، واللازم ملاحظة الروايات الواردة في هذا المجال ، لكن ينبغي بل يلزم التنبيه على أمر; وهو أنّ كلمة البلوغ هل هي موضوع شرعيّ ، أو عرفي ؟ وعلى الأوّل; فهل هو من الموضوعات العرفيّة الصرفة ، كالماء والتراب والحنطة والشعير ونحوها ، أم من الموضوعات العرفيّة المستنبطة التي يكون للشارع دخل في بيانها وتعيين حقيقتها الذي يبدو في النظر أنّ

(1) المسند لأحمد بن حنبل: 4/396 ح13053 وص 563 ح14012 و ج10/200 ح26675 ، و المصنّف لعبد الرزاق: 1/283 ـ 284 ح1094 و 1095 .

(2) جواهر الكلام: 26/15 .

(3) العروة الوثقى : 1/183 مسألة 646 .

(4) مسالك الأفهام: 4/144 .

(5) جواهر الكلام: 26/16 .


288

كلمة البلوغ بإطلاقها لم تكن مستعملة في كلام الشارع ، وفي مثل قوله تعالى : ﴿حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ(1) أو ﴿وَإذا بَلَغَ الأَطْفَالا مِنْكُمُ الحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا(2)؟ لا إشكال في أنّ المراد بالبلوغ فيه هو البلوغ بمعناه اللغوي; لأنّ البلوغ الشرعي يستفاد من البلوغ المضاف إلى النكاح أو الحلم .

وأمّا الروايات ، فالتعبير فيها بين قوله : رفع القلم عن الصبي حتّى يحتلم ، أو لا يتم بعد احتلام(3) ، وأمثال ذلك ، وليس فيها التعبير بالبلوغ بعنوانه ، وعليه فيحتمل قويّاً أن يكون البلوغ له معنى عرفيّ ، والأمارات الثلاثة المجعولة من قبل الشارع أمارات شرعية لهذا الأمر العرفي الذي يكون مختلفاً حسب اختلاف المناطق أو اختلاف الأفراد ، والسرّ في جعل الأمارة الشرعيّة لهذا الأمر العرفي خفاؤه على نفس العرف ، ولا أقلّ بحسب الاختلاف المذكور ، نظير جعل الأمارة الشرعيّة على العدالة التي هو أمر شرعي; لأجل خفائها وكونها من الاُمور الباطنية والملكات النفسانية .

ولعلّ التعبير بالبلوغ اقتباس من الأمارة االثالثة التي هي بلوغ السنّ المذكور ، أو من مثل الآيتين المذكورتين ، وإلاّ فقد عرفت عدم وقوع هذا العنوان بإطلاقه في شيء من الأدلّة الشرعيّة ، لكن الأمر سهل بعد عدم ترتّب ثمرة مهمّة على هذا البحث; لعدم ثبوت قلم التكليف مع عدم شيء من الأمارات الثلاثة وثبوته مع وجود واحدة منها .

وكيف كان ، فالروايات الواردة في هذه العلامة كثيرة :

(1) سورة النساء: 4/6 .

(2) سورة النور: 24/59 .

(3) تقدّم في ص281 .


289

منها : صحيحة ابن محبوب ، عن عبد العزيز العبدي ، عن حمزة بن حمران ، عن حمران قال : سألت أبا جعفر (عليه السلام) قلت له : متى يجب على الغلام أن يؤخذ بالحدود التامّة ، وتقام عليه ويؤخذ بها؟ فقال : إذا خرج عنه اليتم وأدرك ، قلت : فلذلك حدّ يُعرف به؟ فقال : إذا احتلم ، أو بلغ خمس عشرة سنة ، أو أشعر ، أو أنبت قبل ذلك اُقيمت عليه الحدود التامّة ، واُخذ بها واُخذت له ، قلت : فالجارية متى تجب عليها الحدود التامّة وتؤخذ بها ويؤخذ لها؟

قال : إنّ الجارية ليست مثل الغلام ، إنّ الجارية إذا تزوّجت ودُخل بها ولها تسع سنين ذهب عنها اليُتم ، ودفع إليها مالها ، وجاز أمرها في الشراء والبيع ، واُقيمت عليها الحدود التامّة ، واُخذ لها بها ، قال : والغلام لا يجوز أمره في الشراء والبيع ، ولا يخرج من اليُتم حتّى يبلغ خمس عشرة سنة ، أو يحتلم أو يشعر أو ينبت قبل ذلك(1) .

والإشكال في حمزة مندفع بكونه من آل أعين المعلوم جلالتهم وعلوّ شأنهم في الشيعة كثير الرواية (قدس سره) ، مع أنّ رواية جماعة من الأجلاّء عنه تكشف عن وثاقته وإن لم يكن مصرّحاً بها ، وقد ذكرنا نظير ذلك في صحيحة عبدالله بن أبي يعفور المشهورة الواردة في تعريف العدالة وبيان الأمارة الشرعيّة عليها(2) ، وبمثله يرتفع الإشكال عن عبد العزيز غير المصرّح بوثاقته .

ومنها : رواية يزيد الكناسي ، عن أبي جعفر (عليه السلام) قال : الجارية إذا بلغت تسع سنين ذهب عنها اليُتم ، وزوّجت ، واُقيمت عليها الحدود التامّة ، لها وعليها . قال :

(1) الكافي: 7/197 ح1 ، مستطرفات السرائر: 86 ذح34 ، وعنهما الوسائل: 1/43 ، أبواب مقدّمة العبادات ب4 ح2 .

(2) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب الاجتهاد والتقليد ، أوائل مسألة 29 .


290

قلت : الغلام إذا زوّجه أبوه ودخل بأهله وهو غير مدرك أتقام عليه الحدود وهو على تلك الحال؟ قال : فقال : أمّا الحدود الكاملة التي يؤخذ بها الرجال فلا ، ولكن يجلد في الحدود كلّها على مبلغ سنّه ، فيؤخذ بذلك ما بينه وبين خمس عشرة سنة ، ولا تبطل حدود الله في خلقه ، ولا تبطل حقوق المسلمين بينهم(1) . والظاهر أنّ روايته الاُخرى(2) متّحدة مع هذه الرواية ، ولا تكون رواية اُخرى كما أشرنا إليه مراراً .

ومنها : صحيحة ابن وهب ، قال : سألت أبا عبدالله (عليه السلام) : في كم يؤخذ الصبي بالصيام؟ قال : ما بينه وبين خمس عشرة سنة وأربع عشرة سنة ، فإن هو صام قبل ذلك فدعه(3) .

قال في الجواهر : بناءً على إرادة معنى «أو» من «الواو» فيها ، بل عن النهاية روايته بها(4) ، بل لابدّ من كون المراد ذلك; لاستحالة الجمع هنا كما هو ظاهر ، وحينئذ فمقتضى السياق والترديد كون ما تقدّم عليهما وقتاً للتمرين والأخذ على سبيل التأديب ، فيكون البلوغ حينئذ بأحدهما ويمتنع أن يكون الأقلّ ، وإلاّ لم يكن الزمان المتوسّط بينه وبين الأكثر تمرينيّاً ، فيتعيّن كونه الأكثر ، ولعلّ النكتة في الترديد ، التنبيه على الفرق بين المتوسّط بينهما والمتقدِّم عليهما في التضييق وعدمه

(1) الكافي: 7/198 ح2 ، تهذيب الأحكام: 10/38 ح133 ، وعنهما الوسائل: 28/20 ، كتاب الحدود والتعزيرات ، أبواب مقدّمات الحدود ب6 ح1 .

(2) وسائل الشيعة: 20/278 ، كتاب النكاح ، أبواب عقد النكاح وأولياء العقد ب6 ح9 .

(3) الكافي: 4/125 ح2 ، الفقيه: 2/76 ح332 ، تهذيب الأحكام: 4/326 ح1012 ، وعنها الوسائل: 10/233 ، كتاب الصيام ، أبواب من يصحّ منه الصوم ب29 ح1 .

(4) لم نجده في النهاية . نعم رواها في التهذيب: 2/331 ح1590 والاستبصار: 1/409 ح1563 بـ «أو» .


291

بالنسبة إلى التمرين ، فإنّ الصبي يضيّق عليه فيما بين الأربعة عشر ، والخمسة عشر بخلاف ما تقدّم من الزمان ، فإنّه لا يضيّق عليه لبُعده عن البلوغ(1) .

ومنها : روايته الاُخرى(2) التي لا تكون رواية مستقلّة ، وإن جعلتا متعدّدتين في الوسائل وتبعه غيره ، بل وإن كان بينهما اختلاف زيادة ونقيصة في الجملة .

ومنها : ما رواه في الخصال بإسناده عن العبّاس بن عامر ، عمّن ذكره ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال : يؤدّب الصبيّ على الصوم ما بين خمس عشرة سنة إلى ستّ عشرة سنة(3) .

ومنها : مرسلة مقنع الصدوق قال: روي أنّ الغلام يؤخذ بالصيام ما بين أربع عشرة إلى ستّ عشرة سنة إلاّ أن يقوى قبل ذلك(4) .

والظاهر أنّ المراد بهما هي تماميّة ما قبل ستّ عشرة والدخول فيها الذي به تعرف التماميّة المذكورة نوعاً ، وإلاّ لم يكن وجه لذكر ستّ عشرة لو كان البلوغ متحقِّقاً قبلها ، وهو الذي نسب إلى الشهرة(5) ، بل إلى أصحابنا(6) .

وكيف كان ، لا ينبغي الارتياب في أنّ البلوغ الحاصل بالسنّ إنّما يتحقّق بإكمال عدد الخمس عشرة سنة ، هذا بالنسبة إلى الغلام .

وأمّا بالإضافة إلى الجارية فمقتضى جملة من الروايات المتقدِّمة تحقّق البلوغ

(1) جواهر الكلام: 26/27 .

(2) وسائل الشيعة: 4/18 ، كتاب الصلاة ، أبواب أعداد الفرائض ب3 ح1 .

(3) الخصال: 501 ح3 ، وعنه الوسائل: 10/237 ، كتاب الصوم ، أبواب من يصحّ منه الصوم ب29 ح13 .

(4) المقنع: 195 ، وعنه الوسائل: 10/237 ، كتاب الصوم ، أبواب من يصحّ منه الصوم ب29 ح14 .

(5) المهذّب البارع: 2/512 ، مفاتيح الشرائع: 1/14 ، الحدائق الناضرة: 20/348 ، رياض المسائل: 8/552 .

(6) مسالك الأفهام: 4/144 ، كفاية الأحكام: 112 .


292

فيها بإكمال التسع كما هو المشهور بين الأصحاب(1) ، بل كما في الجواهر هو الذي استقرّ عليه المذهب(2) خلافاً للشيخ في صوم المبسوط ، وابن حمزة في خمس الوسيلة فبالعشر(3) ، إلاّ أنّ الشيخ قد رجع عنه في كتاب الحجر فوافق المشهور(4) ، بل وكذا الثاني في كتاب النكاح منها(5) ، بل قد يرشد ذلك منهما إلى إرادة توقّف العلم بكمال التسع على الدخول في العشر ، وهناك أيضاً روايات اُخرى دالّة على ذلك ، بل يظهر من بعضها الملازمة بين جواز الدخول والبلوغ ، وأنّه حيث لا يجوز الدخول بها قبل إكمال التسع كذلك لا يتحقّق البلوغ فيها قبلها .

ولكن في المقابل رواية واحدة دالّة على الخلاف; وهي رواية عمّار الساباطي ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال : سألته عن الغلام متى تجب عليه الصلاة؟ فقال : إذا أتى عليه ثلاث عشرة سنة ، فإن احتلم قبل ذلك فقد وجبت عليه الصلاة وجرى عليه القلم ، والجارية مثل ذلك إن أتى لها ثلاث عشرة سنة ، أو حاضت قبل ذلك ، فقد وجبت عليها الصلاة وجرى عليها القلم(6) . ولكن اُورد عليها بإيرادات :

الأوّل : أنّه ذكر الشيخ في محكي التهذيب والاستبصار أنّ جماعة من أهل النقل قد ضعّفوا عمّار الساباطي وذكروا أنّ ماينفرد بنقله لا يعمل به; لانّه كان فطحياً(7) ، والعلاّمة في محكي الخلاصة جعل رواياته مرجّحة

(1) مسالك الافهام: 4/145 ، مفاتيح الشرائع: 1/14 ، الحدائق الناضرة: 20/348 .

(2) جواهر الكلام : 26/38 .

(3) المبسوط: 1/266 ، الوسيلة: 137 .

(4) المبسوط: 2/282 .

(5) الوسيلة: 301 .

(6) تهذيب الأحكام : 2/380 ح1588 ، وعنه الوسائل: 1/45 ، أبواب مقدّمة العبادات ب4 ح12 .

(7) تهذيب الأحكام: 7/101 ذح435 ، الاستبصار: 3/95 ذح325 .


293

لا دليلاً(1) . وذكر بعض الأعلام (قدس سره) : والذي ينبغي أن يُقال في المقام: إنّا إذا بنينا على عدم العمل بروايات عمّار لعدم الوثوق بأخباره; لكثرة اشتباهه بحيث قلّما يكون خبر من أخباره خالياً عن تشويش واضطراب في اللفظ أو المعنى، كماادّعاه صاحب الوافي(2) وشيخنا المجلسي(3) ، بل قالا : إنّه لو كان الراوي غير عمّار لحكمنا بذلك(4) .

الثاني : إتّفاق فقهاء الشيعة على أنّ الغلام والجارية لا يكونان متساويين في البلوغ من حيث السنّ ، في حال أنّ الرواية دالّة على ذلك .

الثالث : معارضة هذه الرواية مع الروايات الكثيرة التي تقدّم بعضها ـ وفيها الصحاح المتعدّدة ـ الدالّة على أنّ بلوغ الجارية يتحقّق بإكمال التسع ، قال في محكي مفتاح الكرامة: وما في الموثّق أنّها «إذا أتى لها ثلاث عشرة سنة ، أو حاضت قبل ذلك فقد وجبت عليها الصلاة» فهو شاذ قاصر عن المكافئة(5) .

وعن الشيخ الأعظم الأنصاري (قدس سره) في كتاب الصوم المطبوع في آخر كتاب الطهارة له : وفي رواية الساباطي المشتملة على اتّحاد حكم الاُنثى والذكر ، ولم يقل بشيء من ذلك أحد(6) .

الرابع : صراحة رواية عمّار في أنّ بلوغ الغلام ثلاث عشرة سنة إلاّ إذا احتلم قبله ، مع اتّفاق النصوص والفتاوى على خلافه .

(1) خلاصة الأقوال: 381 ـ 382 رقم 1533 .

(2) الوافي: 8/977 ذح 7537 .

(3) بحار الأنوار: 88/233 ـ 234 .

(4) المستند في شرح العروة الوثقى: 18/154 .

(5) مفتاح الكرامة: 5/241 .

(6) كتاب الصوم (تراث الشيخ الأعظم): 210 .


294

قال في محكي الجواهر : وما يوهمه الاستبصار من الأخذ بحديث عمّار مؤوّل بالضرورة; لمخالفته الإجماع بل الضرورة(1) .

قلت: مع قطع النظر عن جميع ذلك وفرض المعارضة المكافئة، فلاينبغي الارتياب في أنّ الترجيح مع غير هذه الرواية; لموافقته لفتوى المشهورالتي هي اُولى المرجّحات في باب تعارض الروايات ، كما حقّقناه في محلّه وأشرنا إليه مراراً ، فلا محيص عن الأخذ بمقتضى تلك الروايات والحكم بأنّ الجارية تبلغ بعد إكمال التسع ، والعجب بعد ذلك من بعض المتفقّهين الذين يسمّون فقههم بالفقه المتطوّر ، وفي اصطلاح الفارسي بـ «فقه پويا» وينكرون أحكام الله مرّة بعد اُخرى ; فتارةً يقولون : بأنّ بلوغ الجارية لا يتحقّق إلاّ بعد ثلاث عشرة سنة ، واُخرى ينكرون كون دية المرأة نصف الرجل ، وثالثة ينكرون لزوم شهادة المرأتين مقام رجل واحد ، مع أنّه خلاف صريح القرآن حيث يقول : ﴿فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ(2) ، وسمعت أنّ بعضهم قائل بتساوي الرجل والمرأة في باب الإرث ، أعوذ بالله من مخالفة أحكام الله المبتنية على المصالح والمفاسد الواقعية التي لا يحيط بها إلاّ الله تبارك وتعالى ، وإلاّ ففي نظرنا تكون الصلاة ثلاث ركعات أحسن من الصلاة ركعتين; لاشتمالها على ركعة زائدة وخضوع أزيد ، فهل وقع التغيّر في علم الله أو وقع التغيّر في تلك المصالح والمفاسد ، ﴿إنَّ النَّفْسَ لأََمّارَةٌ بِالسُّوءِ(3) . وقد اشتهر أنّ بعض أصحاب(4) الإمام المعصوم (عليه السلام) قال له : والله لوفلقت رمّانة بنصفين

(1) جواهر الكلام: 26/31 .

(2) سورة البقرة : 2/282 .

(3) سورة يوسف : 12/53 .

(4) هو عبدالله بن أبي يعفور .


295

مسألة 4 : لا يكفي البلوغ في زوال الحَجر عن الصبي ، بل لابدّ معه من الرشد وعدم السفه بالمعنى الذي سنبيّنه1.

فقلت: هذا حرام و هذا حلال لشهدت أنّ الذي قلت: حلال حلال، وأنّ الذي قلت: حرام حرام، فقال: رحمك الله رحمك الله(1) . 1 ـ الأصل في ذلك قوله تعالى : ﴿فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ(2)الظاهر في أنّ جواز الدفع أو لزومه مشروط بإيناس الرشد أيضاً ، مضافاً إلى نفي الخلاف ، بل الإجماع بقسميه عليه كما في الجواهر(3) ، وسيجيء معنى السفيه تحت عنوان مستقلّ ، ولكن قوله تعالى مسبوق بقوله : ﴿وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ ، ومنه ربما يناقش في ذلك بأنّ «إذا» قد تخرج عن الظرفية فلا تكون شرطاً ، ومنه الآية ، فإنّ المراد ﴿وَابْتَلُوا الْيَتَامَى إلى وقت بلوغ النكاح ، وحينئذ فلا دلالة فيها على الاشتراط المزبور .

ويدفعه ـ مضافاً إلى أنّ البحث في هذه المسألة مدخلية الرشد في زوال الحجر ، والآية دالّة عليه لا محالة بعد تسليم خروجها عن الظرفية ـ أنّه نادر جدّاً لا يحمل عليه التنزيل ، بل يقتضي انقطاع الابتلاء بالبلوغ ، وليس كذلك ; لاستمراره إلى ظهور الرشد أو اليأس منه ، بل ذلك مع ظهور كون المراد إيناس الرشد المسبّب عن الابتلاء المأمور به السابق على البلوغ .

ومقتضى ذلك الحجر على البالغ الرشيد إذا لم يؤنس منه رشد قبل البلوغ ، وارتفاعه عمّن لم يبلغ إذا اُونس منه الرشد; لانتفاء الشرط في الأوّل ووجوده في

(1) اختيار معرفة الرجال ، المعروف بـ «رجال الكشي»: 249 ح462 .

(2) سورة النساء: 4/6.

(3) جواهر الكلام: 26/48 .


296

الثاني ، إذ المراد بالأمر بالابتلاء إلى بلوغ النكاح حصوله قبله لا استمراره إليه ; لأنّ الابتلاء متى وجد وتبيّن به الحال لم يتكرّر ، فالمرّة تكفي في هذا الأمر ، ولو بني الكلام في الشرط على خلاف الظاهر، فإمّا أن يراد به إيناس الرشد مطلقاً ، أو إيناسه بعد البلوغ ، ويلزم على الأوّل جواز دفع المال إلى غير البالغ إذا ابتلي وأونس منه الرشد ، وإهماله بدونه إلى أن يظهر الرشد بنفسه وإن طال الزمان وسهل الاختبار ، وأمّا الثاني فمع حصول المطلوب يلزمه جواز الإهمال كما في الأوّل .

قال في الجواهر : فبان من ذلك كلّه أنّ «إذا» في الآية ظرف على الأصل فيه ، وأنّ الكلام لا ينظم إلاّ به والمعنى لا يستقيم بدونه ، فسقط احتمال خروجه عن الظرفية .

نعم ، على الظرفية يحتمل الخروج عن الشرطية بتقدير العامل ﴿وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ نظرتم ، أو ابتلوهم حتّى تنظروا في وقت بلوغهم النكاح ﴿فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ .

وهذا وإن صحّ وصحّ الاستدلال به غير أنّه يستدعي تقديراً في الكلام وخروجاً عن الظاهر في «إذا» من تضمّنها معنى الشرط في الغالب .

وحكى عن الفاضل الطباطبائي: الأصوب أن تكون «إذا» للشرط كما هو الأصل فيها ، وجوابها مجموع الشرط والجزاء; وهو قوله : ﴿فَإِنْ آنَسْتُمْو«حتّى» حرف ابتداء ، وغايتها مضمون الجملة التي بعدها; وهو دفع المال عقيب إيناس الرشد الواقع عقيب بلوغ النكاح ، وإنّما كان كذلك; لأنّ دفع المال في الآية مشروط بإيناس الرشد ، فيكون مؤخّراً عنه ، وهذا الدفع المشروط بالإيناس مشروط بالبلوغ ، فيكون المشروط بشرطه المتقدِّم عليه متأخّراً عن البلوغ الذي هو شرط فيه ، وترتّب الشروط بحسب الوقوع ، ترتيبها في الذكر ، فإنّها في الآية قد وقعت على التوالي ، ولو تعاكست كان الشرط المتقدِّم في الذكر مؤخّراً في الوجود ،


297

والمؤخّر في الذكر مقدّماً في الوجود ، فلو أردت نقل المضمون إليه قلت: «ادفعوا إليهم أموالهم إن رشدوا إن بلغوا» ولا يصحّ «إن بلغوا إن رشدوا» لأنّه يقتضي أن يكون الرشد شرطاً في البلوغ ، والأمر بالعكس ، ومن ثمّ لو قال قائل : «لله عليَّ نذر إن شربت إن أكلت» ، فأكل ثمّ شرب التزم ، بخلاف ما لو شرب ثمّ أكل ، ولو عكس انعكس .

وأورد عليه في الجواهر بأنّه جيّد ، لكن قد يقال : المنساق من الآية أنّهما معاً شرطان مستقلاّن في الدفع ، لا أنّ أحدهما شرط في الآخر كالمثال الذي ضربه (1) .

قلت : لا شبهة في دخالة الشرطين في وجوب دفع الأموال إليهم ، لكنّهما ليسا في عرض واحد ، بل شرطيّتهما طوليّة ، بمعنى أنّ الشرط الأوّل هو بلوغ النكاح ، وقد عرفت أنّ التعبير بالبلوغ قد وقع في هذه الآية ، والشرط الثاني هو إيناس الرشد بعد تحقّق البلوغ ، فإيناسه قبله لا يؤثّر في وجوب الدفع ، وخلاصة المعنى ترجع إلى أنّه بعد إحراز البلوغ إن تحقّق إيناس الرشد فالواجب الدفع إليهم ، وإلاّ فلا ، ولا يكون الاستدلال بالآية مبتنياً على مفهوم الشرط الذي أنكرناه في الاُصول مطلقاً ، حتّى بالإضافة إلى مفهوم الشرط الذي هو في رأس القضايا المفهومية ، بل الآية واقعة في مقام شبه التحديد ، والأمر دائر بين حرمة الإيتاء ووجوب الدفع ، وليس لهما ثالث ، والمثال المنطبق على المقام ما لو قال القائل : «لله عَليَّ نذر إن أكلت فشربت» ، فأكل ثمّ شرب التزم ، بخلاف ما لو شرب فأكل ، فكلا الأمرين شرطان لكن لا في عرض واحد ، بل الثاني في طول الأوّل ، وهكذا في المقام ، فتأمّل ، فإنّ الآية تحتاج إلى تأمّل أزيد وتدبّر أكثر ، كما لا يخفى .

(1) جواهر الكلام: 26/18 ـ 19 .


298

مسألة 5 : ولاية التصرّف في مال الطفل والنظر في مصالحه وشؤونه لأبيه وجدّه لأبيه ، ومع فقدهما للقيّم من أحدهما; وهو الذي أوصى أحدهما بأن يكون ناظراً في أمره ، ومع فقده للحاكم الشرعي . وأمّا الاُمّ والجدّ للاُمّ والأخ فضلاً عن سائر الأقارب فلا ولاية لهم عليه . نعم ، الظاهر ثبوتها مع فقد الحاكم للمؤمنين مع وصف العدالة على الأحوط1.

1 ـ قد حكى في المسالك(1) والكفاية(2) نفي الخلاف فيه ، أي في ثبوت الولاية في مال الطفل للأب والجدّ للأب ، بل في محكي التذكرة(3) ومجمع البرهان(4) الإجماع عليه والنصوص الواردة بين ما ورد في باب النكاح(5) الجاري في المال بالأولوية ، وبين ما ورد في بحث أموال اليتامى(6) والوصيّة(7) وغيرهما من المباحث الكثيرة ، كما هو المحكيّ عن الرياض(8) ، فلا إشكال في أصل الحكم في الجملة ، وقد يتوقّف في خصوص من تجدّد جنونه بعد بلوغه ورشده ، نظراً إلى انقطاع ولايتهما حينئذ عنه ، فيندرج تحت عموم ولاية الحاكم الذي هو نائب الأصل ، وجزم به في المحكي عن جامع المقاصد(9) ومجمع الفائدة والبرهان للمقدس الأردبيلي(10) ، بل عن

(1) مسالك الأفهام: 4/161 .

(2) كفاية الأحكام: 113 .

(3) تذكرة الفقهاء: 2/80 (طبع الحجري) .

(4) مجمع الفائدة والبرهان: 9/231 .

(5 ـ 7) وسائل الشيعة: 20/275 ب6 و ج17/361 ب15 ، و ج19/366 ـ 371 ب45 ـ 47 .

(8) رياض المسائل: 8/566 .

(9) جامع المقاصد: 5/194 .

(10) مجمع الفائدة والبرهان: 9/231 .


299

ظاهر الأخير(1) ونكاح المسالك(2) أنّه لا خلاف فيه ، بل ربما استظهر من بعض مواضع التذكرة الإجماع عليه(3) وإن كان المحكي عنها فيه أيضاً عكس ذلك(4) .

وكيف كان ، ففي أصل المسألة إذا لم يكن الأب وكذا الجدّ للأب بموجودين فيكون المرجع هو القيّم من أحدهما; وهو الذي أوصى أحدهما بالنظارة في أمره واختيار مصالحه ، ومع انتفاء القيّم والوصي تصل النوبة إلى الحاكم الشرعي ، وأمّا الاُمّ والجدّ للاُمّ والأخ والعمّ والخال وسائر الأقارب فلا تكون ولاية لهم على الطفل وماله بوجه ، بل إنّما هي للحاكم الشرعي ، وعلى تقدير عدمه تكون الولاية لعدول المؤمنين على ما قرّر من ثبوت ولايتهم في الاُمور الحسبيّة ، ومن المستبعد جدّاً أن يكون المؤمن من دون وصف العدالة المانعة عن الاجتراء على ماله من دون رعاية المصلحة ذا ولاية وله حقّ التصرّف ، بل ربما يرشد إلى اعتبار العدالة صحيحة ابن بزيع:

قال : إنّ رجلاً من أصحابنا مات ولم يوص ، فرفع أمره إلى قاضي الكوفة فصيّر عبد الحميد بن سالم القيّم بماله ، وكان رجلاً خلّف ورثة صغاراً ومتاعاً وجواري ، فباع عبد الحميد المتاع ، فلمّا أراد بيع الجواري ضعف قلبه في بيعهنّ ولم يكن الميّت صيّر إليه وصيّته ، وكان قيامه بها بأمر القاضي لأنّهنّ فروج .

قال محمد: فذكرت ذلك لأبي جعفر (عليه السلام) فقلت : جعلت فداك يموت الرجل من أصحابنا فلا يوصي إلى أحد ، وخلّف جواري فيقيّم القاضي رجلاً منّا لبيعهنّ أو

(1) مجمع الفائدة والبرهان: 9/231 .

(2) مسالك الأفهام: 7/144 و146 ـ 147 .

(3) تذكرة الفقهاء: 2/592 (ط الحجري) .

(4) اُنظر تذكرة الفقهاء: 2/586 (ط الحجري) والحاكي هو صاحب الرياض في ج 10/94 .


300

قال : يقوم بذلك رجل منّا فيضعف قلبه لأنّهنّ فروج ، فما ترى في ذلك؟ فقال : إذا كان القيّم مثلك ومثل عبد الحميد فلا بأس(1) .

واحتمال كون المراد هي المماثلة في جهة التشيّع والقول بإمامة الإمام لا العدالة ، يدفعه مضمرة سماعة قال: سألته عن رجل مات وله بنون وبنات صغار وكبار ، من غير وصيّة ، وله خدم و مماليك وعُقد كيف يصنع الورثة بقسمة ذلك الميراث؟ قال : إن قام رجل ثقة قاسمهم ذلك كلّه فلا بأس(2) .

قيل : ومثله صحيحة ابن رئاب(3) .

قال في الجواهر : والمناقشة فيه باحتمال كون ذلك إذناً خاصّاً من إمام الوقت ، كما ترى(4) . نعم ، ذكر فيها قبل ذلك «لعلّ التحقيق عدم اشتراط العدالة; للأصل والإطلاق ، ولكن متى ظهر للحاكم ولو بقرائن الأحوال الضرر منهما عليهما عزلهما ومنعهما من التصرّف حسبة ، وإن علم عدمه أقرّهما ، وإن لم يعلم حالهما فربما قيل بالاجتهاد في حالهما ، فيتبع سلوكهما وشواهد أحوالهما ، ويمكن عدم اعتبار ذلك عملاً بالإطلاق ، بل لعلّه الأقوى»(5) ، لكن هذا بالإضافة إلى الأب والجدّ ، وسيأتي حكمهما من جهة الإطلاق والتقييد ، والبحث إنّما هو في المؤمنين ، ومقتضى

(1) تهذيب الأحكام: 9/240 ح932 ، الكافي: 5/209 ح2 ، وعنهما الوسائل: 17/363 ، كتاب التجارة ، أبواب عقد البيع وشروطه ب16 ح2 .

(2) الكافي: 7/67 ح3 ، الفقيه: 4/161 ح563 ، تهذيب الأحكام: 9/240 ح929 ، وعنها الوسائل: 19/422 ، كتاب الوصايا ب88 ح2 .

(3) الكافي: 7/67 ح2 ، الفقيه: 4/161 ح564 ، تهذيب الأحكام: 9/239 ح928 ، وعنها الوسائل: 19/422 ، كتاب الوصايا 89 ح1 .

(4) جواهر الكلام: 26/103 ـ 104 .

(5) جواهر الكلام: 26/102 .


301

مسألة 6 : الظاهر أنّه لا يشترط العدالة في ولاية الأب والجدّ ، فلا ولاية للحاكم مع فسقهما ، لكن متى ظهر له ولو بقرائن الأحوال الضرر منهما على المولّى عليه عزلهما ومنعهما من التصرّف في أمواله ، ولا يجب عليه الفحص عن عملهما وتتبّع سلوكهما1.

الاحتياط كما في المتن رعاية العدالة ، خصوصاً مع أنّ الولاية على خلاف الأصل ، وروايات الفوق لا صراحة بل لا ظهور فيها في اعتبار العدالة الاصطلاحية وإن كان المعروف أنّ المذكور في عداد الولاة وفي آخرهم عدول المؤمنين ، فلا يجوز ترك الاحتياط كما لا يخفى .

1 ـ قد وقع التعرّض في هذه المسألة لاُمور :

الأوّل : أنّ مقتضى إطلاق أدلّة ولاية الأب والجدّ له ثبوت الولاية لهما من غير التقييد بالعدالة ، كما عرفت أنّه الأحوط في المؤمنين ، فثبوت فسقهما أو عروضه لا يوجب بنفسه الخروج عن الولاية ، بحيث لو راعيا المصلحة الكاملة في التصرّف في أموال الطفل لكان التصرّف بلا وجه وصادراً من غير الولي الشرعي ، بل تصرّفهما صحيح وصادر عمّن له الولاية .

الثاني : أنّه حيث إنّ الحكمة بل العلّة في ثبوت الولاية للأب والجدّ رعاية الغبطة والمصلحة للأطفال ، بحيث لم يقع منهما تضرّر على المولّى عليه لعدم قدرته خصوصاً في بعض المراحل على هذه الرعاية بوجه ، فلو ظهر للحاكم ولو بقرائن الأحوال ثبوت الضرر منهما على الطفل المولّى عليه يجب على الحاكم في هذه الصورة ـ وهي صورة الظهور ـ عزلهما ومنعهما من التصرّف في أمواله ; لاستلزامه خلاف علّة ثبوت الولاية لهما . غاية الأمر أنّ عدم اعتبار العدالة فيهما إنّما هو لأجل


302

مسألة 7 : الأب والجدّ مستقلاّن في الولاية ، فينفذ تصرّف السابق منهما ولغا اللاّحق ، ولو اقترنا ففي تقديم الجدّ ، أو الأب ، أو عدم الترجيح وبطلان تصرّف كليهما وجوه ، بل أقوال ، فلا يترك الاحتياط1.

كون القرابة النسبية بهذا المقدار يوجب عادةً رعاية المصلحة للمولّى عليه ، فالأب لا يقدم غالباً على ابنه أو بنته وكذلك الجدّ ، لكن لو شوهد الخلاف ولو بقرائن الأحوال تصل النوبة إلى الحاكم الذي تمنع عدالته عن ذلك ويجب عليه العزل والمنع.

الثالث : أنّه لا يجب على الحاكم الذي يحتمل ذلك ـ ولكن لم يظهر له ـ الفحص عن عملهما وتتبّع سلوكهما ليظهر له كيفيّة عملهما; وذلك لحمل فعل المسلم على الصحّة ، وفي المقام هي عبارة عن عدم كون تصرّفهما بنحو يكون فيه ضرر على الطفل المولّى عليه ، فإنّ الصحّة في المقامات يختلف معناها ويتفاوت مصاديقها ، فإنّ الصحّة في المعاملات في مقابل فسادها الشرعي ، وفي التصرّفات غير المعامليّة في المقام بمعنى عدم اشتمالها على الضرر ، فتدبّر .

1 ـ قد نفى وجدان الخلاف في اشتراكهما في الولاية ـ على معنى نفوذ تصرّف السابق ـ في الجواهر(1) ، بل حكي عن ظاهر نكاح المسالك الإجماع عليه(2) ; لأنّه مقتضى ثبوت الولاية لكلّ منهما . نعم ، في صورة الاقتران وانعدام السابق واللاحق ربما يقال بترجيج الجدّ لثبوت ولايته على الأب في بعض الأحوال ، وللنصوص المستفيضة في باب النكاح(3) الثابتة في المقام بالأولوية ، وربما يقال بتقديم ولاية

(1) جواهر الكلام: 26/102 .

(2) مسالك الأفهام: 7/117 ـ 119 ، والحاكي هو صاحب مفتاح الكرامة: 5/256 .

(3) وسائل الشيعة: 20/289 ـ 291 ، كتاب النكاح ، أبواب عقد النكاح وأولياء العقد ب11 .


303

مسألة 8 : الظاهر أنّه لا فرق بين الجدّ القريب والبعيد ، فلو كان له أب وجدّ وأب الجدّ وجدّ الجدّ فلكلّ منهم الولاية1.

مسألة 9 : يجوز للوليّ بيع عقار الصبي مع الحاجة واقتضاء المصلحة ، فإن كان البائع هو الأب والجدّ جاز للحاكم تسجيله وإن لم يثبت عنده أنّه مصلحة . وأمّا غيرهما كالوصي فلا يسجّله إلاّ بعد ثبوتها عنده على الأحوط وإن كان الأقرب جواز تسجيله مع وثاقته عنده2.

الأب لشدّة اتّصاله وكون ولاية الجدّ بواسطته ، كما أنّ الوجه في بطلان تصرّف كليهما الاقتران وعدم الترجيح وعدم إمكان الجمع .

ولكن في المتن نهى عن ترك الاحتياط لعدم تماميّة شيء من الأدلّة المتقدِّمة حتّى الأولويّة المذكورة ; لعدم قطعيّتها وعدم حجّية الظنّية وهو الظاهر ، لكن الاحتياط يحصل بما فيه النفع الأكثر والغبطة الكاملة ، كما لايخفى .

1 ـ إذا اجتمع الأب مع الجدّ الأعلى أي أب الجدّ أو جدّه فالظاهر ثبوت الولاية لهما; لصدق الأبوّة الحقيقيّة التي كانت له شدّة الاتّصال وصدق الجدّ معاً . وأمّا لو لم يكن هناك أب ، بل كان جدّ وأب الجدّ مثلاً ، ففي ثبوت الولاية لهما إشكال ; لأنّ الجدّ وإن كان موجوداً إلاّ أنّ أب الجدّ لا يصدق عليه الأب عرفاً ، فلا دليل على ثبوت الولاية له ، خصوصاً في فرض كون الجدّ قد تصرّف لاحقاً ، فإنّ إبطال تصرّفه لأجل لحوقه بتصرّف أبيه مشكل بل ممنوع ، كما لا يخفى ، فالظاهر خلاف ما استظهره في المتن .

2 ـ لا إشكال في أنّه يجوز للولي أن يبيع عقار الصبي كلاًّ أو بعضاً مع الحاجة واقتضاء المصلحة ذلك ، غاية الأمر أنّه إن كان الوليّ البائع هو الأب أو الجدّ ،


304

مسألة 10 : يجوز للوليّ المضاربة بمال الطفل وإبضاعه بشرط وثاقة العامل وأمانته ، فإن دفعه إلى غيره ضمن1.

فحيث إنّ ولايتهما تكون في الدرجة الاُولى من الأولياء ولا يعتبر فيهما العدالة ، بل ولا الوثاقة كما تقدّم ، يجوز للحاكم الشرعي تسجيل هذا البيع وإن لم يثبت عنده أنّه مصلحة . وإن كان غيرهما ، فإن كان حاكماً آخر فمقتضى اعتبار العدالة في الحاكم رعاية المصلحة ، فيجوز بل يجب لحاكم آخر التسجيل ، وإن كان وصيّاً من ناحية الأب أو الجدّ فقد استقرب في المتن جواز التسجيل مع الوثاقة عنده وإن احتاط بعدم التسجيل إلاّ بعد ثبوتها .

ولعلّ السرّ فيه أنّ رعاية مصلحة الطفل سيّما إذا كان صغيراً جدّاً مع الالتفات إلى عدم تشخيص مصالحه ومفاسده حينئذ غالباً لابدّ وأن تكون منظورة ، غاية الأمر أنّ الأب والجدّ للأب لشدّة اتّصالهما بالطفل وشدّة علاقتهما به يراعيان المصلحة نوعاً ، ولذا لا يعتبر فيهما العدالة ، بل ولا الوثاقة ، ومع ذلك فقد مرّ أنّه لو ظهر للحاكم عدم رعايتهما ذلك ولو بقرائن الأحوال عزلهما ومنعهما من التصرّف ، وأمّا غير الأب والجدّ فقد عرفت أنّه إن وصلت النوبة مستقيماً إلى الحاكم فلا مانع منه ; لاتّصافه بالعدالة ، كما أنّه إذا بلغت إلى عدول المؤمنين فكذلك ، وأمّا الوصي من الأب أو الجدّ فمع عدم ثبوت وثاقته عند الحاكم فلا يجوز له تسجيله مع عدم العلم بالحال . نعم ، في صورة ثبوت الوثاقة لا مانع من التسجيل .

1 ـ يجوز للوليّ الشرعي المضاربة بمال الطفل وإبضاعه بشرط ترتّب الربح على المضاربة نوعاً ، أو محفوظيّة المال عنده لأجل بعض الخصوصيّات الثابتة له بحيث لو لم يجعل مضاربة يكون في معرض السرقة ونحوها ، كلّ ذلك إذا كان العامل أميناً


305

مسألة 11 : يجوز للوليّ تسليم الصبي إلى أمين يعلّمه الصنعة ، أو إلى من يعلّمه القراءة والخطّ والحساب والعلوم العربية وغيرها من العلوم النافعة لدينه ودنياه ، ويلزم عليه أن يصونه عمّا يفسد أخلاقه ، فضلاً عمّا يضرّ بعقائده1.

مسألة 12 : يجوز لوليّ اليتيم إفراده بالمأكول والملبوس من ماله ، وأن يخلطه بعائلته ويحسبه كأحدهم ، فيوزّع المصارف عليهم على الرؤوس في المأكول والمشروب . وأمّا الكسوة فيحسب على كلّ على حدة . وكذا الحال في اليتامى المتعدّدين ، فيجوز لمن يتولّى الإنفاق عليهم إفراد كلّ ، واختلاطهم

ومحلّ وثوق يؤمن معه من أكل مال اليتيم ، أو الصرف في التجارات غير العقلائيّة، ومع عدم الوثاقة والأمانة يتحقّق الضمان; لأنّه لم يكن للولي الدفع إليه والحال هذه ، فمع الدفع المقرون بعدم الجواز يتحقّق الضمان لا محالة ، كما هو غير خفيّ .

1 ـ يجوز للوليّ مطلقاً أن يسلّم الطفل الصغير ويجعله تحت اختيار أمين يعلّمه الصنعة ، أو معلِّم أمين يعلّمه القراءة والخطّ والحساب والعلوم العربية وغيرها من العلوم النافعة لدينه ودنياه ، التي يكون المعمول تعلّمها في حال الطفولية ، وفي زماننا هذا يرسله إلى المدارس التي لها مراتب مختلفة ، أو إلى إحدى الحوزات العلمية مع رعاية ما هو أنفع له ، ويكون طبعه ملائماً له بحيث يسهل عليه الوصول إليه والرشد والتكامل فيه ، ويلزم على الوليّ أن يصونه عمّا يفسد أخلاقه ، فضلاً عمّا يضرّ بعقائده ويوجب الانحراف له من هذه الجهة .

وبالجملة : حيث إنّ بنيان الاُمور إنّما يتحقّق في حالة الطفوليّة ، فاللازم على الولي تهيئة مقدّمات الرشد والتكامل ، وملاحظة حفظه عن فساد الأخلاق فضلاً عن العقيدة ; لعدم قدرته على تشخيص هذه الاُمور بنفسه .


306

في المأكول والمشروب والتوزيع عليهم دون الملبوس1.

مسألة 13 : لو كان للصغير مال على غيره جاز للوليّ أن يصالحه عنه ببعضه مع المصلحة، لكن لا يحلّ على المتصالح باقي المال، وليس للوليّ إسقاطه بحال2.

1 ـ يجوز لوليّ الطفل الذي لا يكون له أب لمخالطته معه في هذه الحالة نوعاً إفراده بالمأكول والملبوس من مال الطفل بالكيفيّة التي هي من شؤونه ، ولا يكون زائداً عليها أو ناقصاً عنها ، كما أنّه في خصوص المأكول والمشروب يجوز له أن يخلطه بعائلته واُسرته ويحسبه كأحدهم ، فيوزّع المصارف عليهم بنسبة الرؤوس ويأخذ سهم اليتيم من ماله ، بل لعلّ هذا يكون أنفع بحاله من الإفراد والاستقلال ; لأنّ التوزيع موجب لقلّة مصارف اليتيم نوعاً ، وكذا الحال في اليتامى المتعدِّدين ، هذا بالإضافة إلى المأكول والمشروب .

وأمّا الملبوس ، فحيث إنّه لا معنى للتوزيع فيه غالباً فالحساب على كلّ على حدة . وأمّا المسكن لو لم يكن اليتيم واجداً له بالإرث ونحوه ، فاللازم فيه أيضاً رعاية ما هو صلاح له من الاشتراء والاستئجار والإفراد والمخالطة ، حتّى يمكن أن يكون الأصلح له ما هو المسمّى في زماننا هذا بـ «الرهن والإجارة» التي تكون صحّتها باستئجار الدار مثلاً بأقلّ من مال الإجارة ، ويشترط المؤجر على المستأجر أن يقرضه مالاً; بشرط أن يكون المؤجر أميناً في أداء القرض وردّه في زمانه ، كما لا يخفى .

2 ـ المفروض وجود مال للصغير على غيره ، يجب عليه فيما بينه وبين الله إيصال الجميع إلى وليّه ، لكن يرى الوصيّ امتناع ذلك الغير عن الإيصال لإنكاره إيّاه مثلاً ، لكن لو صالحه عنه ببعضه يمكن له الوصول إلى ذلك البعض ، ففي هذه


307

مسألة 14 : المجنون كالصغير في جميع ما ذكر . نعم ، لو تجدّد جنونه بعد بلوغه ورشده فالأقرب أنّ الولاية عليه للحاكم دون الأب والجدّ ووصيّهما ، لكن لا ينبغي ترك الاحتياط بتوافقهما معاً1.

الصورة المشتملة على المصلحة يصالحه ببعضه لئلاّ يذهب جميع المال ; لعدم ثبوت بيِّنة له مثلاً على الإثبات ، فيجوز له ذلك ، ولكن هذا العمل لا يؤثّر في حلّية الباقي للمتصالح مع علمه بثبوته عنده ، كما أنّه ليس للوليّ إسقاطه بحال ; لأنّ المال لا يكون مالاً له بل للمولّى عليه الصغير ، ولا يكون له حقّ الإسقاط ، ومجرّد جواز المصالحة بالبعض ـ لوجود المصلحة في ذلك نظراً إلى أنّه بدونها يذهب جميع المال ـ لا يوجب الخروج عن حقّ الصبي الثابت بينه وبين الله ، وهل الحكم كذلك بالنسبة إلى مال النفس أيضاً؟ الظاهر نعم ; لأنّ المصالحة على الأقلّ إنّما هي لأجل عدم ذهاب الجميع ، لا لأجل التراضي عن جميع ماله بذلك ، كما هو غير خفيّ .

1 ـ المجنون الذي اتّصل جنونه بصغره بحيث لم يتحقّق بينهما فصل الرشد بوجه ، يكون كالصغير في جميع ما ذكر من شؤون الولاية . وأمّا لو تحقّق بينهما الفصل بالبلوغ والرشد; بأن بلغ رشيداً مدّة ثمّ عرض له الجنون ، وقد تقدّم في المسألة الرابعة أنّ زوال الصغر بالبلوغ لا يوجب زوال الحجر عنه ، بل لابدّ معه من الرشد بالمعنى الذي سنبيّنه إن شاء الله تعالى(1) .

فاعلم أنّ الولاية عليه في هذه الصورة التي تجدّد جنونه بعد بلوغه ورشده للحاكم لا للأب والجدّ ووصيّهما ; لعدم الدليل على ولاية الأب والجدّ في هذه الصورة ، بل المرجع هو الحاكم الذي هو الوليّ في مثله ، لكن في المتن لا ينبغي

(1) في ص317 ـ 318 .


308

مسألة 15 : ينفق الوليّ على الصبي بالاقتصاد لا بالإسراف ولا بالتقتير ملاحظاً له عادته ونظراءه ، فيطعمه ويكسوه ما يليق بشأنه1.

مسألة 16 : لو ادّعى الوليّ الإنفاق على الصبيّ أو على ماله أو دوابّه بالمقدار اللائق ، وأنكر بعد البلوغ أصل الإنفاق أو كيفيّته ، فالقول قول الوليّ مع اليمين ، وعلى الصبيّ البيِّنة2.

ترك الاحتياط بتوافقهما معاً ; لأنّ الأمر يدور بين الأب والجدّ وبين الحاكم ، فالاحتياط في رعاية توافق كليهما كما لا يخفى .

1 ـ قد مرّت الإشارة إلى أنّ إنفاق الولي على الصبي لابدّ أن يكون خالياً عن الإسراف والتقتير ، بل يراعي فيه ما يناسب شأنه ويليق به من حيث المطعم والكسوة والمسكن وسائر الجهات ، فلو أسرف في ذلك يكون ضامناً للزيادة ، كما أنّه لو قتّر يكون معاقباً عليه ، بل لو صار التقتير سبباً للمرض والكسالة المستلزمة صحّتها للمخارج لا يبعد أن يُقال بضمان تلك المخارج حتّى تتحقّق الصحّة .

2 ـ لو وقع الاختلاف بين الوليّ وبين الصبيّ بعد بلوغه ورشده ، فادّعى الوليّ الإنفاق على الصبي أو على ماله ودوابّه بالمقدار اللائق المناسب لحاله وشأنه ، وأنكر الصبي بعد البلوغ أصل الإنفاق أو كيفيّته ، كما إذا ادّعى أنّه أنفق غيره عليه تبرّعاً ، أو ادّعى عدم كون الإنفاق الصادر من الولي مناسباً لحاله وملائماً لشأنه من جهة الإسراف والتبذير ، فظاهر المتن أنّ الصبيّ هو المدّعي وعليه البيِّنة ، والوليّ هو المنكِر وعليه اليمين مع عدم البيِّنة للمدّعي ، كما هو الشأن في الموارد الاُخرى التي تكون البيِّنة على المدّعي واليمين على المدّعى عليه .


309

القول في السفه

السفيه: هو الذي ليس له حالة باعثة على حفظ ماله والاعتناء بحاله ، يصرفه في غير موقعه ويتلفه بغير محلّه ، وليست معاملاته مبنيّة على المكايسة والتحفّظ عن المغابنة ، لا يُبالي بالانخداع فيها ، يعرفه أهل العرف والعقلاء بوجدانهم إذا وجدوه خارجاً عن طورهم ومسلكهم بالنسبة إلى أمواله تحصيلاً وصرفاً ، وهو محجور عليه شرعاً لا ينفذ تصرّفاته في ماله ببيع وصلح وإجارة وهبة وإيداع وعارية وغيرها ، من غير توقّف على حجر الحاكم إذا كان سفهه متّصلاً بزمان صغره ، وأمّا لو تجدّد بعد البلوغ والرُّشد فيتوقّف على حجر الحاكم ، فلو حصل له الرشد ارتفع حجره ، ولو عاد فله أن يحجره1.

ولعلّ السرّ فيه إمّا ما اخترناه في كتاب القضاء من أنّ المرجع في تشخيص المدّعي والمنكر هو العرف(1) ، ومن الواضح أنّ المدّعي بناءً عليه هو الصبيّ الذي يدّعي عدم الإنفاق أو الكيفيّة ، وإمّا مطابقة قول الولي للأصل أو الظاهر ، فإنّ أصالة الصحّة في عمله وهو الإنفاق تقتضي كون الإنفاق على الصبي أو على ماله أو دوابّه بالمقدار اللائق ، وكذا الظاهر يقتضي ذلك بعد كون الإنفاق من مال الطفل ، وليس هناك داع للزيادة أو النقيصة ، مضافاً إلى أنّ الإنفاق من المتبرّع خصوصاً في طول المدّة خلاف الظاهر ، فالحكم كما أفاده في المتن من أنّه مع عدم البيِّنة للصبي المدّعي يكون قول الولي المنكر مع اليمين .

1 ـ قد فسّر المحقّق في الشرائع بأنّ الرشد هو أن يكون مصلحاً لماله(2) ، والظاهر

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب القضاء والشهادات: 75 ـ 77 .

(2) شرائع الإسلام: 2/100 .


310

مسألة 1 : الولاية على السفيه للأب والجدّ ووصيّهما إذا بلغ سفيهاً ، وفيمن طرأ عليه السفه بعد البلوغ للحاكم الشرعي1.

أنّ السفيه لا يكون له معنى شرعي ، بل استعماله في الكتاب والسنّة إنّما هو بالمعنى الذي يقول به العرف والعقلاء ، وخلاصته ما أفاده في المتن من أنّ السفيه هو الذي ليس له حالة باعثة ومَلَكة راسخة على حفظ المال ، ولا تكون معاملاته بنحو يجريها العقلاء من المكايسة والتحفّظ عن المغابنة وعدم الانخداع في المعاملة ، ومصاديقه واضحة عند العرف ظاهرة لديهم ، وبعد ذلك لا يحتاج إلى تعريف كامل جامع للجنس والفصل . نعم ، الظاهر اختصاص ذلك بالاُمور المالية ، فلا ينافي الدقّة الكاملة والتحقيق الوسيع في مثل اختيار الزوجة ونحوه .

وقد فصّل في المتن بين ما إذا كان السفه متّصلاً بزمان صغره ، فيكون محجوراً عليه بنفسه ولا ينفذ تصرّفاته في ماله ببيع وصلح وإجارة وهبة وإيداع وشبهها من دون توقّف على حجر الحاكم ، ففي الحقيقة تكون المحجوريّة ثابتة عليه من زمان الصغر إلى بعد البلوغ من دون فصل ، وبين ما لو تجدّد بعد البلوغ والرشد وتحقّق الفصل بين الصغر وبين الرشد بعد البلوغ السفاهة ، فالمحجورية متوقّفة على حجر الحاكم ، ولا يتحقّق الحجر بنفسه ; لأنّ السفيه لا يرى نفسه سفيهاً ، فلابدّ أن يبيّنه الحاكم ويحكم بحجره ، فلو حصل له الرشد ارتفع حجره لانتفاء موضوعه ، كما أنّه لو عاد فللحاكم أن يحجره ثانياً لتجدّد موضوعه ، وهكذا .

وكيف كان ، فالسفاهة إحدى موجبات الحجر ، والوجه فيه واضح .

1 ـ قد مرّت الإشارة آنفاً إلى التفصيل في السفيه بين من بلغ سفيهاً ، فالولاية للأب والجدّ ووصيّهما باقية ، وبين من طرأ عليه السفه بعد البلوغ ، فالولاية للحاكم


311

مسألة 2 : كما أنّ السفيه محجور عليه في أمواله كذلك في ذمّته; بأن يتعهّد مالاً أو عملاً ، فلا يصحّ اقتراضه وضمانه ولا بيعه وشرائه بالذمّة ، ولا إجارة نفسه ولا جعل نفسه عاملاً للمضاربة ونحوها1.

الشرعي ، ولعلّ الصورة الاُولى مستفادة من قوله تعالى : ﴿فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ(1) حيث إنّ المخاطب هو الأب والجدّ ، ومقتضاها أنّه إذا لم يظهر لهما رشدهم فحرمة دفع الأموال إليهم باقية كما قبل البلوغ ، والثانية على القاعدة الجارية في جميع موارد الاحتياج إلى الولي إلاّ في صورة قيام الدليل; وهي ولاية الحاكم .

1 ـ لاشتراك ما في الذمّة من التعهّد المالي أو العملي مع الأموال الخارجيّة في ثبوت الحجر ، وعدم ترتيب الأثر على عمله بعد عدم ثبوت الملكة الباعثة على الانحفاظ وعدم التعرّض للتلف ، فكما أنّه محجور عليه في أن يشتري شيئاً بثمن شخصي موجود للوجه المذكور ، كذلك هو محجور عليه في أن يشتري نسيئة مثلاً بحيث كان الثمن في ذمّته; لعدم الفرق بين الصورتين في ملاك المحجورية ومناطها ، وكما أنّه لا يجوز أن يستأجر شيئاً باُجرة معيّنة لعدم ثبوت تلك المَلَكة ، كذلك لا يجوز له أن يؤجر نفسه في باب الإجارة على الأعمال; مثل أن يصير أجيراً لخياطة ثوب ونحوها وإن كان أصل الاُجرة ثابتاً ، بل لو فرض جعل الاُجرة عليه أزيد من المقدار المتعارف ; لأنّ البحث ليس في كثرة الاُجرة وقلّتها ، بل الملاك هو ما ذكرنا من عدم ثبوت الملكة الباعثة على الانحفاظ ، وإلاّ ففي مثل البيع إذا اشترى المبيع بنصف القيمة العادلة الواقعيّة لا يمكن الحكم بالصحّة من دون موافقة الولي وإذنه ،

(1) سورة النساء : 4/6 .


312

مسألة 3 : معنى عدم نفوذ تصرّفات السفيه عدم استقلاله ، فلو كان بإذن الولي أو إجازته صحّ ونفذ . نعم ، فيما لا يجري فيه الفضوليّة يشكل صحّته بالإجازة اللاحقة من الوليّ . ولو أوقع معاملة في حال سفهه ، ثمّ حصل له الرشد فأجازها كانت كإجازة الوليّ1.

مسألة 4 : لا يصحّ زواج السفيه بدون إذن الوليّ أو إجازته ، لكن يصحّ طلاقه وظهاره وخلعه ، ويقبل إقراره إن لم يتعلّق بالمال حتّى بما يوجب القصاص

وكذلك لا يجوز جعل نفسه عاملاً للمضاربة ، بل ولا الجعالة مثلاً ، وإن كان عدم القبول مستلزماً لتعطّله وعدم اشتغاله بوجه; لوجود الملاك المذكور في الجميع ، كما هو غير خفيّ .

وبالجملة : السفاهة مانعة عن نفوذ مطلق تصرّفاته المالية عيناً كانت أو ذمّة ، ولا فرق بين الموارد المذكورة وشبهها أصلاً .

1 ـ قد عرفت أنّ احتياج السفيه إلى الوليّ ليس لأجل كون عبارته كلا عبارة مثلاً ، بل لأجل حصول الانخداع له في المعاملة نوعاً ، وذلك لأجل عدم ثبوت المَلَكة الباعثة له على الانحفاظ وعدم الانخداع وإن لم يتحقّق ذلك في شخص معاملة ، وعليه فلو كان تصرّفه مسبوقاً بإذن الولي أو ملحوقاً له لا يبقى مجال للترديد في الصحّة بعد عدم كونه مسلوب العبارة . نعم ، في المعاملات التي لا تجري فيها الفضولية يشكل صحّتها بالإجازة اللاحقة من الولي ، لأنّه ليس بأولى من نفسه في صورة الرشد وعدم السفاهة ، ولو أوقع معاملة في حال سفهه جارية فيها الفضولية ، فكما أنّ الإجازة اللاحقة من الولي مؤثّرة في صحّتها لو بقي على حالة السفاهة وعدم الرشد ، كذلك إجازة نفسه إذا حصل له الرشد في حال الإجازة .


313

ونحو ذلك ، ولو أقرّ بالنسب يقبل في غير لوازمه الماليّة كالنفقة ، وأمّا فيها فلا يخلو من إشكال وإن كان الثبوت لا يخلو من قرب . ولو أقرّ بالسرقة يقبل في القطع دون المال1.

مسألة 5 : لو وكّله غيره في بيع أو هبة أو إجارة مثلاً جاز ولو كان وكيلاً في أصل المعاملة لا مجرّد إجراء الصيغة2.

1 ـ لا يصحّ زواج السفيه بدون إذن الولي أو إجازته; لأنّ النكاح المنقطع لابدّ فيه من المهر وهو تصرّف ماليّ ، والنكاح الدائم وإن كان لا يلزم فيه ذكر المهر وتسميته ، إلاّ أنّ لزوم مهر المثل باق على حاله ، وهو أيضاً تصرّف ماليّ ، وفي المتن : «لكن يصحّ طلاقه وظهاره وخلعه» ، ويمكن الاستشكال في الأخير من جهة الاحتياج إلى قبول المال المبذول من الزوجة عوضاً عن الطلاق ، وهو تصرّف ماليّ يمكن أن يقع فيه الانخداع .

وأمّا الإقرار ، ففي المتن أنّه يقبل إن لم يتعلّق بالمال حتّى بما يوجب القصاص ، ولو أقرّ بالنسب فلا إشكال في قبول إقراره بالإضافة إلى غير لوازمه المالية ، كحرمة الزواج وجواز النظر ومثلهما . وأمّا بالنسبة إليها ، فقد نفى الخلوّ عن الإشكال ، وإن نفى الخلوّ عن القرب في الثبوت ، ولعلّ الوجه فيه أنّ اللوازم الماليّة من الاُمور التبعيّة في باب النسب وإن كانت لازمة له ، ولكن الظاهر بقاء الإشكال بحاله .

ولو أقرّ بالسرقة فبالإضافة إلى حقّ الله الذي هو القطع يقبل ، وبالإضافة إلى حقّ الناس الذي هو المال المسروق منه لا يقبل .

2 ـ لو صار السفيه وكيلاً عن الغير في بيع أو هبة أو إجارة مثلاً جاز مطلقاً ; لعدم استلزام ذلك للتصرّف المالي ، من دون فرق بين أن يكون وكيلاً في مجرّد


314

مسألة 6 : لو حلف السفيه أو نذر على فعل شيء أو تركه ممّا لا يتعلّق بماله انعقد ، ولو حنث كفّر كسائر ما يوجب الكفّارة; كقتل الخطأ والإفطار في شهر رمضان . وهل يتعيّن عليه الصوم لوتمكّن منه ، أو يتخيّر بينه وبين الكفّارة الماليّة كغيره ؟ وجهان ، أحوطهما الأوّل . نعم ، لو لم يتمكّن من الصوم تعيّن غيره ، كما إذا فعل ما يوجب الكفّارة الماليّة على التعيين ، كما في كفّارات الإحرام كلّها أو جلّها1.

إجراء الصيغة أو وكيلاً في أصل المعاملة ، ولو استؤجر على ذلك يقع الإشكال فيه ; لأنّه من مصاديق الإجارة على الأعمال ، وقد عرفت محجوريّة السفيه بالإضافة إليها ، ومن هنا يمكن الاستشكال فيه من حيث إنّ الوكالة المجّانية فاقدة للإشكال ومتّصفة بالجواز ، والاستئجار على الوكالة غير جائز .

1 ـ لو حلف السفيه أو نذر على فعل شيء راجح أو تركه كذلك ممّا لا يتعلّق بماله انعقد ، إنّما الكلام في وجوب الكفّارة في صورة الحنث ، فإن كان مثل قتل الخطأ ممّا لا تأثير للإرادة في ذلك فلا شبهة في الوجوب ، وإن كان مثل الإفطار في شهر رمضان من الكفّارة المخيّر فيها بين الأمر المالي والأمر غير المالي كالصوم وإطعام الستّين مسكيناً ، فإن لم يتمكّن من الصوم فالظاهر تعيّن غيره ، كما أنّه في صورة الإفطار عمداً بالمحرّم يجب عليه الجمع ، وفي الكفّارة المالية على التعيين ، كما في كفّارات الإحرام كلّها أو جلّها ، كما إذا لبس الرجل المخيط في إحرام الحجّ ولو مع الاضطرار يوجب الثبوت على السفيه ، وهكذا في الاُمور الاختيارية الموجبة للكفّارة ، ولكنّه ربما يختلج بالبال أنّ الأمر الاختياري الموجب للكفّارة تصرّف مالي اختياري ، فاللازم القول بعدم إيجابه الكفّارة بوجه ، ولكن الظاهر عدمه;


315

مسألة 7 : لو كان للسفيه حقّ القصاص جاز أن يعفو عنه ، بخلاف الدية وأرش الجناية1.

مسألة 8 : لو اطّلع الولي على بيع أو شراء مثلاً من السفيه ولم يرَ المصلحة في إجازته ، فإن لم يقع إلاّ مجرّد العقد ألغاه . وإن وقع تسليم وتسلّم للعوضين ، فما سلّمه إلى الطرف الآخر يستردّه ويحفظه ، وما تسلّمه وكان موجوداً يردّه إلى مالكه ، وإن كان تالفاً ضمنه السفيه ، فعليه مثله أو قيمته لو قبضه بغير إذن من مالكه ، وإن كان بإذن منه لم يضمنه إلاّ في صورة الإتلاف منه ، فإنّه لا يبعد فيها الضمان . كما أنّ الأقوى الضمان لو كان المالك الذي سلّمه الثمن أو المبيع جاهلاً بحاله أو بحكم الواقعة ، خصوصاً إذا كان التلف بإتلاف منه . وكذا الحال لو

لأنّ الكفّارة تخفيف للعذاب الاُخروي ولا يكون تصرّفاً ماليّاً ، كما لو لم يتمكّن من الصوم في كفّارة الإفطار في شهر رمضان ، فإنّ الالتزام بعدم الكفّارة المالية يوجب التجرّي على الإفطار الموجب للعذاب ، فالإنصاف عدم كون الكفّارة من مصاديق التصرّف المالي ، كوجوب الخمس والزكاة عليه مع تحقّق موجبهما عنده ، فإذا اتّجر بإذن الولي وفضل من مؤونة السنة شيء يجب عليه خمس الأرباح ، وهكذا بالنسبة إلى الزكاة كما لايخفى .

1 ـ أمّا العفو عن حقّ القصاص فلعدم كونه تصرّفاً ماليّاً محتاجاً إلى موافقة الوليّ ، وهذا بخلاف العفو عن الدية وأرش الجناية ، فهو تصرّف مالي وعفو عن المال ، وهو محجور عليه بالإضافة إليه كما مرّ(1) .

(1) في ص310 .


316

اقترض السفيه وأتلف المال1.

مسألة 9 : لو أودع شخص وديعة عند السفيه فأتلفها ضمنها على الأقوى; سواء علم المودع بحاله أو لا ، ولو تلفت عنده لم يضمنها إلاّ مع تفريطه في

1 ـ لو تحقّق البيع أو الشراء من السفيه واطّلع الولي عليه ولم يكن موافقاً لمصلحة السفيه ولأجله لم يجزه ، فإن لم يقع إلاّ مجرّد العقد ففي المتن أنّه ألغاه ، ومراده منه إعلام اللغوية ، وإلاّ فهو ملغى بنفسه في هذه الصورة ، وإن وقع بعد العقد التسليم من الطرفين فسلّم السفيه المبيع مثلاً إلى المشتري وتسلّم الثمن منه فالسفيه يستردّ المبيع ويحفظه; لعدم وقوع تسليمه على النحو المجاز ، وما تسلّمه من الثمن إن كان موجوداً عنده يردّه إلى المشتري المالك إيّاه كما هو المفروض . وإن كان تالفاً ، فإن قبضه بغير إذن من مالكه فمقتضى قاعدة الإتلاف ضمان السفيه له مثلاً أو قيمةً ، والضمان في هذه الصورة كالكفّارة في المسألة السابقة ، ولا يكون السفيه بمستثنى وإن كان الإتلاف اختيارياً .

وإن كان قبضه بإذن من مالكه ، فقد نفى البُعد عن الضمان فيه إذا كان التلف مستنداً إلى الإتلاف ، كما أنّه قد قوّى فيه الضمان لو كان المالك جاهلاً بحاله من حيث السفاهة ، أو جاهلاً بحكم الواقعة من عدم تحقّق المعاملة الصحيحة غير المتوقّفة على إذن الولي أو إجازته ، خصوصاً إذا كان التلف مستنداً إلى إتلافه; لما عرفت من عدم كونه مستثنى من تلك القاعدة بوجه ، ضرورة أنّ لازم الاستثناء التجرّي على إتلاف مال الغير لعدم ترتّب الضمان عليه . وفي المتن : «وكذا الحال لو اقترض السفيه وأتلف المال» ، فإنّ الأقوى فيه الضمان لو كان المقرض جاهلاً بحاله ، أو بحكم الواقعة من عدم صحّة اقتراضه بنفسه بوجه ، فتدبّر .


317

حفظها على الأشبه1.

مسألة 10 : لا يسلّم إلى السفيه ماله ما لم يحرز رشده ، وإذا اشتبه حاله يختبر; بأن يفوّض إليه مدّة معتدّاً بها بعض الاُمور ممّا يناسب شأنه; كالبيع والشراء والإجارة والاستئجار لمن يناسبه مثل هذه الاُمور ، والرتق والفتق في بعض الاُمور; مثل مباشرة الإنفاق في مصالحه ومصالح الوليّ ونحو ذلك فيمن يناسبه ذلك . وفي السفيهة يفوّض إليها ما يناسب النساء; من إدارة بعض مصالح البيت ، والمعاملة مع النساء; من الإجارة والاستئجار للخياطة أو الغزل أو النساجة وأمثال ذلك ، فإن آنس منه الرشد; بأن رأى منه المداقّة والمكايسة ، والتحفّظ عن المغابنة في معاملاته ، وصيانة المال من التضييع وصرفه في موضعه وجريه مجرى العقلاء ، دفع إليه ماله ، وإلاّ فلا2.

1 ـ لو أتلف السفيه ما أُودع عنده يكون ضامناً له على الأقوى; سواء علم المودع بحاله أو لا; لما عرفت من عدم استثنائه عن قاعدة ضمان الإتلاف ، وإلاّ يلزم تجرّيه على إتلاف أموال الناس; للعلم بعدم ترتّب الضمان عليه ، ولا يكفي في ذلك مجرّد ثبوت الحكم التكليفي ، وسواء كان الإتلاف عن عمد واختيار أو عن جهل واشتباه ، كسائر الموارد التي لا فرق فيها بين هذه الصور . وأمّا إذا تلفت عنده من غير تعدٍّ وتفريط فحكمه حكم سائر الاُمناء في ذلك; لعدم اقتضاء السفاهة عقوبة زائدة من هذه الجهة . نعم ، في صورة التفريط في الحفظ يجري حكم الإتلاف لما مرّ .

2 ـ إذا كان حال الشخص معلوماً من حيث السفاهة فلا يدفع إليه ماله قبل إيناس الرشد بعد البلوغ ، وإذا كان حاله مشتبهاً وتردّد أمره بين السفاهة وعدمها فاللازم الاختبار; بأن يفوّض إليه مدّة معتدّاً بها بعض الاُمور المناسبة لشأنه ،


318

مسألة 11 : لو احتمل حصول الرشد للصبي قبل بلوغه يجب اختباره قبله ليسلّم إليه ماله بمجرّد بلوغه لو آنس منه الرشد ، وإلاّ ففي كلّ زمان احتمل فيه ذلك عند البلوغ أو بعده . وأمّا غيره فإن ادّعى حصول الرشد له واحتمله الوليّ يجب اختباره ، وإن لم يدّع حصوله ففي وجوب الاختبار بمجرّد الاحتمال إشكال ، لا يخلو عدمه من قوّة1.

كالمعاملات اللائقة بحاله ، ويحوّل إليه مباشرة الإنفاق في مصالحه ومصالح الولي فيمن يناسبه ذلك ، فإن آنس منه الرشد; بأن رأى منه المداقّة والمكايسة ، والتحفّظ عن المغابنة في المعاملة ، وملاحظة عدم تحقّق الإسراف في الإنفاق ، وعلى الجملة جريه مجرى العقلاء وسيره في مسيرهم في هذه الاُمور ، دفع إليه ماله وإلاّ فلا .

وهكذا في السفيهة بالإضافة إلى ما يرتبط بالنساء العاقلات من إدارة بعض مصالح البيت ، والمعاملة مع النساء من الإجارة والاستئجار للخياطة أو الغزل والنساجة ، ومعاملة الحليّ المعمولة عندهم ، فإن آنس منها الرشد في ذلك بعدم خروجها عن مجرى العقلاء دفع إليها مالها لتفعل فيه ما تشاء ، وإلاّ فلا .

1 ـ لو احتمل حصول الرشد للصبي قبل بلوغه يجب عليه اختباره قبله ، فإن آنس منه الرشد دفع إليه ماله بمجرّد البلوغ; لئلاّ يلزم الفصل بين دفع المال وبين البلوغ مع إيناس الرشد ، وظاهر الآية الشريفة(1) الملازمة بين الأمرين ، وإن لم يحتمل الرشد قبل البلوغ ففي كلّ زمان احتمل فيه ذلك عند البلوغ أو بعده يجب عليه الاختبار ليدفع المال إليه في صورة إيناس الرشد ، هذا بالإضافة إلى الصبيّ .

وأمّا بالإضافة إلى السفيه ، فإن ادّعى حصول الرشد له واحتمل الوليّ صدقه

(1) سورة النساء: 4/6 .


319

القول في الفلس

المفلّس من حجر عليه عن ماله لقصوره عن ديونه .

مسألة 1 : من كثرت عليه الديون ولو كانت أضعاف أمواله يجوز له التصرّف فيها بأنواعه ، ونفذ أمره فيها بأصنافه ولو بإخراجها جميعاً عن ملكه مجّاناً أو بعوض ما لم يحجر عليه الحاكم الشرعي . نعم ، لو كان صلحه عنها أو هبتها مثلاً لأجل الفرار من أداء الديون يشكل الصحّة ، خصوصاً فيما إذا لم يرج حصول مال آخر له باكتساب ونحوه1.

يجب عليه اختباره; لاحتمال زوال وصف السفاهة كما يدّعيه ، وأمّا إذا لم يدّع بنفسه حصول صفة الرشد ، ولكن الولي في نفسه يحتمل الزوال ، ففي المتن : «ففي وجوب الاختبار بمجرّد الاحتمال إشكال لا يخلو عدمه من قوّة» ، ولعلّ الوجه فيه جريان استصحاب السفاهة وعدم زوالها بعروض الرشد ، ومجرّد الاحتمال مع جريان استصحاب العدم لا يكفي في لزوم الاختبار . نعم ، لا مانع منه ولكن البحث في لزومه وعدمه ، كما هو واضح .

1 ـ قد عرفت في أوّل كتاب الحجر أنّ المحقّق في الشرائع جعل كتاب المفلّس كتاباً مستقلاًّ في عرض كتاب الحجر ، مع أنّ الفلس أحد الأسباب الموجبة للحكم بحجره ، وعرّف المفلس بالفقير الذي ذهب خيار ماله وبقي فلوسه .

قال في الجواهر : ولعلّ العرف الآن على كون المفلس بالكسر أعمّ من الذاهب خيار ماله ، بل هو شامل لمن لم يكن له مال من أوّل أمره إلاّ الفلوس ـ إلى أن قال : ـ والأصل أنّ المفلس في عرف اللغة هو الذي لا مال له ، ولا ما يدفع به حاجته ، ولهذا لمّـا قال النبيّ (صلى الله عليه وآله) : أتدرون ما المفلس؟ قالوا : يارسول الله (صلى الله عليه وآله) المفلس فينا من


320

لا درهم له ولا متاع ، قال : ليس ذلك المفلس ، ولكن المفلس من يأتي يوم القيامة حسناته أمثال الجبال ، ويأتي وقد ظلم هذا وأخذ من عرض هذا ، فيأخذ هذا من حسناته وهذا من حسناته ، فإن بقي عليه شيء أخذ من سيئاتهم فيردّ عليه ثمّ صار إلى النار(1) (2) ، ولكن تفسيره بما في المتن تفسير له بما هو المقصود عند المتشرّعة والفقهاء; من أنّ المفلَّس من حجر عليه عن ماله لقصوره عن ديونه ، ولازمه عدم صدقه قبل أن يحجر عليه الحاكم ، مع أنّ مقتضى ما ذكرنا أنّ الفلس يوجب الحكم بالحجر ، لا أنّه غير متحقّق قبل الحكم ، إلاّ أن يُقال بالفرق بين المفلس بالكسر وعدم التشديد والمفلَّس بالفتح والتشديد ، نظراً إلى أنّ الثاني لا يمكن أن يتحقّق قبل الحجر .

وكيف كان ، فقد ذكر في المسألة الاُولى أنّ من كثرت عليه الديون ولو كانت أضعاف أمواله يجوز له التصرّف فيها بأنواعه ، ونفذ أمره فيها بأصنافه كما هو مقتضى القاعدة ; لأنّ الدّين أمر والمال أمر آخر ، فيجوز له إخراج الأموال جميعاً عن ملكه ولو مجّاناً . نعم ، حيث إنّ المقصود للشارع عدم تضييع أموال الناس وذهابها جعل للحاكم الشرعي أن يحجره عن التصرّف في أمواله ، كما أنّه لو كان صلحه عن أمواله التي تكون الدّيون أكثر منها أو هبتها لأجل الفرار من أداء الديون تشكل الصحّة ولو قبل حجر الحاكم ، خصوصاً فيما إذا لم يرج حصول مال آخر له بإرث أو اكتساب أو نحوهما ; لأنّ مرجع ذلك إلى الإخلال بالديون التي

(1) اُنظر المسند لاحمد بن حنبل: 3/169 ح8035 ، صحيح مسلم: 4/1585 ح2581 ، سنن الترمذي: 4/613 ح2423 ، مسند أبى يعلى: 5/478 ح6468 ، السنن الكبرى للبيهقي: 8/490 ح11698 ، شرح السنّة: 14/360 ح4164 ، كنز العمال: 4/236 ح10327 .

(2) جواهر الكلام: 25/277 .


321

مسألة 2 : لا يجوز الحجر على المفلّس إلاّ بشروط أربعة :

الأوّل : أن تكون ديونه ثابتة شرعاً .

الثاني : أن تكون أمواله ـ من عروض ونقود ومنافع وديون على الناس ما عدا مستثنيات الدَّين ـ قاصرة عن ديونه .

الثالث : أن تكون الديون حالّة ، فلا يحجر عليه لأجل الديون المؤجّلة وإن لم يف ماله بها لو حلّت . ولو كان بعضها حالاًّ وبعضها مؤجّلاً فإن قصر ماله عن الحالّة يحجر عليه ، وإلاّ فلا .

الرابع : أن يرجع الغرماء كلّهم أو بعضهم ـ إذا لم يف ماله بدين ذلك البعض ـ إلى الحاكم ويلتمسوا منه الحجر عليه ، إلاّ أن يكون الدَّين لمن كان الحاكم وليّه كالمجنون واليتيم1.

هي مال الغير ، وهو غير مرضيّ للشارع .

1 ـ يشترط في الحجر على المفلّس شروط أربعة :

الأوّل : أن تكون ديونه ثابتة شرعاً بإقرار أو بيِّنة ، ضرورة أنّ الحجر إنّما يكون لأجل الديون ، فمع عدم ثبوتها شرعاً لا يبقى مجال للحجر .

الثاني : أن تكون أمواله قاصرة عن ديونه ، وفي غير هذه الصورة; سواء كانتا متساويتين ، أو كانت الأموال أكثر ، ضرورة أنّه مع عدم القصور لا وجه للحجر ، غاية الأمر أنّ أمواله أعمّ من أن تكون نقداً أو عروضاً أو منافع ، أو ديوناً على الناس ما عدا مستثنيات الدين .

الثالث : أن تكون الديون حالّة يجب أداؤها فعلاً ، فلا يحجر عليه لأجل الديون المؤجّلة وإن لم يف ماله بها لو حلّت ; لأنّ الديون المؤجّلة لا يجب أداؤها فعلاً ، ولو


322

مسألة 3 : بعدما تمّت الشرائط وحجر عليه الحاكم وحكم به ، تعلّق حقّ الغرماء بأمواله ، ولا يجوز له التصرّف فيها ـ بعوض كالبيع والإجارة ، وبغيره كالوقف والهبة ـ إلاّ بإذنهم أو إجازتهم . وإنّما يمنع عن التصرّفات الابتدائية ، فلو اشترى شيئاً سابقاً بخيار ثمّ حجر عليه فالخيار باق ، وله فسخ البيع وإجازته . نعم ، لو كان له حقّ ماليّ سابقاً على الغير ليس له إسقاطه وإبراؤه كلاًّ أو بعضاً1.

مع العلم بعدم الوفاء في صورة الحلول ، ويتفرّع على هذا الشرط أنّه لو كان بعضها حالاًّ وبعضها مؤجّلاً يكون الملاك في القصور وعدمه هو الدَّين الحالّ الذي يجب أداؤه فعلاً ، فإن كان ماله قاصراً عن دينه الحالّ يحجر عليه وإلاّ فلا ، ولا ارتباط بالدَّين المؤجّل في ذلك .

الرابع : أن يرجع الغرماء كلّهم أو بعضهم ـ الذي لا يفي المال بدينه ، ويكون قاصراً عنه ـ إلى الحاكم ويلتمسوا منه الحجر عليه ، ضرورة أنّ الحجر إنّما هو لرعاية حقّهم ، فإذا لم يراجعوا إلى الحاكم ولم يطلبوا منه الحجر عليه فهو كاشف عن رضاهم بذلك ، وأن لا يتحقّق الحجر حفظاً لماء وجه المديون ، أو لأجل عدم اهتمامهم بالدَّين الذي لهم على غيره ، أو لغير ذلك من الوجوه . وقد استثنى في المتن عن هذا الشرط الرابع ما إذا كان الدَّين لمن كان الحاكم وليّه; كالمجنون واليتيم الذي لا يكون له جدّ للأب أيضاً ، والسرّ في الاستثناء أنّ حجر الحاكم في هذه الصورة بمنزلة رجوع الغرماء في سائر الموارد والتماس الحجر من الحاكم ، كما لا يخفى .

1 ـ في هذه المسألة اُمور :

الأوّل : أنّه بعد تماميّة الشرائط الأربعة وحجر الحاكم عليه وحكمه به ، تصير أمواله متعلِّقة لحقّ الغرماء الذي يكون أكثر من أمواله ، كتعلّق حقّ المرتهن بالعين


323

مسألة 4 : إنّما يمنع عن التصرّف في أمواله الموجودة في زمان الحجر عليه ، وأمّا الأموال المتجدّدة الحاصلة له بغير اختياره كالإرث ، أو باختياره كالاحتطاب والاصطياد وقبول الوصية والهبة ونحو ذلك ، ففي شمول الحجر لها ، بل في نفوذه ـ على فرض شموله ـ إشكال . نعم ، لا إشكال في جواز الحجر عليها أيضاً1.

المرهونة التي هي باقية على ملك الراهن ، فلا يجوز له التصرّف في الأموال المعاوضي وغيره بدون إذنهم وإجازتهم .

الثاني : الممنوع بسبب حجر الحاكم إنّما هو التصرّف الابتدائي مطلقاً . وأمّا التصرّف الذي هو من شؤون التصرّف السابق على الحجر ، كما إذا اشترى شيئاً سابقاً بخيار ثمّ حجره الحاكم فلا مانع من جواز إعمال الخيار فسخاً أو إجازةً ; لأنّ الحجر لا يؤثّر فيما هو من شؤون التصرّف السابق ، ولا دليل على تأثير الحجر بالإضافة إليه أيضاً وإن كان التصرّف فعليّاً كما هو ظاهر .

الثالث : لو كان له حقّ ماليّ سابقاً على الغير ليس له إسقاطه بعد الحجر عليه وإبراؤه كلاًّ أو بعضاً ; لأنّ هذا الحقّ من جملة أمواله المحجور عنها; لما عرفت من عدم الفرق بين الأموال بوجه .

1 ـ لا شبهة في شمول دائرة الحجر للأموال الموجودة في زمان الحجر عليه ، بل هي الملاك في ثبوت الحجر لقصورها عن الديون . وأمّا الأموال المتجدّدة الحاصلة له بغير اختياره كالإرث ، أو باختياره كالاحتطاب والاصطياد وقبول الوصيّة ونحو ذلك ممّا لا يكون تصرّفاً في ماله ، بل يوجب الزيادة عليه ، فقد استشكل في المتن في شمول الحجر لها ، بل في نفوذه على فرض الشمول ; لأنّ الثابت من الحجر


324

مسألة 5 : لو أقرّ بعد الحجر بدين صحّ ونفذ ، لكن لا يشارك المقرّ له مع الغرماء على الأقوى; سواء كان الإقرار بدين سابق أو بدين لاحق ، وسواء أسنده إلى سبب لا يحتاج إلى رضا الطرفين; مثل الإتلاف والجناية ونحوهما ، أو أسنده إلى سبب يحتاج إلى ذلك; كالاقتراض والشراء بما في الذمّة ونحو ذلك1.

مسألة 6 : لو أقرّ بعين من الأعيان التي تحت يده لشخص لا إشكال في نفوذ إقراره في حقّه ، فلو سقط حقّ الغرماء وانفكّ الحجر لزمه تسليمها إلى المقرّ له أخذاً بإقراره . وأمّا نفوذه في حقّ الغرماء بحيث تدفع إلى المقرّ له في الحال ففيه إشكال ، والأقوى عدمه2.

هو تعلّقه بالأموال القاصرة حال الحجر لا غيرها . نعم ، نفى الإشكال عن جواز الحجر بالإضافة إليها أيضاً ، مع أنّه أيضاً مشكل .

1 ـ لو أقرّ بعد الحجر عليه بدين صحّ ونفذ بمقتضى قاعدة الإقرار ، لكن لا يشارك المقرّ له مع الغرماء; سواء كان الإقرار بدين سابق على الحجر أو لاحق عليه ـ أمّا بالإضافة إلى الدَّين اللاحق فالأمر واضح ; لأنّ نفوذه يوجب نقص سهم الغرماء . وأمّا بالإضافة إلى الدَّين السابق فربما يشكل فيما إذا لم يكن للمقرّ له طريق إلى إثبات الدَّين غير الإقرار ، فإن قلنا بعدم نفوذه يلزم تضييع حقّ الغير ، والمفروض أنّ زمانه كان سابقاً على الحجر ـ وسواء أسنده إلى سبب لا يحتاج إلى رضا الطرفين مثل الإتلاف والجناية ونحوهما ، أو أسنده إلى سبب يحتاج إلى ذلك كالاقتراض والشراء نسيئة .

2 ـ لو أقرّ بعين من الأعيان التي تحت يده لشخص خاصّ ، فمقتضى قاعدة الإقرار المشار إليها صحّة الإقرار ونفوذه ، لكن بمعنى أنّه لو سقط حقّ الغرماء


325

مسألة 7 : بعدما حكم الحاكم بحجر المفلّس ومنعه عن التصرّف في أمواله يشرع في بيعها وقسمتها بين الغرماء بالحصص وعلى نسبة ديونهم ، مستثنياً منها مستثنيات الدَّين ، وقد مرّت في كتاب الدَّين . وكذا أمواله المرهونة عند الديّان ، فإنّ المرتهن أحقّ باستيفاء حقّه من الرهن الذي عنده ، ولا يحاصّه فيه سائر الغرماء ، كما مرّ في كتاب الرهن1.

وانفكّ الرهن ـ كما إذا أبرؤوا جميعاً مثلاً ـ لزمه تسليم العين المقرّ بها إلى المقرّ له ، أخذاً بإقراره الذي يكون قوام نفوذه كون المقرّ من العقلاء . وأمّا نفوذه في حقّ الغرماء بحيث تدفع العين المقرّ بها إلى المقرّ له في الحال مع قطع النظر عن الحجر المحكوم عليه ، فقد استشكل فيه في المتن أوّلاً ثمّ قوّى العدم ، والظاهر أنّ منشأ الإشكال ما أشرنا إليه من أنّه يمكن أن تكون العين للشخص المقرّ له ، غاية الأمر أنّه لا طريق له إلى إثباته غير إقرار من هي في يده ، ومن أنّ ترتيب الأثر على هذا الإقرار يوجب خسران الغرماء ، فهو في الحقيقة تصرّف ماليّ غير مأذون فيه من ناحية الغرماء كما لا يخفى ، وهذا هو الأقوى ، وإلاّ يمكن عدم وصول شيء من الغرماء إلى طلبه ولو بعضاً بهذه الطريقة ، فتدبّر .

1 ـ بعد حكم الحاكم بالحجر ومنع المفلّس عن التصرّف في أمواله بالنحو المذكور سابقاً يشرع الحاكم في بيع أمواله القاصرة عن الديون ، ثمّ يقسم ثمنها بين الغرماء بالحصص وبنسبة ديونهم مع رعاية مستثنيات الدّين المذكورة في كتاب الدَّين وقد تقدّمت(1) . نعم ، لو كانت له أموال مرهونة عند بعض الديّان ، فالظاهر أولويّة المرتهن بذلك المال المرهون عنده ، ولا حصّة لسائر الغرماء بالإضافة إلى

(1) في ص204 ـ 207 .


326

مسألة 8 : إن كان من جملة مال المفلّس عين اشتراها وكان ثمنها في ذمّته كان البائع بالخيار بين أن يفسخ البيع ويأخذ عين ماله ، وبين الضرب مع الغرماء بالثمن ولو لم يكن له مال سواها1.

مسألة 9 : الظاهر أنّ هذا الخيار ليس على الفور ، فله أن لا يبادر بالفسخ والرجوع بالعين . نعم ، ليس له الإفراط في تأخير الاختيار بحيث تعطّل أمر التقسيم على الغرماء ، ولو وقع منه ذلك خيّره الحاكم بين الأمرين ، فإن امتنع ضربه مع الغرماء بالثمن2.

هذا المال إلاّ بالنسبة إلى الزيادة على الدّين الذي للمرتهن ، وقد مرّت هذه الجهة في كتاب الرهن(1) .

1 ـ لو كان من جملة مال المفلّس عين اشتراها نسيئة وكان ثمنها في ذمّته وقد حلّ وقت أدائه في حال كونه محجوراً بحكم الحاكم ، فالبائع بالخيار بين أن يفسخ البيع ويأخذ عين ماله ، وبين الضرب مع الغرماء بالثمن ، وذلك لأجل تعذّر تسليم الثمن ، من دون فرق بين أن يكون له مال سواها ، وبين أن لم يكن .

2 ـ الظاهر أنّ الخيار المذكور في المسألة السابقة لا يكون على الفور ولو عرفاً; لعدم الدليل على الفورية ، فله أن لا يبادر بالفسخ والرجوع بالعين التي باعها منه . نعم ، لا يجوز له الإفراط في تأخير الاختيار بحيث صار موجباً لتعطّل أمر التقسيم على الغرماء حتّى يتوجّه إليهم ضرر من هذه الحيثيّة أيضاً ، بل لو وقع منه التأخير الكذائي خيّره الحاكم بين الأمرين في الفور; فإن لم يختر الفسخ ضربه مع الغرماء

(1) في ص263 .


327

مسألة 10 : يعتبر في جواز رجوع البائع بالعين حلول الدَّين ، فلا رجوع مع تأجيله . نعم ، لو حلّ المؤجّل قبل فكّ الحجر فالأصحّ الرجوع فيها1.

مسألة 11 : لو كانت العين من مستثنيات الدَّين ليس للبائع أن يرجع إليها على الأظهر2.

بالثمن ; لأنّ عدم اختياره للفسخ كاشف عن رضاه بالمعاملة ولو مع هذه الخصوصيّة ، كما لايخفى .

1 ـ قد مرّت الإشارة إلى أنّه يعتبر في جواز رجوع البائع بالمبيع حلول وقت أداء الثمن; لأنّه مع عدم حلوله لا وجه لرجوعه ، خصوصاً بعدما ذكرنا من أنّه يعتبر في الفلس قصور مال المديون عن الديون الحالّة . نعم ، جعل في المتن أنّه لو حلّ المؤجّل قبل فكّ الحجر فالأصحّ جواز الرجوع فيها; لاشتراكه حينئذ مع الديون الحالّة ، وقد عرفت جواز الرجوع فيها بعد الحكم بالحجر .

2 ـ قد عرفت أنّه لو كانت العين من مستثنيات الدَّين لا يكون للبائع الرجوع فيها كما في غير صورة عروض الفلس ، فإنّ كونه من مستثنيات الدَّين يرجع إلى أنّ وجوده كالعدم ، واللازم بقاؤه في ملك المديون وعدم صرفه في الدَّين ، فلا وجه للرجوع إليها .

إن قلت : إنّ لازم ذلك عدم جواز الرجوع في سائر الموارد ولو لم يكن ماله قاصراً عن ديونه ولم يتحقّق هناك فلس حتّى يتحقّق موضوع الحجر .

قلت : لا بأس من الالتزام بهذا اللازم والحكم بعدم جواز الرجوع في سائر الموارد أيضاً ، فتدبّر .


328

مسألة 12 : المقرض كالبائع في أنّ له الرجوع في العين المقترضة لو وجدها عند المقترض ، فهل للمؤجر فسخ الإجارة إذا حجر على المستأجر قبل استيفاء المنفعة كلاًّ أو بعضاً بالنسبة إلى ما بقي من المدّة ؟ فيه إشكال ، والأحوط التخلّص بالصلح1.

1 ـ المقرض كالبائع في أنّ له الرجوع في العين المقترضة لو وجدها عند المقترض; لعدم لزوم القرض من ناحية ، وجواز مطالبة المقرض العين المقترضة في صورة وجودها بدلاً عن المثل أو القيمة من ناحية اُخرى ، مضافاً إلى دلالة روايات كثيرة عليه; كالنبوي المروي في كتب فروع الأصحاب : «إذا أفلس الرجل فوجد البائع سلعته بعينها فهو أحقّ بها»(1) .

وإطلاق صحيح عمر بن يزيد ، عن أبي الحسن (عليه السلام) قال: سألته عن الرجل تركبه الديون فيوجد متاع رجل آخر عنده بعينه ؟ قال : لا يحاصه الغرماء(2) . ومرسلة جميل ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) في رجل باع متاعاً من رجل فقبض المشتري المتاع ولم يقبض الثمن ، ثمّ مات المشتري والمتاع قائم بعينه ، فقال : إذا كان المتاع قائماً بعينه ردّ إلى صاحب المتاع ، وقال : ليس للغرماء أن يحاصوه(3) .

ثمّ إنّه استشكل في فسخ المؤجر الإجارة إذا حجر على المستأجر قبل استيفاء

(1) المصنّف لعبدالرزاق: 8/265 ح15162 ، المصنّف في الأحاديث والآثار: 5/18، كتاب البيوع ب15 ح1 ، صحيح مسلم: 3/967 ، كتاب المساقات ب5 ح25 ، سنن الدار قطني: 3/28 ح2883 و ج4/147 ح4500 ، السنن الكبرى للبيهقي: 8/386 ح11431 ، التمهيد: 4/38 ، كنز العمال: 4/277 ح10472 .

(2) تهذيب الأحكام: 6/193 ح420 ، الاستبصار: 3/8 ح19 ، وعنهما الوسائل: 18/415 ، كتاب الحجر ب5 ح2 .

(3) الكافي: 7/24 ح4 ، الفقيه: 4/167 ح583 ، تهذيب الأحكام: 9/166 ح677 ، الاستبصار: 4/116 ح442 ، وعنها الوسائل: 18/414 ، كتاب الحجر ب5 ح1 .


329

مسألة 13 : لو وجد البائع أو المقرض بعض العين المبيعة أو المقترضة ، كان لهما الرجوع إلى الموجود بحصّة من الدَّين والضرب بالباقي مع الغرماء ، كما أنّ لهما الضرب بتمام الدَّين معهم1.

مسألة 14 : لو زادت في العين المبيعة أو المقترضة زيادة متّصلة كالسمن تتبع الأصل ، فيرجع البائع أو المقرض إلى العين كما هي . وأمّا الزيادة المنفصلة كالحمل والولد واللبن والثمر على الشجر فهي للمشتري والمقترض2.

المنفعة كلاًّ أو بعضاً بالنسبة إلى ما بقي من المدّة ، ثمّ احتاط وجوباً بالتخلّص بالصلح ، ووجه الإشكال عدم ظهور دلالة الروايات المتقدّمة على ثبوت حقّ الفسخ بالإضافة إلى المنفعة التي ليس لها ما بحذاء خارجي من ناحيته ، والشمول للمقام للاشتراك في الملاك وعدم الفرق ، ولأجله احتاط بالصلح .

1 ـ لو وجد البائع أو المقرض بعض العين المبيعة أو المقترضة لتلف البعض الآخر عند المشتري أو المقترض أو إتلافه ، ففي المتن ثبوت التخيير بين الفسخ والرجوع إلى الموجود بحصّة من الدَّين والضرب بالباقي مع الغرماء ، وبين الضرب بتمام الدَّين معهم ، والوجه فيه دلالة الروايات المتقدِّمة على حكم المقام بل بطريق أولى ، كما لا يخفى .

2 ـ لو حصلت زيادة في العين المبيعة أو المقترضة ، فإن كانت الزيادة متّصلة كالسمن فهي تابعة للأصل ، فيرجع البائع أو المقرض إلى العين كما هي ; لأنّ الزيادة وإن كانت حاصلة في ملك المشتري أو المقترض وبإنفاقهما من مالهما ، إلاّ أنّه حيث لا يمكن التفكيك بل لا يعلم مقدار الزيادة يكون الرجوع إلى العين كما هي ،


330

مسألة 15 : لو تعيبّت العين عند المشتري مثلاً ، فإن كان بآفة سماوية أو بفعل المشتري فللبائع أن يأخذها كما هي بدل الثمن ، وأن يضرب بالثمن مع الغرماء . وإن كان بفعل الأجنبي فهو بالخيار بين أن يضرب مع الغرماء بتمام الثمن ، وبين أن يأخذ العين معيباً ، وحينئذ يحتمل أن يضارب الغرماء في جزء من الثمن ، نسبته إليه كنسبة الأرش إلى قيمة العين ، ويحتمل أن يضاربهم في تمام الأرش ، فإذا كان الثمن عشرة وقيمة العين عشرين وأرش النقصان أربعة خمس القيمة ، فعلى الأوّل يضاربهم في اثنين ، وعلى الثاني في أربعة .

ولو فرض العكس; بأن كان الثمن عشرين ، والقيمة عشرة وكان الأرش اثنين خمس العشرة ، فالأمر بالعكس ، يضاربهم في أربعة على الأوّل ، وفي اثنين على الثاني . ويحتمل أن يكون له أخذها كما هي ، والضرب بالثمن كالتلف السماوي . ولو كان التلف بفعل البائع فالظاهر أنّه كفعل الأجنبي ، ويكون ما في عهدته من ضمان المبيع المعيب جزء أموال المفلّس ، والمسألة مشكلة ، فالأحوط التخلّص بالصلح1.

ومقتضى إطلاق الروايات أيضاً ذلك; لأنّ وجدان المتاع عند المفلّس أعمّ من وجدانه بدون التفاوت ، أو مع حصوله بمثل هذه الزيادة . وإن كانت منفصلة كالأمثلة المذكورة في المتن ، فحيث إنّها وجدت في ملك المشتري أو المقترض ، ويمكن التفكيك حتّى بالإضافة إلى الحمل فهي لهما ، وليس للبائع والمقرض سهم فيهما أصلاً ، كما لايخفى .

1 ـ في تعيّب العين المبيعة عند المشتري ، أو المقترضة عند المقترض صور وأحكام :


331

الاُولى : أن يكون بآفة سماوية أو بفعل المشتري مثلاً ، وقد ذكر فيها أنّ للبائع أن يأخذها كما هي معيبة بدل الثمن ، وأن يضرب بمجموع الثمن مع الغرماء ، والسرّ فيه عدم كون العيب مضموناً لأحد ; لأنّ المفروض كونه بآفة سماوية أو بفعل المشتري الذي يكون المبيع ملكاً له .

الثانية : أن يكون بفعل الأجنبي الذي هو ضامن للعيب لا محالة ، وفي هذه الصورة هو مخيّر بين أن لا يفسخ المعاملة ويضرب مع الغرماء بتمام الثمن ، أو يفسخ ويأخذ العين مع عيبها ، وفي هذه الصورة يحتمل أن يضارب الغرماء في جزء من الثمن تكون نسبته إليه كنسبة الأرش إلى القيمة ، ويحتمل أن يضاربهم في تمام الأرش ، فإذا كان الثمن في أصل المعاملة عشرة ، وقيمة العين عشرين ، وأرش النقصان أربعة ، فحيث إنّ نسبة الأرش إلى القيمة الخمس ; لأنّ أرش النقصان أربعة ونسبتها إلى العشرين الخمس ، فعلى الاحتمال الأوّل يضاربهم في اثنين ; لأنّه خمس العشرة التي تكون هي الثمن ، وعلى الثاني يضاربهم في الأربعة التي هي خمس القيمة الواقعية ، ولو فرض العكس; بأن كان الثمن عشرين والقيمة عشرة والأرش اثنين ، فعلى الأوّل يضاربهم في أربعة; لأنّ الأرش خمس القيمة الواقعية ، وعلى الثاني في اثنين الذي هو خمس القيمة الواقعة ثمناً ، وقد احتمل فيه أن يكون له أخذ العين كما هي معيبة ، والضرب بتمام الثمن مع الغرماء ، كما في التلف السماوي .

الثالثة : أن يكون التلف بفعل البائع ، وقد استظهر في المتن أنّه كفعل الأجنبي ، ويكون ما في عهدته من ضمان عيب المبيع جزءاً من أموال المفلّس معدوداً في عداد سائر أمواله; لأنّ العيب إنّما أوقعه في ملك الغير وإن حجر عليه لأجل الفلس ، وفي الذيل جعل المسألة مشكلة واحتاط وجوباً بالتخلّص فيها بالصلح ، ولكن الظاهر أنّ التعبير بضمان المبيع المعيب في الصورة الثالثة إنّما هو على سبيل المسامحة; لأنّ


332

مسألة 16 : لو اشترى أرضاً فأحدث فيها بناءً أو غرساً ثمّ فلّس ، كان للبائع الرجوع إلى أرضه ، لكن البناء والغرس للمشتري ، وليس له حقّ البقاء ولو بالاُجرة ، فإن تراضيا مجّاناً أو بالاُجرة ، وإلاّ فللبائع إلزامه بالقلع لكن مع دفع الأرش ، كما أنّ للمشتري القلع لكن مع طمّ الحفر ، والأحوط للبائع عدم إلزامه بالقلع والرضا ببقائه ولو بالاُجرة إذا أراده المشتري ، وأحوط منه الرضا بالبقاء بغير اُجرة1.

المضمون عليه هو عيب المبيع لا المبيع المعيوب ، والفرق بينهما غير خفيّ ، كما أنّ الظاهر عدم الإشكال في المسألة ; لأنّ الخصوصية الموجودة فيها هو التعيّب بعد الحجر ، ولا فرق في هذه الجهة من حيث ثبوت الضمان وعدمه ، غاية الأمر أنّه على تقدير الفسخ يرجع إلى من هو ضامن للعيب الذي أوجده في المبيع إن كان هناك ضمان ، وعلى تقدير العدم يرجع بتمام الثمن ويضرب مع سائر الغرماء ، كما لا يخفى ، ولكن مع ذلك الاحتياط المذكور أولى .

1 ـ لو أحدث المشتري في الأرض التي اشتراها بناءً أو غرساً ثمّ صار محجوراً عليه لأجل الفلس ، لا يمنع ذلك من جواز رجوع البائع إلى أرضه بعد بقائها وعدم تلفها ، لكن لا منافاة بين ذلك ، وبين بقاء البناء والغرس على ملك المشتري ، لكن ليس له حقّ البقاء ولو بالاُجرة ، كما في إرث الزوجة بالإضافة إلى بناء الدار مثلاً ، حيث إنّ لها حقّ البقاء مجّاناً .

وكيف كان ، فإن وقع التراضي بين البائع والمشتري بالبقاء مجّاناً أو بالاُجرة فبها ، وإلاّ فللبائع إلزامه بالقلع لكن مع دفع الأرش ، كما أنّ للمشتري القلع مع طمّ الحُضر الناشئة عن القلع ، ولكن جعل مقتضى الاحتياط الاستحبابي أنّه إذا أراد


333

مسألة 17 : لو خلط المشتري مثلاً ما اشتراه بماله خلطاً رافعاً للتميّز فالأقرب بطلان حقّ البائع ، فليس له الرجوع إليه ; سواء اختلط بغير جنسه أو بجنسه ، وسواء خلط بالمساوي ، أو الأردأ ، أو الأجود1.

مسألة 18 : لو اشترى غزلاً فنسجه ، أو دقيقاً فخبزه ، أو ثوباً فقصَّره أو صبغه لم يبطل حقّ البائع من العين ، على إشكال في الأوّلين2.

المشتري أن لا يلزمه بالقلع ، بل يرضى البائع بالبقاء ولو مع الاُجرة ، وجعل الاحتياط الكامل في الصورة في أن يرضى البائع بالبقاء من دون اُجرة ، والوجه في كلا الاحتياطين واضح .

1 ـ لو خلط المشتري أو المقترض ما اشتراه أو ما اقترضه بماله خلطاً موجباً لرفع التميّز ، فالأقرب بطلان حقّ البائع أو المقرض وليس له الرجوع إليه ; لأنّ هذا النوع من الاختلاط بمنزلة الانعدام وانتفاء الموضوع ، من دون فرق بين أن يكون الاختلاط بغير جنسه ، كما إذا خلط الدهن الحيواني مع الدهن النباتي ، أو بجنسه كما إذا خلط البرّ المبيع ببرّ آخر ، وكذا من دون فرق بين صورة الخلط بالمساوي أو الخلط بالأجود أو الأردأ ، كما لايخفى .

2 ـ لو نسج المشتري مثلاً الغزل الذي اشتراه أو اشترى دقيقاً فخبزه ، فقد استشكل فيهما في المتن في عدم بطلان حقّ البائع من العين; وذلك لعدم بقاء المبيع لتعدّد العنوانين واختلاف الموضوعين ، بخلاف ما إذا اشترى ثوباً فقصّره أو صبغه ، فإنّه لا يبطل حقّ البائع من العين لبقاء الموضوع وإن حصل له التغيّر الكمّي أو الكيفي ، فتدبّر .


334

مسألة 19 : غريم الميّت كغريم المفلّس ، فإذا وجد عين ماله في تركته كان له الرجوع إليه ، لكن بشرط أن يكون ما تركه وافياً بدين الغرماء ، وإلاّ فليس له ذلك ، بل هو كسائر الغرماء يضرب بدينه معهم وإن كان الميّت قد مات محجوراً عليه1.

مسألة 20 : يجري على المفلّس إلى يوم قسمة ماله نفقته وكسوته ونفقة من يجب عليه نفقته وكسوته على ما جرت عليه عادته ، ولو مات قدّم كفنه ، بل وسائر مؤن تجهيزه من السدر والكافور وماء الغسل ونحو ذلك على حقوق

1 ـ الدليل في هذه المسألة صحيحة أبي ولاّد قال : سألت أبا عبدالله (عليه السلام) عن رجل باع من رجل متاعاً إلى سنة فمات المشتري قبل أن يحلّ ماله ، وأصاب البائع متاعه بعينه ، أله أن يأخذه إذا حقّق له؟ قال : فقال: إن كان عليه دين وترك نحواً ممّا عليه فليأخذ إن حقّق له ، فإنّ ذلك حلال له ، ولو لم يترك نحواً من دينه ، فإنّ صاحب المتاع كواحد ممّن له عليه شيء يأخذ بحصّته ولا سبيل له على المتاع(1) .

وبها يقيّد إطلاق مرسلة جميل ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) في رجل باع متاعاً من رجل فقبض المشتري المتاع ولم يدفع الثمن ، ثمّ مات المشتري والمتاع قائم بعينه ، فقال : إذا كان المتاع قائماً بعينه ردّ إلى صاحب المتاع ، وقال : ليس للغرماء أن يخاصموه(2) . إلاّ أن يُقال : إنّ الذيل قرينة على عدم وفاء التركة بالديون ، فتدبّر .

(1) تهذيب الأحكام: 6/193 ح421 ، الاستبصار: 3/8 ح20 ، وعنهما الوسائل: 18/415 ، كتاب الحجر ب5 ح3 .

(2) الكافي: 7/24 ح4 ، الفقيه: 4/167 ح583 ، تهذيب الأحكام: 9/166 ح677 ، الاستبصار: 4/116 ح442 ، وعنها الوسائل: 18/414 ، كتاب الحجر ب5 ح1 .


335

الغرماء ، ويقتصر على الواجب على الأحوط ، وإن كان القول باعتبار المتعارف بالنسبة إلى أمثاله لا يخلو من قوّة ، خصوصاً في الكفن1.

مسألة 21 : لو قسّم الحاكم مال المفلّس بين الغرماء ثمّ ظهر غريم آخر فالأقوى انكشاف بطلان القسمة من رأس ، فيصير المال للغرماء أجمع بالنسبة2.

1 ـ يجري على المفلّس إلى يوم قسمة ماله نفقة شخصه وكسوته ونفقة من يجب عليه نفقته وكسوته على ما جرت عليه عادته ; لأنّه من الضرورة عدم المحجورية بالإضافة إلى مثل هذه التصرّفات التي يكون بقاء حياته متوقّفاً عليه ، كما أنّه لو مات قدّم كفنه بل وسائر مؤن تجيهزه من السدر والكافور وماء الغسل ونحو ذلك على حقوق الغرماء ، غاية الأمر أنّ مقتضى الاحتياط الاقتصار على الواجب لئلاّ يضرّ بدين الغرماء ، وقد ذكر في المتن أنّ القول باعتبار المتعارف بالنسبة أمثاله لا يخلو من قوّة ، خصوصاً في الكفن ، ولعلّ السرّ في خصوصيّة الكفن هو بقاؤه إلى مدّة بخلاف سائر التجهيزات ، وربما يكون الاقتصار على أقلّ الواجب بالنسبة إلى الكفن موجباً لوهنه والإهانة بمقامه ، كما لا يخفى .

2 ـ لو قسّم الحاكم مال المفلّس بين الغرماء ثمّ ظهر غريم آخر فقد قوّى في المتن انكشاف بطلان القسمة من رأس ، فيصير المال للغرماء أجمع بالنسبة ، والوجه فيه أنّه لا خصوصيّة لهذا الغريم بالإضافة إلى سائر الغرماء ، ومجرّد عدم ظهوره عند التقسيم الأوّل لا يوجب ارتفاع حقّه وبطلانه ، فبطلانه لا محالة يوجب صيرورته في رديف سائر الغرماء ، ولا مجال لدعوى ضياع حقّه بمجرّد عدم ظهوره أوّلاً .


336

تنبيه مهمّ

حكي عن صاحب الحدائق (قدس سره) التوقّف في أصل مسألة الحجر بالفلس ولو مع الشرائط الأربعة المتقدِّمة ، محتجّاً بأنّه ليس في النصوص ما يدلّ عليه(1) ، ونزيد عليه أنّه مخالف لقاعدة السلطنة المعروفة ، فلابدّ من نهوض دليل قويّ على هذا الأمر المخالف للقاعدة ، وردّه صاحب الجواهر : بأنّ الإجماع بقسميه عليه ، مع أنّ الموجود من النصوص غير خال عن الإشعار بل الظهور(2) ; ففي موثّقة عمّار ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال: كان أمير المؤمنين (عليه السلام) يحبس الرجل إذا التوى على غرمائه ، ثمّ يأمرفيقسّم ماله بينهم بالحصص،فإن أبى باعه فيقسّمه بينهم; يعني ماله(3).فإنّ الظاهر أنّ المراد من الحبس هو المنع من التصرّف ، وإلاّ لا يجتمع مع الأمر بقسمة ماله .

ومثلها خبر الأصبغ بن نباتة ، عن أمير المؤمنين (عليه السلام) أنّه قضى: أنّ الحجر على الغلام حتّى يعقل ، وقضى (عليه السلام) في الدَّين: أنّه يحبس صاحبه ، فإن تبيّن إفلاسه والحاجة فيخلّى سبيله حتّى يستفيد مالاً ، وقضى (عليه السلام) في الرجل يلتوي على غرمائه: أنّه يحبس ثمّ يأمر به فيقسّم ماله بين غرمائه بالحصص ، فإن أبى ، باعه فقسّمه بينهم(4) ، وغير ذلك من الروايات المشعرة أو الدالّة بالظهور على ذلك ، ولأجله لا ينبغي الخدشة فيه بوجه .

(1) الحدائق الناضرة: 20/383 .

(2) جواهر الكلام: 25/281 .

(3) تهذيب الأحكام: 6/191 ح412 ، الاستبصار: 3/7 ح15 ، الكافي: 5/102 ح1 ، الفقيه: 3/19 ذح 43 ، وعنها الوسائل: 18/416 ، كتاب الحجر ب6 ح1 .

(4) تهذيب الأحكام: 6/232 ح568 ، الفقيه: 3/19 ح43 ، وعنهما الوسائل: 27/247 ، كتاب القضاء ، أبواب كيفيّة الحكم وأحكام الدعوى ب11 ح1 .


337

القول في المرض

المريض إن لم يتّصل مرضه بموته فهو كالصحيح ، يتصرّف في ماله بما شاء وكيف شاء ، وينفذ جميع تصرّفاته في جميع ما يملكه ، إلاّ إذا أوصى بشيء من ماله بعد موته ، فإنّه لا ينفذ فيما زاد على ثلث تركته ، كما أنّ الصحيح أيضاً كذلك ، ويأتي تفصيله في محلّه إن شاء الله تعالى . وأمّا إذا اتّصل مرضه بموته فلا إشكال في عدم نفوذ وصيّته بما زاد على الثلث كغيره ، كما أنّه لا إشكال في نفوذ عقوده المعاوضية المتعلِّقة بماله; كالبيع بثمن المثل والإجارة باُجرة المثل ونحو ذلك ، وكذا لا إشكال في جواز انتفاعه بماله; كالأكل والشرب والإنفاق على نفسه ومن يعوله والصرف على أضيافه ، وفي مورد يحفظ شأنه واعتباره وغير ذلك .

وبالجملة : كلّ صرف فيه غرض عقلائي ممّا لا يعدّ سرفاً ولا تبذيراً أيّ مقدار كان ، وإنّما الإشكال والخلاف في مثل الهبة والوقف والصدقة والإبراء والصلح بغير عوض ، ونحو ذلك من التصرّفات التبرّعية في ماله ممّا لا يقابل بالعوض ، ويكون فيه إضرار بالورثة ، وهي المعبَّر عنها بالمنجّزات ، وأنّها هل هي نافذة من الأصل ، بمعنى نفوذها وصحّتها مطلقاً وإن زادت على ثلث ماله ، بل وإن تعلّقت بجميعه بحيث لم يبق شيء للورثة، أو هي نافذة بمقدار الثلث ، فإن زادت تتوقّف صحّتها ونفوذها في الزائد على إمضاء الورثة؟ والأقوى هو الأوّل1.

1 ـ المريض إن لم يتّصل مرضه بموته فهو كالصحيح غير المريض يتصرّف في ماله بما شاء وكيف شاء ، وينفذ جميع تصرّفاته المعاوضيّة وغيرها إلاّ بالإضافة إلى الوصيّة ممّا زاد على ثلث أمواله ، كما أنّ الصحيح أيضاً كذلك ، ويأتي التفصيل في


338

محلّه إن شاء الله تعالى(1) .

وأمّا إذا اتّصل مرضه بموته فلا شبهة في جانب النفي في أنّه لا ينفذ وصيّته بما زاد على الثلث كغيره من الصحيح والمريض غير المتّصل .

كما أنّه لا شبهة في جانب الإثبات في صحّة تصرّفاته المعاوضيّة غير المشتملة على الإضرار بالورثة; كالبيع بثمن المثل أو الإجارة باُجرة المثل وأشباههما ، وفي صحّة ما يتوقّف عليه الإنفاق على نفسه أو على من يعوله ، وكذا فيما يرتبط بحفظ شؤونه واعتباره من ضيافة أضيافه ونحو ذلك ، إنّما الشبهة في تصرّفاته غير المعاوضية المشتملة على الإضرار بالورثة والتبذير والإسراف; كالهبة والصدقة والصلح غير المعاوضي ، أو المعاوضي المشتمل على الأمر المذكور; وهو المعبَّر عنه بمنجّزات المريض ، وأنّها هل تنفذ من الأصل كالصحيح أو المريض غير المتّصل ، أو من الثلث بحيث يكون الزائد متوقّفاً على إجازة الورثة ، فيه قولان ، وقد كُتب في خصوص هذه المسألة رسائل متعدّدة من أجلّة الفقهاء رضوان الله تعالى عليهم أجمعين ، واللازم ملاحظة الروايات الواردة في هذا المجال ليظهر الحال ، والصحيح عن سقيم المقال ، فنقول وعلى الله الاتّكال :

قال صاحب الشرائع : وفي منعه من التبرّعات المنجّزة الزائدة على الثلث خلاف بيننا ، والوجه المنع(2) ، واختار صاحب الجواهر بعد نقل عدم المنع من جملة كثيرة من القدماء(3) عدم المنع ، بل عن كشف الرموز نسبته إلى الأكثر(4) ، وفي

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب الوصية: مسألة 158 ـ 173 .

(2) شرائع الإسلام: 2/102 .

(3) الكافي:7/7، الفقيه:4/149،المقنعة:671، النهاية:620، الانتصار:465، غنية النزوع:301، السرائر:14 ـ 15.

(4) كشف الرموز: 2/91 ـ 92 .


339

الرياض أنّه المشهور بين القدماء ظاهراً ، بل لعلّه لا شبهة فيه ، بل في هبة الغنية والانتصار الإجماع عليه(1) (2) .

وكيف كان ، فالدليل على الجواز روايات :

منها : صحيحة أبي شعيب المحاملي ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) : الإنسان أحقّ بماله ما دامت الروح في بدنه(3) ، ومثلها روايات متعدِّدة لعمّار الساباطي ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) على ما في كتاب الوسائل(4) ، وتبعه جملة من الكتب الفقهيّة ، لكنّ الظاهر أنّها بأجمعها رواية واحدة كما نبّهنا عليه مراراً ، لكن لابدّ من بيان أنّ المراد هي الأحقّية بالإضافة إلى التصرّفات المنجّزة ، وأمّا بالنسبة إلى الوصيّة فقد قام الدليل على أنّها تنفذ من الثلث .

ومنها : رواية سماعة ، قال له أيضاً : الرجل يكون له الولد أيسعه أن يجعل ماله لقرابته؟ قال : هو ماله يصنع به ما شاء إلى أن يأتيه الموت(5) . ونحوه رواية أبي بصير ، وزاد أنّ لصاحب المال أن يعمل بماله ما شاء ما دام حيّاً ، إن شاء وهبه ، وإن شاء تصدّق به ، وإن شاء تركه إلى أن يأتيه الموت ، فإن أوصى به فليس له إلاّ الثلث ، إلاّ أنّ الفضل في أن لا يضيّع من يعوله ولا يضرّ بورثته(6) .

ومنها : مرسلة مرازم ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) في الرجل يعطي الشيء من ماله في

(1) رياض المسائل: 9/545 .

(2) جواهر الكلام: 26/63 .

(3) تهذيب الأحكام: 9/187 ح751 ، وعنه الوسائل: 19/299 ، كتاب الوصايا ب17 ذح8 .

(4) وسائل الشيعة: 19/298 ـ 299 ح4 ، 5 و 7 .

(5) الكافي: 7/8 ح5 ، تهذيب الأحكام: 9/186 ح749 ، وعنهما الوسائل: 19/296 ، كتاب الوصايا ب17 ح1 .

(6) الكافي: 7/8 ح10 ، تهذيب الأحكام: 9/188 ح755 ، الاستبصار: 4/121 ح 462 ، الفقيه: 4/149 ح518 ، وعنها الوسائل: 19/297 ، كتاب الوصايا ب17 ح2 .


340

مرضه ، فقال : إذا أبان به فهو جائز ، وإن أوصى به فهو من الثلث(1) .

ومنها : مرسلة الكليني ، عن النبيّ (صلى الله عليه وآله) أنّه عاب رجلاً من الأنصار أعتق مماليكه لم يكن له غيرهم ، فقال : ترك صبية صغاراً يتكفّفون الناس . بل في الوسائل ، بل رواه الصدوق مسنداً إلى جعفر بن محمّد (عليهما السلام) ، وفيه : فأعتقهم عند موته(2) .

قال صاحب الجواهر (قدس سره) : والضعف فيه سنداً أو دلالةً منجبر بما عرفت(3) .

هذا كلّه مضافاً إلى موافقتها لقاعدة السلطنة وللأصل .

وأمّا الدليل على المنع فهي أيضاً روايات كثيرة :

منها : صحيحة شعيب بن يعقوب قال : سألت أبا عبدالله (عليه السلام) : عن الرجل يموت ما له من ماله؟ فقال : له ثلث ماله(4) . ويحتمل قويّاً أن يكون مراد السائل الوصية بالنسبة إلى ما بعد الموت ، ويؤيّده عدم إشعاره بمرضه فضلاً عن المتّصل بالموت .

ومثلها : صحيحة علي بن يقطين قال : سألت أبا الحسن (عليه السلام) : ما للرجل من ماله عند موته؟ قال : الثلث ، والثلث(5) كثير .

ويؤيّده رواية أبي بصير(6) ، ورواية عبدالله بن سنان ، عن الصادق (عليه السلام) قال : للرجل عند موته ثلث ماله ، وإن لم يوص فليس على الورثة إمضاؤه(7) .

(1) الكافي: 7/8 ح6 ، الفقيه: 4/138 ح481 و ص149 ح519 ، وعنهما الوسائل: 19/298 كتاب الوصايا ب17 ح6 .

(2) الكافي: 7/8 ح10 ، الفقيه: 4/137 ح478 ، علل الشرائع: 566 ح2 ، وعنها الوسائل: 19/299 ، كتاب الوصايا ب17 ح9 .

(3) جواهر الكلام: 26/64 .

(4) الكافي: 7/11 ح3، تهذيب الأحكام: 9/191 ح770، وعنهما الوسائل: 19/272، كتاب الوصايا ب10 ذح2.

(5) تهذيب الأحكام: 9/242 ح940 ، وعنه الوسائل: 19/274 ، كتاب الوصايا ب10 ح8 .

(6) الفقيه: 4/136 ح473 ، وعنه الوسائل: 19/272 ، كتاب الوصايا ب10 ح2 .

(7) تهذيب الأحكام: 9/242 ح 939 ، وعنه الوسائل: 19/273 ، كتاب الوصايا ب10 ح7 .


341

ومنها : رواية أبي بصير ، عن الصادق (عليه السلام) قال : إن أعتق رجل عند موته خادماً له ثمّ أوصى بوصيّة اُخرى اُلغيت الوصيّة واُعتقت الجارية من ثلثه ، إلاّ أن يفضل من ثلثه ما يبلغ الوصيّة(1) .

ومنها : رواية أبي حمزة ، عن أحدهما (عليهما السلام) قال : إنّ الله تبارك وتعالى يقول : يا ابن آدم تطوّلت عليك بثلاثة : سترت عليك ما لو علم به أهلك ما واروك ، وأوسعت عليك فاستقرضت منك لك فلم تقدّم خيراً ، وجعلت لك نظرة عند موتك في ثلثك فلم تقدّم خيراً(2) . ويجري فيها الاحتمال الذي أشرنا إليه .

ومنها : رواية أبي ولاّد قال : سألت أبا عبدالله (عليه السلام) عن الرجل يكون لامرأته عليه الدَّين فتبرئه منه في مرضها؟ قال : بل تهبه له فتجوز هبتها له ، ويحسب ذلك من ثلثها إن كانت تركت شيئاً(3) .

ومنها : رواية علي بن عقبة ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) في رجل حضره الموت فأعتق مملوكاً له ليس له غيره ، فأبى الورثة أن يجيزوا ذلك كيف القضاء منه؟ قال : ما يعتق منه إلاّ ثلثه ، وسائر ذلك الورثة أحقّ بذلك ، ولهم ما بقي(4) .

ومنها : رواية سماعة قال : سألت أبا عبدالله (عليه السلام) عن عطية الوالد لولده؟ فقال :

(1) تهذيب الأحكام: 9/197 ح786 ، وعنه الوسائل: 19/276 ، كتاب الوصايا ب11 ح6 .

(2) تهذيب الأحكام: 9/175 ح712 ، الخصال: 136 ح150 ، الفقيه: 4/133 ح461 ، وعنها الوسائل: 19/263 ، كتاب الوصايا ب4 ح4 .

(3) تهذيب الأحكام: 9/195 ح783، الاستبصار: 4/120 ح457، وعنهماالوسائل: 19/278، كتاب الوصيا ب11 ح11 .

(4) تهذيب الأحكام: 9/194 ح781 ، الاستبصار: 4/120 ح455 ، وعنهما الوسائل: 19/276 ، كتاب الوصايا ب11 ح4 .


342

أمّا إذا كان صحيحاً فهو ماله يصنع به ما شاء ، وأمّا في مرضه فلا يصلح(1) .

ومنها : صحيحة الحلبي قال : سُئل أبو عبدالله (عليه السلام) عن الرجل يكون لامرأته عليه الصداق أو بعضه فتبرئه منه في مرضها؟ فقال : لا(2) .

ومنها : رواية السكوني عن جعفر ، عن أبيه ، عن عليّ (عليهم السلام) قال : إنّ رجلاً أعتق عبداً له عند موته لم يكن له مال غيره ، قال : سمعت رسول الله (صلى الله عليه وآله) يقول : يستسعى في ثلثي قيمته للورثة(3) .

ومنها : رواية إسماعيل بن همام ، عن أبي الحسن (عليه السلام) في رجل أوصى عند موته بمال لذوي قرابته وأعتق مملوكاً ، وكان جميع ما أوصى به يزيد على الثلث ، كيف يصنع به في وصيّته؟ قال : يبدأ بالعتق فينفذه(4) ; لأنّ الظاهر أنّ قوله: «يبدأ» في إرادة الإنفاق من الثلث ، كما أنّ منه يعلم إرادة ما يشمل المنجّز من الوصية ، وإلاّ فلا وجه لتقديم العتق لو فرض كونه وصيّة ، بل ينبغي تقديم المقدّم منهما .

ومنها : صحيحة محمّد بن مسلم قال : سألت أبا عبدالله (عليه السلام) عن رجل حضره الموت فأعتق غلامه وأوصى بوصيّة فكان أكثر من الثلث ؟ قال : يمضى عتق الغلام ويكون النقصان في ما بقي(5) ، بناءً على أنّ الظاهر إرادة كون مجموع التنجيز

(1) تهذيب الأحكام: 9/156 ح642 ، الاستبصار: 4/127 ح481 ، وعنهما الوسائل: 19/300 ، كتاب الوصايا ب17 ح11 .

(2) تهذيب الأحكام: 9/201 ح802 ، وعنه الوسائل: 19/301 ، كتاب الوصايا ب17 ح15 .

(3) تهذيب الأحكام: 8/229 ح828، الاستبصار: 4/7ح22، وعنهما الوسائل: 23/101، كتاب العتق ب64 ح5.

(4) الكافي: 7/17 ح3 ، الفقيه: 4/158 ح547 ، تهذيب الأحكام: 9/219 ح861 ، الاستبصار: 4/135 ح510 ، وعنها الوسائل: 19/400 ، كتاب الوصايا ب67 ح2 .

(5) الفقيه: 4/157 ح546 ، الكافي: 7/17 ح4 ، تهذيب الأحكام: 9/194 ح780 ، وعنها الوسائل: 19/399 ، كتاب الوصايا ب67 ح1 .


343

والوصية أكثر من الثلث ، فالجواب يرجع إلى مضيّ العتق وأنّ النقصان الذي في الثلث يكون في الوصيّة .

ومنها : رواية الحسن بن الجهم ـ التي وصفها في الجواهر بالموثّقة(1) ـ قال : سمعت أبا الحسن (عليه السلام) يقول في رجل أعتق مملوكاً وقد حضره الموت وأشهد له بذلك وقيمته ستّمائة درهم ، وعليه دين ثلاثمائة درهم ولم يترك شيئاً غيره ، قال : يعتق منه سدسه; لأنّه إنّما له منه ثلاثمائة درهم ، ويقضي عنه ثلاثمائة درهم وله من الثلاثمائة ثلثها ، وله السدس من الجميع(2) .

ومنها : صحيحة عبد الرحمن بن الحجّاج الطويلة قال : سألني أبو عبدالله (عليه السلام) هل يختلف ابن أبي ليلى وابن شبرمة؟ فقلت : بلغني أنّه مات مولى لعيسى بن موسى فترك عليه ديناً كثيراً ، وترك مماليك يحيط دينه بأثمانهم ، فأعتقهم عند الموت ، فسألهما عيسى بن موسى عن ذلك ، فقال ابن شبرمة : أرى أن تستسعيهم في قيمتهم فتدفعها إلى الغرماء ، فإنّه قد أعتقهم عند موته ، وقال ابن أبي ليلى : أرى أن أبيعهم وأدفع أثمانهم إلى الغرماء ، فإنّه ليس له أن يعتقهم عند موته ، وعليه دين يحيط بهم ، وهذا أهل الحجاز اليوم يعتق الرجل عبده وعليه دين كثير ، فلا يجيزون عتقه إذا كان عليه دين كثير ، فرفع ابن شبرمة يده إلى السماء وقال : سبحان الله يا ابن أبي ليلى متى قلت بهذا القول؟ والله ما قلته إلاّ طلب خلافي .

فقال أبو عبدالله (عليه السلام) : فعن رأي أيّهما صدر؟ قال : قلت : بلغني أنّه أخذ برأي ابن أبي ليلى ، وكان له في ذلك هوى فباعهم وقضى دينه ، فقال : فمع أيّهما من قبلكم؟

(1) جواهر الكلام: 26/67 .

(2) تهذيب الأحكام: 9/169 ح690 و ص218 ح855 ، الكافي: 7/27 ح3 ، وعنهما الوسائل: 19/354 ، كتاب الوصايا ب39 ح4 .


344

قلت له : مع ابن شبرمة ، وقد رجع ابن أبي ليلى إلى رأي ابن شبرمة بعد ذلك .

فقال : أما والله إنّ الحقّ لفي الّذي قال ابن أبي ليلى ، وإن كان قد رجع عنه ، فقلت له : هذا ينكسر عندهم في القياس ، فقال : هات قايسني ، قلت : أنا أُقايسك! فقال : لتقولنّ بأشدّ ما تدخل فيه من القياس ، فقلت له : رجل ترك عبداً لم يترك مالاً غيره ، وقيمة العبد ستّمائة درهم ودينه خمسمائة درهم ، فأعتقه عند الموت ، كيف يصنع؟ قال : يباع العبد فيأخذ الغرماء خمسمائة درهم ، ويأخذ الورثة مائة درهم ، فقلت : أليس قد بقي من قيمة العبد مائة درهم عن دينه؟ فقال : بلى ، قلت : أليس للرجل ثلثه يصنع به ما شاء؟ قال : بلى ، قلت : أليس قد أوصى للعبد بالثلث من المائة حين أعتقه؟ قال : إنّ العبد لا وصيّة له إنّما ماله لمواليه .

فقلت له : فإن كان قيمة العبد ستّمائة درهم ودينه أربعمائة؟ فقال : كذلك يُباع العبد فيأخذ الغرماء أربعمائة درهم ، ويأخذ الورثة مائتين ولا يكون للعبد شيء ، قلت : فإنّ قيمة العبد ستّمائة درهم ودينه ثلاثمائة درهم ، فضحك (عليه السلام) فقال : من ها هنا أتي أصحابك جعلوا الأشياء شيئاً واحداً ولم يعلموا السنّة ، إذا استوى مال الغرماء ومال الورثة ، أو كان مال الورثة أكثر من مال الغرماء لم يتّهم الرجل على وصيّته ، واُجيزت وصيّته على وجهها فالآن يوقف هذا ، فيكون نصفه للغرماء ويكون ثلثه للورثة ويكون له السدس(1) ، فإنّ ذيلها صريح في نفوذ العتق المنجّز في الثلث لا الأصل ، وإلاّ كان نصفه حرّاً ، واحتمال أنّه في الوصية لا المنجّز مقطوع بفساده أو كالمقطوع ، كما اعترف به

(1) الكافي: 7/26 ح1 ، تهذيب الأحكام: 9/217 ح854 وج 8/232 ح841 ، وعنهما الوسائل: 19/354 ، كتاب الوصايا ب39 ح5 .


345

في الرياض(1)، بل في الجواهر(2)، خصوصاً بعد ملاحظة كلام الأصحاب في حكم مضمونه.

ومنها : صحيحة جميل ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) في رجل أعتق مملوكه عند موته وعليه دين ، فقال : إن كان قيمته مثل الذي عليه ومثله جاز عتقه ، وإلاّ لم يجز(3) . قال في الجواهر : ويحتمل تثنية مثل الثانية كما عن نسخة من الفقيه(4) ، وحينئذ يكون الواو فيه بمعنى أو ، فيوافق الصحيح السابق(5) .

ومنها : غير ذلك من الروايات .

والإنصاف أنّ الروايات من الطرفين الدالّة على كلا القولين قويّة جدّاً وإن كان بعضها بل كثيرها غير خال عن النقاش من حيث السند أو الدلالة ، ولكن حيث إنّ الشهرة المحقّقة خصوصاً بين القدماء على عدم المنع(6) ، فاللازم الأخذ به كما في المتن ، بل قد عرفت دعوى الإجماع عليه(7) . وقد ذكرنا مراراً أنّ أوّل المرجّحات على ما يستفاد من مقبولة ابن حنظلة المعروفة(8) الواردة في باب تعارض الروايتين هي الشهرة من حيث الفتوى(9) وإن كان يظهر من صاحب الجواهر ـ الذي تكلّم في

(1) رياض المسائل: 9/461 ـ 464 و 546 ـ 547 .

(2) جواهر الكلام: 26/69 .

(3) الفقيه: 4/166 ح580 ، الكافي: 7/27 ح2 ، تهذيب الأحكام: 9/218 ح856 ، وعنها الوسائل: 19/356 ، كتاب الوصايا ب39 ح6 .

(4) الفقيه : 3/70 ح239 .

(5) جواهر الكلام: 26/70 .

(6) رياض المسائل: 9/545 .

(7) في ص339 .

(8) وسائل الشيعة: 27/106 ، كتاب القضاء ، أبواب صفات القاضي ب9 ح1 .

(9) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب القضاء: 225 و 296 .


346

مسألة 1 : لا إشكال ولا خلاف في أنّ الواجبات المالية التي يؤدّيها المريض في مرض موته كالخمس والزكاة والكفّارات تخرج من الأصل1.

المسألة مفصّلاً كمال التفصيل بحيث لم يظهر منه مثله في سائر المسائل الفقهيّة ـ أنّ في المسألة أقوالاً سبعة ، وإن قال: إنّه ربما عدّت عشرة(1) ، ولكن الظاهر أنّ المهمّ هو القولان المتقدّمان ، وأنّ الحقّ مع ما في المتن من الخروج من الأصل لا الثلث; لما عرفت ، ولكن الرجوع إليهما فيه فوائد شتّى ومنافع كثيرة ، خصوصاً بعد إرجاع بعض الأقوال إلى بعض واختيار الخروج من الأصل ، فتدبّر جيّداً .

1 ـ قد مرّ في كتاب الخمس(2) أنّه كما يظهر من عنوانه المذكور في الكتاب والسنّة أنّه ثابت بنحو الإشاعة للأصناف الستّة المذكورين في آية الخمس(3) ، وأمّا الزكاة ، فالتعبيرات بالإضافة إلى الاُمور المتعلّقة للزكاة مختلفة ، فمن بعضها يستفاد الإشاعة كما في زكاة الغلاّت ، ومن بعضها يستفاد الكلّي في المعيّن ، ومن ثالث يستفاد الشركة في المالية . وعلى أيّ حال فكلّ منهما دين يجب أداؤه فوراً ، ولا مدخلية للثلث في ذلك ، بل الدَّين مقدّم على الإرث كما في أكثر آياته .

وبالجملة : فأداؤه تكليف إلهيّ لا فرق فيه بين المريض وغيره ، ولا لنقصان حقّ الورثة وعدمه ، ولذا نفى الإشكال والخلاف في المتن عن الخروج عن الأصل ، وهكذا الكفّارات الواجبة .

(1) جواهر الكلام: 26/81 ـ 82 .

(2) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب الخمس: 251 ـ 252 .

(3) سورة الأنفال: 8/41 .


347

مسألة 2 : لو أقرّ بدين أو عين من ماله في مرض موته لوارث أو أجنبيّ ، فإن كان مأموناً غير متّهم نفذ إقراره في جميع ما أقرّ به وإن كان زائداً على ثلث ماله ، بل وإن استوعبه ، وإلاّ فلا ينفذ فيما زاد على ثلثه . والمراد بكونه متّهماً وجود أمارات يظنّ معها بكذبه; كأن يكون بينه وبين الورثة معاداة يظنّ معها بأنّه يريد بذلك إضرارهم ، أو كان له حبّ شديد بالنسبة إلى المقرّ له يظنّ معه بأنّه يريد بذلك نفعه1.

1 ـ قد فصّل في المتن في صورة الإقرار بدين أو عين في مرض موته لوارث أو أجنبيّ بين صورة عدم الاتّهام وكونه مأموناً ، فإقراره نافذ في جميع ما أقرّ به وإن كان زائداً على ثلث ماله ، بل وإن استوعبه ، وبين صورة الاتّهام فلا ينفذ فيما زاد على ثلثه ، ويدلّ عليه روايات :

منها: صحيحة الحلبي ـ التي جعلها في الوسائل روايتين ، مع أنّ الظاهر اتّحادهما ـ قال : قلت لأبي عبدالله (عليه السلام) : الرجل يقرّ لوارث بدين ، فقال : يجوز إذا كان مليّاً(1) .

والظاهر أنّ المراد هو الإقرار به له في مرضه ، كما وقع التصريح به في النقل الآخر(2) . وحكي عن الصحاح أنّه مَلُؤَ الرجل: صار مليئاً أي ثقة(3) . وفي الجواهر احتمال أن تكون الملاءة طريقاً لرفع التهمة ، خصوصاً إذا رجع الضمير في كان إلى الوارث . ثمّ قال : ولعلّ الأوّل أولى(4) .

(1) الكافي : 7/41 ح1 ، الفقيه : 4/170 ح593 ، تهذيب الأحكام : 9/159 ح655 ، الاستبصار : 4/111 ، ح425 ، وعنها الوسائل : 292 ، كتاب الوصايا ب16 ح5 .

(2) تهذيب الأحكام: 6/190 ح405 ، وعنه الوسائل: 19/293 ، كتاب الوصايا ب16 ح7 .

(3) الصحاح: 1/110 .

(4) جواهر الكلام: 26/79 .


348

ومنها : رواية منصور بن حازم قال : سألت أبا عبدالله (عليه السلام) عن رجل أوصى لبعض ورثته أنّ له عليه ديناً ؟ فقال : إن كان الميّت مرضيّاً فأعطه الذي أوصى له(1) .

ومنها : رواية العلاء بيّاع السابري قال : سألت أبا عبدالله (عليه السلام) عن امرأة استودعت رجلاً مالاً ، فلمّا حضرها الموت قالت له : إنّ المال الذي دفعته إليك لفلانة ، وماتت المرأة فأتى أولياؤها الرجل ، فقالوا له: إنّه كان لصاحبتنا مال ولا نراه إلاّ عندك ، فاحلف لنا مالها قبلك شيء ، أفيحلف لهم؟ فقال : إن كانت مأمونة عنده فليحلف لهم ، وإن كانت متّهمة فلا يحلف ، ويضع الأمر على ما كان ، فإنّما لها من مالها ثلثه(2) .

ومنها : رواية أبي بصير قال : سألت أبا عبدالله (عليه السلام) عن رجل معه مال مضاربة فمات وعليه دين ، وأوصى أنّ هذا الذي ترك لأهل المضاربة ، أيجوز ذلك؟ قال : نعم ، إذا كان مصدّقاً(3) .

ومنها : مكاتبة محمّد بن عبد الجبّار إلى العسكري (عليه السلام) : عن امرأة أوصت إلى رجل وأقرّت له بدين ثمانية آلاف درهم ، وكذلك ما كان لها من متاع البيت من صوف وشعر وشبه وصفر ونحاس ، وكلّ مالها أقرّت به للموصى إليه ، وأشهدت على وصيّتها ، وأوصت أن يحجّ عنها من هذه التركة حجّتان ، وتعطى مولاة لها

(1) الكافي: 7/41 ح2 ، الفقيه: 4/170 ح594 ، تهذيب الأحكام: 9/159 ح656 ، الاستبصار: 4/111 ح426 ، وعنها الوسائل: 19/291 ، كتاب الوصايا ب16 ح1 .

(2) الكافي: 7/42 ح3 ، الفقيه: 4/170 ح595 ، تهذيب الأحكام: 9/160 ح661 ، الاستبصار: 4/112 ح431 ، وعنها الوسائل: 19/291 ، كتاب الوصايا ب16 ح2 .

(3) تهذيب الأحكام: 9/167 ح679 ، وعنه الوسائل: 19/296 ، كتاب الوصايا ب16 ح14 .


349

أربعمائة درهم ، وماتت المرأة وتركت زوجاً ، فلم ندر كيف الخروج من هذا واشتبه علينا الأمر ، وذكر كاتب أنّ المرأة استشارته فسألته أن يكتب لها ما يصحّ لهذا الوصي ، فقال لها : لا تصحّ تركتك لهذا الوصي إلاّ بإقرارك له بدين يحيط بتركتك بشهادة الشهود ، وتأمريه بعدُ أن ينفذ ما توصيه به ، فكتبت له بالوصية على هذا ، وأقرّت للوصي بهذا الدَّين ، فرأيك أدام الله عزّك في مسألة الفقهاء قبلك عن هذا ، وتعريفنا ذلك لنعمل به إن شاء الله .

فكتب (عليه السلام) بخطّه : إن كان الدَّين صحيحاً معروفاً مفهوماً فيخرج الدَّين من رأس المال إن شاء الله ، وإن لم يكن الدَّين حقّاً أنفذ لها ما أوصت به من ثلثها ، كفى أو لم يكف(1) ، فإنّ الظاهر كما في الجواهر رجوع ذلك إلى الاتّهام بأخبار الكاتب وغيره(2) .

وهنا نصوص مطلقة في جانبي النفي والإثبات يجب تقييدها بالروايات المتقدِّمة ، مثل :

رواية إسماعيل بن جابر قال : سألت أبا عبدالله (عليه السلام) عن رجل أقرّ لوارث له وهو مريض بدين له عليه؟ قال : يجوز عليه إذا أقرّ به دون الثلث(3) .

ورواية أبي ولاّد قال : سألت أبا عبدالله (عليه السلام) عن رجل مريض أقرّ عند الموت لوارث بدين له عليه ؟ قال : يجوز ذلك ، قلت : فإن أوصى لوارث

(1) تهذيب الأحكام: 9/161 ح664 ، الاستبصار: 4/113 ح433 ، وعنهما الوسائل: 19/294 ، كتاب الوصايا ب16 ح10 .

(2) جواهر الكلام: 26/80 .

(3) الكافي: 7/42 ح4 ، الفقيه: 4/170 ح592 ، تهذيب الأحكام: 9/160 ح659 ، الاستبصار: 4/112 ح429 ، وعنها الوسائل: 19/292 ، كتاب الوصايا ب16 ح3 .


350

مسألة 3 : لو لم يعلم حال المقرّ ، وأنّه كان متّهماً أو مأموناً ، فالأقوى عدم نفوذ إقراره في الزائد على الثلث وإن كان الأحوط التصالح بين الورثة والمقرّ له1.

مسألة 4 : إنّما يحسب الثلث في الإقرار ونحوه بالنسبة إلى مجموع ما يتركه

بشيء ، قال : جائز(1) .

ورواية القاسم بن سليمان قال : سألت أبا عبدالله (عليه السلام) عن رجل اعترف لوارث بدين في مرضه ؟ فقال : لا تجوز وصيّته لوارث ولا اعتراف له بدين(2) .

وغير ذلك من الروايات .

ثمّ إنّه قد فسّر التهمة في المتن بوجود أمارات يظنّ معها ذلك وأنّ منشأ الإقرار إمّا إرادة الإضرار ببعض الورثة ، أو الحبّ الشديد بالإضافة إلى المقرّ له ، والظاهر اعتبار الظنّ الشخصي من أيّ طريق حصل ، كما أنّ الظاهر عدم اعتبار حجّية المظنّة واعتبارها .

1 ـ لو لم يكن حال المقرّ معلوماً ، وأنّه هل يكون متّهماً أو مأموناً ، فقد قوىّ في المتن عدم نفوذ إقراره في الزائد على الثلث ، ولعلّ وجهه لزوم إحراز المأمونية والوثاقة في نفوذ الإقرار مطلقاً على ما يستفاد من الروايات المتقدِّمة ، لكن الأحوط استحباباً التصالح بين الورثة والمقرّ له .

(1) الكافي: 7/42 ح5 ، تهذيب الأحكام: 9/160 ح660 ، الاستبصار: 4/112 ح430 ، وعنها الوسائل: 19/292 ، كتاب الوصايا ب16 ح4 .

(2) تهذيب الأحكام: 9/200 ح799 ، الاستبصار: 4/127 ح479 ، وعنهما الوسائل: 19/289 ، كتاب الوصايا ب15 ح12 .


351

في زمان موته من الأموال; عيناً أو ديناً أو منفعة ، أو حقّاً ماليّاً يبذل بإزائه المال كحقّ التحجير ، وهل تحسب الدية من التركة وتضمّ إليها ، ويحسب الثلث بالنسبة إلى المجموع أم لا؟ وجهان بل قولان ، لا يخلو أوّلهما من رجحان1.

1 ـ في المسألة أمران :

الأوّل : أنّه إنّما يحسب الثلث في الإقرار ونحوه بالنسبة إلى مجموع تركته في زمان موته من الأموال; عيناً كانت أو ديناً أو منفعة ، كما في باب الإجارة الذي يتملّكها المستأجر من حين عقد الإجارة ، أو حقّاً بشرط أن يكون ماليّاً يبذل بإزائه المال; كحقّ التحجير وحقّ الاختصاص ونحوهما ، والسرّ فيه أنّه من جانب الإثبات لا فرق بين ما ذكرنا من الأموال ; لأنّ كلّها مرتبطة به من دون فرق . وأمّا من جانب النفي فلأنّه يمكن عروض التلف السماوي للمجموع أو للبعض من دون تحقّق ضمان ، ولا مجال حينئذ لثبوت حكم بالإضافة إلى التالف ، فإذا قلنا : بأنّ إقراره إنّما يحسب من الثلث كما إذا كان متّهماً على ما عرفت ، فهل يمكن أن يُقال بنفوذ إقراره بالنسبة إلى الثلث حال الإقرار ، ولو كان مستوعباً للجميع حال الموت ، أو أزيد منه؟ فلا إشكال في أنّ الملاك هي التركة حال الموت .

الثاني : أنّه لو فرض أنّ سبب الموت هو القتل الخطائي ، أو ما يشبه العمد أو العمدي ، واختار الورثة الدية بدلاً عن القصاص ورضي بها القاتل ، فهل تحسب الدية من التركة وتضمّ إليها ويحسب الثلث بالنسبة إلى المجموع ، أم لا؟ وفي المتن وجهان بل قولان ، لا يخلو أوّلهما من رجحان ، ولعلّ السرّ في الرجحان أنّ الدية عوض عن الدم وبدل له ، ففي الحقيقة يكون صاحبها هو المقتول ، غاية الأمر أنّه حيث لا يمكن أن يصير المقتول مالكاً له لفرض موته ينتقل إلى


352

مسألة 5 : ما ذكر من عدم النفوذ فيما زاد على الثلث في الوصيّة ونحوها ، إنّما هو مع عدم إجازة الورثة ، وإلاّ نفذت بلا إشكال ، ولو أجاز بعضهم نفذت بمقدار حصّته ، ولو أجازوا بعضاً من الزائد على الثلث نفذت بمقداره1.

مسألة 6 : لا إشكال في صحّة إجازة الوارث بعد موت المورّث . و هل تصحّ منه في حال حياته بحيث تلزم عليه ولا يجوز له الردّ بعد ذلك ، أم لا؟ قولان ،

ورثته ، ففي الحقيقة كأنّ الدية تنتقل إلى الميّت أوّلاً ، ومنه إلى ورثته ثانياً ، وإلاّ فليست هي مالاً منتقلاً إلى الوارث من دون واسطة ، فلا محالة تضمّ إلى سائر التركة ويحسب الثلث بالنسبة إلى المجموع ، وهذا هو الظاهر وإن كان الانتقال إلى الورثة في بعض الصور منوطاً باختياره ، كما في صورة ثبوت حقّ القصاص أوّلاً ، فتدبّر .

1 ـ ما تقدّم من عدم النفوذ فيما زاد على الثلث في الوصيّة مطلقاً(1) ، والإقرار مع كون المقرّ متّهماً على ما عرفت(2) إنّما هو بلحاظ حال الورثة وعدم تحقّق الإضرار بهم ، فلو اتّفقوا على إجازة ما زاد على الثلث طبقاً للوصيّة أو الإقرار بأجمعهما يتحقّق النفوذ بلا إشكال ; لأنّ الحقّ لا يعدوهم ، ومنه يظهر أنّه لو أجاز بعضهم دون بعض نفذت بمقدار حصّة المجيز ، ولا يكون الأمر دائراً بين إجازة الجميع أو ردّهم ، كما يظهر أنّه لو اتّفقوا على إجازة بعض الزائد دون الجميع يتحقّق النفوذ بذلك المقدار ، كما لايخفى .

(1) في ص337 ـ 338 .

(2) في ص 347 ـ 350 .


353

أقواهما الأوّل ، خصوصاً في الوصيّة . ولو ردّ في حال الحياة يمكن أن تلحقها الإجازة بعد ذلك على الأقوى1.

1 ـ في المسألة صور :

الاُولى : إجازة الوارث بعد موت المورّث لما زاد على الثلث من دون أن تكون مسبوقة بالردّ أصلاً ، بل ربما لم تكن الوصيّة بما زاد معلومة لهم في حال الحياة ، ونفى الإشكال عن الصحّة ـ أي صحّة إجازة الوارث ـ في المتن ، والوجه فيه ما عرفت من أنّ تعليق النفوذ على الإجازة إنّما هو لرعاية حقّ الوارث ، فإذا فرض صدور الإجازة من الجميع بعد الموت فلا يبقى مجال للإشكال ، كما هو ظاهر .

الثانية : إجازة الوارث في حال حياة المورّث; سواء كانت متّصلة بالوصيّة ، أم ملحوقة بها ، والبحث حينئذ في أنّ هذه الإجازة هل تكون لازمة على الوارث ولا يجوز له الردّ بعد الإجازة في حال الحياة أو بعد موته ، أم لا ؟ قوّى في المتن عدم جواز الردّ بعد أن حكى أنّ في المسألة قولين ، وخصّ الوصيّة بهذه الجهة في مقابل الإقرار ونحوه ، ولعلّ الوجه فيه أنّه لو لم تكن الإجازة لازمة ، وكان له الردّ بعد الإجازة ، يلزم أن يكون نفوذ الإجازة متوقّفاً على عدم الردّ ولو للتالي ، وهو غير معلوم ، مع أنّ الغالب تحقّق الردّ ولو بعد سنين ، فيلزم أن يكون اعتبار الإجازة بلا أثر نوعاً . وأمّا خصوصيّة الوصيّة ، فلعلّها عبارة عن ظهور أدلّة توقّف الزائد على الثلث على الإجازة في أنّ الإجازة لازمة توجب صيرورة الوصيّة نافذة مطلقاً .

الثالثة : لو ردّ الزائد على الثلث في حال الحياة ، فهل يمكن أن تلحقه الإجازة بعد الموت؟ فقد قوّاه في المتن ، ومنشؤه أنّ التوقّف على الإجازة إنّما هو بلحاظ حال


354

الوارث ورعاية حقّه ، فإذا أجاز ولو بعد الردّ لا يلزم تضييع حقّه بوجه ، اللّهمَّ إلاّ أن يُقال : إنّ مع الردّ ينتفى موضوع الوصيّة بما زاد ، فكأنّه لم يوص به أصلاً ، فلا موضوع للإجازة ، وإن كان أصل التوقّف إنّما هو لرعاية حقّه ، فإجازته بعد الموت بمنزلة الإجازة مع عدم الوصيّة ، كما لا يخفى .

هذا تمام الكلام في شرح كتاب الحجر .


355

كتاب الضمان


356


357

[مسائل الضمان]

وهو التعهّد بمال ثابت في ذمّة شخص لآخر . وهو عقد يحتاج إلى إيجاب من الضامن بكلّ لفظ دالّ عرفاً ـ ولو بقرينة ـ على التعهّد المزبور ، مثل : «ضمنت» أو «تعهّدت لك الدَّين الذي لك على فلان» ونحو ذلك ، وقبول من المضمون له بما دلّ على الرضا بذلك ، ولا يعتبر فيه رضا المضمون عنه1.

1 ـ قال في الجواهر : الضمان الذي هو عندنا على ما اعترف به غير واحد منّا مشتقّ من الضمن(1) ; لأنّه ينقل ما كان في ذمّته من المال ، ويجعله في ضمن ذمّة اُخرى ، أو لأنّ ذمّة الضامن تتضمّن الحقّ ، فالنون فيه أصليّة ، خلافاً لما عن أكثر العامّة(2) من أنّه غير ناقل ، وإنّما يفيد اشتراك الذمّتين ، فاشتقاقه من الضمّ ، والنون فيه زائدة; لأنّه حينئذ ضمّ ذمّة إلى ذمّة ، فيتخيّر المضمون له في المطالبة ، قال : وفيه ما لا يخفى; من منافاة وجود النون في جميع تصاريفه ، إلاّ بدعوى اشتقاق ما فيه النون من الخالي عنها ، وهو كما ترى . ومن صعوبة تحقّقه في ضمان النفس وظهور

(1) مسالك الأفهام: 4/171 ، غاية المراد: 2/219 ، تذكرة الفقهاء: 2/85 (ط الحجري) ، مفتاح الكرامة: 5/348 .

(2) المغني لابن قدامة: 5/70 ، الشرح الكبير: 5/70 ، المجموع شرح المهذّب: 14/252 .


358

قوله (عليه السلام) : الزعيم غارم(1) في اختصاص الغرم به ، ولغير ذلك ممّا هو في مذهب الخصم ، بعد الغضّ عن عدم تصوّر شغل ذمّتين فصاعداً بمال واحد ، وقد بيّنا أنّ المشغول به في تعاقب الأيدي على المغصوب ذمّة واحدة ، وهو من تلف في يده المال مثلاً ، وإن جاز له الرجوع على كلّ واحد ، وإلاّ فهو مناف للمقطوع به من مذهبنا(2) ، انتهى موضع الحاجة .

وكيف كان ، لا ينبغي الارتياب في أنّ النون أصليّة غير زائدة ، وهو لا ينطبق إلاّ على ما يقول به فقهائنا (رضي الله تعالى عنهم) . وما أفاده في الجواهر من عدم تصوّر شغل ذمّتين أو أزيد بمال واحد ممنوع جدّاً ; لأنّ دليل ضمان اليد بالنسبة إلى الأيدي المتعاقبة متساوية النسبة من حيث الضمان ، وجواز الرجوع إلى كلّ واحدة فرع ثبوت هذا الضمان، وإلاّ لا دليل عليه. نعم ، بعد أداء واحد منهم لا يبقى موضوع للضمان ; لفرض تحقّق التأدية التي هي الغاية للثبوت على العهدة . نعم ، الأمر غير المتصوّر هو اشتغال ذمم متعدِّدة بمال واحد بنحو يكون كلّ منها ضامناً ولو مع أداء الآخر ، ضرورة أنّ المال الواحد لا يتدارك إلاّ بمثل واحد أو قيمة واحدة .

كما أنّه لا شبهة في أنّه عقد يحتاج إلى إيجاب من الضامن وقبول من المضمون له ، أمّا احتياجه إلى الإيجاب من الضامن فواضح ، وأمّا احتياجه إلى قبول من المضمون له ، فلأنّه حيث يكون موجباً لانتقال الحقّ إلى غير من هو الطرف الأصلي للمضمون له ; لأنّ المفروض أنّه على مذهبنا عبارة عن انتقال مال من ذمّة

(1) المنصف لعبد الرزاق: 8/181 ح14796 وج 9/49 ذح16308 ، المسند لابن حنبل: 8/304 ذح22357 وح22358 ، سنن ابن ماجة: 3/150 ح25405 ، سنن أبي داود: 549 ذح3565 ، سنن الترمذي: 3/565 ح1268 ، معرفة السنن والآثار: 4/472 ح3664 ، شرح السنة: 8/225 ح2162 .

(2) جواهر الكلام: 26/113 .


359

مسألة 1 : يشترط في كلّ من الضامن والمضمون له أن يكون بالغاً عاقلاً رشيداً مختاراً ، وفي خصوص المضمون له أن يكون غير محجور عليه لفلس1.

مسألة 2 : يشترط في صحّة الضمان اُمور :

منها: التنجيز على الأحوط ، فلو علّق على أمر ـ كأن يقول: أنا ضامن إن أذن أبي ، أو أنا ضامن إن لم يف المديون إلى زمان كذا ، أو إن لم يف أصلاً ـ بطل2.

المضمون عنه إلى الضامن ، فمن الممكن أن لا تكون ذمّة الضامن معتبرة عند المضمون له بوجه ، وعدم الاعتبار وإن كان قد يفرض بالإضافة إلى ذمّة المضمون عنه أيضاً ، إلاّ أنّ الفرق أنّ الدَّين الثابت قد يكون بسبب غير اختياري كالإتلاف ، والضمان أمر اختياري متقوّم بالعقد .

1 ـ أمّا اعتبار البلوغ والعقل والرشد والاختيار في كلّ من الضامن والمضمون له ، فلأنّ الضمان من التصرّفات الماليّة ، والفاقد لبعض هذه الأوصاف إمّا أن يكون ممنوعاً من تلك التصرّفات مطلقاً ، أو مع عدم إذن الوليّ وإجازته ، وأمّا اعتبار أن لا يكون المضمون له محجوراً عليه لفلس ، فلأنّه حيث يكون الضمان عندنا كما عرفت نقل ذمّة إلى ذمّة اُخرى ، وانتقال الدَّين عن عهدة المضمون عنه إلى الضامن ، فإذا كان المضمون له محجوراً عليه لأجل الفلس ، يكون ذلك بمنزلة التصرّف في حقّ الغرماء ، ومن الممكن عدم رضا بعضهم بكون الضامن هو المديون; لأجل عدم اعتبار ذمّته ، أو لبعض الجهات الاُخر .

2 ـ يشترط في صحّة الضمان اُمور :

منها : التنجيز على الأحوط الوجوبي ، والدليل على اعتباره ـ مضافاً إلى أدلّة


360

ومنها : كون الدَّين الذي يضمنه ثابتاً في ذمّة المضمون عنه; سواء كان مستقرّاً كالقرض والثمن والمثمن في البيع الذي لا خيار فيه ، أو متزلزلاً كأحد العوضين في البيع الخياري ، والمهر قبل الدخول ونحو ذلك ، فلو قال : أقرض فلاناً أو بعه نسيئة وأنا ضامن لم يصحّ1.

اعتبار التنجيز في العقود ، كالبيع ونحوه على ما هو مذكور في متاجر الشيخ الأعظم الأنصاري (قدس سره)(1) ـ أ نّ التعليق بمثل إذن الأب ، أو عدم وفاء المديون مطلقاً ، أو إلى زمان كذا يوجب التزلزل في الانتقال وعدمه . نعم ، مقتضى ما ذكر عدم بطلان التعليق إذا كان المعلّق عليه معلوم الحصول خصوصاً في الحال ، كما إذا قال : أنا ضامن إن كان اليوم يوم الجمعة ، مع العلم بذلك وأ نّ اليوم يوم الجمعة . والتحقيق في بيان حكم الصور في محلّه .

1 ـ من الاُمور المعتبرة في الضمان ثبوت الدَّين في ذمّة المضمون عنه; سواء كان مستقرّاً كالأمثلة المذكورة في المتن ، أو متزلزلاً كالأمثلة المذكورة فيه أيضاً ، وفرّع على اعتبار هذا الأمر أنّه لو قال : أقرض فلاناً وأنا ضامن ، أو بعه نسيئة كذلك لم يصحّ ، والدليل على اعتبار هذا الأمر الإجماع صريحاً في محكي الغنية(2) وغيرها (3) ، بل عن التذكرة أنّه لو قال لغيره : مهما أعطيت فلاناً فهو عَليّ لم يصحّ إجماعاً(4) ; لأنّ حقيقة الضمان ترجع إلى انتقال ذمّة إلى ذمّة اُخرى ،

(1) المكاسب (تراث الشيخ الأعظم): 3 / 163 ـ 164 .

(2) غنية النزوع: 260.

(3) المبسوط: 2 / 324 ـ 325 ، التنقيح الرائع: 2 / 186 .

(4) تذكرة الفقهاء: 2 / 89 (ط الحجري)


361

ومع عدم الأوّل لا يبقى مجال للانتقال . نعم ، في الشرائع: وكذا ـ أي يصحّ ضمان ـ ما ليس بلازم ، ولكن يؤول إلى اللزوم كمال الجعالة قبل فعل ما شُرط عليه ، وكمال السبق والرماية على تردّد (1) ، والظاهر أنّ قوله تعالى حكاية عن المنادي من قبل يوسف : ﴿وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِير وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ(2) لا دليل على جواز الضمان في الجعالة قبل تحقّق العمل ; لأنّ هذا الأمر كان أمراً صوريّاً ، والمنادي عالم بثبوت صواع الملك عند أحدهم ; لأنّه بنفسه وضعه فيه ، فلا يمكن أن يستفاد منه الجواز في مطلق مال الجعالة قبل تحقّق العمل ، ولعلّ هذا هو منشأ ترديد المحقّق ; لأنّ مرجعه في الحقيقة إلى ضمان ما لم يجب; لفرض عدم تحقّق العمل بعد .

ولكن يمكن أن يُقال بأنّه لو لم يكن ضمان مال الجعالة مشروعاً قبل تحقّق العمل لما وقع في الكتاب; لعدم علم العامل بذلك أصلاً ، فيكشف ذلك عن الصحّة قبله ، ولعلّه هو المنشأ للطرف الآخر لترديد المحقّق ، ولم يقم دليل على بطلان ضمان ما لم يجب بهذا العنوان حتّى يستفاد منه البطلان في الموارد المذكورة وأشباهها ، والسرّ فيه ما اُشير إليه من أنّه وإن كان غير لازم بالفعل ، لكن يؤول ويرجع إلى اللزوم ، ولو قلنا : إنّ عقد الجعالة سبب تامّ في الثبوت على العهدة وفي الذمّة ، وإن عرض له البطلان بعدم إتمام العمل أو بالفسخ أو نحو ذلك ، إتّجه حينئذ ضمانه; للثبوت في الذمّة حينئذ فعلاً وإن كان معرضاً للبطلان; لأنّه لا ينافي صحّة الضمان ، كما في البيع الخياري الذي هو معرض للفسخ بالخيار ، والمهر قبل الدخول على ما في المتن .

(1) شرائع الإسلام: 2 / 109 .

(2) سورة يوسف : 12 / 72 .


362

ومنها: تميّز الدَّين والمضمون له والمضمون عنه; بمعنى عدم الإبهام والترديد ، فلا يصحّ ضمان أحد الدينين ولو لشخص معيّن على شخص معيّن ، ولا ضمان دين أحد الشخصين ولو لواحد معيّن أو على واحد معيّن . نعم ، لو كان الدَّين معيّناً في الواقع ولم يعلم جنسه أو مقداره ، أو كان المضمون له أو المضمون عنه متعيّناً في الواقع ولم يعلم شخصه ، صحّ على الأقوى ، خصوصاً في الأخيرين . فلو قال : ضمنت ما لفلان على فلان ولم يعلم أنّه درهم أو دينار ، أو أنّه دينار أو ديناران صحّ على الأصحّ . وكذا لو قال : ضمنت الدَّين الذي على فلان لمن يطلبه من هؤلاء العشرة ، ويعلم بأنّ واحداً منهم يطلبه ولم يعلم شخصه ، ثمّ قبل المطالب ، أو قال : ضمنت ما كان لفلان على المديون من هؤلاء ولم يعلم شخصه ، صحّ الضمان على الأقوى1.

1 ـ من الاُمور المعتبرة في الضمان تميّز الدَّين والمضمون له والمضمون عنه ، وقد فسّر التميّز في المتن بعدم الإبهام والترديد ، والسرّ في الاعتبار بهذا المعنى أنّه مع الترديد والإبهام لا يتحقّق الانتقال ثبوتاً وينجرّ إلى النزاع إثباتاً ، وقد فرّع عليه عدم صحّة ضمان أحد الدينين ولو لشخص معيّن على شخص معيّن ، ولا ضمان دين أحد الشخصين ولو لواحد معيّن أو على واحد معيّن . نعم ، لو كان الدَّين معيّناً في الواقع وفي مقام الثبوت ، ولكن لم يعلم جنسه أو مقداره لا يقدح ذلك في صحّة الضمان . وكذا لو كان المضمون له أو المضمون عنه متعيِّناً في الواقع ولكن لم يعلم شخصه ، ففي المتن أنّه صحّ على الأقوى ، وأولى من ذلك ما إذا علم شخصه ولكن لم يعلم إسمه أو نسبه ، أو سائر خصوصيّاته من شغله وحرفته ، وكونه من العلماء وعدم كونه منهم ، ولعلّه لأجل ذلك جعل للأخيرين خصوصيّة كما في البيع ، فإنّه مع كونه في رأس العقود اللازمة لا يلزم العلم بشخص البائع


363

مسألة 3 : إذا تحقّق الضمان الجامع للشرائط انتقل الحقّ من ذمّة المضمون عنه إلى ذمّة الضامن ، وبرئت ذمّته ، فإذا أبرأ المضمون له ذمّة الضامن برئت الذمّتان: إحداهما بالضمان ، والاُخرى بالإبراء . ولو أبرأ ذمّة المضمون عنه كان لغواً1.

والمشتري وخصوصيّاتهما .

نعم ، لا يجوز البيع في مثل الثمن المردّد بين الدرهم والدينار ، أو الدينار والدينارين ، وأمّا في الضمان فلا دليل على لزوم ارتفاع الغرر بهذا المقدار أيضاً . وكذا بالإضافة إلى الدائن والمديون بخلاف البائع والمشتري ، فلو قال : ضمنت الدَّين الذي على فلان لمن يطلبه من هؤلاء العشرة ، ويعلم بأنّ واحداً منهم يطلبه ولم يعلم شخصه ، ثمّ قبل المطالب ، أو قال : ضمنت ما كان لفلان على المديون من هؤلاء ولم يعلم شخصه ، يصحّ الضمان على الأقوى . وهكذا لو جمع بين الأمرين فقال : ضمنت ما لأحد من هذين الشخصين على أحد من الآخرين ، فتدبّر جيّداً .

1 ـ مع تحقّق الضمان الجامع للاُمور المعتبرة المتقدِّمة ، ينتقل الحقّ بناءً على ما يقول به فقهاؤنا في معنى الضمان على ما عرفت(1) من ذمّة المضمون عنه إلى ذمّة الضامن; لأنّه بهذا المعنى نقل ذمّة إلى ذمّة اُخرى لا ضمّها إليها ، ويترتّب عليه براءة ذمّة المضمون عنه بمجرّد الضمان ، فإذا أبرأ المضمون له ذمّة الضامن برئت الذمّتان معاً: إحداهما بالضمان ، والاُخرى بالإبراء . ومنه يظهر أنّه لا أثر لإبراء ذمّة المضمون عنه بعد برائتها في نفسها بمجرّد الضمان ، كما لا يخفى .

(1) في ص357 ـ 359 .


364

مسألة 4 : الضمان لازم من طرف الضامن ، فليس له فسخه بعد وقوعه مطلقاً . وكذا من طرف المضمون له ، إلاّ إذا كان الضامن معسراً وهو جاهل بإعساره ، فله فسخه والرجوع بحقّه على المضمون عنه ، والمدار إعساره حال الضمان ، فلو أعسر بعده فلا خيار ، كما أنّه لو كان معسراً حاله ثمّ أيسر لم يزل الخيار1.

مسألة 5 : يجوز اشتراط الخيار لكلّ من الضامن والمضمون له على الأقوى2.

1 ـ الضمان لازم من طرف الضامن فليس له فسخه ، كما هو الأصل الأوّلى في كلّ عقد شكّ في لزومه وعدمه; وهو المعبّر عنه بأصالة اللزوم ، وهكذا من طرف المضمون له إلاّ في صورة واحدة; وهي كون الضامن معسراً حال الضمان والمضمون له جاهلاً بإعساره ، والوجه في استثناء هذه الصورة كون اللزوم منافياً لغرض الضمان ; لأنّ الظاهر أنّ الوجه في تشريعه هي سكونة المضمون له واعتماده بانتقال حقّه إلى ذمّة الضامن ، ومع إعساره وجهل المضمون له بالإعسار لا يتحقّق هذا الوجه ، فلا محيص عن الالتزام بالخيار وجواز الفسخ والرجوع إلى المضمون عنه .

وممّا ذكرنا يظهر أنّ المدار في الإعسار وعدمه هو حال الضمان ، فلو أعسر بعد الضمان فلا خيار ، كما أنّه لو كان معسراً حاله ثمّ أيسر يكون الخيار باقياً; لجريان الاستصحاب في كلتا الصورتين ، كما لا يخفى .

2 ـ الدليل على جواز اشتراط الخيار لكلّ من الضامن والمضمون له ـ بعد كون مقتضى الأصل مع عدم الاشتراط هو اللزوم ـ هو عموم «المؤمنون عند


365

مسألة 6 : يجوز ضمان الدَّين الحالّ حالاًّ ومؤجّلاً ، وكذا ضمان المؤجّل مؤجّلاً وحالاًّ . وكذا يجوز ضمان المؤجّل بأزيد أو أنقص من أجله1.

مسألة 7 : لو ضمن من دون إذن المضمون عنه ليس له الرجوع عليه ، وإن كان بإذنه فله ذلك ، لكن بعد أداء الدَّين لا بمجرّد الضمان ، وإنّما يرجع إليه بمقدار ما أدّاه ، فلو صالح المضمون له مع الضامن الدين ببعضه ، أو أبرأه من بعضه لم يرجع بالمقدار الذي سقط عن ذمّته بهما2.

شروطهم»(1) كما في البيع ونحوه ، فإنّه مع كون مقتضى أصالة اللزوم هو اللزوم ، إلاّ أنّه مع الإطلاق وعدم اشتراط الخيار ، ومعه يجوز إعمال الفسخ لكلّ من جعل له الخيار ، وفي المدّة المجعول فيها الخيار لو فرضت له مدّة ، كما لا يخفى .

1 ـ والدليل على الجواز في جميع صور المسألة الثلاثة ، أ نّ كون الدَّين مؤجَّلاً لا يقتضي عدم الثبوت في الذمّة ، وما ذكرناه سابقاً(2) من عدم الجواز فيما لو قال : أقرض فلاناً درهماً مثلاً ، أو بعه نسيئة وأنا ضامن ، فإنّما هو صرف استدعاء لا ثبوت في الذمّة ، وإلاّ فمع الثبوت فيها لا وجه لعدم الصحّة ، فالجواز في جميع صور المسألة ثابت .

2 ـ أمّا عدم جواز رجوع الضامن إلى المضمون عنه لأخذ ما أدّاه إلى المضمون له ، أو يريد الأداء إليه ، أو لا يريد أصلاً ، فالوجه فيه واضح في صورة عدم كون الضمان واقعاً بإذن المضمون عنه ، بل ربما كان واقعاً بدون علمه واطّلاعه ، ضرورة

(1) تقدّم في ص36 .

(2) في ص360 .


366

مسألة 8 : لو كان الضمان بإذن المضمون عنه ، فإنّما يرجع عليه بالأداء فيما إذا حلّ أجل الدَّين الذي كان على المضمون عنه ، وإلاّ فليس له الرجوع عليه إلاّ بعد حلول أجله ، فلو ضمن الدَّين المؤجَّل حالاًّ ، أو المؤجّل بأقلّ من أجله فأدّاه ، ليس له الرجوع عليه إلاّ بعد حلول الأجل . نعم ، لو أذِن له صريحاً بضمانه حالاًّ ، أو بأقلّ من الأجل ، فالأقرب جواز الرجوع عليه مع أدائه . وأمّا لو كان بالعكس; بأن ضمن الحالّ مؤجّلاً ، أو المؤجّل بأكثر من أجله برضا المضمون عنه قبل حلول أجله ، جاز له الرجوع عليه بمجرّد الأداء في الحالّ ، وبحلول الأجل فيما ضمن بالأكثر بشرط الأداء . وكذا لو مات قبل انقضاء الأجل ، فحلّ الدَّين بموته وأدّاه الورثة من تركته ، كان لهم الرجوع على المضمون عنه1.

أنّه مع عدم الإذن لا يبقى وجه للانتقال ، ومن الممكن أن يكون هذا النحو من الضمان منافياً لشأن المضمون عنه وشخصيّته . وأمّا الجواز في صورة الإذن فيتوقّف على الأداء ويثبت بمقدار الأداء; لأنّه لا يكون تشريع الضمان على نقل الذمّة تبرّعاً ومجّاناً ، بل لأجل حصول الطمأنينة للمضمون له للوصول إلى دينه وماله ، ومع عدم أداء الضامن لا يبقى مجال للرجوع إلى المضمون عنه ، ومنه يظهر أنّ جواز الرجوع إنّما هو بمقدار ما أدّاه ، فلو صالح المضمون له مع الضامن بالبعض ، أو أبرأه كذلك لا يجوز له الرجوع إلى الجميع .

1 ـ قد عرفت جواز ضمان الدَّين الحالّ مؤجّلاً وكذا العكس ، وعليه فلو كان الضمان بإذن المضمون عنه الذي قد مرّ إنحصار جواز الرجوع له عليه بهذه الصورة ، فينحصر جواز الرجوع عليه بما إذا حلَّ أجل الدَّين الذي كان على المضمون عنه ، وإلاّ فليس له الرجوع عليه إلاّ بعد حلول أجله ; لعدم وجوب


367

مسألة 9 : لو ضمن بالإذن الدَّين المؤجَّل مؤجّلاً ، فمات قبل انقضاء الأجلين وحلّ ما عليه فأخذ من تركته ، ليس لورثته الرجوع على المضمون عنه إلاّ بعد حلول أجل الدَّين الذي كان عليه ، ولا يحلّ الدَّين بالنسبة إلى المضمون عنه بموت الضامن ، وإنّما يحلّ بالنسبة إليه1.

الدفع على المضمون عنه قبل حلول الأجل ، فلا يجب عليه الدفع إلى الضامن مع ضمانه حالاًّ ، وهكذا مع ضمانه مؤجّلاً ولكن بأقلّ من أجله .

وبالجملة : الضمان لا يؤثّر في لزوم الأداء على المضمون عنه قبل حلول الأجل ، واستدرك في المتن ما إذا أذِن المضمون عنه للضامن صريحاً بضمانه الدَّين المؤجَّل حالاًّ ، أو بأقلّ من الأجل ، فإنّه يجوز حينئذ للضامن الرجوع عليه قبل حلول أجل الدَّين الأصلي ، لكن لا بمجرّد الضمان بل بعد الأداء إلى المضمون له وحصول براءة ذمّة المضمون عنه . وأمّا لو كان الأمر بالعكس ; بأن ضمن الحالّ مؤجّلاً أو المؤجّل بأكثر من أجله مع رضا المضمون عنه بذلك ، جاز للضامن الرجوع إلى المضمون عنه بمجرّد الأداء في ظرفه الضماني ، وهكذا الحال فيما لو مات الضامن في هذه الصورة قبل انقضاء الأجل الذي ضمن الدَّين عند حلوله ، وبعد موت الضامن يحلّ الدَّين بموته كسائر الموارد ، وأدّاه الورثة من تركة الضامن ، فإنّ لهم حينئذ الرجوع إلى المضمون عنه لفرض تحقّق الأداء ، كما لا يخفى .

1 ـ المفروض في هذه المسألة ضمان الدَّين المؤجَّل مؤجّلاً; سواء كان الأجلان متّحدين أم كان أجل الدَّين الذي ضمنه أكثر من أجل الدَّين الأصلي ، لكن عرض للضامن الموت قبل انقضاء الأجلين ، فإنّه لا خفاء حينئذ في حلول ديون الضامن التي منها الدَّين الذي ضمنه بمجرّد موت الضامن ، وعليه : فالواجب على الورثة


368

مسألة 10 : لو دفع المضمون عنه الدَّين إلى المضمون له من دون إذن الضامن برئت ذمّته ، وليس له الرجوع عليه1.

أخذ هذا الدَّين أيضاً من تركته ، ولكن ليس لهم الرجوع إلى المضمون عنه إلاّ بعد حلول أجل الدَّين الأصلي ; لأنّ حلول الدَّين لأجل الموت إنّما هو بالإضافة إلى الضامن الذي عرض عليه الموت ، لا بالنسبة إلى المضمون عنه الذي لم يتحقّق له الموت بعد ، كلّ ذلك إنّما هو في الضمان الواقع بإذن المضمون عنه ، وإلاّ ففي صورة العدم لا يجوز لنفس الضامن الرجوع ، فضلاً عن ورثته بعد موته ، وإن كان المفروض الأداء إلى المضمون له كما هو ظاهر .

1 ـ لو دفع المضمون عنه الدَّين إلى المضمون له ولو من دون إذن الضامن برئت ذمّة الضامن وليس له الرجوع على المضمون عنه ، أمّا حصول البراءة فلأنّ ذمّة المضمون عنه وإن لم تكن مشغولة بعد تحقّق الضمان; لأنّ المفروض أ نّه عبارة عن نقل ذمّة إلى ذمّة اُخرى ، إلاّ أنّه يجوز التبرّع بأداء الدَّين ولو مع عدم رضا المديون بذلك ، فضلاً عن لزوم الاستئذان منه .

وممّا ذكرنا ظهر أنّه لو تحقّق الإبراء مكان الدفع ، فإنّه وإن كان الإبراء متوجّهاً إلى ذمّة الضامن لفرض اشتغالها به ، إلاّ أنّه حيث كان جواز رجوعه إلى المضمون عنه متفرِّعاً على الأداء ، والمفروض تحقّق الإبراء فلا مجال للرجوع ، ولا وجه لتوهّم أنّ إبراء الضامن وإخراج ذمّته عن العهدة إنّما هو بمنزلة الأداء ، فيجوز له الرجوع إلى المضمون عنه ; لأنّ الإبراء ولو فرض أنّه يكون لمصلحته; بمعنى أنّه لا يريد المضمون له اشتغال ذمّة الضامن بالإضافة إليه ، ولكنّه ليس بمنزلة الأداء حتّى يجوز له الرجوع إلى المضمون عنه ، فتدبّر جيّداً .


369

مسألة 11 : يجوز الترامي في الضمان; بأن يضمن مثلاً زيد عن عمرو ، ثمّ يضمن بكر عن زيد ، ثمّ يضمن خالد عن بكر وهكذا ، فتبرأ ذمّة الجميع ويستقرّ الدَّين على الضامن الأخير ، فإن كان جميع الضمانات بغير إذن من المضمون عنه ، لم يرجع واحد منهم على سابقه لو أدّى الدَّين الضامن الأخير . وإن كان جميعها بالإذن يرجع الأخير على سابقه ، وهو على سابقه إلى أن ينتهي إلى المديون الأصلي . وإن كان بعضها بالإذن دون بعض ، فإن كان الأخير بدونه كان كالأوّل ، لم يرجع واحد منهم على سابقه ، وإن كان بالإذن رجع هو على سابقه ، وهو على سابقه لو ضمن بالإذن ، وإلاّ لم يرجع وانقطع الرجوع عليه . وبالجملة كلّ ضامن كان ضمانه بإذن من ضمن عنه يرجع عليه بما أدّاه1.

1 ـ أمّا أصل جواز ترامي الضمان بالنحو المذكور في المتن ، فالدليل عليه أنّه بعدما كان الضمان عبارة عن نقل ذمّة إلى اُخرى ، فما المانع من نقل ذمّة عمرو إلى زيد وثبوت الدَّين على عهدته ، ثمّ النقل من ذمّة زيد إلى بكر وثبوت الدَّين على عهدته وهكذا ، فبالنتيجة تبرء ذمّة الجميع ويستقرّ الدَّين على الضامن الأخير كاستقراره على الأوّل مع الانحصار به ، وبملاحظة ما تقدّم من أنّ جواز رجوع الضامن إلى المضمون عنه يتوقّف على إذنه في الضمان ورضاه ذلك ، يتصوّر للمسألة صور تالية :

الاُولى : أن يكون جميع الضمانات بغير إذن من المضمون عنه ، والمذكور في المتن أنّه في هذه الصورة لم يرجع واحد منهم على سابقه لو أدّى الدَّين الضامن الأخير; لفرض عدم الإذن المعتبر في جواز الرجوع ، كما مرّ (1) .

(1) في ص365 ـ 366 .


370

مسألة 12 : لا إشكال في جواز ضمان اثنين عن واحد بالاشتراك; بأن يكون على كلّ منهما بعض الدَّين ، فتشتغل ذمّة كلّ بمقدار ما عيّناه ولو بالتفاوت ، ولو اُطلق يقسّط عليهما بالتساوي ، فبالنصف لو كانا اثنين وبالثلث لو كانوا ثلاثة وهكذا ، ولكلّ منهما أداء ما عليه ، وتبرأ ذمّته ، ولا يتوقّف على أداء الآخر ما عليه ، وللمضمون له مطالبة كلّ منهما بحصّته أو أحدهما ، أو إبراؤه دون الآخر . ولو كان ضمان أحدهما بالإذن دون الآخر ، رجع المأذون إلى المضمون عنه دون الآخر . والظاهر أنّه لا فرق في جميع ما ذكر بين أن يكون ضمانهما بعقدين; بأن ضمن أحدهما عن نصفه ثمّ ضمن الآخر عن نصفه الآخر ، أو بعقد واحد; كما إذا ضمن عنهما وكيلهما في ذلك فقبل المضمون له . هذا كلّه في

الثانية : عكس الصورة الاُولى; وهو أن يكون الجميع بالإذن ، وفي هذه الصورة يرجع الأخير على سابقه وهو على سابقه إلى أن ينتهي إلى المديون الأصلي ; لأنّ المفروض كون الجميع مع الإذن ، وقد تقدّم جواز الرجوع في صورة الإذن (1) .

الثالثة : أن يكون بعض الضمانات بالإذن دون البعض الآخر ، وقد فصّل فيه في المتن بأنّه إن كان الضمان غير المأذون فيه هو الأخير ، يكون حكمه حكم الصورة الاُولى في أنّه لا يرجع واحد منهم على سابقه ، وإن كان الضمان الأخير مأذوناً فيه رجع هو على سابقه وهو على سابقه في صورة الضمان بالإذن ، وإلاّ لم يرجع وانقطع الرجوع عليه ، والضابطة أنّ كلّ ضامن كان ضمانه بإذن المضمون عنه ، بالإضافة إلى هذا الضمان يجوز لضامنه الرجوع إلى المضمون عنه فيه ، وإلاّ فلا ، والوجه فيه واضح .

(1) في ص366 .


371

ضمان اثنين عن واحد بالاشتراك .

وأمّا ضمانهما عنه بالاستقلال فلا إشكال في عدم وقوعه لكلّ منهما كذلك على ما يقتضي مذهبنا في الضمان ، فهل يقع باطلاً أو يقسّط عليهما بالاشتراك؟ وجهان ، أقربهما الأوّل1.

1 ـ قد نفى الإشكال عن جواز ضمان اثنين أو أزيد عن واحد بالاشتراك; بأن يكون على كلّ منهما أو منهم بعض الدَّين ، فتشتغل ذمّة كلّ بمقدار ما عيّناه ولو بالتفاوت . وأمّا ضمانهما عنه بالاستقلال ، فقد نفى في ذيل كلامه الإشكال عن عدم وقوعه لكلّ منهما كذلك ، بناءً على مقتضى مذهبنا كما عرفت ، وإلاّ لكان اللازم الالتزام بوقوع ضمان الواحد هكذا أيضاً ; لعدم الفرق ، وحينئذ فهل يقع ضمان اثنين عن واحد بالاستقلال باطلاً من رأسه ، أو يقسّط عليهما بالاشتراك ، الظاهر هو الأوّل ، وإلاّ لكان اللازم الالتزام بالاشتراك في ضمان الواحد بناءً على ما يقول به غيرنا لينطبق على مذهبنا ، فتدبّر .

ثمّ إنّه على تقدير الضمان بالاشتراك لو أطلق ضامنان المقدار ولم يعيّناه ، فالظاهر التقسيط بالنصف كما في ضامنين ، أو بالثلث كما إذا كانوا ثلاثة ، ويجري على الضمان المذكور ما تقدّم من الأحكام; من أنّ الواجب على كلّ إنّما هو مقدار سهمه ، ومن عدم توقّف براءة واحد منهما بالأداء على أداء الآخر ، ومن أنّ للمضمون عنه جواز الرجوع إليه بحصّته ، ومن أنّ جواز رجوع الضامن إلى المضمون عنه إنّما يتوقّف على الإذن والأداء ، وقد صرّح في المتن بأنّه لا فرق بين أن يكون ضمانهما بعقدين أو بعقد واحد ، كما إذا ضمن عنهما وكيلهما في ذلك فقبل المضمون له ، والوجه فيه واضح .


372

مسألة 13 : لو تمّ عقد الضمان على تمام الدَّين ، فلا يمكن أن يتعقّبه آخر ولو ببعضه ، ولو تمّ على بعضه لا يمكن أن يتعقّبه على التمام ، أو على ذلك المضمون1.

مسألة 14 : يجوز الضمان بغير جنس الدَّين ، لكن إذا كان الضمان بإذن المضمون عنه ليس له الرجوع عليه إلاّ بجنسه2.

مسألة 15 : كما يجوز الضمان عن الأعيان الثابتة في الذمم ، يجوز على المنافع والأعمال المستقرّة عليها ، فكما يجوز أن يضمن عن المستأجر ما عليه من الاُجرة ، كذلك يجوز أن يضمن عن الأجير ما عليه من العمل . نعم ، لو كان ما عليه اعتبر فيه المباشرة لم يصحّ ضمانه3.

1 ـ ظهر حكم هذه المسألة بجميع صورها ممّا تقدّم من المباحث ولا طائل للإعادة والتكرار ، فتدبّر .

2 ـ يجوز الضمان بغير جنس الدَّين ، فإذا كان الثابت على عهدة المديون الأصلي مقدار من الحنطة مثلاً ، يجوز أن يضمن الضامن عنه مقداراً من الشعير بما يساوي ذلك المقدار من حيث القيمة مثلاً; لأنّ مرجع الضمان المذكور بعد اعتبار رضا المضمون له إلى تبديل الحنطة بالشعير وتحقّق المعاوضة بينهما . نعم ، إذا كان أصل الضمان بإذن المضمون عنه يجوز الرجوع للضامن عليه . غاية الأمر بخصوص جنسه ، إلاّ أن يُقال بجواز الرجوع بما يضمنه مع توافق الثلاثة على ذلك وعلمهم به ، والمفروض ثبوت الإذن من المضمون عليه للضامن .

3 ـ كما يجوز الضمان عن الأعيان الثابتة في الذمم في مقابل المنافع والأعمال ،


373

مسألة 16 : لو ادّعى شخص على آخر ديناً ، فقال ثالث للمدّعي: «عليَّ ما عليه» فرضي صحّ الضمان; بمعنى ثبوت الدَّين في ذمّته على تقدير ثبوته ، فتسقط الدعوى عن المضمون عنه ، ويصير الضامن طرفها ، فلو أقام المدّعي البيِّنة على ثبوته يجب على الضامن أداؤه ، وكذا لو ثبت إقرار المضمون عنه قبل الضمان بالدَّين . وأمّا إقراره بعد الضمان فلا يثبت به شيء ، لا على المقرّ ولا على الضامن1.

كذلك يجوز الضمان عليهما إذا كانا على العهدة ، فيجوز أن يضمن عن الأجير ما عليه من العمل في الإجارة على الأعمال ، كما أنّه يجوز أن يضمن عن المستأجر ما عليه من الاُجرة مطلقاً في تلك الإجارة وغيرها ، وقد استثنى من ذلك صورة واحدة; وهو ما لو كان العمل المستأجر عليه مشروطاً فيه مباشرة الأجير ، بحيث لا يجوز أن يقوم مقامه شخص آخر حتّى الوارث في صورة الموت ، ففي هذه الصورة لا يتمّ الضمان ; لأنّه ينافي قيد المباشرة المأخوذ في الإجارة ، أو الانصراف إلى صورة المباشرة ولو كانت الإجارة مطلقة لم يقع فيها التصريح بهذا القيد .

وبالجملة : لابدّ وأن يكون الضامن صالحاً لأن يقوم مقام المضمون عنه ، وفي صورة التصريح بقيد المباشرة ، أو انصراف الإطلاق إليه لا يمكن أن يتحقّق ذلك ، فلا يصحّ الضمان بوجه ، فتدبّر جيّداً .

1 ـ لو ادّعى شخص على آخر ديناً ، فقال ثالث للمدّعي : «عَليَّ ما عليه» فرضي المدّعي بذلك صحّ الضمان ، بمعنى ثبوت الدَّين على تقديره في ذمّته ، وخروج المضمون عنه عن الطرفية للدعوى ، وصيرورة الضامن طرفاً لها . وعليه فلو أقام المدّعي البيِّنة على ثبوته يجب على الضامن أداؤه ، وليس هذا من التعليق في الضمان


374

مسألة 17 : الأقوى عدم جواز ضمان الأعيان المضمونة كالغصب والمقبوض بالعقد الفاسد لمالكها عمّن كانت هي بيده1.

الذي يعتبر فيه التنجيز على ما عرفت (1); لأنّه قيد في أصل تحقّق الضمان ; لعدم صحّته بدون اشتغال ذمّة المضمون عنه وثبوت الدَّين على عهدته; لما مرّ من أنّه نقل ذمّة إلى اُخرى عند علمائنا(2) ، مثل ما إذا كان في يد المشتري شيء يشكّ في ملكيّة البائع له ، فقال البائع : إن كان هذا ملكي فقد بعتك إيّاه .

نعم ، حيث إنّ البيِّنة يثبت الدّين وعلى الضامن أداؤه ، يجوز له الرجوع إلى المضمون عنه بشرطين: الأداء والرضا . ولو فرض إقرار المضمون عنه بثبوت الدَّين على عهدته ، فإن كان إقراره قبل الضمان فهو نافذ ، وإن كان إقراره بعد الضمان فغير نافذ ; لأنّه إقرار في حقّ الغير وعليه .

1 ـ في جواز ضمان الأعيان المغصوبة كالغصب والمقبوض بالعقد الفاسد لمالكها عمّن كانت هي بيده ، وعدم جوازه وجهان; من أنّ مرجع الضمان المذكور إلى اشتغال الذمّة بالمثل أو القيمة ، وتعلّق أحدهما بالعهدة ولو لم يتحقّق التلف بعدُ ، ومن أنّه ما دام لم يتحقّق التلف لا يكون على العهدة شيء ، ووجب عليه ردّ المال إلى صاحبه وحفظه لذلك . وإن قلنا بأنّ مقتضى التحقيق في قاعدة ضمان اليد ثبوت نفس العين على العهدة وإن كانت شخصية ولم يتحقّق التلف أصلاً ، فالظاهر أنّه لا مانع من ضمانها لثبوتها على العهدة ، وإن كان الواجب في صورة البقاء تأديتها بنفسها وفي صورة التلف المثل أو القيمة ، ولا يبعد أن يُقال بأنّه الظاهر بعد ظهور

(1) في ص359 ـ 360 .

(2) في ص357 ـ 358 .


375

مسألة 18 : لا إشكال في جواز ضمان عهدة الثمن للمشتري عن البائع لو ظهر المبيع مستحقّاً للغير ، أو ظهر بطلان البيع ـ لفقد شرط من شروط صحّته ـ إذا كان بعد قبض البائع الثمن وتلفه عنده ، وأمّا مع بقائه في يده فمحلّ تردّد . والأقوى عدم صحّة ضمان درك ما يحدثه المشتري ـ من بناء أو غرس في الأرض المشتراة إن ظهرت مستحقّة للغير ، وقلعه المالك ـ للمشتري عن البائع1.

دليل القاعدة في كون المضمون هو المأخوذ باليد ، فتدبّر جيّداً .

1 ـ في هذه المسألة فروع :

الأوّل : إذا قبض البائع الثمن وأتلفه أو صار تالفاً عنده ، يجوز ضمانه للمشتري عن البائع في صورة ظهور المبيع مستحقّاً للغير ، أو ظهور بطلان البيع لفقد شرط من شروط صحّته ; لأنّ الثمن في هاتين الصورتين على عهدة البائع وفي ذمّته مثلاً أو قيمة ، وقد عرفت أنّ هذا النحو من الضمان لا ينافي التنجيز المعتبر فيه ، والفرق بينه وبين ما تقدّم(1) من عدم الصحّة فيما لو قال : أقرض فلاناً أو بعه نسيئة وأنا ضامن إنّما هو ثبوت الإجماع على البطلان هناك ، وعدم ثبوته هنا ، وإلاّ فلا فرق بينهما كما لايخفى .

اللّهمّ إلاّ أن يُقال : إنّ ظهور المبيع مستحقّاً للغير ، أو ظهور بطلان البيع يكشف عن اشتغال ذمّة البائع بالثمن ; لأنّ الفرض حصول التلف عنده . وأمّا في المثالين فلم يتحقّق الاشتغال بوجه حين الضمان; لعدم حصول الاقتراض والبيع بعد .

الثاني : الصورة مع بقاء الثمن في يد البائع ، وقد تردّد في صحّة الضمان في هذه الصورة في المتن ، والظاهر أنّ الترديد واحتمال الوجهين ينشأ ممّا قوّاه سابقاً من عدم

(1) في ص360 .


376

مسألة 19 : لو كان على الدَّين الذي على المضمون عنه رهن ينفكّ بالضمان ، شرط الضامن انفكاكه أم لا1.

مسألة 20 : لو كان على أحد دين فالتمس من غيره أداءه ، فأدّاه بلا ضمان

صحّة الضمان في الأعيان المضمونة كالمغصوب ونحوه ، ضرورة ضمان نفس الثمن مع البقاء في يد البائع لو ظهر المبيع مستحقّاً للغير ، أو ظهر بطلان البيع ، ومن أنّ كونه مضموناً على البائع بالفعل غير معلوم ، ولذا يجوز له إتلافه مع عدم علمه بالحال ، فالضمان يرجع إلى اشتغال الذمّة بالمثل أو القيمة ، فلا مانع من ضمان العهدة فتدبّر .

الثالث : صحّة ضمان درك ما يحدثه المشتري ـ من بناء أو غرس في الأرض المشتراة إن ظهرت مستحقّة للغير ، وقلعه المالك ـ للمشتري عن البائع ، وعدم صحّته ، وقد قوّى في المتن العدم ، والظاهر أنّ الوجه فيه أنّ الظهورين المزبورين وإن كانا كاشفين عن بطلان المعاملة ، الذي لازمه عدم كون المبيع للبائع ، إلاّ أنّ قلع المالك للبناء أو الغرس الذي أحدثه المشتري ـ بتخيّل كون الأرض مملوكة له ـ غير معلوم . ومن المحتمل أن لا يتحقّق القلع من المالك ، ويرضى ببقاء البناء أو الغرس مجّاناً أو مع الاُجرة ، والمفروض رجوع الثمن إلى المشتري ، فإذا رضي بالبقاء مع الاُجرة لا يكون هناك مانع منه .

1 ـ والوجه فيه أنّ الرهن كان وثيقة بالإضافة إلى المديون الأوّلي ، والمفروض انتقال ذمّته إلى ذمّة الضامن ورضا المضمون له بذلك ، فمن كان الرهن عنده لا تكون ذمّته مشغولة ، ومن كانت ذمّته مشغولة لا يكون في مقابلها رهن ، فالرهن ينفكّ بنفس الضمان; سواء شرط انفكاكه أم لا .


377

عنه للدائن ، جاز له الرجوع على الملتمس مع عدم قصد التبرّع1.

1 ـ هذه المسألة لا تكون من مسائل كتاب الضمان ; لأنّه لا يكون فيها ضمان ، بل هي من مسائل كتاب القرض والدَّين ، والنظر فيها إلى أنّ المديون لو التمس من شخص أن يؤدّي دينه من غير ضمان ، فأدّاه إجابةً لالتماسه ، فإن كان الأداء بقصد التبرّع فلا يجوز له الرجوع إلى المديون ، وإن لم يكن بقصد التبرّع فله الرجوع كما في الضمان على ما تقدّم (1) .

(1) في ص 366 .


378


379

كتاب الحوالة

والكفالة


380


381

[القول في الحوالة]

أمّا الحوالة ، فحقيقتها: تحويل المديون ما في ذمّته إلى ذمّة غيره; وهي متقوِّمة بأشخاص ثلاثة : المُحيل وهو المديون ، والمحتال وهو الدائن ، والمُحال عليه . ويعتبر فيهم البلوغ والعقل والرشد والاختيار ، وفي المحتال عدم الحجر للفلس ، وكذا في المحيل إلاّ على البري . وهي عقد يحتاج إلى إيجاب من المحيل وقبول من المحتال ، وأمّا المحال عليه فليس طرفاً للعقد وإن قلنا باعتبار قبوله ، ويكفي في الإيجاب كلّ لفظ يدلّ على التحويل المزبور ، مثل: «أحلتك بما في ذمّتي من الدَّين على فلان» وما يفيد معناه ، وفي القبول ما يدلّ على الرضا بذلك ، ويعتبر في عقدها ما يعتبر في سائر العقود ، ومنها التنجيز على الأحوط1.

1 ـ حقيقة الحوالة عبارة عن تحويل المديون ما في ذمّته إلى ذمّة غيره ، ومنه يظهر أنّها متقوِّمة بأشخاص ثلاثة : المحيل والمحتال والمحال عليه ; لأنّ الدَّين متقوّم بشخصين ، وإحالته إلى الغير توجب الافتقار إلى الغير ، فهنا أشخاص ثلاثة ، ويعتبر في الجميع ما مرّ اعتباره في الضمان من البلوغ والعقل والرشد والاختيار ، ويعتبر في خصوص المحتال عدم الحجر لأجل الفلس; لأنّ الصغر والسفاهة داخلان في البلوغ والرشد ، فلا يبقى إلاّ الحجر لأجل المرض أو الفلس ، ولا خفاء


382

مسألة 1 : يشترط في صحّة الحوالة ـ مضافاً إلى ما تقدّم ـ اُمور :

منها : أن يكون المال المحال به ثابتاً في ذمّة المحيل ، فلا تصحّ في غيره وإن وجد سببه ، كمال الجعالة قبل العمل ، فضلاً عمّا لا يوجد ، كالحوالة بما سيستقرضه فيما بعد .

ومنها : تعيين المال المحال به ; بمعنى عدم الإبهام والترديد . وأمّا معلوميّة مقداره أو جنسه عند المحيل أو المحتال فالظاهر عدم اعتبارها ، فلو كان مجهولاً عندهما ومعلوماً معيّناً واقعاً لا بأس به ، خصوصاً مع فرض إمكان ارتفاع الجهالة.

في أنّ الحوالة لا تكون تصرّفاً من المريض ، بل طريق إلى وصول ماله الذي ينتقل إلى الورثة بعداً; لأنّ المفروض مرض الموت كما مرّ في كتاب الحجر (1) .

وأمّا المفلَّس المحجور عليه لأجل ذلك ، فإحالته توجب تضييع حقّ الغرماء ; لأنّ المديون الأوّل ربما يكون أقرب إلى وصول المال وأداء الدَّين من المحال عليه ، كما أنّه يعتبر ذلك في المحيل إلاّ على فرض صحّة الحوالة على البري ، كما سيأتي .

ثمّ إنّه أفاد أنّ الحوالة عقد يحتاج إلى الإيجاب والقبول ، فالأوّل من المحيل المديون والثاني من المحتال الدائن ، وأمّا المحال عليه فهو وإن كانت الحوالة متقوّمة به أيضاً ، إلاّ أنّه لا يكون طرفاً للعقد; سواء قلنا بعدم اعتبار قبوله أو باعتباره ، ولا يعتبر في إيجابها لفظ خاصّ ، بل يكفي كلّ لفظ يدلّ على الإحالة المذكورة ، كما أنّ الأمر في القبول أيضاً كذلك ، فإنّه يكفي فيه كلّ لفظ يدلّ على الرضا بذلك .

ثمّ إنّه يعتبر في عقد الحوالة ما يعتبر في سائر العقود ، ومنها التنجيز على الأحوط كما في الضمان على ما تقدّم .

(1) في ص338 .


383

ومنها : رضا المحال عليه وقبوله على الأحوط فيما إذا اشتغلت ذمّته للمحيل بمثل ما أحال عليه ، وعلى الأقوى في الحوالة على البري ، أو بغير جنس ما على المحال عليه1.

1 ـ يشترط في صحّة الحوالة مضافاً إلى ما مرّ اُمور وإن كان الاعتبار في بعضها بنحو الاحتياط الوجوبي ، كما سيظهر إن شاء الله تعالى :

الأوّل : أن يكون المال المحال به ثابتاً في ذمّة المحيل واشتغلت عهدته به ، ضرورة أنّه مع عدم الاشتغال لا خصوصيّة له ولا مجال للحوالة ، فإنّها ترجع حينئذ إلى استدعاء وطلب من المحتال وإجابة لالتماسه ، ولو فرض اشتغال ذمّة المحال عليه للمحيل . نعم ، يمكن فرض توكيله في تأدية الدَّين في هذه الصورة وأخذه عن المديون وكالة عن الدائن ، وقد عرفت أنّ حقيقة الحوالة تحويل المديون ما في ذمّته إلى ذمّة غيره ، فالتعبير بها في العرف في موارد عدم ثبوت الدَّين أيضاً ليس تعبيراً حقيقيّاً ، بل مسامحيّاً ومجازاً ، ولا فرق في عدم صحّة الحوالة مع عدم اشتغال ذمّة المحيل بين أن يكون السبب غير التامّ موجوداً ، كمال الجعالة قبل العلم والاستحقاق ، أم لم يوجد كالحوالة بما سيستقرضه فيما بعد .

الثاني : تعيين المال المحال به ; بمعنى عدم الإبهام والترديد بالمعنى المتقدِّم في كتاب الضمان (1) ، وأمّا معلوميّة المقدار أو الجنس عند المحيل أو المحتال ، فقد استظهر في المتن عدم اعتبارها ، خصوصاً مع فرض إمكان ارتفاع الجهالة ، فلو أحال الدَّين الذي عليه على المحال عليه المديون بأضعاف هذا الدَّين من غير علم للمحيل أو المحتال بالمقدار أو بالجنس فلا دليل على بطلان الحوالة .

(1) في ص362 .


384

مسألة 2 : لايعتبر في صحّة الحوالة اشتغال ذمّة المحال عليه بالدَّين للمحيل ، فتصحّ الحوالة على البري على الأقوى1.

الثالث : رضا المحال عليه ، وقد فصّل فيه في المتن بين صورة اشتغال ذمّته للمحيل بمثل ما أحال عليه ، فاحتاط وجوباً اعتباره ، وبين صورة الحوالة على البري بناءً على صحّتها ، أو بغير جنس ما أحال عليه ، فقد قوّى الاعتبار ، والوجه في الصورة الثانية واضح ، وأمّا الصورة الاُولى ، فإن قلنا بعدم الاعتبار يلزم أن لا يكون الدائن مستحقّاً لاستدعاء دينه وطلبه ، ولكن حيث يكون المحال عليه مديوناً للمحيل فاشتغال ذمّته للمحتال ـ مع أنّ المحال عليه لا يكون مديوناً له ـ إنّما هو على سبيل الاحتياط ، خصوصاً مع تقوّم الحوالة به ، كما لا يخفى .

1 ـ قد قوّى في المتن صحّة الحوالة على البري ، لكن قال المحقّق في الشرائع بعد الحكم بالصحّة: لكن يكون ذلك بالضمان أشبه (1) ، بل عن المحدّث الكاشاني : الأظهر أنّها ضمان (2) ، وأورد عليهما في الجواهر : بأنّ فيه ما لا يخفى ، ضرورة عدم حصول إنشاء ذلك من المحال عليه حتّى تكون ضماناً ، بل أقصاه الرضا بما أنشأ المحيل (3) .

وكيف كان ، فقد وافق الماتن في الحكم بالصحّة المشهور(4) ، بل الإجماع المحكي عن السرائر(5) ، مضافاً إلى الموافقة للسيرة العملية من المتشرّعة ، ولكن حكي عن

(1) شرائع الإسلام: 2 / 113 .

(2) مفاتيح الشرائع: 3 / 149 .

(3) جواهر الكلام: 26 / 165 .

(4) مفتاح الكرامة: 5 / 406 ـ 407 ، جواهر الكلام: 26 / 165 ، رياض المسائل: 8/588 .

(5) السرائر: 3 / 79 .


385

مسألة 3 : لا فرق في المحال به بين كونه عيناً ثابتاً في ذمّة المحيل ، وبين كونه منفعة أو عملاً لا يعتبر فيه المباشرة ، فتصحّ إحالة مشغول الذمّة ـ بخياطة ثوب أو زيارة أو صلاة أو حجّ أو قراءة قرآن ونحو ذلك ـ على بري ، أو على من اشتغلت ذمّته له بمثل ذلك . وكذا لا فرق بين كونه مثليّاً كالحنطة والشعير ، أو قيميّاً كالغنم والثوب بعدما كان موصوفاً بما يرفع الجهالة ، فإذا اشتغلت ذمّته بشاة موصوفة مثلاً بسبب كالسلم ، جاز له إحالتها على من كان له عليه شاة بذلك الوصف أو كان بريئاً1.

بعض ابتناء الخلاف على أنّ الحوالة اعتياض أو استيفاء ، فعلى الأوّل لا تجوز وعلى الثاني تجوز (1) ، والظاهر أنّها عنوان برأسه وإن لحقها حكم أحد العنوانين في بعض الأحوال والآخر في الآخر . ودعوى استبعاد اختلاف مقتضاها; لأنّها في بعض الصور انتقال ، وفي بعض الصور ضمان ، ليست إلاّ مجرّد الاستبعاد ، وإلاّ فقد عرفت أنّها عنوان مستقلّ كالصلح بناءً على كونه عقداً برأسه ، وإن أفاد فائدة البيع أو الإجارة أو الهبة أو نحوها ، فتدبّر .

1 ـ عدم الفرق في المحال به بين الاُمور المذكورة في المتن واضح بعد أنّه لم ينهض دليل على ثبوت الفرق ، وقد ثبت في المسألة السابقة صحّة الحوالة على البري . نعم ، فيما إذا كان العمل الثابت على عهدة المحيل مقيّداً بالمباشرة تصريحاً أو انصرافاً ، لا معنى للحوالة به على الغير ; لعدم إمكان تحقّق المباشرة حينئذ ، ولا مجال لتوهّم الفرق بين المثلي والقيمي بعدما كان القيمي المحال به موصوفاً بما يرفع الجهالة ، وأنّه كالثابت على ذمّة المحيل ، فتأمّل .

(1) غاية المراد: 2 / 226 ، جامع المقاصد: 5 / 359 ، مسالك الأفهام: 4 / 215 .


386

مسألة 4 : لا إشكال في صحّة الحوالة مع اتّحاد الدَّين المحال به ، مع الدَّين الذي على المحال عليه جنساً ونوعاً . وأمّا مع الاختلاف; بأن كان عليه لرجل مثلاً دراهم وله على آخر دنانير ، فيحيل الأوّل على الثاني ، فهو على أنحاء : فتارةً: يُحيل الأوّل بدراهمه على الثاني بالدنانير; بأن يأخذ منه ويستحقّ عليه بدل الدراهم الدنانير ، واُخرى: يُحيله عليه بالدراهم; بأن يأخذ منه الدراهم ويعطي المحال عليه بدل ما عليه من الدنانير الدراهم ، وثالثة: يُحيله عليه بالدراهم; بأن يأخذ منه دراهمه وتبقى الدنانير على حالها ، لا إشكال في صحّة النحو الأوّل ، وكذا الثالث ، ويكون هو كالحوالة على البري . وأمّا الثاني ففيه إشكال ، فالأحوط فيما إذا أراد ذلك أن يقلب الدنانير التي على المحال عليه بدراهم بناقل شرعي أوّلاً ، ثمّ يحال عليه الدراهم وإن كان الأقوى صحّته مع التراضي1.

1 ـ لا ريب في صحّة الحوالة في صورة اتّحاد الدَّين المحال به مع الدَّين الذي للمحيل على المحال عليه ، وعدم اختلافهما من حيث الجنس والنوع . وأمّا مع الاختلاف; بأن كان لرجل عليه دراهم وله على الآخر دنانير ، فيحيل الأوّل على الثاني ، فهو كما في المتن على صور :

الاُولى : أن يحيل الأوّل على الثاني بالدنانير; بأن يأخذ منه ويستحقّ عليه بدل الدراهم الدنانير ، ونفى الإشكال في المتن في أواخر المسألة في صحّة هذه الصورة ، ولكن لابدّ من أن يُقال : إنّ التبديل المذكور لابدّ وأن يكون بنحو الصلح أو مثله ، وإلاّ فلو كان بنحو البيع يعتبر التقابض في المجلس ; لاعتباره في بيع النقدين ، والمفروض أنّه غير متحقّق هنا .

الثانية : أن يحيله عليه بالدراهم; بأن يأخذ منه الدراهم ويعطي المحال عليه بدل


387

مسألة 5 : إذا تحقّقت الحوالة جامعة للشروط برئت ذمّة المحيل عن الدَّين وإن لم يبرئه المحتال ، واشتغلت ذمّة المحال عليه للمحتال بما اُحيل عليه . هذا حال المحيل مع المحتال ، والمحتال مع المحال عليه . وأمّا حال المحال عليه مع المحيل ، فإن كانت الحوالة بمثل ما عليه برئت ذمّته ممّا له عليه ، وكذا إن كانت بغير الجنس ووقعت على النحو الأوّل والثاني مع التراضي . وأمّا إن وقعت على النحو الأخير ، أو كانت الحوالة على البري ، اشتغلت ذمّة المحيل للمحال عليه بما أحال عليه ، وإن كان له عليه دين يبقى على حاله1.

ما عليه من الدنانير الدراهم ، وقد استشكل في ذيل كلامه في صحّة هذه الصورة ، واحتاط بتبديل الدنانير بالدراهم بناقل شرعي أوّلاً ، ثمّ يُحال عليه الدراهم ، وإن كان قد قوّى الصحّة مع التراضي لرجوعه إلى الصلح ومثله ، وإلاّ فقد عرفت أنّه لو كان بصورة البيع يعتبر التقابض في المجلس غير المتحقّق هنا .

الثالثة : الصورة المفروضة مع بقاء الدنانير على حالها ، وقد نفى الإشكال في صحّته; لأنّه يكون كالحوالة على البري التي قد قوّى صحّتها في المسألة الثانية ; لأنّ ما على المحال عليه لا يكون ثابتاً في ذمّته ، وما على ذمّته لم تتحقّق الحوالة بالإضافة إليه ، فهو كالحوالة على البري ، والظاهر أنّه أحسن الصور الثلاثة المفروضة في المقام ، فتدبّر .

1 ـ لو فرض تحقّق الحوالة جامعة للشروط المعتبرة السابقة يترتّب عليها اُمور :

الأوّل : براءة ذمّة المحيل عن الدَّين وإن لم يبرئه المحتال ; لأنّ الغرض من الحوالة ذلك; أي حصول البراءة للمحيل عن الدَّين .


388

مسألة 6 : لا يجب على المحتال قبول الحوالة وإن كانت على غنيّ غير مماطل ، ولو قبلها لزم وإن كانت على فقير معدم مع علمه بحاله ، ولو كان جاهلاً فبان إعساره وفقره وقت الحوالة ، فله الفسخ والعود على المحيل ، ولا فسخ مع الفقر الطارئ ، كما لا يزول الخيار باليسار الطارئ1.

الثاني : اشتغال ذمّة المحال عليه للمحتال بما اُحيل عليه ; لأنّه بعد قبول الحوالة ورضاه بها تصير ذمّته مشغولة له; سواء كانت مشغولة بالإضافة إلى المحيل ، أو بريئة بناءً على ما سبق من صحّة الحوالة على البريء .

الثالث : براءة ذمّة المحال عليه بالإضافة إلى المحيل بما له عليه إن كانت الحوالة بمثل ما عليه ، وكذا إن كانت بغير الجنس ووقعت على النحو الأوّل من الأنحاء الثلاثة المتقدِّمة في المسألة الرابعة ، أو على النحو الثاني مع التراضي بناءً على ما أفاده الماتن (قدس سره) على ما مرّ ، وإن وقعت على النحو الأخير من تلك الأنحاء اشتغلت ذمّة المحيل للمحال عليه بما أحال عليه ، وإن كان للأوّل على الثاني دين يبقى على حاله كالأوّل . وكذا إن كانت الحوالة على البري ، فإنّه يتحقّق فيها اشتغال ذمّة المحيل للمحال عليه ، وليس الرضا وقبول الحوالة دليلاً على التبرّع والمجّانية ، فلعلّه يريد أداء بعض حقوق المحيل غير المالية من دون قصد المجّانية ، هذه هي الاُمور المترتّبة على الحوالة الصحيحة والصور المتصوّرة فيها فاعرف .

1 ـ قد تعرّض في هذه المسألة لاُمور :

الأوّل : أ نّه حيث إنّ الحوالة عقد يحتاج إلى إيجاب وقبول ، فكما أنّه لا يجب على المحيل الإيجاب ، كذلك لا يجب على المحتال القبول ، وهذا من دون فرق بين أن


389

مسألة 7 : الحوالة لازمة بالنسبة إلى كلّ من الثلاثة إلاّ على المحتال مع إعسار المحال عليه وجهله بالحال ، كما أشرنا إليه . والمراد بالإعسار أن لا يكون عنده ما يوفي به الدَّين زائداً على مستثنياته ، ويجوز اشتراط خيار الفسخ لكلّ منهم1.

يكون المحال عليه غنيّاً غير مماطل ، أو فقيراً معدماً ، أو غيرهما .

الثاني : أنّ الحوالة مع قبول المحتال لازمة ، كما هو مقتضى أصالة اللزوم الجارية في كلّ عقد شكّ في لزومه وعدمه .

الثالث : لو كان المحتال جاهلاًبإعسار المحال عليه ـ وسيأتي معنى الإعسار في المسألة اللاحقة ـ فبان إعساره وفقره وقت الحوالة ، وأنّه لا يكون قادراً على الأداء فله الفسخ والعود على المحيل; لأنّه مع عدم ثبوت حقّ الفسخ لا يتحقّق الغرض من الحوالة .

الرابع : أنّه لا فسخ مع الفقر الطارئ على الحوالة لاستصحاب اللزوم ، كما أنّه لا يزول الخيار باليسار الطارئ للاستصحاب أيضاً .

1 ـ قد عرفت حكم الحوالة من حيث اللزوم وعدمه ، والتفصيل بين صورة الإعسار وصورة عدمه ، والغرض من هذه المسألة بيان المراد من الإعسار ، وفي المتن : أنّ المراد به أن لا يكون عنده ما يوفي به الدَّين زائداً على مستثنيات الدَّين ، كما أنّها حيث تكون لازمة في نفسها يجوز اشتراط الخيار لكلّ من الثلاثة الذين هم أركان الحوالة على ما عرفت; لما مرّ في كتاب الضمان من جواز اشتراط الخيار لعموم «المؤمنون عند شروطهم »(1) .

(1) في ص364 ـ 365 .


390

مسألة 8 : يجوز الترامي في الحوالة بتعدّد المحال عليه واتّحاد المحتال ، كما لو أحال المديون زيداً على عمرو ، ثمّ أحاله عمرو على بكر ، وهو على خالد وهكذا ، أو بتعدّد المحتال مع اتّحاد المحال عليه ، كما لو أحال المحتال من له عليه دين على المحال عليه ، ثمّ أحال هو من عليه دين على ذلك المحال عليه ، وهكذا1.

مسألة 9 : لو قضى المحيل الدَّين بعد الحوالة برئت ذمّة المحال عليه ، فإن كان ذلك بمسألته رجع المُحيل عليه ، وإن تبرّع لم يرجع2.

1 ـ يجوز الترامي في الحوالة بأحد وجهين :

أحدهما : تعدّد المحال عليه واتّحاد المحتال ، كما لو أحال المديون الأصلي زيداً المحتال على عمرو ، ثمّ أحاله عمرو على بكر ، ثمّ أحاله بكر على خالد ، والسرّ في الجواز في هذا الوجه صيرورة ذمّة المحال عليه مشغولة بالدَّين بسبب قبول الحوالة وإن لم تكن مشغولة بدونه ، وعليه فلا يبقى فرق بينه وبين المديون الأصلي ، فكما أنّه تجوز الحوالة للثاني ، كذلك تجوز للأوّل ; لعدم الفرق أصلاً .

ثانيهما : تعدّد المحتال مع اتّحاد المحال عليه ، كما لو أحال المحتال من له عليه دين على المحال عليه ثمّ أحال هو من عليه دين على ذلك المحال عليه وهكذا ، والوجه في الجواز في هذه الصورة أيضاً اشتغال ذمّة المحيل في جميع المراحل وتحقّق القبول من المحال عليه ، فلا يكون في البين فقد شرط أو وجود مانع ، كما هو ظاهر .

2 ـ لو قضى شخص المحيل الدَّين الذي كان للمحتال عليه ، وأدّاه بعد تحقّق الحوالة ، يصير ذلك سبباً لحصول البراءة للمحال عليه ; لأنّه كان مديوناً بسبب الحوالة ، وقد أدّى دينه المديون الأصلي ، فتتحقّق براءة الذمّة له ولا مجال لبقاء


391

مسألة 10 : لو أحال على بري وقبل المحال عليه ، هل له الرجوع على المحيل بمجرّده ، أو ليس له إلاّ بعد أداء الدَّين للمحتال؟ الأقرب الثاني1.

مسألة 11 : لو أحال البائع من له عليه دين على المشتري ، أو أحال المشتري

الاشتغال ، وقد فرّع عليه في المتن قوله : فإن كان ذلك بمسألته رجع المحيل عليه ، وإن تبرّع لم يرجع ، والظاهر أنّ مراده أنّ قضاء المحيل وأداءه الدَّين إلى المحتال إن كان إجابة لمسألة المحال عليه ذلك وقبولاً لاستدعائه ، يرجع المحيل إلى المحال عليه الذي صارت ذمّته مشغولة بعد تحقّق الحوالة ولوكان ديناً بالذات . وإن كان المحيل متبرّعاً في قضاء الدَّين لا مجال له حينئذ للرجوع; لأنّه أبرأ ذمّة المحال عليه من دون مسألته واستدعائه ، ومن المعلوم عدم اعتبار قيد المباشرة في أداء الدَّين ، كما في سائر الموارد .

1 ـ إذا كان المحال عليه بريئاً وقد قبل الحوالة مع هذا الوصف واشتغلت ذمّته للمحتال لأجل قبوله ، فهل له الرجوع على المحيل بمجرّد الحوالة وقبولها ، أو ليس له ذلك إلاّ بعد أداء الدَّين للمحتال؟ قد جعل في المتن الأقرب الثاني ، والوجه فيه ما أشرنا إليه في بعض المسائل المتقدِّمة(1) من أنّ قبول البريء الحوالة لا يرجع إلى أداء دين المحيل تبرّعاً ومجّاناً ، بل يمكن أن يكون لأجل حفظ ماء وجهه أو لبعض الجهات الاُخر ، وعليه فجواز رجوعه إلى المحيل يتوقّف على قضاء دينه وأدائه إلى المحتال .

(1) في ص388 .


392

البائع بالثمن على شخص آخر ، ثمّ تبيّن بطلان البيع بطلت الحوالة ، بخلاف ما إذا انفسخ البيع بخيار أو بالإقالة ، فإنّه تبقى الحوالة ولم تتبع البيع فيه1.

مسألة 12 : إذا كان له عند وكيله أو أمينه مال معيّن خارجيّ ، فأحال دائنه عليه ليدفع إليه وقبل المحتال ، وجب عليه دفعه إليه ، ولو لم يدفع فله الرجوع على المحيل لبقاء شغل ذمّته2.

1 ـ لو أحال البائع من له عليه دين على المشتري ، فقبل المشتري الحوالة بتخيّل صحّة البيع واشتغال ذمّته للبائع بالثمن ، أو أحال المشتري البائع بالثمن على شخص آخر ، ثمّ تبيّن أنّ البيع كان باطلاً من أصله ولم يتحقّق فيه النقل والانتقال بالإضافة إلى المبيع والثمن ، بطلت الحوالة ; لأنّ قبولها كان لأجل تخيّل الصحّة وتحقّق النقل والانتقال ، وقد إنكشف الخلاف ، وهذا بخلاف ما إذا عرض للبيع الفسخ بالخيار أو بالإقالة ، فإنّه لا يكشف عن بطلان الحوالة بعد كون الفسخ من الحين لا من الأصل ، والحوالة متفرّعة على الأصل كما لا يخفى .

2 ـ إذا كان له عند وكيله أو أمينه مال معيّن خارجي ، كما إذا كان ماله عنده أمانة فأحال دائنه عليه وقبل الدائن المحتال الحوالة ، وجب على ذلك الشخص دفعه إليه لفرض كونه مالاً له وهو أمينه ، والدائن قابل للحوالة ، فلو لم يعمل الأمين ما وجب عليه ، ولم يدفع المال المعيّن إلى المحتال تبقى ذمّة المحيل على حالها; لفرض عدم تحقّق العمل الرافع للاشتغال ، ولم ينتقل الدَّين حينئذ إلى المحال عليه كما في الموارد الاُخر ; لأنّ المفروض أنّ المحال عليه ، أمينه والمال المحال به مال معيّن


393

القول في الكفالة

وهي التعهّد والالتزام لشخص بإحضار نفس له عليها حقّ; وهي عقد واقع بين الكفيل والمكفول له; وهو صاحب الحقّ ، والإيجاب من الأوّل ، ويكفي فيه كلّ لفظ دالّ على المقصود ، نحو «كفلت لك نفس فلان» ، أو «أنا كفيل لك بإحضاره» ونحو ذلك ، والقبول من الثاني ممّا دلّ على الرضا بذلك1.

مسألة 1 : يعتبر في الكفيل البلوغ والعقل والاختيار والتمكّن من الإحضار ، ولا يشترط في المكفول له البلوغ والعقل ، فيصحّ الكفالة للصبيّ والمجنون إذا قبلها الوليّ2.

خارجيّ ، فالدَّين باق على ذمّة المحيل من دون انتقال .

1 ـ الكفالة عبارة عن التعهّد والالتزام للدائن بإحضار نفس له عليها حقّ حتّى يمكن له قضاء دينه منه والوصول إلى الحقّ الذي عليه ، ويعبّر عن صاحب الحقّ بالمكفول له ، وعن الملتزم بالإحضار الكفيل . وهي عقد وإنشاء واقع بينهما ، غاية الأمر أنّ الإيجاب من المتعهّد بالإحضار ، والقبول من صاحب الحقّ ، ولا مدخلية للفظ خاصّ وصيغة مخصوصة لهذا العقد ، بل يكفي في الإيجاب كلّ لفظ دالّ على المقصود; نحو «كفلت لك نفس فلان» ، أو «أنا كفيل لك بإحضاره» أو نحو ذلك ، وفي القبول ما يدلّ على الرضا بذلك أيّ لفظ كان ، ولا مدخلية لرضا المكفول وموافقته لذلك ، كما في المثال على ما مرّ من اعتبار قوله .

2 ـ يشترط في الكفيل ما اشترطناه في المحيل من البلوغ والعقل والاختيار وأمر زائد على ما ذكر; وهو التمكّن من الإحضار والقدرة عليه ; لأنّه الغرض من الكفالة ، وأمّا المكفول له فلا يعتبر فيه البلوغ والعقل وإن كان طرفاً للعقد قطعاً ،


394

مسألة 2 : لا إشكال في اعتبار رضا الكفيل والمكفول له ، والأقوى عدم اعتبار رضا المكفول وعدم كونه طرفاً للعقد . نعم ، مع رضاه يلحق بها بعض الأحكام زائداً على المجرّدة منه . والأحوط اعتبار رضاه وأن يكون طرفاً للعقد; بأن يكون عقدها مركّباً من إيجاب وقبولين من المكفول له والمكفول1.

فتصحّ الكفالة للصبي والمجنون مع قبول الولي وإذنه في ذلك ; لأنّه لا يبقى مع قبوله مجال للحكم بالبطلان ، خصوصاً مع أنّها تعهّد بالالتزام بالإحضار ليتمكّن المكفول له من الوصول إلى حقّه عليه .

1 ـ لا ريب في اعتبار رضا الكفيل والمكفول له; لتقوّم عقد الكفالة بهما كما ذكرناه في تعريف الكفالة; لأنّها تعهّد والتزام في مقابله . وأمّا المكفول ، فقد قوّى في المتن عدم اعتبار رضاه وعدم كونه طرفاً للعقد . نعم ، مع رضاه يلحق بها بعض الأحكام زائداً على الخالية عن هذا القبول ، كما سيأتي إن شاء الله تعالى(1) . نعم ، احتاط بالاحتياط الاستحبابي اعتبار رضاه وأن يكون طرفاً للعقد; بأن يكون عقدها مركّباً من إيجاب وقبولين من المكفول له والمكفول ، كما أنّه يعتبر في باب الحوالة رضا الثلاثة : المحيل والمحتال والمحال عليه .

ولكن الظاهر وجود الفرق بين الحوالة والكفالة ، أمّا اعتبار الأشخاص الثلاثة في الحوالة فالوجه فيه واضح ; لأنّ المحيل يريد نقل ذمّته إلى المحال عليه ، والمحتال لا يكون له حقّ الرجوع إلى المحيل بعد تحقّق الحوالة الجامعة ، والمحال عليه يشتغل ذمّته بذلك وإن كانت بريئة ، فلا محيص عن اعتبار رضاهم جميعاً . وأمّا هنا فالغاية إحضار المديون للدائن والالتزام له بذلك . ومن المعلوم أنّ

(1) في ص400 ـ 403 .


395

مسألة 3 : كلّ من عليه حقّ ماليّ صحّت الكفالة ببدنه ، ولا يشترط العلم بمبلغ ذلك المال . نعم ، يشترط أن يكون المال ثابتاً في الذمّة بحيث يصحّ ضمانه ، فلو تكفّل بإحضار من لا مال عليه وإن وجد سببه ـ كمن جعل الجعالة قبل أن يعمل العامل ـ لم تصحّ . وكذا تصحّ كفالة كلّ من يستحقّ عليه الحضور إلى مجلس الشرع; بأن تكون عليه دعوى مسموعة وإن لم تقم البيِّنة عليه بالحقّ . وكذا تصحّ كفالة من عليه عقوبة من حقوق الخلق كعقوبة القصاص ، دون من عليه عقوبة من حقوق الله تعالى كالحدّ والتعزير ، فإنّها لا تصحّ1.

المديون لا يكون راضياً به نوعاً ، بل كان مريداً للغيبوبة وعدم الحضور عند الدائن ، بل عدم التمكّن من إحضاره لذلك ، فلا وجه لاعتبار رضاه وصيرورته طرفاً للعقد ، فتدبّر جيّداً .

لكن حيث إنّ إحضاره نوع تسلّط عليه ، وهو لا يكون مرضياً له عادةً ، فمقتضى الاحتياط الاستحبابي اعتبار رضاه وكونه طرفاً للعقد أيضاً .

1 ـ قد عرفت أنّ حقيقة الكفالة هي التعهّد بإحضار الشخص ببدنه ، وهي تصحّ في الموارد التالية :

الأوّل : أن يكون المكفول من عليه حقّ ماليّ ، ولا يعتبر العلم بمقدار ذلك المال . نعم ، يعتبر أن يكون المال ثابتاً في الذمّة بحيث يصحّ ضمانه ، فلو تكفّل بإحضار من لا مال عليه وإن وجد سببه الناقص ـ كالجاعل في الجعالة قبل أن يتحقّق العمل من العامل ـ لم تصحّ الكفالة .

الثاني : أن يكون المكفول من يستحقّ عليه الحضور في مجلس الشرع; بأن تكون عليه دعوى مسموعة ـ وقد ذكرت شرائط سماع الدعوى في كتاب


396

مسألة 4 : يصحّ إيقاع الكفالة حالّة لو كان الحقّ ثابتاً على المكفول كذلك ومؤجّلة ، ومع الإطلاق تكون حالّة مع ثبوت الحقّ كذلك ، ولو كانت مؤجّلة يلزم تعيين الأجل بنحو لا يختلف زيادة ونقصاً1.

القضاء(1) ـ وإن لم تقم عليه البيِّنة بالحقّ .

الثالث : أن يكون المكفول من عليه عقوبة من حقوق الخلق غير ماليّ كعقوبة القصاص،فإنّه تصحّ الكفالة والتعهّدبإحضارمثله ليتمكّن من إعمال القصاص ومثله.

واستثنى في الذيل ما إذا كان المكفول من عليه عقوبة من حقوق الله تبارك وتعالى كالحدّ والتعزير ، والوجه فيه أنّ المستحقّ فيه هو الخالق دون الخلق حتّى الحاكم الشرعي ، فلا يستحقّ أحد عليه الحضور ، ولو ثبت استحقاقه للحدّ والتعزير . نعم ، مع حضوره والتمكّن منه يجري عليه الحكم بأمر الحاكم .

وقد ذكر الفقهاء ـ رضوان الله تعالى عليهم ـ في كتاب الحدود أنّ الزاني الذي حدّه الرجم إذا فرّ من الحفيرة التي جعل فيها لإجراء حدّ الرجم لا تجب إعادته إليها ، إمّا مطلقاً أو في بعض الصور(2) فراجع ، ومنه يظهر أنّ صورة اجتماع الحقّين كما في باب السرقة يجوز الكفالة فيه بالإضافة إلى حقّ الناس ، ولا تجوز بالنسبة إلى حقّ الله تعالى كما لا يخفى .

1 ـ إذا كان الحقّ الثابت على المكفول حالاًّ يصحّ إيقاع الكفالة كذلك

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة: كتاب القضاء والشهادات: 75 ـ 98.

(2) المقنعة: 780 ، الكافي في الفقه: 407 ، المراسم العلويّة في الأحكام النبويّة: 254 ، الجامع للشرائع: 551 ، الروضة البهيّة في شرح اللّمعة الدمشقيّة: 9 / 91 ، النهاية في مجرّد الفقه والفتاوى: 700 ، الوسيلة إلى نيل الفضيلة: 412 .


397

مسألة 5 : عقد الكفالة لازم لا يجوز فسخه إلاّ بالإقالة ، ويجوز جعل الخيار فيه لكلّ من الكفيل والمكفول له مدّة معيّنة1.

ومؤجّلة ، وأمّا إذا كان الحقّ الثابت عليه مؤجّلاً لا تصحّ الكفالة حالّة لفرض عدم ثبوت الحقّ عليه كذلك ، وإذا كانت مطلقة ينصرف الإطلاق إلى الحالّ لو كان الدَّين الثابت عليه كذلك ، وفي صورة التأجيل يلزم تعيين الأجل بنحو لا يختلف زيادةً ونقصاً; ليكون حقّ المكفول على الكفيل ظاهراً غير محتمل لذلك ـ أي للزيادة والنقيصة ـ حتّى يتحقّق موضوع للاختلاف والتشاجر ، ويتعيّن وضع كلّ واحد منهما .

1 ـ عقد الكفالة لازم كما هو مقتضى أصالة اللزوم في كلّ عقد شكّ في لزومه وجوازه ، مضافاً إلى أنّ الغرض من الكفالة لا يتحقّق إلاّ بذلك ، وعليه فلا يجوز فسخه إلاّ بالإقالة الجارية في كلّ عقد لازم ، ولا يجري فيه الخيارات المختصّة بالبيع كخياري المجلس والحيوان ، أو لا يكون لها موضوع هنا كخياري الغبن والعيب . نعم ، لا مانع من ثبوت جواز اشتراط الخيار لكلّ من الكفيل والمكفول له مع تعيين المدّة; لعموم «المؤمنون عند شروطهم »(1) .

ثمّ إنّ هنا فرعاً; وهو أنّه لو كان الكفيل متمكِّناً من الإحضار حال إيقاع عقد الكفالة ـ كما هو الشرط فيه على ما تقدّم ـ فعرض له العجز وعدم التمكّن بعد العقد ، فهل ينفسخ عقد الكفالة بذلك ، أم لا؟ الظاهر هو الأوّل ; لأنّه يرجع إلى عدم إمكان الوفاء بالعقد ، فهو بمنزلة تعذّر تسليم المبيع في البيع الطارئ بعد عقده الذي هو في رأس العقود اللازمة بالأصل ، كما لا يخفى .

(1) تقدّم في ص36 وغيره .


398

مسألة 6 : إذا تحقّقت الكفالة جامعة للشرائط ، جاز مطالبة المكفول له الكفيل بالمكفول عاجلاً إذا كانت الكفالة مطلقة ـ على ما مرّ ـ أو معجّلة ، وبعد الأجل إذا كانت مؤجّلة ، فإن كان المكفول حاضراً وجب على الكفيل تسليمه إلى المكفول له ، فإن سلّمه له بحيث يتمكّن منه فقد برئ ممّا عليه ، وإن امتنع عن ذلك يرفع الأمر إلى الحاكم ، فيحبسه حتّى يحضره أو يؤدّي ما عليه في مثل الدَّين . وأمّا في مثل حقّ القصاص والكفالة عن الزوجة فيلزم بالإحضار ، ويحبس حتّى يحضره ويسلّمه . وإن كان غائباً ، فإن علم موضعه ويمكن للكفيل إحضاره اُمهل بقدر ذهابه ومجيئه ، فإذا مضى ولم يأت به من غير عذر حبس كما مرّ ، وإن كان غائباً غيبة منقطعة لا يعرف موضعه وانقطع خبره ، فمع رجاء الظفر به مع الفحص لا يبعد أن يكلّف بإحضاره وحبسه لذلك ، خصوصاً إذا كان ذلك بتفريط منه .

وأمّا إلزامه بأداء الدَّين في هذه الصورة فمحلّ تأمّل . نعم ، لو أدّى تخلّصاً من الحبس يطلق ، ومع عدم الرجاء لم يكلّف بإحضاره ، والأقرب إلزامه بأداء الدَّين ، خصوصاً إذا كان ذلك بتفريط منه; بأن طالبه المكفول له وكان متمكِّناً منه ولم يحضره حتّى هرب . نعم ، لو كان عدم الرجاء للظفر به بحسب العادة حال عقد الكفالة يشكل صحّتها ، وأمّا لو عرض ذلك فالظاهر عدم عروض البطلان ، خصوصاً إذا كان بتفريط من الكفيل ، فلا يبعد حينئذ إلزامه بالأداء أو حبسه حتّى يتخلّص به ، خصوصاً في هذه الصورة1.

1 ـ إذا تحقّقت الكفالة جامعة للشرائط فحيث إنّها عقد لازم لا تنفسخ إلاّ بالإقالة أو مثلها ، كالخيار المشروط فيها على ما عرفت ، فإن كانت الكفالة معجّلة ، أو مطلقة منصرفة إلى المعجّلة يجوز للمكفول له مطالبة الكفيل بإحضاره


399

عاجلاً ، كما أنّه إذا كانت مؤجّلة يجوز ذلك له بعد حلول الأجل ، وفي هذا الفرض يتصوّر للمسألة صورتان :

الصورة الاُولى : ما إذا كان المكفول حاضراً ، ففي هذه الصورة يجب على الكفيل بعد المطالبة المذكورة تسليم المكفول إلى المكفول له ، فإن لم يمتنع عن ذلك سلّمه له بحيث يتمكّن منه ، فقد برئ الكفيل ممّا عليه من لزوم الإحضار ، وإن امتنع من ذلك يرفع الأمر إلى الحاكم لأنّه لابدّ منه ، فالحاكم حينئذ يحبس الكفيل حتّى يحضر المكفول له ، وحينئذ فإن كان ما عليه حقّ ماليّ لا يجب إلاّ أداؤه ، فيكفي الأداء من غير الحضور عند المكفول له ، وإن كان مثل حقّ القصاص والكفالة عن الزوجة فالمتعيّن الحبس حتّى يرضى بالإحضار; لفرض تمكّن الكفيل من ذلك .

الصورة الثانية : ما إذا كان المكفول غائباً ، فإن علم الكفيل موضعه ويمكن من إحضاره اُمهل بقدر مجيئه وذهابه ، فإذا مضت مدّة الإمهال ولم يأت به من غير عذر له في ذلك يحبس الكفيل ـ كما مرّ ـ لغرض العلم بموضعه والتمكّن من إحضاره ، وإن كان غائباً غيبة منقطعة لا يعرف موضعه وانقطع خبره ، فمع رجاء الظفر به مع الفحص قد نفى البُعد في المتن عن تكليف الحاكم إيّاه بإحضاره وحبسه لذلك ، خصوصاً إذا كان ذلك بتفريط منه ، وفسّر التفريط في الفرع الآتي بأن طالبه المكفول له وكان الكفيل متمكِّناً منه ولم يحضره حتّى هرب ، وقد تأمّل في إلزامه بأداء الدَّين في هذه الصورة .

والوجه فيه ظاهراً أنّ الواجب عليه بمقتضى عقد الكفالة هو إحضار المكفول عند المكفول له . وأمّا الدَّين فلا يرتبط به ولا يصير مديوناً ، وعدم الوفاء بعقد الكفالة ليس إلاّ المخالفة للحكم التكليفي ، ولا يوجب اشتغال الذمّة وثبوت الحكم الوضعي . نعم ، لو أدّى برضاه تخلّصاً من الحبس يصير كالمتبرّع بأداء دين الغير ،


400

مسألة 7 : لو لم يحضر الكفيل المكفول فأخذ منه المال ، فإن لم يأذن له المكفول لا في الكفالة ولا في الأداء ليس له الرجوع عليه بما أدّاه ، وإن أذن له في الأداء كان له الرجوع; سواء أذن له في الكفالة أيضاً أم لا . وإن أذن له في الكفالة دون الأداء ، فهل يرجع عليه أم لا؟ لا يبعد أن يفصّل بين ما إذا أمكن له

هذا مع رجاء الظفر به مع الفحص .

وأمّا مع عدم الرجاء فيسقط التكليف بإحضاره . واستقرب في المتن إلزامه بأداء الدَّين ، خصوصاً إذا كان ذلك بتفريط منه بالمعنى الذي تقدّم ، والوجه فيه كونه سبباً لضياع حقّه وعدم إمكان أداء الدَّين ، إمّا بأصل الكفالة ، أو بالتفريط المذكور معها ، ففي الحقيقة كأنّه المتلف لمال الغير والباعث على عدم وصول حقّه إليه ، فهو كما لو اُكره المديون على عدم أداء الدَّين ، وقد استشكل في صحّة عقد الكفالة فيما لو كان عدم الرجاء للظفر به بحسب العادة ثابتاً حال العقد; لأنّه يرجع عرفاً إلى عدم التمكّن من الإحضار الذي قد عرفت(1) أنّه من شروط صحّة عقد الكفالة .

وأمّا لو عرض ذلك فقد استظهر عدم عروض البطلان ، خصوصاً إذا كان بتفريط من الكفيل ، وهذا هو الفرع الذي تعرّضنا له سابقاً ، واستظهرنا فيه بطلان عقد الكفالة وأنّه مثل الإقالة ، لكن الوجه فيما أفاده الماتن هو الاستصحاب الذي هي إحدى أدلّة أصالة اللزوم على ما قرّر في محلّه ، ولكن الظاهر بملاحظة حكمة تشريع الكفالة هو ما ذكرنا ، وعلى ما في المتن فقد نفى البُعد حينئذ عن إلزامه بالأداء أو حبسه حتّى يتخلّص به ، خصوصاً في صورة التفريط .

(1) في ص393 .


401

إرجاعه وإحضاره فالثاني ،وما إذا تعذّر فالأوّل1.

مسألة 8 : لو عيّن الكفيل في الكفالة مكان التسليم تعيّن ، فلا يجب عليه تسليمه في غيره ولو طلب ذلك المكفول له ، كما أنّه لو سلّمه في غيره لم يجب على المكفول له تسلّمه . ولو أطلق ولم يعيّن مكانه ، فإن أوقعا العقد في بلد المكفول له ، أو بلد قراره انصرف إليه ، وإن أوقعاه في برّيّة أو بلد غربة لم يكن

1 ـ لو لم يحضر الكفيل المكفول فأخذ منه المال الذي للمكفول له على المكفول ، فهنا صور ثلاث :

إحداها : ما إذا لم يكن للكفيل إذن من المكفول لا في الكفالة ولا في أداء الدَّين ، فالظاهر أنّه ليس للكفيل حينئذ الرجوع إلى المكفول بما أدّاه; لأنّ المفروض عدم ثبوت إذن له مطلقاً .

ثانيتها : ما إذا أذن له في أداء الدَّين ، فإنّه حينئذ يجوز له الرجوع إليه; سواء كان مأذوناً في الكفالة أم لا ; لأنّ المفروض أنّه لم يكن متبرّعاً بأداء الدَّين ، وقبول الكفالة لا دلالة له على ذلك .

ثالثتها : ما إذا أذن له في أصل الكفالة دون الدَّين ، فهل يجوز له الرجوع حينئذ أم لا؟ قد نفى البُعد عن التفصيل بين صورة إمكان الإرجاع والإحضار ، ومع ذلك لم يحضره وأدّى الدين فلا يجوز له الرجوع عليه ، وبين صورة التعذّر فيجوز له الرجوع ، ومن الظاهر أنّ المراد من التعذّر ليس هو التعذّر من الأوّل; لاشتراط الإمكان في صحّة العقد ، بل هو التعذّر الطارئ بناءً على ما تقدّم منه من عدم عروض البطلان للعقد حينئذ ، خلافاً لما استظهرناه فراجع ، والوجه في التفصيل واضح .


402

من قصده القرار والاستقرار فيه ، فإن كانت قرينة على التعيين فهو ، وإلاّ بطلت الكفالة من أصلها وإن كان في إطلاقه إشكال1.

مسألة 9 : يجب على الكفيل التوسّل بكلّ وسيلة مشروعة لإحضار المكفول، حتّى أنّه لو احتاج إلى الاستعانة بشخص قاهر ـ لم تكن فيها مفسدة أو مضرّة دينيّة أو دنيويّة ـ لم يبعد وجوبها . ولو كان غائباً واحتاج حمله إلى مؤونة ،

1 ـ لو عيّن الكفيل في الكفالة مكان التسليم ، فلا يجب عليه التسليم في غيره ولو طلب المكفول له ذلك ، كما أنّه لو سلّمه الكفيل في غير ذلك المكان لا يجب على المكفول له القبول والتسلّم ، ولو أطلق ولم يعيّن في الكفالة مكان التسليم ، ففي المتن إن أوقعا العقد في بلد المكفول له أو بلد قراره انصرف إليه ، وإن أوقعاه في برّيّة أو بلد غربة لم يكن من قصده القرار والاستقرار فيه ، فإن كانت قرينة على التعيين فهو ، وإلاّ بطلت الكفالة من أصلها وإن كان في إطلاقه إشكال .

وخلاصته : أنّه إذا لم يكن هناك انصراف إلى بلد المكفول له وإن لم يكن وطنه بل محلّ قراره واستقراره ، ولم يكن هناك قرينة على التعيين ، تكون صحّة الكفالة مشكلة ، بل باطلة وإن كان الإطلاق محلّ إشكال . أمّا أصل البطلان فلأنّ الجهالة تمنع عن صحّة العقد بنحو اللزوم; لأنّ الكفيل ملزم بالإحضار ، وبعد عدم معلوميّة المحلّ لا مجال للزوم الإحضار ، وأمّا كون الإطلاق محلّ إشكال ; فلأنّه لا تلزم معلوميّة محلّ قراره واستقراره ، بل لو فرض العلم بوجوده في محلّ يتمكّن الكفيل من إحضار المكفول إليه يتعيّن الإحضار ، خصوصاً إذا كانت الكفالة مؤجّلة وعلم بوجود المكفول في رأس الأجل في مكان خاصّ ، فأيّ مانع من لزوم الإحضار إلى ذلك المحلّ مع تمكّنه من ذلك وعدم استلزامه العسر والحرج؟ كما لا يخفى .


403

فإن كانت الكفالة بإذن المكفول فهي عليه، ولو صرفها الكفيل لا بعنوان التبرّع فله أن يرجع بها عليه على إشكال في بعضها ، وإن لم تكن بإذنه فعلى الكفيل1.

مسألة 10 : تبرأ ذمّة الكفيل بإحضار المكفول أو حضوره وتسليمه نفسه تامّاً عن قبل الكفيل . وأمّا حضوره وتسليم نفسه لا عن قبله فالظاهر عدم براءة ذمّته . وكذا لو أخذه المكفول له طوعاً أو كرهاً بحيث تمكّن من استيفاء حقّه ، أو إحضاره مجلس الحكم . نعم ، لو اُبرئ المكفول عن الحقّ الذي عليه ، أو الكفيل من الكفالة تبرأ ذمّته2.

1 ـ اللازم على الكفيل إحضار المكفول للمكفول له ولو مع التوسّل بكلّ وسيلة مشروعة ، ولو احتاج إلى الاستعانة بشخص قاهر قادر على ذلك ـ بشرط خلوّ الاستعانة المزبورة عن المفسدة والمضرّة الدينيّة قطعاً والدنيويّة احتمالاً ـ لم يبعد وجوبها; لأنّ الالتزام بشيء التزام بلوازمه ومقدّماته .

ولو كان المكفول غائباً واحتاج حمله إلى مؤونة السفر ونحوها ، فإن كان أصل الكفالة بإذن المكفول واستدعائه فتلك المؤونة عليه ، ولو دفع المؤونة الكفيل لا مع قصد التبرّع فله أن يرجع بها عليه على إشكال في بعضها كما في المتن ، والظاهر أنّ المراد بذلك البعض ما إذا تمكّن الكفيل من دفع المؤونة وكان موافقاً له ولم يستدع من الكفيل ، فإنّ صرف الكفيل ولو كان لا بعنوان التبرّع ، إلاّ أنّ جواز الرجوع إلى المكفول مع الأوصاف والخصوصيّات المذكورة مشكل . هذا إذا كانت الكفالة بإذن المكفول . وأمّا إذا لم تكن بإذنه واستدعائه ، بل تصدّى الكفيل لعقد الكفالة فمؤونة الحمل على تقديرها على نفس الكفيل ، كما هو ظاهر .

2 ـ تبرأذمّة الكفيل بإحضارالمكفول على ما هو مقتضى التعهّد به في عقد الكفالة،


404

مسألة 11 : لو نقل المكفول له الحقّ الذي له على المكفول إلى غيره ببيع أو صلح أو حوالة بطلت الكفالة1.

وكذا بحضور المكفول وتسليمه نفسه تامّاً عن قبل الكفيل . وأمّا حضوره وتسليم نفسه لا عن قبل الكفيل ، فقد استظهر في المتن عدم براءة ذمّة الكفيل ، مع أنّه يمكن أن يقال بالبراءة لحصول الغرض من عقد الكفالة; وهوتمكّن المكفول له من المكفول، والحضور عن قبل الكفيل لا خصوصيّة فيه ولا دخالة له في غرض العقد .

وكذا في الفرع الآتي; وهو ما لو أخذه المكفول له طوعاً أو كرهاً بحيث تمكّن من استيفاء حقّه المالي أو إحضاره مجلس الحكم ، وفي الذيل حكم ببراءة ذمّة الكفيل لو اُبرئ المكفول عن الحقّ الذي عليه أو الكفيل من الكفالة ، ووجه الثاني واضح ، وأمّا وجه الأوّل ، فلأنّ الغرض من الإحضار إنّما هو تمكين المكفول له من استيفاء حقّه ماليّاً كان أو غيره ، ومع الإبراء لا يبقى مجال للإحضار ولا يترتّب عليه أثر أصلاً ، ومنه يظهر أنّه تتحقّق البراءة في الفرع السابق ; لعدم الفرق كما هو ظاهر .

1 ـ لو نقل المكفول له الحقّ الذي كان له على المكفول إلى غيره بأيّة كيفيّة من بيع أو صلح أو حوالة ، ففي المتن : بطلت الكفالة ، والوجه في البطلان أنّ الكفيل إنّما كان متعهّداً لإحضار المكفول لتمكّن المكفول له من استيفاء حقّه منه ، ولم يكن متعهّداًلإحضارغيره،ولايتجاوزالحكم بلزوم عقدالكفالة عن هذه الدائرة، خصوصاً لو فرض عدم تمكّن الكفيل من إحضار من انتقل إليه الحقّ لفرض كونه قويّاً ، أو لأمر آخر مثل عدم مناسبة إحضاره لشأن الكفيل ، وغيره من الجهات الاُخر .

وكيف كان ، فالنقل إلى الغير إنّما هو كإبراء ذمّة المكفول من الحقّ الذي كان عليه ، فالكفالة حينئذ باطلة لا يترتّب عليها أثر; لأنّ من كان لازماً على الكفيل


405

مسألة 12 : لومات الكفيل أو المكفول بطلت الكفالة ، بخلاف ما لو مات المكفول له ، فإنّ حقّه منها ينتقل إلى ورثته1.

مسألة 13 : من خلّى غريماً من يد صاحبه قهراً وإجباراً ضمن إحضاره ، ولو أدّى ما عليه سقط ضمانه . هذا في مثل الدَّين . وأمّا في مثل حقّ القصاص فيضمن إحضاره ، ومع تعذّره فمحلّ إشكال . ولو خلّى قاتلاً من يد وليّ الدم ضمن إحضاره ، ومع تعذّره بموت ونحوه تؤخذ منه الدية . هذا في القتل العمدي . وأمّا ما يوجب الدية فلا يبعد جريان حكم الدَّين عليه من ضمان إحضاره ، ولو أدّى ما عليه سقط ضمانه2.

إحضاره ليس عليه حقّ ، ومن انتقل إليه الحقّ لم تتحقّق الكفالة من ناحية الكفيل بالنسبة إليه أصلاً ، كما لا يخفى .

1 ـ أمّا بطلان الكفالة بمجرّد موت الكفيل ، فلأنّه كان متعهّداً وملتزماً بإحضار النفس ، ومع انتفاء موضوعه لا يبقى مجال للبقاء ، ولا ترجع الكفالة إلى ثبوت حقّ ماليّ على الكفيل حتّى يصير كالمديون في عدم انتفاء الحقّ لذيه بموته ، بل كان المطلوب هو الورثة .

وأمّا البطلان بموت المكفول ، فلأنّ الكفيل إنّما تعهّد والتزم بإحضاره ، ومع موته لا يبقى الموضوع للإحضار ، كما أنّ الوجه في عدم بطلان الكفالة بموت المكفول له، هوأنّ الكفالة بالإضافة إليه تكون حقّاً ثابتاً له على الكفيل، ومع موته يصير هذا الحقّ كسائر الحقوق منتقلاً إلى ورثته ، فيجب على الكفيل إحضار المكفول عند ورثة المكفول له ليستوفوا منه حقّه المالي مثلاً ، وهذا ظاهر.

2 ـ في المسألة صور :


406

الاُولى : من خلّى غريماً أي من عليه حقّ ـ سواء كان مالياً أو غيره ـ من يد صاحبه قهراً وإجباراً ضمن إحضاره ليستوفي منه الصاحب حقّه; لأنّه صار سبباً لعدم تمكّن الاستيفاء بسبب هربه أو مثله . نعم ، فيما إذا كان الحقّ ماليّاً كالدَّين لو أدّى ما عليه يسقط عنه وجوب الإحضار; لأنّه كان مقدّمة للاستيفاء ، والمفروض تحقّق الأداء ، وفيما إذا لم يكن الحقّ ماليّاً يتعيّن عليه الإحضار ، ومع تعذّره فقد استشكل فيه في المتن .

والظاهر أنّه من جهة أنّ الحكم بلزوم الإحضار غير ثابت مع فرض التعذّر ، والحقّ لا يكون ماليّاً حتّى يمكن الأداء ، ومن جهة أنّه كان السبب في ارتفاع يد ذي الحقّ عمّن عليه قصاص ، ومقتضى الاحتياط الالتزام بأنّه قد خالف الحكم التكليفي وتعزيره لأجل المخالفة ، من دون ثبوت حقّ عليه ، ومنه يظهر أنّه في المورد الأوّل لا يبعد الحكم بضمان الحقّ الذي كان عليه ، لا أنّه بالأداء يسقط لزوم إحضاره مع فرض التعذّر وعدم التمكّن من الإحضار ، كما تقدّم .

الثانية : لو خلّى قاتلاً من يد وليّ الدم ، فإن كان القتل عمداً وفيه القصاص ضمن إحضاره ، كما في أحد الفروع في الصورة الاُولى ، ومع تعذّره ـ بموت ونحوه ممّا يوجب عدم إمكان القصاص ولا أخذ الدية ـ تؤخذ منه الدية ، من دون فرق بين ما إذا كان وليّ الدّم مريداً للقصاص على تقدير عدم الموت ، وبين غيره . وإن كان القتل موجباً لثبوت الدية كما في قتل شبه العمد مثلاً ، فقد نفى البُعد عن جريان حكم الدَّين عليه من ضمان الإحضار والسقوط بأداء الدية التي كانت ثابتة في القتل ، ولا يتصوّر هذا في قتل الخطأ الذي تكون الدية فيه على العاقلة; لتعدّدهم غالباً وعدم ثبوت مجموع الدية على واحد منهم ، كما قد قرّر في كتاب الديات (1) .

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب الديات: 308 ـ 310 .


407

مسألة 14 : يجوز ترامي الكفالات; بأن يكفل الكفيل آخر ، ويكفل هذا آخر وهكذا ، حيث إنّ الكلّ فروع الكفالة الاُولى وكلّ لاحق فرع سابقه ، فلو أبرأ المستحقّ الكفيل الأوّل ، أو أحضر الأوّل المكفول الأوّل ، أو مات أحدهما برئوا أجمع ، ولو أبرأ المستحقّ بعض من توسّط برئ هو ومن بعده دون من قبله ، وكذا لو مات برئ من كان فرعاً له1.

مسألة 15 : يكره التعرّض للكفالات ، فعن الصادق (عليه السلام) : الكفالة خسارة غرامة ندامة2.

1 ـ يجوز ترامي الكفالات; بأن يكفل الكفيل آخر ، ويكفل هذا الكفيل الثاني كفيل آخر وهكذا ، ومرجعه إلى أنّ الكفيل الأوّل يتعهّد ويلتزم إحضار نفس من عليه الحقّ لصاحب الحقّ ، وحيث إنّ عقد الكفالة الأوّل يوجب ثبوت حقّ الإحضار للمكفول له على المكفول ، فيمكن أن يتحقّق عقد الكفالة الثاني; بأن يتعهّد ثالث للمكفول له إحضار الكفيل الأوّل; لثبوت الحقّ عليه بالعقد الأوّل ، وعليه يكون الكلّ فروعه ، وكلّ لاحق فرع سابقه .

وبالنتيجة لو أبرأ المستحقّ الكفيل الأوّل ، أو أحضر الكفيل الأوّل المكفول عند المكفول له ، أو عرض موت أحدهما برئ الجميع ، بناءً على ما تقدّم في الإبراء والموت ، ولو أبرأ صاحب الحقّ الأوّل بعض من توسّط يبرأ هو ومن بعده دون من قبله; لما عرفت من أنّ كلّ لاحق فرع سابقه ، ولا يكون السابق فرعاً للاّحق . وكذا لو عرض الموت لبعض من توسّط ، فإنّه يبطل بنفسه وما كان بعده دون ما كان قبله .

2 ـ يكره التعرّض لأصل الكفالة ، فعن الصادق (عليه السلام) : الكفالة خسارة غرامة


408

ندامة(1) ، والظاهر أنّ الخسارة إنّما هو بلحاظ ما يترتّب عليها من تلف الوقت والاضطراب ومثلهما ، والغرامة بلحاظ لزوم بذل المال في بعض مواردها ، والوجه في الندامة واضح .

(1) الفقيه: 3 / 54 ح185 ، وعنه الوسائل: 18 / 428 ، كتاب الضمان ب 7 ح 2 .


409

كتاب الوكالة


410


411

[الوكالة]

وهي تفويض أمر إلى الغير ليعمل له حال حياته ، أو إرجاع تمشية أمر من الاُمور إليه له حالها ; وهي عقد يحتاج إلى إيجاب بكلّ ما دلّ على هذا المقصود; كقوله : «وكّلتك» أو «أنت وكيلي في كذا» أو «فوّضته إليك» ونحوها ، بل الظاهر كفاية قوله : «بع داري» قاصداً به التفويض المذكور فيه ، وقبول بكلّ ما دلّ على الرّضا به ، بل الظاهر أنّه يكفي فيه فعل ما وكّل فيه بعد الإيجاب ، بل الأقوى وقوعها بالمعاطاة; بأن سلّم إليه متاعاً ليبيعه فتسلّمه لذلك ، بل لا يبعد تحقّقها بالكتابة من طرف الموكّل ، والرضا بما فيها من طرف الوكيل وإن تأخّر وصولها إليه مدّة ، فلا يعتبر فيها الموالاة بين إيجابها وقبولها .

وبالجملة: يتّسع الأمر فيها بما لا يتّسع في غيرها ، حتّى أنّه لو قال الوكيل : «أنا وكيلك في بيع دارك؟» مستفهماً ، فقال : «نعم» صحّ وتمّ ، وإن لم نكتف بمثله في سائر العقود1.

1 ـ المغايرة بين التعبيرين التي يدلّ عليها العطف بأو ، هل هي بلحاظ الاختلاف في حقيقة الوكالة وماهيّتها ، أو بلحاظ اختلاف مواردها؟ والفرق بينهما ظاهراً يظهر في مثل ما لو استدعى منه أن يجد المشتري لاشتراء داره مثلاً ، فعلى الأوّل لا يتحقّق معنى الوكالة لعدم التفويض ، وعلى الثاني تتحقّق; لأنّه أرجع


412

تمشية بيع الدار إليه مع كون المباشر للبيع هو المالك نفسه . وقوله: «ليعمل له حال حياته» إنّما هو لإخراج الوصاية ، فإنّها ترتبط بما بعد الموت وتسليط للغير على العمل بعده ، كما لا يخفى .

وممّا ذكرنا ظهر الفرق بين الوكالة وبين العارية والوديعة ، بل بينها وبين المضاربة ، فتدبّر .

وهي من العقود التي لابدّ فيها من الإنشاء الدالّ عليها ، ويكفي للموكّل الإيجاب بكلّ ما دلّ على مقصوده ، وللوكيل الرضا بمفاد الإيجاب وقبوله .

نعم ، ربما يشكل في الفعل الصادر من الوكيل بعد الإيجاب; بأنّه ليس فيها عقد لفظي ، ولم يتحقّق قصد معناه الذي هو الربط بين الإيجاب والقبول ، بل المتحقّق في البين مجرّد رخصة وأمر وإذن وإعلام في الفعل ، ويترتّب عليه صحّة الفعل المأمور به نحو الفعل الموكّل فيه . وذكر في الجواهر أنّ بذلك يظهر التشويش في جملة من كلمات الأصحاب الذين لم يحرّروا ذلك بهذا التحرير(1) ، ولكن الظاهر أنّه لا إشكال فيه بعد عدم اعتبار اللفظ مطلقاً في الإيجاب والقبول وجريان المعاطاة ، والمقام أولى منها ; لأنّ الإيجاب صدر لفظاً ، والعمدة تعلّق القصد بعنوان الوكالة لا مجرّد الإذن والأمر ، فتدبّر .

واستظهر كفاية الأمر في الإيجاب ، كما أنّه استظهر في القبول فعل ما وكّل فيه بعد الإيجاب .

وقد قوّى صاحب العروة في الملحقات عدم كونها من العقود ، فلا يعتبر فيها القبول ، قال : ولذا ذكروا أنّه لو قال : «وكّلتك في بيع داري» فباعه ، صحّ بيعه ،

(1) جواهر الكلام: 27 / 351 .


413

والظاهر ذلك وإن غفل عن قصد النيابة وعن كونه قبولاً لإيجابه ، مع أنّها لو كانت من العقود لزم عدم صحّة بيعه; لعدم تمامية الوكالة قبله .

وما عن العلاّمة من أنّ الرضا الباطني كاف في القبول وهو حاصل(1) ، لا وجه له ، إذ هو لا يخرجه عن حدّ الفضوليّة ، وفي الحقيقة هذا منه التزام بعدم شرائط القبول (2) .

أقول : وسيجيء بيان الإشكال في الفعل الصادر من الوكيل بعد الإيجاب ، ولكن الظاهر أنّه لو قلنا بعدم اعتبار اللفظ مطلقاً في الإيجاب والقبول ، وجريان المعاطاة فيها لا محيص عن الالتزام بالوكالة هنا ، خصوصاً مع ملاحظة أنّ الفعل الصادر من الوكيل إنّما هو عقيب الإيجاب ومتفرّعاً عليه ، والبيع الصادر ليس بقصد غير الوكالة .

ويمكن أن يُقال : إنّ البيع الصادر من الوكيل لا محالة له مقدّمة أو مقدّمات ، فالتصدّي لها قبول فعلي للوكالة ، فلا يقال: إنّه قبل تحقّق البيع منه لم تتمّ الوكالة فكيف يكون وكالة؟

وليس جواز هذا العقد راجعاً إلى عدم كونه عقداً ، بل إنّما هو عقد خاصّ يشتمل على أحكام خاصّة .

بل قوّى فيها جريان المعاطاة كما في أكثر العقود اللازمة ، بل نفى البُعد عن تحقّقها بالكتابة من طرف الموكّل ، والرضا بما فيها من طرف الوكيل ، ولو مع فصل مدّة بين الإيجاب والقبول ، ومرجعه إلى عدم اعتبار الموالاة بين الإيجاب والقبول ، والوجه

(1) تذكرة الفقهاء: 2 / 114 (طبع الحجري) .

(2) ملحقات العروة الوثقى: 2 / 119 .


414

مسألة 1 : يشترط فيها على الأحوط التنجيز; بمعنى عدم تعليق أصل الوكالة على شيء ، كقوله مثلاً: «إذا قدم زيد ، أو أهلّ هلال الشهر وكّلتك في كذا» . نعم ، لا بأس بتعليق متعلّقها ، كقوله : «أنت وكيلي في أن تبيع داري إذا قدم زيد » ، أو «وكّلتك في شراء كذا في وقت كذا»1.

مسألة 2 : يشترط في كلّ من الوكيل والموكّل البلوغ والعقل والقصد والاختيار ، فلا يصحّ التوكيل ولا التوكّل من الصبي والمجنون والمكره . نعم ، لا يشترط البلوغ في الوكيل في مجرّد إجراء العقد على الأقرب ، فيصحّ توكيله فيه إذا كان مميّزاً مراعياً للشرائط . ويشترط في الموكّل كونه جائز التصرّف

في الجميع ـ بل أولى من ذلك ما لو استفهم الوكيل من الموكّل ، فأجاب بمثل نعم الدالّ على الموافقة لطلبه ـ أنّ الوكالة من العقود الجائزة التي يجوز لكلّ من الموكّل والوكيل الفسخ في كلّ زمان ، فلا تكون فيها المحذورية الثابتة في سائر العقود مثل البيع ، مضافاً إلى كثرة الابتلاء بها في موارد مختلفة وشدّة افتقار الناس إليها ، فاتّسع الأمر فيها بما لا يتّسع في غيرها ، كما لا يخفى .

1 ـ يشترط في الوكالة على الأحوط التنجيز مثل سائر العقود كما مرّ بعضها ، لكن ينبغي التنبيه هنا على أنّ التنجيز المعتبر على الأحوط إنّما هو بالإضافة إلى أصل الوكالة كالمثالين المذكورين . وأمّا إذا كان التعليق لا في أصل الوكالة ، بل في متعلّقها كالمثالين الآخرين المذكورين في المتن أيضاً فلا مانع منه ; لأنّه يصير حينئذ كالواجب المعلّق الذي يكون الوجوب فعلياً والواجب استقبالياً ، وقد قرّر في محلّه جوازه ، بل ثبوته في الشرع كالحجّ للمستطيع الذي يكون وجوبه فعليّاً والواجب استقبالياً ، يقع في ظرفه الزماني الخاصّ .


415

فيما وكّل فيه ، فلا يصحّ توكيل المحجور عليه لسفه أو فلس فيما حجر عليهما فيه ، دون غيره كالطلاق ، وأن يكون إيقاعه جائزاً له ولو بالتسبيب ، فلا يصحّ منه التوكيل في عقد النكاح أو ابتياع الصيد إن كان مُحرِماً . وفي الوكيل كونه متمكِّناً عقلاً وشرعاً من مباشرة ما توكّل فيه ، فلا تصحّ وكالة المحرم فيما لا يجوز له ، كابتياع الصيد وإمساكه وإيقاع عقد النكاح1.

1 ـ يشترط في كلّ من الموكّل والوكيل البلوغ والعقل والقصد والاختيار ، كسائر العقود على ما تقدّم . نعم ، استدرك في المتن ما إذا كان الوكيل وكيلاً في مجرّد إجراء الصيغة ، فاستقرب صحّة توكيله إذا كان مميّزاً مراعياً للشرط ، وقد ذكرنا في كتابنا في القواعد الفقهيّة مشروعيّة عبادات الصبي وإن لم تكن واجبة عليه (1) ، وعليه فلا مانع لاستئجاره للنيابة في العبادة إذا كان مقروناً بإذن الولي ، بل لا مانع لاستئجاره لمطلق الأعمال كذلك مع إحراز صدورها صحيحة .

ويشترط في الموكّل كونه جائز التصرّف فيما وكّل فيه ، فلا يصحّ صدور الوكالة من المحجور عليه لسفه أو فلس فيما حجر عليهما دون غيره كالطلاق ، وثبوت المهر فيه كلاًّ أو بعضاً كالطلاق قبل الدخول ليس لأجل الطلاق حتّى يحجرا عليه ، بل إنّما لأجل العقد أو مع الدخول ، وإلاّ فالطلاق بنفسه لا يكون تصرّفاً ماليّاً ، كما أنّه يشترط في الموكّل أن يكون إيقاع ما وكّل فيه جائزاً له شرعاً ولو مع التسبيب ، فلا يصحّ منه التوكيل في حال الإحرام بالإضافة إلى النكاح أو ابتياع الصيد; لحرمتهما على المحرم ولو كذلك .

ويشترط في الوكيل كونه متمكِّناً عقلاً وشرعاً من مباشرة ما توكّل فيه ،

(1) القواعد الفقهيّة: 1 / 341 ـ 356 .


416

مسألة 3 : لا يشترط في الوكيل الإسلام ، فتصحّ وكالة الكافر ـ بل والمرتدّ وإن كان عن فطرة ـ عن المسلم والكافر ، إلاّ فيما لا يصحّ وقوعه من الكافر ، كابتياع المصحف لكافر ، وكاستيفاء حقّ من المسلم ، أو مخاصمة معه وإن كان ذلك لمسلم1.

مسألة 4 : تصحّ وكالة المحجور عليه لسفه أو فلس عن غيرهما ممّن لا حجر عليه2.

فلا يصحّ جعل المحرم وكيلاً ـ وإن كان الموكّل غير محرم ـ فيما لا يجوز له ، كابتياع الصيد وإمساكه وإيقاع عقد النكاح .

1 ـ لا يشترط في الوكيل الإسلام ، فتصحّ وكالة الكافر ـ بل والمرتدّ وإن كان عن فطرة ـ عن المسلم والكافر; لعدم الدليل على اعتبار الإسلام في الوكيل . نعم ، فيما لا يصحّ وقوعه عن الكافر ـ كابتياع المصحف لكافر ، وكاستيفاء حقّ من المسلم ، أو مخاصمة معه وإن كان ذلك لمسلم ، أو توكيله في كنس المسجد وأمثال ذلك ممّا لا يجوز للكافر شرعاً ـ لا يصحّ التوكيل فيه على ما مرّ من اعتبار جوازه شرعاً بالإضافة إليه .

2 ـ قد عرفت أنّه يصحّ صدور الوكالة للوكيل السفيه أو المفلّس في غير ما حجرا عليه ، كالطلاق على ما تقدّم ، والغرض في هذه المسألة عكس ذلك ، وهو قبول السفيه أو المفلّس الوكالة عن الغير ممّن لا حجر عليه ولو بالإضافة إلى التصرّفات المالية ، كبيع دار الموكّل غير المحجور ونظيره ، والوجه فيه واضح .


417

مسألة 5 : لو جوّزنا للصبي بعض التصرّفات في ماله ـ كالوصية بالمعروف لمن بلغ عشر سنين ـ جاز له التوكيل فيما جاز له1.

مسألة 6 : ما كان شرطاً في الموكّل والوكيل ابتداءً شرط فيهما استدامة ، فلو جنّا أو اُغمي عليهما أو حجر على الموكّل فيما وكّل فيه بطلت الوكالة على الأحوط ، ولو زال المانع احتاج عودها إلى توكيل جديد2.

1 ـ لو جوّز للصبي بعض التصرّفات في أموال نفسه ، كالوصية بالمعروف لمن بلغ عشر سنين كما في بعض النصوص(1) والفتاوى(2) ، ففي المتن : جاز له التوكيل فيما جاز له ، ويمكن المناقشة بأنّ جواز التصرّف المذكور إنّما هو لقيام الدليل عليه فرضاً ، وهو لا يلازم جواز التوكيل مع اعتبار البلوغ في الموكّل ، ومع ما يترتّب على مثل التوكيل المذكور من المفسدة أحياناً ، فاللازم إذن الولي ، ومع ملاحظة إذنه يجوز التوكيل المزبور، ولوكان أصل التصرّف غيرجائز للصغيرمباشرة، فتدبّر.

2 ـ الشروط المعتبرة في الموكّل والوكيل ابتداءً معتبرة فيهما استدامة بعد كون عقد الوكالة جائزاً ، ولازمه عدم انقطاع الارتباط بمجرّد العقد; لجواز الفسخ لكلّ منهما ، فلو جنّا أو اُغمي عليهما أو حجر على الموكّل فيما وكّل فيه ، ففي المتن : بطلت الوكالة على الأحوط ، والوجه فيه أنّ ما ذكرنا إن لم يقتض الفتوى بالبطلان فلا أقلّ من الاحتياط الوجوبي ، ومنه يظهر أنّه لو زال المانع يحتاج عود الوكالة إلى توكيل جديد مع حفظ الشروط المعتبرة .

(1 ، 2) يلاحظ كتاب الوصيّة من تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة : 144 ـ 149 .


418

مسألة 7 : يشترط فيما وكّل فيه أن يكون سائغاً في نفسه ، وأن يكون للموكّل سلطنة شرعاً على إيقاعه ، فلا توكيل في المعاصي كالغصب والسرقة والقمار ونحوها ، ولا على بيع مال الغير من دون ولاية عليه . ولا تعتبر القدرة عليه خارجاً مع كونه ممّا يصحّ وقوعه منه شرعاً ، فيجوز لمن لم يقدر على أخذ ماله من غاصب أن يوكّل فيه من يقدر عليه1.

مسألة 8 : لو لم يتمكّن شرعاً أو عقلاً من إيقاع أمر إلاّ بعد حصول أمر غير حاصل حين التوكيل ـ كتطليق امرأة لم تكن في حبالته ، وتزويج من كانت مزوّجة أو معتدّة ونحو ذلك ـ فلا إشكال في جواز التوكيل فيه تبعاً لما تمكّن منه; بأن يوكّله في إيقاع المرتّب عليه ثمّ إيقاع ما رتّب عليه; بأن يوكّله مثلاً في تزويج امرأة له ثمّ طلاقها ، أو شراء مال ثمّ بيعه ونحو ذلك . كما أنّ الظاهر جوازه لو وقعت الوكالة على كلّي يكون هو من مصاديقه; كما لو وكّله على جميع اُموره فيكون وكيلاً في المتجدّد في ملكه بهبة أو إرث بيعاً ورهناً وغيرهما .

1 ـ يشترط فيما وكّل فيه أن يكون سائغاً شرعاً في نفسه ، فلا يصحّ التوكيل في المعاصي كالغصب وأمثاله ; لأنّ عقد الوكالة وإن كان جائزاً ، إلاّ أنّه لازم الوفاء ما لم يتحقّق الفسخ ، ولا معنى للزوم الوفاء بالمعاصي . كما أنّه يشترط في الموكّل أن يكون له سلطنة شرعاً وإن لم يقدر عليه خارجاً لبعض الجهات ، فيجوز صدور الوكالة من مالك العين المغصوبة لأخذها أو بيعها ـ وإن لم يكن قادراً بنفسه على ذلك ـ لو فرض قدرة الوكيل وتمكّنه من ذلك على خلاف المالك ، والوجه فيه واضح .


419

وأمّا التوكيل استقلالاً في خصوصه من دون التوكيل في المرتّب عليه ففيه إشكال ، بل الظاهر عدم الصحّة ، من غير فرق بين ما كان المرتّب عليه غير قابل للتوكيل ـ كانقضاء العدّة ـ أو قابلاً ، فلا يجوز أن يوكّل في تزويج المعتدّة بعد انقضاء عدّتها ، والمزوّجة بعد طلاقها ، وكذا في طلاق زوجة سينكحها ، أو بيع متاع سيشتريه ، ونحو ذلك1.

1 ـ لو لم يتمكّن شرعاً أو عقلاً من إيقاع أمر إلاّ بعد حصول أمر غير حاصل حين التوكيل ، فقد فصّل في المسألة بين التوكيل فيه تبعاً لما تمكّن منه; بأن يوكّله في إيقاع الأمر المرتّب عليه ثمّ إيقاع ما رتّب عليه; بأن يوكّله مثلاً في تزويج امرأة له ثمّ تطليقها ، أو شراء مال لغيره ثمّ بيعه له ، ونحو ذلك من الموارد ، فنفى الإشكال في جواز التوكيل فيه كذلك ، وبين ما إذا كان التوكيل استقلالاً في خصوص الأمر المرتّب دون ما رتّب عليه ، فقد استشكل فيه في الصحّة ، بل استظهر عدمها ، من غير فرق بين ما كان الأمر المرتّب عليه غير قابل للتوكيل ـ كانقضاء العدّة ـ أو قابلاً له ، وفرّع عليه أنّه لا يجوز أن يوكل في تزويج المعتدّة بعد انقضاء عدّتها ، والمزوّجة بعد طلاقها ، وكذا في طلاق زوجة سينكحها ، أو بيع متاع يشتريه ، ونحو ذلك .

ويمكن أن يقال بالفرق بين صورة العلم بتحقّق المرتّب عليه ولو بعد مدّة ، وبين صورة الشكّ في ثبوت المرتّب عليه كالأمثلة الاُخرى ، فإنّه في صورة العلم يكون مرجع التوكيل المزبور إلى حصول الوكالة في ظرف حصول المعلّق عليه المتحقّق قطعاً . وأمّا في غير صورة العلم فلا يرجع إلى ذلك ، ومرجع الفرق إلى الفرق بين الواجب المعلّق والواجب المشروط ، فتدبّر .

ثمّ إنّه استظهر في ذيل الشقّ الأوّل من التفصيل جواز التوكيل فيما لو وقعت


420

مسألة 9 : يشترط في الموكّل فيه أن يكون قابلاً للتفويض إلى الغير; بأن لم يعتبر فيه المباشرة من الموكّل ، فلو تقبّل عملاً بقيد المباشرة لا يصحّ التوكيل فيه . وأمّا العبادات البدنية ـ كالصلاة والصيام والحجّ وغيرها ـ فلا يصحّ فيها التوكيل وإن فرض صحّة النيابة فيها عن الحيّ كالحجّ عن العاجز ، أو عن الميّت كالصلاة وغيرها ، فإنّ النيابة غير الوكالة اعتباراً . نعم ، تصحّ الوكالة في العبادات المالية ـ كالزكاة والخمس والكفّارات ـ إخراجاً وإيصالاً إلى المستحقّ1.

الوكالة على كلّي يكون هو من مصاديقه ، كما لو وكّله على جميع اُموره التي منها ما يتجدّد في ملكه بهبة أو إرث أو نحوهما ; لأنّه لا مانع من إطلاق دائرة الوكالة وسعتها ، كما لا يخفى .

1 ـ يشترط في الموكّل فيه أن يكون قابلاً للتفويض إلى الغير; بأن لم يعتبر فيه المباشرة من الموكّل ، فلو تقبّل عملاً في الإجارة على الأعمال بقيد المباشرة فلا يصحّ التوكيل فيه لفرض لزوم المباشرة ، كما إذا استؤجر لخياطة ثوب بنفسه ، ويمكن أن يقال بأنّ البحث إنّما هو في صحّة الوكالة وعدمها ، ولزوم الإتيان بالعمل بنفسه لا يرتبط بذلك ، بل غايته عدم الوفاء بعقد الإجارة وهذا لا ينافي صحّة الوكالة .

نعم ، تصرّف الغير في الثوب بالخياطة ربما يكون غير جائز; لأجل عدم إذن صاحب الثوب بذلك ، فالبطلان يستند إلى هذه الجهة الراجعة إلى عدم جواز ذلك ، وإلاّ فلو فرض عدم الإشكال من هذه الناحية ، كما إذا استؤجر لحيازة الماء من البحر كذلك ، فلا يكون التقييد بالمباشرة منافياً لصحّة التوكيل ، فتدبّر .

وأمّا العبادات ، فما كانت منها بدنية كالصلاة والصيام والحجّ ، ففي المتن : لا يصحّ


421

مسألة 10 : يصحّ التوكيل في جميع العقود ، كالبيع ، والصلح ، والإجارة ، والهبة ، والعارية ، والوديعة ، والمضاربة ، والمزارعة ، والمساقاة ، والقرض ، والرهن ، والشركة ، والضمان ، والحوالة ، والكفالة ، والوكالة ، والنكاح إيجاباً وقبولاً في الجميع ، وكذا في الوصية والوقف والطلاق والإبراء ، والأخذ بالشفعة وإسقاطها ، وفسخ العقد في موارد ثبوت الخيار وإسقاطه . والظاهر

فيها التوكيل وإن فرض صحّة النيابة فيها عن الحيّ كالحجّ عن العاجز الذي لا يرجى زوال عذره ، أو عن الميّت كالصلاة وغيرها ، فإنّ النيابة غير الوكالة اعتباراً .

قلت : إنّ النيابة وإن كانت قد تتحقّق مع عدم الوكالة; كالنيابة التبرّعية في الموارد التي يجوز فيها ذلك ، إلاّ أنّ هذا الأمر لا يقتضي أن تكون الوكالة غير النيابة ، خصوصاً على قول من يفسّر الوكالة بأنّها استنابة في التصرّف ، كالسيّد في الملحقات (1) ، بل لعلّه المشهور .

وما كانت منها ماليّة كالزكاة والخمس والكفّارات ، فقد حكم في المتن بصحّة الوكالة فيها إخراجاً وإيصالاً إلى المستحقّ ، وقصد القربة المعتبر في كثيرها إنّما يتحقّق من الموكّل مع حياته والتفاته ، ومن الوكيل بمعنى قصد قربة الموكّل كما في غير الحيّ ، وقد فصّلنا القول في هذا المجال في مسألة صحّة العبادات الاستئجارية(2) ، خلافاً لما يظهر من بعض من صيرورة الأمر بالوفاء بعقد الإجارة حينئذ تعبّدياً(3) ، مع أنّه من الواضح خلافه ، كما لا يخفى .

(1) ملحقات العروة الوثقى: 2 / 119 .

(2) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب الإجارة: 512 .

(3) حاشية السيّد اليزدي على المكاسب: 23 .


422

صحّته في الرجوع إلى المطلّقة الرجعيّة إذا أوقعه على وجه لم يكن صرف التوكيل تمسّكاً بالزوجيّة حتّى يرتفع به متعلّق الوكالة . ولا يبعد صحّته في النذر والعهد والظهار ، ولا يصحّ في اليمين واللعان والإيلاء والشهادة والإقرار على إشكال في الأخير1.

1 ـ يصحّ التوكيل في جميع العقود كالأمثلة المذكورة في المتن ، وكذا في مثل أصل الوصية والوقف والطلاق والإبراء ، والأخذ بالشفعة وإسقاطها ، والأخذ بالخيار وإسقاطه; لعدم وجود شيء يمنع عن جريان الوكالة في الاُمور المذكورة ، واستظهر صحّة التوكيل في الرجوع إلى المطلّقة الرجعيّة إذا لم يقع على وجه يكون نفس التوكيل في ذلك معدوداً رجوعاً شرعاً ، وإلاّ يرتفع بنفس التوكيل متعلّق الوكالة ويتحقّق الرجوع وتصير زوجة برجوع نفسه ، مثل أن تكون دائرة الوكالة عامّة شاملة للرجوع إلى المطلّقة ، كقوله : «أنت وكيلي في جميع ما يتعلّق بي ويرتبط» كما مرّ في بعض المسائل المتقدِّمة .

ونفى البُعد عن صحّته في النذر والعهد والظهار ، وأمّا اليمين واللعان والإيلاء والشهادة فحيث إنّ وجوب الوفاء ، والصيغة المخصوصة في اللعان ، وكذا الإيلاء الذي هي يمين خاصّة ، والشهادة المتقوّمة بشهادة الشاهد يرتبط بمن صدر منه اليمين ، وكذا اللعان المترتّب على رمي الزوجة بالزنا من غير شاهد ، والكيفيّة فيه مخصوصة ، والصدق والكذب منسوبان إلى الزوج الرامي ، كما تقدّم في كتابه(1) ، فلا يجري فيها الوكالة ، وأمّا الإقرار فقد استشكل في جريان الوكالة فيه ، منشؤه أنّ النافذ هو إقرار المقرّ ، وأنّه بعد التوكيل يصير كإقراره .

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب اللعان المطبوع مع كتاب الطلاق: 289 ـ 291 .


423

مسألة 11 : يصحّ التوكيل في القبض والإقباض في موارد لزومهما ، كما في الرهن والقرض والصرف بالنسبة إلى العوضين ، والسلم بالنسبة إلى الثمن ، وفي إيفاء الديون واستيفائها وغيرها1.

مسألة 12 : يجوز التوكيل في الطلاق غائباً كان الزوج أم حاضراً ، بل يجوز توكيل الزوجة في أن تطلّق نفسها بنفسها ، أو بأن توكّل الغير عن الزوج أو عن نفسها2.

1 ـ يصحّ التوكيل في القبض في موارد لزومهما فضلاً عن موارد عدم اللزوم ، والأوّل كالأمثلة المذكورة في المتن ، وكذا يصحّ التوكيل في أداء الدَّين واستيفائه; لما عرفت من عدم وجود ما يدلّ على المنع ، فتدبّر .

2 ـ قد مرّ جواز التوكيل في الطلاق ، والمقصود هنا عدم الفرق بين كون الزوج غائباً ، أو حاضراً متمكِّناً من أن يطلّق نفسه ، كما أنّه يجوز توكيل الزوجة في أن تطلّق نفسها بنفسها ، أو بأن توكّل الغير عن الزوج أو عن نفسها ، وينبغي أن يعلم أنّ أحد المواد المندرجة في سند الزواج الرسمي الحكومي من جواز أن تطلّق الزوجة نفسها ، فإنّما هو على تقدير بعض الاُمور ، أو حصول بعض الموانع الاحتمالية; كترك النفقة ، أو صيرورته محبوساً ، أو معتاداً بالأفيون ونحوه ، وهو ينافي اعتبار التنجيز في الوكالة ، ولو كان اعتباره على سبيل الاحتياط الوجوبي كما مرّ (1) ، إلاّ أن يقال: إنّه على سبيل الواجب المعلّق ، فتدبّر .

(1) في ص414 .


424

مسألة 13 : تجوز الوكالة في حيازة المباح ، كالاستقاء والاحتطاب وغيرهما ، فإذا وكّل شخصاً فيها وقد حاز بعنوان الوكالة عنه صار ملكاً له1.

مسألة 14 : يشترط في الموكّل فيه التعيين; بأن لا يكون مجهولاً أو مبهماً ، فلو قال : «وكَّلتك على أمر من الاُمور» لم يصحّ . نعم ، لا بأس بالتعميم والإطلاق كما يأتي2.

1 ـ تجوز الوكالة في حيازة المباح; كالاستقاء والاحتطاب ونحوهما ، وقد عرفت(1) أنّه لو استؤجر بقيد المباشرة فوكّل وكيلاً في ذلك لا يمنع قيد المباشرة عن تحقّق الحيازة المذكورة ; لعدم استلزام القيد المذكور لزوال الإباحة العامّة ، بخلاف مثل خياطة الثوب ، وقد فرّع على عنوان أصل المسألة بأنّه لو حاز الوكيل بعنوان الوكالة عنه صار ملكاً للموكّل .

2 ـ يشترط في الموكّل فيه التعيين; بأن لا يكون مجهولاً أو مبهماً ، فلو قال : «وكّلتك على أمر من الاُمور» لم يصحّ بلا إشكال ، وأمّا لو قال : «وكّلتك في تزويج إحدى هاتين المرأتين» فلا دليل على بطلانه ، وقد ورد في قصّة شعيب خطاباً لموسى ﴿إِنِّى أُرِيدُ أَنْ أُنكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَىَّ هَاتَيْنِ عَلَى أَنْ تَأْجُرَنِى ثَمَانِىَ حِجَج فَإِنْ أَتْمَمْتَ عَشْراً فَمِنْ عِنْدِكَ(2) . نعم ، لا بأس بالتعميم والإطلاق كما مرّ(3)ويأتي إن شاء الله تعالى .

(1) في ص420 .

(2) سورة القصص : 28 / 27 .

(3) في ص419 ـ 420 .


425

مسألة 15 : الوكالة إمّا خاصّة ، وإمّا عامّة ، وإمّا مطلقة .

فالأولى: ما تعلّقت بتصرّف معيّن في شيء معيّن ، كما إذا وكّله في شراء بيت معيّن . وهذا ممّا لا إشكال في صحّته .

والثانية: إمّا عامّة من جهة التصرّف وخاصّة من جهة المتعلّق ، كما إذا وكّله في جميع التصرّفات الممكنة في داره المعيّنة . وإمّا بالعكس ، كما إذا وكّله في بيع جميع ما يملكه . وإمّا عامّة من الجهتين ، كما إذا وكّله في جميع التصرّفات الممكنة في جميع ما يملكه ، أو في إيقاع جميع ما كان له فيما يتعلّق به بجميع أنواعه; بحيث يشمل التزويج له وطلاق زوجته .

وكذا الثالثة: قد تكون مطلقة من جهة التصرّف خاصّة من جهة متعلّقه ، كما لو قال : «أنت وكيلي في أمر داري» وكذا لو قال : «أنت وكيلي في بيع داري» مقابل المقيّد بثمن معيّن أو شخص معيّن . وقد يكون بالعكس ، كما لو قال : «أنت وكيلي في بيع أحد أملاكي» أو «في بيع ملكي » . وقد تكون مطلقة من الجهتين ، كما لو قال : «أنت وكيلي في التصرّف في مالي » . وربما يكون التوكيل بنحو التخيير بين اُمور: إمّا في التصرّف دون المتعلّق ، كما لو قال : «أنت وكيلي في بيع داري ، أو صلحها أو هبتها أو إجارتها » ، وإمّا في المتعلّق فقط ، كما لو قال : «أنت وكيلي في بيع هذه الدار ، أو هذه الدابّة ، أو هذه الفرش» مثلاً ، والظاهر صحّة الجميع1.

1 ـ هذه المسألة متعرّضة لبيان صور الوكالة الممكنة الصحيحة; وهي عبارة عن :

الاُولى : ما إذا تعلّقت بتصرّف خاصّ في شيء خاصّ ، كما إذا وكّله في شراء بيت معيّن له ، وهذا هو الفرد البارز والمصداق الظاهر من الوكالة .


426

مسألة 16 : لابدّ أن يقتصر الوكيل في التصرّف في الموكّل فيه على ما شمله عقد الوكالة صريحاً أو ظاهراً ولو بمعونة قرائن حاليّة أو مقاليّة ، ولو كانت هي العادة الجارية على أنّ التوكيل في أمر لازمه التوكيل في أمر آخر; كما لو سلّم إليه المبيع ووكّله في بيعه ، أو سلّم إليه الثمن ووكّله في الشراء . وبالجملة: لابدّ في صحّة التصرّف من شمول الوكالة له1.

الثانية : ما إذا كانت بنحو العموم ، إمّا من جهة التصرّف دون المتعلّق ، أو بالعكس ، أو من كلتا الجهتين ، كالأمثلة المذكورة في المتن .

الثالثة : ما إذا كانت بنحو الإطلاق ، تارةً من جهة التصرّف دون المتعلّق ، واُخرى بالعكس ، وثالثة من كلتا الجهتين كالأمثلة المذكورة في المتن ، ولا إشكال في صحّة هاتين الصورتين أيضاً .

الرابعة : ما إذا كان التوكيل بنحو التخيير بين اُمور ; إمّا في التصرّف دون المتعلّق ، وإمّا في المتعلّق فقط ، وفي المتن إشعار بعدم جواز التخيير من كلتا الجهتين: التصرّف والمتعلّق ، والظاهر أنّه لا مانع من صحّته أيضاً ; لأنّه لا مانع من أن يوكّله بنحو التخيير في التصرّف في إحدى هاتين الدارين بأيّ نحو من التصرّف ، أو التصرّف في الدار الاُخرى كذلك ، والفرق بينه وبين صورة العموم أو الإطلاق واضح ، ولأجله لا يرجع هذا الفرض إلى الصور الاُخرى ، فتدبّر جيّداً .

1 ـ لا شبهة في لزوم اقتصار الوكيل في التصرّف في الموكّل فيه على ما يشمله عقد الوكالة ، إمّا بالصراحة أو بالظهور ، ولو كان منشؤه القرائن; لأنّ أصالة الظهور المعتمد عليها عند العقلاء أعمّ من أصالة الحقيقة كما قرّر في محلّه ، وهذه القرائن أعمّ من أن تكون مقالية أو حاليّة ، ولو كانت هي العادة الجارية على أنّ


427

مسألة 17 : لو خالف الوكيل وأتى بالعمل على نحو لم يشمله عقد الوكالة ، فإن كان ممّا يجري فيه الفضولية كالعقود توقّفت صحّته على إجازة الموكّل ، ولا فرق في التخالف بين أن يكون بالمباينة ، كما إذا وكّله في بيع داره فآجرها ، أو ببعض الخصوصيّات ، كما إذا وكّله في بيعها نقداً فباع نسيئة ، أو بخيار فباع بدونه . نعم ، لو علم شموله لفاقد الخصوصيّة أيضاً صحّ في الظاهر ، كما إذا وكّله في أن يبيع السلعة بدينار فباع بدينارين ، فإنّ الظاهر بل المعلوم من حال الموكّل أنّ تحديده من طرف النقيصة لا الزيادة . ومن هذا القبيل ما إذا وكّله في البيع في سوق معيّن بثمن معيّن ، فباعها في غيره بذلك الثمن ، فإنّ الظاهر أنّ مراده تحصيل الثمن . هذا بحسب الظاهر .

وأمّا الصحّة الواقعيّة فتابعة للواقع ، ولو فرض احتمال وجود غرض عقلائي في التحديد لم يجز التعدّي ، ومعه فضوليّ في الظاهر ، والواقع تابع للواقع1.

التوكيل في أمر لازمه التوكيل في أمر آخر ، كالمثالين المذكورين في المتن ، فإنّ الوكالة في البيع في الصورة المفروضة مستلزمة للوكالة في تسليم المبيع ، وكذا العكس ، والدليل على هذا الأمر واضح .

1 ـ لو خالف الوكيل وأتى بالعمل على نحو لم يشمله عقد الوكالة بالنحو المذكور في المسألة السابقة ، فإن كان ممّا يجري فيه الفضولية كالعقود ، توقّفت صحّته على إجازة الموكّل كما في سائر الموارد ، من دون فرق في التخالف بين أن يكون بالمباينة; كما إذا وكّله في البيع فتحقّق الإيجار من الوكيل ، وبين أن يكون ببعض الخصوصيّات التي يتعلّق بها غرض العقلاء نوعاً ، كما إذا وكّله في بيع داره نقداً فباع نسيئة ، أو في المبيع مع الخيار فباع بدونه .


428

مسألة 18 : يجوز للولي كالأب والجدّ للصغير أن يوكّل غيره فيما يتعلّق بالمولّى عليه ممّا له الولاية عليه1.

مسألة 19 : لا يجوز للوكيل أن يوكّل غيره في إيقاع ما توكّل فيه; لا عن نفسه ولا عن الموكّل إلاّ بإذنه ، ومعه يجوز بكلا النحوين ، فإن عيّن أحدهما فهو المتّبع ولا يجوز التعدّي عنه ، ولو قال مثلاً : «وكّلتك في أن توكّل غيرك» فهو إذن في توكيل الغير عن الموكّل . والظاهر أنّه كذلك لو قال : «وكّل غيرك» وإن لا يخلو من تأمّل2.

وفي المتن أنّه لو علم شموله لفاقد الخصوصيّة أيضاً صحّ في الظاهر ، ويرد عليه أنّ العلم بالشمول لفاقد الخصوصية إن كان منشؤه العلم بعدم نظر الموكّل إلى الخصوصيّة المذكورة في عقد الوكالة ـ كما إذا وكّله في بيع متاعه بدينار فباعه الوكيل بدينارين ـ فالظاهر أنّه من مصاديق ما شمله عقد الوكالة ; لجريان الأولويّة القطعيّة في ذلك ، فالصحّة حينئذ واقعيّة وإن لم يعلم بذلك ، كما إذا احتمل أنّ نظر الموكّل البيع بالقيمة الناقصة لرواج سوق المسلمين ، وعدم تضرّر المشتري أصلاً ، فالصحّة الظاهرية حينئذ ممنوعة ; للتخلّف عمّا شمله عقد الوكالة ، وممّا ذكرنا ظهر أنّه لا مجال للتفصيل بين الظاهر والواقع ، فتأمّل .

1 ـ كما يجوز لوليّ الصغير كالأب والجدّ له التصرّف في مال الصغير في صورة المصلحة ، كذلك يجوز لهما التوكيل في ذلك ، بل ربما يتعيّن ذلك إذا كان نفع الصغير ملحوظاً عند الوكيل بنحو أولى .

2 ـ لا يجوز للوكيل أن يوكّل غيره في إيقاع ما توكّل فيه; لا عن نفسه ولا عن


429

مسألة 20 : لو كان الوكيل الثاني وكيلاً عن الموكّل كان في عرض الأوّل ، فليس له أن يعزله ، ولا ينعزل بانعزاله ، بل لو مات يبقى الثاني على وكالته ، ولو كان وكيلاً عنه كان له عزله ، وكانت وكالته تبعاً لوكالته ، فينعزل بانعزاله أو موته ، ولا يبعد أن يكون للموكّل عزله من دون عزل الوكيل الأوّل1.

الموكّل ; لعدم اقتضاء التوكيل لذلك; لأنّ غايته جواز تصرّفه فيما وكّل فيه ، واستثنى في المتن صورة إذن الموكّل ، ومعه يجوز بكلا النحوين إلاّ فيما إذا عيّن أحدهما ، فإنّه حينئذ يتعيّن المعيّن ولا يجوز التعدّي عنه ، فإن قال مثلاً : «وكّلتك في أن توكّل غيرك» فالظاهر أنّ مرجعه إلى توكيل الغير من ناحية الموكّل ، لا من ناحية الوكيل أو الأعمّ منهما ، ولو قال : «وكّل غيرك» فقد استظهر أوّلاً أنّه كذلك ، ولكن ذكر في الذيل أنّه لا يخلو عن تأمّل ، ينشأ من أنّ الإذن في توكيل الغير لعلّه لما يراه الموكّل من قصور الوكيل وعدم إمكان إيقاع ما توكّل فيه ، فيجوّز ويأذن له في توكيل الغير القادر على الإيقاع من دون كلفة ومشقّة من ناحية الوكيل الذي له في ذلك مشكل وكلفة ، وإلاّ يجعله بنفسه وكيلاً ، فتدبّر .

1 ـ لو كان الوكيل الثاني وكيلاً عن خصوص الموكّل كان في عرض الأوّل ، ويترتّب عليه ما يترتّب على الأوّل من توقّف انعزاله على عزل الموكّل ، بل لو عرض للوكيل الأوّل الموت لا يقدح ذلك في بقاء وكالة الثاني ; لأنّ المفروض كونه وكيلاً عن الموكّل في عرض الوكيل الأوّل ، ولو كان الوكيل الثاني وكيلاً عن الوكيل الأوّل تكون وكالته تبعاً لوكالته ، وينعزل بانعزاله أو موته الموجبة لبطلان الوكالة ، كما سيأتي إن شاء الله تعالى .

ونفى البُعد في المتن عن جواز عزل الموكّل للوكيل الثاني في هذه الصورة من دون


430

مسألة 21 : يجوز أن يتوكّل اثنان فصاعداً عن واحد في أمر واحد ، فإن صرّح الموكّل بانفرادهما ، أو كان لكلامه ظاهر متّبع في ذلك ، جاز لكلّ منهما الاستقلال في التصرّف من دون مراجعة الآخر ، وإلاّ لم يجز الانفراد لأحدهما ولو مع غيبة صاحبه أو عجزه; سواء صرّح بالانضمام والاجتماع أو أطلق; بأن قال مثلاً: «وكّلتكما» أو «أنتما وكيلاي» ونحو ذلك ، ولو مات أحدهما بطلت الوكالة رأساً مع شرط الاجتماع أو الإطلاق المنزّل منزلته ، وبقيت وكالة الباقي لو وكّل بالانفراد1.

عزل الوكيل الأوّل له ، والظاهر أنّ الوجه اقتضاء التبعية المفروضة كذلك ، فكما أنّه يجوز عزل الوكيل الأوّل ، كان له عزل الوكيل الثاني الذي تكون وكالته تبعاً لوكالته .

1 ـ لا شبهة في جواز أن يوكّل اثنين فصاعداً في أمر واحد ، كبيع داره أو تزويج امرأة له ، وحينئذ فللمسألة صورتان :

إحداهما : أن يصرّح الموكّل باستقلال كلّ منهما ، غاية الأمر أنّه إذا باع أحدهما داره يرتفع موضوع الوكالة بالنسبة ، كما لو فرض خراب الدار بسيل أو زلزلة أو نحوهما . وهكذا في التزويج مع فرض العلم بأنّه لم يرد إلاّ زوجة واحدة ، أو كانت الزوجة التي أوقع زوجيّتها أحد الوكيلين هي الرابعة، ومثل صورة التصريح ما لو كان لكلامه ظهور معتبر عقلائي في ذلك ولو بمعونة القرينة المقاليّة أو الحاليّة ، وفي هذين الفرضين يجوز لكلّ منهما الاستقلال في التصرّف من دون مراجعة الآخر ، بل مع منعه .

ثانيتهما : ما لم يقع التصريح بالاستقلال والانفراد ولم يكن لكلامه ظهور


431

مسألة 22 : الوكالة عقد جائز من الطرفين ، فللوكيل أن يعزل نفسه مع حضور الموكّل وغيبته ، وكذا للموكّل أن يعزله ، لكن انعزاله بعزله مشروط ببلوغه إيّاه ، فلو أنشأ عزله ولم يطّلع عليه الوكيل لم ينعزل ، فلو أمضى أمراً قبل أن يبلغه ولو بإخبار ثقة كان نافذاً1.

عقلائي في ذلك ; سواء صرّح بالانضمام وعدم الاستقلال أو أطلق ، كما في المثالين المذكورين في المتن ، وفي هذه الصورة لا يجوز لأحدهما الانفراد والاستقلال حتّى مع غيبة الآخر ، أو عروض عجزه .

ولو مات أحدهما يبقى الآخر على وكالته في الصورة الاُولى دون الثانية ، والوجه فيه واضح .

1 ـ الوكالة عقد جائز من الطرفين كما عرفت(1) أنّه لعلّه المشهور ، ومقتضى ذلك أن يعزل الوكيل نفسه في كلّ حين وزمان من دون فرق بين حضور الموكّل أو غيبته ، ولا ينبغي ترتيب الأثر على ما ربما يتوهّم من أنّ عزل الوكيل نفسه في غيبة الموكّل ربما يكون إضراراً به ، أو نقضاً لبعض أغراضه ; لأنّه مع الحضور ربما كان يوكّل وكيلاً آخر لتحصيل غرضه ، فإنّ هذه الجهات لا يلزم شيئاً على الوكيل مع فرض جواز العقد .

وأمّا الموكّل فله أيضاً عزل الوكيل على ما هو مقتضى الجواز ، لكن انعزاله بعزله مشروط ببلوغه إيّاه ، وإلاّ لا يتحقّق الغرض من الموكّل ، وفرّع عليه في المتن أنّه لو أمضى أمراً قبل أن يبلغه ولو بإخبار ثقة كان نافذاً .

قلت : قد أثبتنا في موضعه أنّ خبر الواحد في الموضوعات الخارجيّة لا حجّية

(1) في ص414 .


432

مسألة 23 : تبطل الوكالة بموت الوكيل ، وكذا بموت الموكّل وإن لم يعلم الوكيل بموته ، وبعروض الجنون على كلّ منهما على الأقوى في الإطباقي ، وعلى الأحوط في غيره ، وبإغماء كلّ منهما على الأحوط ، وبتلف ما تعلّقت به الوكالة ، وبفعل الموكّل ـ ولو بالتسبيب ـ ما تعلّقت به ، كما لو وكّله في بيع سلعة ثمّ باعها ، أو فعل ما ينافيه ، كما لو وكّله في بيع شيء ثمّ أوقفه1.

مسألة 24 : يجوز التوكيل في الخصومة والمرافعة لكلّ من المدّعي والمدّعى عليه ، بل يكره لذوي المروءات ـ من أهل الشرف والمناصب

له ولا اعتبار به ، وإلاّ كان جعل الحجّية للبيّنة التي يكون اختلافها معه في العدد لغواً ، كما لايخفى .

1 ـ لازم جواز عقد الوكالة عروض البطلان له بموت أحد المتعاقدين ، ولا فرق في صورة موت الموكّل علم الوكيل به وعدمه ـ بخلاف ما تقدّم من صورة العزل ـ وبعروض الجنون على كلّ منهما على الأقوى في الإطباقي ، وعلى الأحوط في غيره على ما في المتن ، ووجه الأوّل واضح . وأمّا وجه الثاني: فلأجل احتمال عدم كون عروض الجنون الأدواري منافياً للعقد الجائز ، خصوصاً مع ملاحظة أنّ صدوره لا محالة كان في حال عدم الجنون ، وجريان استصحاب الصحّة بعد رعاية العقل حال الصدور ، ومع ذلك يكون مقتضى الاحتياط ، ولعلّه لأجل إطلاق بعض الكلمات الدالّة على البطلان بعروض الجنون ، وهكذا الحال بالإضافة إلى إغماء كلّ منهما . وتبطل الوكالة قطعاً بتلف ما تعلّقت به الوكالة; كما إذا وكّله في بيع دابّته فتلفت ، وكذا لو فعل الموكّل بنفسه أو بالتسبيب ، الأمر الذي وكّل الوكيل فيه ، أو فعلاً ينافي الوكالة ، كالمثالين المذكورين في المتن .


433

الجليلة ـ أن يتولّوا المنازعة والمرافعة بأنفسهم ، خصوصاً إذا كان الطرف بذي اللسان ، ولا يعتبر رضا صاحبه ، فليس له الامتناع عن خصومة الوكيل1.

مسألة 25 : وكيل المدّعي وظيفته : بثّ الدعوى على المدّعى عليه عند الحاكم ، وإقامة البيِّنة وتعديلها ، وتحليف المنكر ، وطلب الحكم على الخصم . وبالجملة: كلّ ما هو وسيلة إلى الإثبات ، ووكيل المدّعى عليه وظيفته : الإنكار والطعن على الشهود ، وإقامة بيِّنة الجرح ، ومطالبة الحاكم بسماعها والحكم بها . وبالجملة: عليه السعي في الدفع ما أمكن2.

مسألة 26 : لو ادّعى منكر الدَّين مثلاً في أثناء مدافعة وكيله عنه ، الأداء أو الإبراء ، انقلب مدّعياً ، وصارت وظيفة وكيله إقامة البيِّنة على هذه الدعوى

1 ـ يجوز التوكيل في الخصومة والمرافعة لكلّ من المدّعي والمدّعى عليه ، كما هو المتعارف في زماننا هذا ، بل يكره لأهل الشرف والمناصب الجليلة تولّي ذلك بالمباشرة ، خصوصاً إذا كان الطرف غير شريف ، بل بذيء اللسان صاحب الخلق السيّئ واللسان السوء ، ولا يعتبر في جواز التوكيل المزبور رضا صاحبه ، فليس له الامتناع عن جواب وكيل المدّعي ، وإجراء أحكام المدّعي والمدّعى عليه .

2 ـ وكيل كلّ من المدّعي والمدّعى عليه وظيفته كوظيفة نفسهما ، فكلّ حكم كان ثابتاً بالإضافة إلى المدّعي نفعاً أو ضرراً ثابت في حقّ وكيله ، وكذا وكيل المدّعى عليه يجري فيه ما يجري على الموكّل من دون فرق ، فكما أنّ الموكّل في صورة الإدّعاء بصدد إثبات حقّه لو فرض ، كذلك الوكيل لابدّ أن يكون بهذا النحو ، وهكذا في ناحية وكيل المدّعى عليه كما هو ظاهر .


434

وغيرها ممّا هو وظيفة المدّعي ، وصارت وظيفة خصمه الإنكار وغيره من وظائف المدّعى عليه1.

مسألة 27 : لا يقبل إقرار الوكيل في الخصومة على موكّله ، فلو أقرّ وكيل المدّعي القبض ، أو الإبراء ، أو قبول الحوالة أو المصالحة ، أو بأنّ الحقّ مؤجّل ، أو أنّ البيِّنة فسقة ، أو أقرّ وكيل المدّعى عليه بالحقّ للمدّعي ، لم يقبل وبقيت الخصومة على حالها; سواء أقرّ في مجلس الحكم أو غيره ، وينعزل

1 ـ لو كان وكيل المدّعى عليه في مقام نفي أصل الحقّ ، فادّعى المدّعى عليه في أثناء مدافعة الوكيل ما يوجب انقلاب الدعوى وصيرورة المدّعي منكراً وبالعكس ، كما إذا ادّعى عليه الدَّين وأنكره الوكيل ، فادّعى المدّعى عليه في أثناء المدافعة أداء الدَّين أو تحقّق الإبراء ، فكما أنّه يكون موجباً لانقلاب الدعوى فيما إذا كان المتصدّي للخصومة المدّعى عليه بنفسه ، كذلك يكون موجباً للانقلاب فيما إذا كان المتصدّي الوكيل ، غاية الأمر أنّ الموكّل إدّعى الإبراء أو الأداء .

وبالجملة : وكيلا المدّعي والمدّعى عليه وظيفتهما القيام مقامهما ، فمع عدم الانقلاب يجري عليهما أحكامهما ، ومع الانقلاب يجري حكم الانقلاب كنفسهما ، والوجه فيه واضح .

ثمّ إنّه هل يجري حكم جواز التوكيل في الخصومات الواقعة في حقوق الناس ـ كالدَّين ونحوه ـ في المحاكمات الواقعة لإجراء ما يوجب الحدّ أو التعزير ، فيجوز لمن كان متّهماً بالزنا مثلاً أن يوكّل غيره عند الحاكم للجواب عن هذا الإتّهام ، أم لا؟ الظاهر أنّه لا فرق بين الصورتين ، ولا تكون الصورة الثانية منافية لأداء الشهادة بعد عدم الإبهام فيه .


435

بذلك وتبطل وكالته; لأنّه بعد الإقرار ظالم في الخصومة بزعمه1.

مسألة 28 : الوكيل بالخصومة لا يملك الصلح عن الحقّ أو الإبراء منه ، إلاّ أن يكون وكيلاً في ذلك أيضاً بالخصوص2.

مسألة 29 : يجوز أن يوكّل اثنين فصاعداً بالخصومة كسائر الاُمور ، فإن لم يصرّح باستقلال كلّ منهما ولم يكن لكلامه ظهور فيه لم يستقلّ بها أحدهما ، بل يتشاوران ويتباصران ويعضد كلّ منهما صاحبه ويعينه على ما فوّض إليهما3.

1 ـ الوجه في عدم قبول إقرار الوكيل في الخصومة على موكّله ـ سواء كان وكيلاً عن المدّعي أو المدّعى عليه ـ عدم نفوذ إقرار العقلاء على غيرهم ، مضافاً إلى عدم شمول دائرة الوكالة لمثل ذلك ، وينعزل بذلك وتبطل وكالته ، مستدلاًّ له في المتن بأنّه بعد الإقرار ظالم في الخصومة بزعمه; أي بزعم الموكّل ، فلا يريد بقاء وكالته مع هذه الحالة قطعاً .

2 ـ الوكيل في الخصومة فقط لا يملك الصلح عن الحقّ أو الإبراء منه ، إلاّ أن يكون له وكالة أيضاً بالخصوص في هذه الجهة ، ولا تكون الوكالة في الخصومة مستلزمة للوكالة في ذلك أيضاً; لما عرفت من أنّ ما وكّل فيه في الخصومة عبارة عمّا يرجع إلى إثبات الحقّ وكلّ ما هو وسيلة له على ما مرّ .

3 ـ قد عرفت جواز أن يوكّل اثنين فصاعداً في أمر من الاُمور(1); سواء كان بنحو الاستقلال والانفراد ، أو بنحو الانضمام والاجتماع ، فاعلم أنّ الخصومة أيضاً

(1) في ص430 .


436

مسألة 30 : لو وكّل رجل وكيلاً بحضور الحاكم ـ في خصوماته واستيفاء حقوقه مطلقاً ، أو في خصومة شخصية ـ ثمّ قدّم الوكيل خصماً لموكّله وأقام الدعوى عليه يسمع الحاكم دعواه عليه . وكذا إذا ادّعى عند الحاكم وكالته في الدعوى وأقام البيِّنة عنده عليها . وأمّا إذا ادّعاها من دون بيِّنة ، فإن لم يحضر خصماً عنده ، أو أحضر ولم يصدّقه في وكالته لم يسمع دعواه ، ولو صدّقه فيها فالظاهر أنّه يسمع دعواه ، لكن لم تثبت بذلك وكالته عن موكّله بحيث تكون حجّة عليه ، فإذا قضت موازين القضاء بحقّية المدّعي يلزم المدّعى عليه بالحقّ ، ولو قضت بحقّية المدّعى عليه فالمدّعي على حجّته ، فإذا أنكر الوكالة تبقى دعواه على حالها ، وللمدّعى عليه أو وكيل المدّعي إقامة البيِّنة على ثبوت الوكالة ، ومع ثبوتها بها تثبت حقّية المدّعى عليه في ماهية الدعوى1.

من تلك الاُمور ، فإن لم يصرّح بالاستقلال ولم يكن لكلامه ظهور عقلائيّ في ذلك ، يتشاوران ويتباصران ويعضد كلّ منهما صاحبه ويعينه على ما فوّض إليهما ، وفي صورة التصريح بالاستقلال أو وجود ظهور كذلك فيه يجوز لكلّ منهما ذلك ، غاية الأمر أنّه مع سبقة أحدهما لا يبقى مجال للآخر .

1 ـ للمسألة صور وفروض :

الاُولى : ما لو وكّل وكيلاً في محضر الحاكم في جميع خصوماته أو في خصومة شخصية ، ثمّ قدّم الوكيل خصماً من خصمائه في الأوّل ، أو الخصم في تلك الخصومة الشخصية في الثاني ، وأقام الدعوى عليه يسمع الحاكم دعواه عليه; لفرض ثبوت وكالته عنده لوقوعها بحضوره .

الثانية : ما إذا لم يكن التوكيل بحضوره ، ولكن ادّعى الوكيل عند الحاكم الوكالة


437

مسألة 31 : لو وكّله في الدعوى وتثبيت حقّه على خصمه لم يكن له بعد الإثبات قبض الحقّ ، فللمحكوم عليه أن يمتنع عن تسليم ما ثبت عليه إلى الوكيل1.

مسألة 32 : لو وكّله في استيفاء حقّ له على غيره فجحده من عليه الحقّ ، لم يكن للوكيل مخاصمته ومرافعتهوتثبيت الحقّ عليه مالم يكنوكيلاًفي الخصومة2.

وأقام البيِّنة عليها ، ففي هذه الصورة أيضاً يسمع دعواه .

الثالثة : الفرض مع عدم إقامة البيِّنة عند الحاكم على الوكالة ، وقد فصّل في هذه الصورة بين ما إذا لم يحضر خصماً عنده ، أو أحضره ولم يصدّقه في الوكالة ، فلا يسمع دعواه ، وبين ما لو صدّقه عليها فيسمع دعواه ، لكن لوجود احتمال التباني وعدم ثبوت الوكالة واقعاً لا تثبت حجّة على المدّعي ، فإذا قضت موازين القضاء بحقّية المدّعي يلزم المدّعى عليه بالحقّ ، ولو قضت بحقّية المدّعى عليه فالمدّعي على حجّته مع إنكار الوكالة وتبقى دعواه على حالها ، وللمدّعى عليه أو وكيل المدّعي إقامة البيِّنة على ثبوت الوكالة ، ومع إقامة البيِّنة فالقضاء بنفع المدّعى عليه باق على حاله وإن كان بضرر المدّعي المنكر للوكالة ، والوجه فيه واضح .

1 ـ لأنّ دائرة الوكالة لا تشمل قبض الحقّ الذي أثبته الوكيل ; لأنّ موردها مجرّد التثبيت على الخصم ، إلاّ أن يفرض شمول الوكالة لذلك أيضاً ، ومع ذلك لا يجب على المحكوم عليه الدفع إليه وإن كان جائزاً في هذا الفرض .

2 ـ الوجه فيه أنّ الموكّل فيه إنّما هو استيفاء الحقّ ، والفرض أنّ من عليه الحقّ جاحد لذلك ، وليست المخاصمة والمرافعة لتثبيت الحقّ عليه داخلة في متعلّق


438

مسألة 33 : يجوز التوكيل بجُعل وبغيره ، وإنّما يستحقّ الجعل في الأوّل بتسليم العمل الموكّل فيه ، فلو وكّله في البيع أو الشراء وجعل له جُعلاً فله المطالبة به بمجرّد إتمام المعاملة وإن لم يتسلّم الموكّل الثمن أو المثمن . وكذا لو وكّله في المرافعة وتثبيت الحقّ استحقّه بمجرّد إثباته وإن لم يتسلّمه الموكّل1.

مسألة 34 : لو وكّله في قبض دينه من شخص فمات قبل الأداء ، لم يكن له مطالبة وارثه إلاّ أن تشملها الوكالة2.

الوكالة ، إلاّ أن يكون المراد من الاستيفاء الأعمّ من ذلك ، أو كانت المرافعة ثابتة فيها الوكالة بالخصوص أيضاً . ويمكن أن يكون بنحو الطولية ، ومرجعها إلى الوكالة في الاستيفاء مع عدم الجحد ، وفي المخاصمة معه ، كما لا يخفى .

1 ـ التوكيل قد يكون بجُعل وقد يكون بغيره ، وفي الفرض الأوّل لابدّ من ملاحظة أنّ الوكيل يستحقّ الجعل في أيّ زمان ، فنقول: بعد وضوح أنّ استحقاق الجعل في المقام إنّما يكون بتحقّق العمل الموكّل فيه من الوكيل ، ولا يتوقّف ذلك على لوازمه وآثاره ، أنّه لو وكّله في البيع أو الشراء ، كذلك ، فاستحقاق الجعل للوكيل إنّما يترتّب على مجرّد تماميّة البيع أو الشراء من قبله ، ولا يتوقّف على تسلّم الموكّل الثمن أو المبيع; لأنّ التسلّم أمر آخر خارج عن دائرة الوكالة . وكذا لو وكّله في الخصومة وتثبيت الحقّ كذلك يستحقّ الجُعل بمجرّد المخاصمة وتثبيت الحقّ; سواء تسلّمه الموكّل أم لا ، وهذا ظاهر .

2 ـ لو مات المديون بعد صيرورة الشخص وكيلاً عن الدائن في قبض دينه ، فمجرّد ا لتوكيل في القبض من المديون لا يلازم جواز القبض من ورثته بعنوان


439

مسألة 35 : لو وكّله في استيفاء دينه من زيد فجاء إليه للمطالبة ، فقال زيد : خذ هذه الدراهم واقض بها دين فلان ـ أي موكّله ـ فأخذها ، صار وكيل زيد في قضاء دينه ، وكانت الدراهم باقية على ملك زيد ما لم يقبضها صاحب الدَّين ، وللوكيل أن يقبض نفسه بعد أخذه من المديون بعنوان الوكالة عن الدائن في الاستيفاء ، إلاّ أن يكون توكيل المديون بنحو لا يشمل قبض الوكيل ، فلزيد استردادها ما دامت في يد الوكيل ولم يتحقّق القبض من الدائن بنحو ممّا ذكر ، ولو تلفت عنده بقي الدَّين بحاله ، ولو قال : خُذها عن الدَّين الذي تطالبني به لفلان ، فأخذها كان قابضاً للموكّل وبرئت ذمّة زيد ، وليس له الاسترداد1.

الوكالة لعدم الملازمة ، إلاّ أن تكون دائرة الوكالة وسيعة شاملة للقبض من الوارث أيضاً .

1 ـ الظاهر أنّ مفروض المسألة فيما كان له على زيد دراهم مثلاً ، فوكّل عمرواً في استيفاء دينه من زيد ، فجاء إليه للمطالبة ، فقال زيد : خذ هذه الدراهم التي هي بمقدار الدَّين واقض بها دين فلان ـ أي موكّله في الاستيفاء ـ صار وكيل زيد المديون في قضاء دينه ، والدراهم باقية على ملك المديون ، فإن أقبضها صاحب الدَّين ـ يعني الموكّل ـ يخرج عن ملك زيد ويدخل في ملك الموكّل ; لأنّ المفروض أنّه دائن والوكيل ثابت له الوكالة في أداء الدَّين ، وقد قبضها صاحب الدَّين .

نعم ، يجوز للوكيل أن يقبض نفسه من المديون بعنوان الوكالة من الدائن في الاستيفاء والقبض ، إلاّ أن يكون توكيل المديون بنحو لا يشمل قبض الوكيل; بأن وكّله في إقباض شخص الدائن ، فلزيد حينئذ استردادها ما دامت في يد الوكيل ولم يتحقّق القبض من الدائن نفسه ، ولازمه حينئذ أنّه مع التلف في يد الوكيل يبقى


440

مسألة 36 : الوكيل أمين بالنسبة إلى ما في يده لا يضمنه إلاّ مع التفريط أو التعدّي; كما إذا لبس ثوباً أو حمل على دابّة كان وكيلاً في بيعهما ، لكن لا تبطل بذلك وكالته ، فلو باع الثوب بعد لبسه صحّ بيعه وإن كان ضامناً له لو تلف قبل أن يبيعه ، وبتسليمه إلى المشتري يبرأ عن ضمانه ، بل لا يبعد ارتفاع ضمانه بنفس البيع1.

مسألة 37 : لو وكّله في إيداع مال فأودعه بلا إشهاد فجحد الودعي لم يضمنه الوكيل ، إلاّ إذا وكّله في أن يودعه مع الإشهاد فخالف . وكذا الحال لو

الدَّين بحاله ; لأنّ المفروض عدم الإقباض الذي وكّل فيه .

نعم ، لو قال المديون : خُذ هذه الدراهم عن الدَّين الذي تطالبني به لفلان ، يكون بمنزلة قبض الموكّل الدائن وبرئت ذمّة زيد المديون ، وليس له الاسترداد لحصول الأداء وتحقّق القبض ، كما لا يخفى .

1 ـ لا شبهة في أنّ الوكيل أمين ، وقد تقرّر في محلّه أنّ الأمين لا يضمن إلاّ مع التعدّي أو التفريط(1) كالمثالين المذكورين في المتن ، لكن الضمان بذلك لا يوجب بطلان الوكالة ، فلو باع الثوب بعد لبسه ـ غير الجائز للوكيل ـ صحّ بيعه وإن كان ضامناً له لو تلف قبل أن يبيعه ، لكن ارتفاع الضمان هل يتحقّق بمجرّد البيع وإن لم يسلّمه إلى المشتري ، أو بالتسليم إلى المشتري؟ نفى في المتن البُعد عن الأوّل ، ولعلّه لأجل أنّ الموكّل فيه إنّما هو البيع فقط ، وأمّا التسليم فهو أمر آخر لعلّه لم يكن وكيلاً فيه أصلاً ، كما تقدّم مثله .

(1) القواعد الفقهيّة للمؤلّف دام ظلّه: 1 / 27 ـ 43 .


441

وكّله في قضاء دينه فأدّاه بلا إشهاد وأنكر الدائن1.

مسألة 38 : لو وكّله في بيع سلعة أو شراء متاع ، فإن صرّح بكون البيع أو الشراء من غيره ، أو بما يعمّ نفسه فلا إشكال ، وإن أطلق وقال : «أنت وكيلي في أن تبيع هذه السلعة» أو «تشتري لي المتاع الفلاني» فهل يعمّ نفس الوكيل ، فيجوز أن يبيع السلعة من نفسه ، أو يشتري له المتاع من نفسه ، أم لا؟ وجهان بل قولان ، أقواهما الأوّل ، وأحوطهما الثاني2.

مسألة 39 : لو اختلفا في التوكيل فالقول قول منكره ، ولو اختلفا في التلف أو في تفريط الوكيل فالقول قول الوكيل ، ولو اختلفا في دفع المال إلى الموكّل

1 ـ لو وكّله في إيداع ماله ، فإن قيّده بالإيداع مع الإشهاد فأودعه بلا إشهاد فجحد الودعي يكون ضامناً ، وإن لم يقيّده بالإيداع مع الإشهاد لا يكون جحود الودعي موجباً لضمانه; لعدم تحقّق التعدّي والتفريط . وهكذا الحال في الصورتين فيما لو وكّله في قضاء دينه فأدّاه فأنكر الدائن الأداء .

2 ـ لو وكّله في بيع سلعة أو شراء متاع ، فهل يشمل البيع من الوكيل ، أو شراء متاعه ؟ ففي المتن أنّه إن وقع التصريح بأحد الأمرين من الغير أو التعميم فهو ، وإن أطلق ، فهل يجوز للوكيل ذلك البيع من نفسه ، أو شرائه من ماله ؟ فيه وجهان ، بل قولان ، قد قوّى في المتن الجواز ، واحتاط استحباباً بالمنع ، والدليل على الجواز أنّه مقتضى الإطلاق المفروض ، فإنّ ظاهره تحقّق البيع أو الشراء من دون خصوصيّة ، وإلاّ فلو أرادها كان عليه التصريح بها ، والوجه للاحتياط الاستحبابي احتمال الانصراف عن الوكيل ، وتعيين البيع من الغير أو الشراء منه .


442

فالظاهر أنّ القول قول الموكّل ، خصوصاً إذا كانت الوكالة بجُعل . وكذا الحال فيما إذا اختلف الوصيّ والموصى له في دفع المال الموصى به إليه ، والأولياء ـ حتّى الأب والجدّ ـ إذا اختلفوا مع المولّى عليه ـ بعد زوال الولاية عليه ـ في دفع ماله إليه ، فإنّ القول قول المنكر في جميع ذلك . نعم ، لو اختلف الأولياء مع المولّى عليهم في الإنفاق عليهم ، أو على ما يتعلّق بهم في زمان ولايتهم ، فالظاهر أنّ القول قول الأولياء بيمينهم1.

1 ـ هذه المسألة متعرِّضة لصور الاختلاف :

إحداها : ما إذا وقع الاختلاف بينهما في أصل التوكيل ولم يكن هناك بيِّنة ، فالقول قول منكره لأصالة عدم التوكيل ، أو لصدق عنوان المنكر عليه عند العرف والعقلاء; للاختلاف في معنى المدّعي والمنكر ، وقد تقدّم في كتاب القضاء (1) .

ثانيتها : ما إذا وقع الاختلاف بين الموكّل والوكيل في عروض التلف للمال الذي وكّله في بيعه مثلاً ، أو في تحقّق تفريط الوكيل وعدمه ، فالقول قول الوكيل; لما ذكر في الصورة الاُولى .

ثالثتها : ما إذا اختلفا في دفع المال إلى الموكّل ، واستظهر في المتن أنّ القول قول الموكّل ، خصوصاً إذا كانت الوكالة بجُعل ، فإنّ الأصل عدم الدفع وعدم استحقاق الجعل; لما عرفت من أنّ استحقاقه يتوقّف على تحقّق العمل الموكّل فيه من الوكيل ، فمع الشكّ في الاستحقاق تجري أصالة العدم . وقد ذكر لهذه الصورة الأخيرة بعض النظائر ، مثل ما إذا اختلف الوصيّ والموصى له في دفع المال الموصى به إليه وعدمه ، فإنّ مقتضى الأصل عدم تحقّق الدفع الذي هو مقتضى الوصيّة .

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب القضاء: 75 ـ 77 .


443

ومثل ما إذا اختلف الأولياء حتّى الأب والجدّ له الواقعين في رأس الأولياء مع المولّى عليهم بعد خروجهم عن دائرة الوكالة; لأجل زوال الصغر وحصول الرشد في دفع أمواله إليه وعدمه ، فإنّ القول قول منكر الدفع لأصالة عدمه . نعم ، لو كان اختلافهم مع المولّى عليهم في حصول الإنفاق عليهم ، أو على من يتعلّق بهم فالقول قول الأولياء مع اليمين ; لأنّ مقتضى الأصل وإن كان هو عدم الإنفاق إلاّ أنّ الظاهر تحقّقه; لاستدامة حياتهم وصحّة أبدانهم مثلاً .


444


445

كتاب الإقرار


446


447

[الإقرار]

الذي هو الإخبار الجازم بحقّ لازم على المخبر ، أو بما يستتبع حقّاً أو حكماً عليه ، أو بنفي حقّ له أو ما يستتبعه; كقوله : له أو لك عليَّ كذا ، أو عندي أو في ذمّتي كذا ، أو هذا الذي في يدي لفلان ، أو إنّي جنيت على فلان بكذا ، أو سرقت أو زنيت ، ونحو ذلك ممّا يستتبع القصاص أو الحدّ الشرعي ، أو ليس لي على فلان حقّ ، أو أنّ ما أتلفه فلان ليس منّي ، وما أشبه ذلك بأيّ لغة كان ، بل يصحّ إقرار العربي بالعجمي وبالعكس ، والهندي بالتركي وبالعكس إذا كان عالماً بمعنى ما تلفّظ به في تلك اللغة ، والمعتبر فيه الجزم; بمعنى عدم إظهار الترديد وعدم الجزم به ،فلو قال :أظنّ أو أحتمل أنّ لك عليَّ كذا ، ليس إقراراً1.

1 ـ مفاد ما أفاده في المتن في تعريف الإقرار اُمور :

الأوّل : أنّ الإقرار ليس من مقولة الإنشاء والعقود والإيقاعات ، بل من مقولة الإخبار والحكاية إثباتاً ونفياً .

الثاني : أنّه لابدّ أن يكون الإخبار المزبور على سبيل الجزم وعدم الترديد ، فلو قال : أظنّ أو أحتمل أنّ لفلان عليَّ حقّاً ، ليس إقراراً .

الثالث : أنّه لا يعتبر في الإقرار صيغة مخصوصة ولا لغة خاصّة ، فلو أقرّ العربي بالعجمي أو بالعكس يصحّ الإقرار بشرط كونه عارفاً بمعنى ما تلفّظ به وإن لم يكن


448

مسألة 1 : يعتبر في صحّة الإقرار ـ بل في حقيقته وأخذ المقرّ بإقراره ـ كونه دالاًّ على الإخبار المزبورة بالصراحة أو الظهور ، فإن احتمل إرادة غيره احتمالاً يخلّ بظهوره عند أهل المحاورة لم يصحّ . وتشخيص ذلك راجع إلى العرف وأهل اللسان كسائر التكلّمات العادية ، فكلّ كلام ولو لخصوصيّة مقام يفهم منه أهل اللسان أنّه قد أخبر بثبوت حقّ عليه ، أو سلب حقّ عن نفسه من غير ترديد ، كان إقراراً ، وإن لم يفهم منه ذلك ـ من جهة تطرّق الاحتمال الموجب للترديد والإجمال ـ لم يكن إقراراً1.

من أهل تلك اللغة ; لعدم الفرق في تحقّق الإقرار بين الصورتين ، بل الملاك هو العلم بالمعنى ولو كان على سبيل الإجمال .

الرابع : أنّه قد يكون الإخبار المزبور مفيداً لثبوت حقّ عليه ، أو ما يستتبع حقّاً أو حكماً عليه ، كما إذا اعترف بأنّه قد اشترى هذا المال من زيد ، فإنّه مستتبع لثبوت الثمن لزيد عليه ، وقد يكون الإخبار المزبور راجعاً إلى نفي حقّ له على الغير أو ما يستتبعه ، والأمثلة المذكورة في المتن للصورتين كثيرة . نعم ، ينبغي أن يعلم أنّ الإقرار الواحد قد لا يكون مثبتاً لبعض الحدود عليه كما في باب الزنا ، فإنّ الإقرار الواحد لا يثبت الزنا الذي يكون فيه الحدّ ، كما هو المذكور في كتاب الحدود (1) ، كما أنّ البيِّنة بمعنى الشهادة من اثنين فقط لا يكفي لذلك ، فتدبّر .

1 ـ قد عرفت أنّ الإقرار من مقولة الإخبار ، فاعلم أنّ نفوذه وصحّة الأخذ به إنّما هو فيما إذا كان الكلام صريحاً في ذلك ، أو ظاهراً معتبراً عند العقلاء ولو بمعونة

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب الحدود: 83 ـ 94 .


449

مسألة 2 : لا يعتبر في الإقرار صدوره من المقرّ ابتداءً ، أو كونه مقصوداً بالإفادة ، بل يكفي كونه مستفاداً من تصديقه لكلام آخر ، واستفادته من كلامه بنوع من الاستفادة ، كقوله : «نعم» في جواب من قال : «لي عليك كذا» أو «أنت جنيت على فلان » ، وكقوله ـ في جواب من قال : «استقرضت منّي ألفاً» أو «لي عليك ألف» ـ : «رددته» أو «أدّيته» ، فإنّه إقرار بأصل ثبوت الحقّ عليه ودعوى منه بسقوطه ، ومثل ذلك ما إذا قال ـ في جواب من قال : «هذه الدار التي تسكنها لي» ـ : «اشتريتها منك» ، فإنّ الإخبار بالاشتراء اعتراف منه بثبوت الملك له ودعوى منه بانتقاله إليه .

نعم ، قد توجد قرائن على أنّ تصديقه لكلام الآخر ليس حقيقيّاً ، فلم يتحقّق الإقرار ، بل دخل في عنوان الإنكار ، كما إذا قال ـ في جواب من قال : «لي عليك ألف دينار » ـ : «نعم» ، أو «صدقت» ، مع صدور حركات منه دلّت على أنّه في مقام الاستهزاء والتهكّم وشدّة التعجّب والإنكار1.

القرائن المقاليّة أو الحاليّة; لما مرّ(1) من أنّ أصالة الظهور أعمّ من أصالة الحقيقة ، والملاك هو الأوّل ، وعليه فلو كان كلامه فاقداً لهذه الصراحة والظهور المزبور وجارياً فيه احتمال الخلاف لا يكون إقراراً .

1 ـ لا يعتبر في الإقرار صدوره من المقرّ ابتداءً; بأن لم يكن جواباً لكلام آخر ، أو كونه مقصوداً بالإفادة من الإخبار والحكاية ، بل يكفي كونه مستفاداً من تصديقه لكلام آخر ، واستفادته من كلامه بنوع من الاستفادة ، أو بنحو يكون معتبراً عند العرف والعقلاء ، كالأمثلة المختلفة المذكورة في المتن ، فتدبّر .

(1) في ص426 .


450

مسألة 3 : يشترط في المقرّ به أن يكون أمراً لو كان المقرّ صادقاً في إخباره كان للمقرّ له حقّ الإلزام عليه ومطالبته به; بأن يكون مالاً في ذمّته; عيناً أو منفعةً أو عملاً ، أو ملكاً تحت يده ، أو حقّاً يجوز مطالبته ، كحقّ الشفعة والخيار والقصاص ، وحقّ الاستطراق في درب مثلاً ، وإجراء الماء في نهر ، ونصب الميزاب في ملك ، ووضع الجذوع على حائط ، أو يكون نسباً أوجب نقصاً في الميراث ، أو حرماناً في حقّ المقرّ وغير ذلك ، أو كان للمقرّ به حكم وأثر; كالإقرار بما يوجب الحدّ1.

مسألة 4 : إنّما ينفذ الإقرار بالنسبة إلى المقرّ ويمضي عليه فيما يكون ضرراً عليه ، لا بالنسبة إلى غيره ، ولا فيما يكون فيه نفع له ، فإن أقرّ باُبوّة شخص له ولم يصدّقه ولم ينكره ، يمضي إقراره في وجوب النفقة عليه ، لا في نفقته على

1 ـ يشترط في الأمر الذي أقرّ به وفي نفوذه أن يكون أمراً لو كان المقرّ صادقاً في إخباره وحكايته كان للمقرّ له حقّ الإلزام عليه ومطالبته به; بأن يكون مالاً في ذمّته أعمّ من أن تكون عيناً ، كما إذا أقرّ بسرقة مال زيد مثلاً ، أو منفعة أو عملاً ، ككونه أجيراً له وقد بذل الاُجرة ، أو استؤجر لخياطة ثوبه كذلك ، أو ملكاً تحت يده ; كالإقرار بأنّ الدار التي هي فيه لزيد ، أو يكون حقّاً يجوز للمقرّ له مطالبته ; كحقّ الشفعة وحقّ الخيار وحقّ القصاص ، حتّى حقّ الاستطراق في درب مثلاً ، والأمثلة الاُخرى المذكورة في المتن ، أو يكون نسباً موجباً للنقص في الميراث ، كما إذا كان ابناً واحداً ظاهراً وأقرّ بابن آخر له ، والثاني كما إذا أقرّ بالاُخوّة مع كونه ابناً للميّت ظاهراً ، أو يكون للمقرّ به أثر شرعي كالإقرار بما يوجب الحدّ .


451

المقرّ أو في توريثه1.

مسألة 5 : يصحّ الإقرار بالمجهول والمبهم ، ويقبل من المقرّ ويلزم ويطالب بالتفسير والبيان ورفع الإبهام ، ويقبل منه ما فسّره به ، ويلزم به لو طابق تفسيره مع المبهم بحسب العرف واللغة ، وأمكن بحسبهما أن يكون مراداً منه ، فلو قال : «لك عندي شيء» اُلزم بالتفسير ، فإن فسّره بأيّ شيء صحّ كونه عنده ، يقبل منه وإن لم يكن متموّلاً ، كهرّة مثلاً ، أو نعل خَلِق لا يتموّل . وأمّا لو قال : «لك عندي مال» لم يقبل منه إلاّ إذا كان ما فسّره من الأموال عرفاً وإن كانت ماليّته قليلة جدّاً2.

1 ـ مقتضى كلمة «على» الواقعة في دليل نفوذ الإقرار وأخذ المقرّ على طبق إقراره أن يكون الإقرار النافذ والممضى إنّما هو بالإضافة إلى ما كان ضرراً عليه ، فإنّه حينئذ يكون نافذاً ويؤخذ المقرّ بسبب إقراره ، وإلاّ فلا شبهة في عدم نفوذه فيما إذا كان بنفع له ، كالإقرار بثبوت مال أو حقّ له على الغير ، وفيما إذا اجتمع حكمان ضرريّ ونفعيّ بالإضافة إلى المقرّ ينفذ الإقرار بالنسبة إلى الحكم الضرري ، ولا ينفذ بالنسبة إلى الحكم النفعي ، كما في المثال المذكور في المتن; وهو أنّه لو أقرّ باُبوّة شخص مجهول الحال ولم يصدّقه ذلك الشخص ولم ينكره ، فإنّ هذا الإقرار يوجب ثبوت نفقة ذلك الشخص عليه لفرض الإقرار بالاُبوّة ، ولا يوجب ثبوت نفقته على ذلك الشخص ولا كونه وارثاً له . وكذا لا يؤخذ بإقراره فيما لا يكون فيه ضرر عليه ولا نفع له ، كما لا يخفى .

2 ـ يصحّ الإقرار بالمجهول والمبهم إذا كان على المقرّ ويعدّ ضرراً له ، لإطلاق الدليل والقاعدة غاية الأمر أنّه يلزم بالتفسير والبيان بما يطابق المبهم عرفاً


452

مسألة 6 : لو قال : «لك أحد هذين» ممّا كان تحت يده ، أو «لك عليَّ إمّا وزنة من حنطة أو شعير» اُلزم بالتفسير وكشف الإبهام ، فإن عيّن اُلزم به لا بغيره ، فإن لم يصدّقه المقرّ له وقال : «ليس لي ما عيّنت» ، فإن كان المقرّ به في الذمّة سقط حقّه بحسب الظاهر إذا كان في مقام الإخبار عن الواقع ، لا إنشاء الإسقاط لو جوّزناه بمثله ، وإن كان عيناً كان بينهما مسلوباً ـ بحسب الظاهر ـ عن كلّ منهما ، فيبقى إلى أن يتّضح الحال ، ولو برجوع المقرّ عن إقراره أو المنكر عن إنكاره . ولو ادّعى عدم المعرفة حتّى يفسّره ، فإن صدّقه المقرّ له وقال : أنا أيضاً لا أدري ، فالأقوى القرعة وإن كان الأحوط التصالح . وإن ادّعى المعرفة وعيّن أحدهما ، فإن صدّقه المقرّ فذاك ، وإلاّ فله أن يطالبه بالبيِّنة ، ومع عدمها فله أن يحلّفه ، وإن نكل أو لم يمكن إحلافه يكون الحال كما لو جهلا معاً ، فلا محيص عن التخلّص بما ذكر فيه1.

ولغةً ، وأمكن بحسبهما أن يكون مراداً له ، فإن أقرّ بمطلق الشيء يصحّ تفسيره بمطلق ما يصدق عليه الشيء وإن لم يكن متموّلاً ، وإن أقرّ بمطلق المال يصحّ تفسيره بكلّ ما يصدق عليه المال ولو كان في غاية القلّة ، كلّ ذلك مع رعاية الإمكان بحسب العرف واللغة ، فإذا قال شخص عظيم الشأن والمنزلة : «لك عندي مال» مثلاً ، لا يصحّ تفسيره بدرهم مثلاً; لعدم المناسبة لشأنه .

1 ـ لو قال : «لك أحد هذين» من الموجودين الخارجيين اللذين تحت يده وباختياره ، أو «لك عليَّ إمّا وزنة من حنطة أو شعير» أي على الذمّة والعهدة اُلزم بالتفسير وكشف الإبهام على ما مرّ في المسألة المتقدِّمة ، فإن عيّن اُلزم به لا بغيره ، فإن صدّقه المقرّ له في التعيين فهو ، وإن لم يصدّقه المقرّ له وقال : «ليس لي ما


453

مسألة 7 : كما لا يضرّ الإبهام والجهالة في المقرّ به ، لا يضرّان في المقرّ له ، فلو قال : «هذه الدار التي بيدي لأحد هذين» يقبل ويلزم بالتعيين ، فمن عيّنه يُقبل ويكون هو المقرّ له ، فإن صدّقه الآخر فهو ، وإلاّ تقع المخاصمة بينه وبين من عيّنه المقرّ . ولو ادّعى عدم المعرفة وصدّقاه فيه سقط عنه الإلزام بالتعيين ،

عيّنت» ، ففي المتن التفصيل بين ما إذا كان المقرّ به في الذمّة ـ كالمثال الثاني المتقدِّم ـ وفرض أنّه قد فسّره بوزنة شعير ، ولم يصدّقه المقرّ له في ذلك «ليس لي عليك وزنة شعير» ، فإن كان في مقام إسقاط حقّه وجوّزنا تحقّق الإسقاط بإنشائه بمثل ذلك ممّا يرجع إلى إنكار تفسير المقرّ ، وما عيّنه في مقام رفع الإبهام ، فالظاهر سقوط حقّه الثابت بالإقرار بإنشاء الإسقاط .

وإذا لم يكن بصدد إنشاء الإسقاط ، أو قلنا بعدم جواز الإسقاط بمثل ذلك ، ففي الحقيقة يسقط حقّه بحسب الظاهر ; لأنّ ما عيّنه قد نفاه ، ولا مجال للإلزام بالتفسير بما يصدّقه المقرّ له ، فلم يتحقّق الإقرار بما يلزم عليه .

وإن كان المقرّ به عيناً خارجيّة كانت بينهما مسلوبة بحسب الظاهر عن كلّ منهما; لنفي كلّ عن نفسه ، فيبقى إلى أن يتّضح الحال ولو برجوع المقرّ عن إقراره أو المنكر عن إنكاره .

ولو ادّعى من فرض كونه مقرّاً عدم المعرفة ليلزم بالتفسير ورفع الإبهام ، فإن كان المقرّ له مثله; بأن قال : أنا أيضاً لا أدري ، فهو مورد القرعة وإن كان مقتضى الاحتياط الاستحبابي ، التصالح . وإن ادّعى المعرفة وعيّن أحدهما ، وصدّقه المقرّ له في ذلك فذاك ، وإن لم يصدّقه فله أن يطالبه بالبيِّنة ، ومع عدمها التحليف ، ومع النكول أو عدم إمكان الإحلاف يكون الحال كما لو جهلا معاً ، فلا محيص عن التخلّص بما ذكر من القرعة والتصالح .


454

ولو ادّعيا أو أحدهما عليه العلم كان القول قوله بيمينه1.

مسألة 8 : يعتبر في المقرّ البلوغ والعقل والقصد والاختيار ، فلا اعتبار بإقرار الصبيّ والمجنون والسكران ، وكذا الهازل والساهي والغافل والمكره . نعم ، لا يبعد صحّة إقرار الصبي إن تعلّق بما له أن يفعله ، كالوصيّة بالمعروف ممّن له عشر سنين2.

1 ـ لا يعتبر في المقرّ له كالمقرّ به التعيين ، فلو قال : هذه الدار التي بيدي ـ وتكون ملكاً لي بحسب الظاهر بمقتضى قاعدة اليد التي هي أمارة على الملكيّةـ لأحد هذين الشخصين; من زيد وعمرو ، فاللازم عليه التعيين ورفع الإبهام كما في المقرّ به ، فإن عيّن أحدهما يكون هو المالك والدار له فيما إذا كان الآخر مصدّقاً إيّاه في هذا التعيين ، وإن لم يكن كذلك تقع المخاصمة بينه وبين من عيّنه المقرّ ; لأنّه بعد عدم أماريّة اليد بالإضافة إلى الملكيّة لصاحبها ، وبالنتيجة عدم ارتباطها بصاحب اليد يدور الأمر بينهما ، وظنّي أنّ هذا الفرع مذكور في كتاب القضاء(1) . ولو ادّعى ذو اليد المقرّ عدم المعرفة ، وصدّقه الشخصان في هذا الإدّعاء سقط عنه الإلزام بالتعيين; لاتّفاق الجميع على عدم معرفته .

نعم ، لو ادّعى كلاهما أو أحدهما عليه العلم والمعرفة ، كان القول قول المنكر بيمينه; لأصالة عدم العلم كما هو ظاهر .

2 ـ لا شبهة في اعتبار الاُمور الأربعة; من البلوغ والعقل والقصد والاختيار في نفوذ الإقرار ولزوم ترتيب الأثر عليه ، فلا اعتبار بإقرار الصبي في الجملة، والمجنون

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب القضاء: 282 ـ 285 .


455

مسألة 9 : إن أقرّ السفيه المحجور عليه بمال في ذمّته أو تحت يده لم يقبل ، ويقبل فيما عدا المال; كالطلاق والخلع بالنسبة إلى الفراق لا الفداء ، وكذا في كلّ ما أقرّ به وهو يشتمل على مال وغيره لم يقبل بالنسبة إلى المال ، كالسرقة فيحدّ إن أقرّ بها ، ولا يلزم بأداء المال1.

والسكران والهازل مع إحرازه ، والساهي والغافل كذلك والمكره ، وذلك لخروج بعضهم من عنوان العقلاء المأخوذ في دليل قاعدة الإقرار ونفوذه ، وفقد القصد إلى مفاده في البعض الثاني ، ورفع ما استكرهوا عليه الشامل للإقرار في البعض الثالث .

نعم ، في خصوص الصبي لو قلنا بصحّة وصيّته إذا بلغ عشر سنين ، قد نفى البُعد عن الصحّة في المتن في نفوذ إقراره بما يصحّ منه ، فيجوز له الإقرار إذا بلغ السنين المذكورة بأنّه أوصى ماله في الصرف في أمر معروف فلانيّ مثلاً; لأنّه بعد صحّة أصل العمل منه يكون لازمها العرفي صحّة الإقرار به ، وهذا بخلاف العناوين الاُخر التي لا تجتمع مع الصحّة بوجه ، فتدبّر .

1 ـ إن أقرّ السفيه الذي حكم بحجره بمال على ذمّته أو تحت يده لم يقبل إقراره ; لأنّه تصرّف ماليّ في هذا الفرض ، وهو محجور عليه بالإضافة إليه . نعم ، لو أقرّ بالأمر غير المالي المحض ـ كالطلاق ـ لا مانع من قبول إقراره ، ولو اشتمل المقرّ به على الأمرين لا يقبل بالإضافة إلى الأمر المالي ، ويقبل بالنسبة إلى غيره كالخلع ، فيقبل من جهة الفراق لا الفداء . وكذا في السرقة الموجبة للقطع ، ولزوم دفع المال المسروق إلى المسروق منه ، فيقبل بالإضافة إلى حدّ القطع ، ولا يقبل من جهة دفع المال الذي أقرّ بسرقته .


456

مسألة 10 : يقبل إقرار المفلّس بالدَّين سابقاً ولاحقاً ، لكن لم يشارك المقرّ له مع الغرماء بتفصيل مرّ في كتاب الحجر ، كما مرّ الكلام في إقرار المريض بمرض الموت ، وأنّه نافذ إلاّ مع التهمة فينفذ بمقدار الثلث1.

مسألة 11 : لو ادّعى الصبيّ البلوغ ، فإن ادّعاه بالإنبات اختبر ولا يثبت بمجرّد دعواه ، وكذا إن ادّعاه بالسنّ ، فإنّه يطالب بالبيِّنة ، وأمّا لو ادّعاه بالاحتلام في الحدّ الذي يمكن وقوعه ، فثبوته بقوله بلا يمين ، بل معها محلّ تأمّل وإشكال2.

1 ـ قد مرّ أمران في كتاب الحجر (1):

أحدهما : أنّه يقبل إقرار المفلّس بالدَّين سابقاً على الحكم بحجره أو لاحقاً له ، لكن لم يشارك المقرّ له مع الغرماء; لأنّه تصرّف ماليّ وهو محجور بالإضافة إليه .

ثانيهما : إقرار المريض بمرض الموت وأنّه نافذ إلاّ مع التهمة ، فينفذ بمقدار الثلث ، والتفصيل هناك فراجع .

2 ـ لو ادّعى الصبيّ البلوغ ، فتارةً يدّعي البلوغ بالإنبات ، واُخرى بالسنّ ، وثالثة بالاحتلام ، فعلى الأوّل : يختبر ولا يحرم وإن كان ملازماً للنظر إلى العورة ، فإنّ حرمته ممنوعة على كلا التقديرين: البلوغ وعدمه ، أمّا على التقدير الثاني : فواضح ، وأمّا على التقدير الأوّل : فلأنّه مثل النظر إلى الدخول في باب الزنا ، حيث إنّه إذا كان مقدّمة للشهادة فلا مانع منه ، كما قرّر ذلك في كتاب الحدود (2) . وعلى

(1) في ص 352 و 375 ـ 378 .

(2) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة ، كتاب الحدود: 121 ـ 125 ، وأوضح من ذلك في كتاب النكاح: 46 ـ 47 .


457

مسألة 12:يعتبر في المقرّ له أن يكون له أهليّة الاستحقاق ، فلو أقرّ لدابّة بالدَّين لغا ، وكذا لو أقرّ لها بملك ، وأمّا لو أقرَّ لها باختصاصها بجلّ ونحوه;كأن يقول:«هذا الجلّ مختصّ بهذا الفرس»أو لهذا مريداً به ذلك ، فالظاهر أنّه يقبل ويحكم بمالكيّة مالكها ، كما أنّه يقبل لو أقرّ لمسجد أو مشهد أو مقبرة أو رباط أو مدرسة ونحوها بمال خارجي أو دين ، حيث إنّ المقصود منه في التعارف اشتغال ذمّته ببعض ما يتعلّق بها; من غلّة موقوفاتها أو المنذور أو الموصى به لمصالحها ونحوها1.

الثاني : لابدّ له من إقامة البيِّنة بعد كون مقتضى الأصل عدم تحقّق السنّ المذكور .

وعلى الثالث : ففي الحدّ الذي لا يمكن وقوع الاحتلام من مثله فلا يقبل قوله ; لأنّ الأصل يقتضي عدم تحقّقه ، وإقامة البيِّنة ممتنعة عادةً ، وفي الحدّ الذي يمكن وقوعه منه ، فهل يقبل قوله بلا يمين; لأنّه لا يعرف إلاّ من قبله ، أو مع اليمين; لأنّها تقوم مقام البيِّنة مع عدم إمكانها ، أو لا يقبل قوله أصلاً إلاّ في صورة اليقين ، وجوه واحتمالات ، وقد استشكل في المتن في الأوّلين ، ولكن الظاهر هو الثاني ; لأنّ أصل القبول مستند إلى ما ذكر من أنّه لا يعرف إلاّ من قبله ، وأمّا اليمين فلأنّها توجب كون الدعوى أبعد من الكذب بالإضافة إلى صورة عدم اليمين ، كما لا يخفى .

1 ـ يعتبر في المقرّ له أن يكون أهلاً لاستحقاق المقرّ به وصالحاً له ، فلو أقرّ بدين أو ملك لدابّة لغا الإقرار; لعدم أهلية الدابّة لثبوت الملك أو الدَّين له ، أمّا لو أقرّ بأنّ هذا الجلّ الذي في يدي يختصّ بهذه الدابّة مثلاً ، وأراد مجرّد الاختصاص ، فالظاهر أنّه إقرار في الحقيقة لملك مالك الدابّة له ، ويمكن الإشكال في ذلك فيما إذا كانت الدابّة باختياره وبيده ، كما إذا استأجرها مدّة معيّنة ، فإنّ الإقرار باختصاص


458

مسألة 13 : لو كذّب المقرّ له المقرّ في إقراره ، فإن كان المقرّ به ديناً أو حقّاً لم يطالب به المقرّ ، وفرغت ذمّته في الظاهر ، وإن كان عيناً كانت مجهولة المالك بحسب الظاهر ، فتبقى في يد المقرّ أو الحاكم إلى أن يتبيّن مالكها . هذا بحسب الظاهر . وأمّا بحسب الواقع فعلى المقرّ بينه وبين الله تعالى تفريغ ذمّته من الدَّين ، وتخليص نفسه من العين بالإيصال إلى المالك وإن كان بدسّه في أمواله ، ولو رجع المقرّ له عن إنكاره يلزم المقرّ بالدفع مع بقائه على إقراره ، وإلاّ ففيه تأمّل1.

الجلّ بها لا يستلزم الإقرار بملكيّة المالك لها الجلّ .

ولو أقرّ لمسجد أو مثله من الاُمور المذكورة في المتن بعين خارجيّة ، أو دين على العهدة ، فالظاهر قبول إقراره ، مستدلاًّ له في المتن بأنّ المقصود منه في التعارف اشتغال ذمّته ببعض ما يتعلّق بها; من غلّة موقوفاتها أو المنذور أو الموصى به لمصالحها ، وأظهر من ذلك أن يكون المراد الوقفيّة لها أو سائر الأمثلة ، فلا ينحصر بالدَّين على العهدة ، فتدبّر .

1 ـ لو وقع تكذيب المقرّ له المقرّ في إقراره ، ففي المتن أنّه لو كان المقرّ به ديناً أو حقّاً لم يطالب به المقرّ ، وفرغت ذمّته في الظاهر; لأنّه بالإقرار يثبت الدَّين أو الحقّ ظاهراً ، وبالتكذيب بعد الثبوت يسقط كذلك ، فإذا قال المقرّ: لزيد عليَّ ألف درهم وكذّب زيد ذلك تفرغ ذمّة المقرّ بحسب الظاهر ; لأنّ الدَّين والحقّ يسقطان بالإبراء أو ما يساوقه من التكذيب ، وإن كان عيناً في يد المقرّ فإقراره بأنّها لزيد يثبت ذلك ظاهراً ، وبالتكذيب ينتفي كذلك فتصير مجهولة المالك بحسب الظاهر ، فتبقى في يد المقرّ أو الحاكم إلى أن يتبيّن مالكها .


459

مسألة 14 : لو أقرّ بشيء ثمّ عقّبه بما يضادّه وينافيه ، يؤخذ بإقراره ويلُغى ما ينافيه ، فلو قال : «له عليَّ عشرة ، لا بل تسعة» يلزم بالعشرة . ولو قال : «له عليَّ كذا ، وهو من ثمن الخمر أو بسبب القمار» يلزم بالمال ولا يسمع منه ما عقّبه . وكذا لو قال : «عندي وديعة وقد هلكت» فإنّ إخباره بتلفها ينافي قوله : «عندي» الظاهر في وجودها عنده . نعم ، لو قال : «كانت له عندي وديعة وقد هلكت» فلا تنافي بينهما ، وهو دعوى لابدّ من فصلها على الموازين الشرعيّة1.

هذا . وأمّا بحسب الواقع ، فلو كان المقرّ معتقداً باشتغال ذمّته للمقرّ له ، أو أنّ العين التي في يده تكون ملكاً للمقرّ له يجب عليه فيما بينه وبين الله تفريغ ذمّته من الدَّين ، وتخليص نفسه من العين بالإيصال إلى المالك بأيّ نحو كان ، ولو بالدسّ في أمواله أو الإلقاء في منزله بحيث يتخيّل المقرّ له أنّه ماله . ولو رجع المقرّ له عن إنكاره وتكذيبه ، فإن كان المقرّ باقياً على إقراره يلزم بالدفع إلى المقرّ له ; لأنّ تكذيبه وإن صار سبباً للانتفاء عن المقرّ ، إلاّ أنّ بقاءه على الإقرار بمنزلة إقرار جديد غير متعقّب للإنكار . وإن لم يكن المقرّ باقياً على إقراره ، فقد تأمّل فيه في المتن ، والسرّ فيه أنّ الإقرار السابق صار بمنزلة العدم بسبب التكذيب ، والمفروض عدم بقائه على الإقرار بعد التكذيب ، فالأحوط التصالح .

1 ـ لو أقرّ بشيء بحيث كان للفظه ظهور عقلائيّ في ذلك ، ثمّ عقّبه بما ينافيه ويضادّه ، يؤخذ بما تلفّظ به أوّلاً من الإقرار ويلغى المنافي والمضادّ ، فلو قال : «له عليَّ عشرة لا بل تسعة» يلزم بالعشرة ، إلاّ أن يكون هناك قرينة مقالية أو حالية على سبق اللسان أو الاشتباه في الحساب مثلاً ، فينتفي الظهور العقلائي حينئذ . ولو قال : «له عليَّ كذا ، وهو من ثمن الخمر أو بسبب القمار أو من باب الربا وأمثال


460

مسألة 15 : ليس الاستثناء من التعقيب بالمنافي ، بل يكون المقرّ به ما بقي بعد الاستثناء إن كان من المثبت ، ونفس المستثنى إن كان من المنفي ، فلو قال : «هذه الدار التي بيدي لزيد إلاّ القبّة الفلانية» كان إقراراً بما عداها ، ولو قال : «ليس له من هذه الدار إلاّ القبّة الفلانية» كان إقراراً بها . هذا إذا كان الإخبار متعلِّقاً بحقّ الغير عليه . وأمّا لو كان متعلّقاً بحقّه على الغير كان الأمر بالعكس ، فلو قال : «لي هذه الدار إلاّ القبّة الفلانية» كان إقراراً بالنسبة إلى نفي حقّه عن القبّة ، فلو ادّعى بعده استحقاق تمام الدار لم يسمع منه ، ولو قال : «ليس لي من هذه الدار إلاّ القبّة الفلانية» كان إقراراً بعدم استحقاق ما عدا القبّة1.

ذلك» يلزم بالمال ولا يسمع منه ما عقّبه .

وكذا لو قال : «عندي وديعة لزيد وقد هلكت بدون التعدّي والتفريط» يلزم بثبوت الوديعة; لظهور قوله : «عندي» في عدم التلف ، فالتعقيب بقوله : «قد هلكت» ينافي ذلك ، فلا يسمع بعد الإقرار . وهذا بخلاف قوله : «كانت عندي وديعة لزيد وقد هلكت كذلك» إذ لا منافاة بين الصدر والذيل ، غاية الأمر أنّ دعوى الهلاك كذا دعوى لابدّ من فصلها على الموازين الشرعيّة ، فإن أقام بيِّنة على ذلك فهو ، وإلاّ فمع إنكار زيد يكون القول قوله مع يمينه; لموافقته لاستصحاب عدم الهلاك ، فتدبّر جيّداً .

1 ـ وقع التعرّض في هذه المسألة لصورتين :

إحداهما : ما إذا كان الإقرار الذي هو نوع من الإخبار متعلِّقاً بحقّ الغير عليه ، وفي هذه الصورة يكون الإقرار إقراراً عليه ونافذاً مشتملاً على الاستثناء ، فليس ذلك من التعقيب بالمنافي ، والمضادّ المذكور في المسألة السابقة والمحكوم بالإلغاء ،


461

مسألة 16 : لو أقرّ بعين لشخص ثمّ أقرّ بها لشخص آخر ، كما إذا قال : «هذه الدار لزيد» ثمّ قال : «لعمرو» حكم بكونها للأوّل واُعطيت له ، واُغرم للثاني بقيمتها1.

بل يكون المقرّ به ما بقي بعد الاستثناء إن كان المستثنى منه مثبتاً ، فلو قال : «هذه الدار التي بيدي لزيد إلاّ البيت الفلاني الواقع في الدار» يكون المقرّ به ما عدا البيت المزبور ، وينفذ في حقّ المقرّ بالإضافة إلى ما عداه ، وإن كان المستثنى منه منفياً; كما لو قال : «ليس لزيد من هذه الدار إلاّ البيت الفلاني» يكون ذلك إقراراً له بذلك البيت; لأنّ الاستثناء من النفي إثبات .

ثانيتهما : ما إذا كان متعلّقاً بحقّه على الغير ، وفي المتن يكون الأمر بالعكس ، فلو قال : «لي هذه الدار التي بيدي إلاّ البيت الفلاني» يكون ذلك إقراراً بالنسبة إلى نفي حقّه عن البيت الفلاني من دون تعيين المقرّ له ، ونتيجته أنّه لو ادّعى بعد ذلك استحقاق تمام الدار حتّى البيت الفلاني لم يسمع منه ، ولو قال : «ليس لي من هذه الدار إلاّ البيت الفلاني» يكون ذلك إقراراً بعدم استحقاق ما عدا البيت المذكور وإن لم يعيّن المقرّ له أو لم يكن معلوماً أصلاً ، وادّعاؤه استحقاق البيت يحتاج إلى الإثبات بمثل البيِّنة واليمين ، فتدبّر .

1 ـ لأنّ نفوذ الإقرار الأوّل على مقتضى قاعدة الإقرار يقتضي كون الدار لزيد ، فتؤخذ منه وتُعطى زيداً ، والإقرار الثاني يقتضي كونها لعمرو ، وحيث إنّه وقع في حال عدم العين ، وكأنّها تلفت ، حكم بإعطاء قيمة الدار لعمرو ، مثل ما إذا أقرّ بكون المال الذي بيده ـ وأتلفه ـ للمقرّ له ، فإنّه حينئذ يلزم بإعطاء القيمة لفرض الإتلاف ، كما لا يخفى .


462

مسألة 17 : من الأقارير النافذة الإقرار بالنسب; كالبنوّة والاُخوّة ونحوهما ، والمراد بنفوذه إلزام المقرّ وأخذه بإقراره بالنسبة إلى ما عليه; من وجوب إنفاق وحرمة نكاح أو مشاركته معه في إرث أو وقف ونحو ذلك . وأمّا ثبوت النسب بينهما بحيث يترتّب جميع آثاره ففيه تفصيل; وهو أنّه إن كان الإقرار بالولد وكان صغيراً غير بالغ ، يثبت به ذلك إن لم يكذّبه الحسّ والعادة ـ كالإقرار ببنوّة من يقاربه في السنّ بما لم يجر العادة بتولّده من مثله ـ ولا الشرع ـ كإقراره ببنوّة من كان ملتحقاً بغيره من جهة الفراش ونحوه ـ ولم ينازعه فيه منازع ، فينفذ إقراره ويترتّب عليه جميع آثاره ويتعدّى إلى أنسابهما ، فيثبت به كون ولد المقرّ به حفيداً للمقرّ ، وولد المقرّ أخاً للمقرّ به وأبيه جدّه ، ويقع التوارث بينهما ، وكذا بين أنسابهما بعضهم مع بعض . وكذا الحال لو كان كبيراً وصدّق المقرّ مع الشروط المزبورة .

وإن كان الإقرار بغير الولد وإن كان ولد الولد ، فإن كان المقرّ به كبيراً وصدّقه ، أو صغيراً وصدّقه بعد بلوغه ، مع إمكان صدقه عقلاً وشرعاً ، يتوارثان إن لم يكن لهما وارث معلوم محقّق ، ولا يتعدّى التوارث إلى غيرهما من أنسابهما حتّى أولادهما ، ومع عدم التصادق أو وجود وارث محقّق غير مصدّق له ، لا يثبت بينهما النسب الموجب للتوارث إلاّ بالبيِّنة1.

1 ـ الدليل على عدم اختصاص نفوذ الإقرار بالإقرار بالمال ، إطلاق دليل القاعدة ، حيث لم يقع فيه التقييد بالمال ، وعليه يكون من الأقارير النافذة الإقرار بالنسب; كالبنوّة والاُخوّة ومثلهما بالنسبة إلى ما يعدّ ضرراً على المقرّ; من وجوب الإنفاق وحرمة النكاح ، أو المشاركة مع المقرّ في إرث أو وقف ونحو ذلك .

وأمّا ثبوت النسب بينهما بحيث يترتّب عليه جميع آثار النسب ، فقد فصّل فيه في


463

المتن ، وملخّصه: أنّه إن كان الإقرار بالولد وكان صغيراً غير بالغ يثبت به ذلك إن لم يكذّبه الحسّ والوجدان ، كما إذا أقرّ من له ستّة عشر سنة بولديّة من له عشر سنوات مثلاً ، فإنّه لا يمكن أن يتحقّق ذلك عادةً وإن لم يكن ملتحقاً بغيره من جهة الفراش مثلاً .

ويمكن المناقشة فيه خصوصاً بالإضافة إلى مثل زماننا الذي يوجد فيه الزوجان العقيمان ولو في طول سنوات متعدّدة ، ويريدان أن يتّخذا ولداً من غيرهما ويربّيانه ويجعلانه ولداً لهما ، كما يوجد لذلك بعض المؤسّسات الممهّدة لمثل هذه الاُمور ، فإنّ صرف إقرار أحد بولديّة صغير ـ والأمر هكذا ـ كيف يوجب ثبوت النسب ، ومن الممكن أنّ الإقرار بذلك كان لأجل ثبوت النسب ، مع أنّ الأمر لا يكون كذلك ، وفي الحقيقة أنّ الإقرار بالولدية بنفسها إقرار بنفع المقرّ لا بضرره ، وإن أغمضنا النظر عن ترتّب الأحكام الثابتة على الولدية نفعاً أو ضرراً .

نعم ، لو كان الولد كبيراً وصدّق المقرّ في الإقرار بولديّته له مع رعاية الأمر المذكور ـ وهو عدم تكذيب الحسّ والعادة ـ يثبت به الولدية ويترتّب عليها جميع آثارها ، بشرط أن لا تعدو عنهما وألاّ يجري احتمال التباني مع عدم ثبوت النسب في الواقع ، إلاّ أن يكونا عادلين ، حيث إنّه بذلك يثبت البيِّنة على الولدية ويترتّب عليها جميع الآثار والأحكام .

وإن كان الإقرار بغير الولد وإن كان ولد الولد ، فإن كان المقرّ به كبيراً وصدّقه في ذلك ، أو صغيراً وصدّقه بعد بلوغه ، مع إمكان الصدق عقلاً وشرعاً يتوارثان ، وفي المتن إن لم يكن لهما وارث معلوم محقّق ، ولا يتعدّى التوارث إلى غيرهما من أنسابهما حتّى أولادهما لما ذكرنا ، ومع عدم التصادق أو وجود وارث محقّق معلوم غير مصدّق له، لايثبت بينهما النسب الموجب للتوارث إلاّ مع البيِّنة، والوجه فيه واضح.


464

مسألة 18 : لو أقرّ بولد صغير فثبت نسبه ، ثمّ بلغ فأنكر لم يلتفت إلى إنكاره1.

مسألة 19 : لو أقرّ أحد ولدي الميّت بولد آخر له وأنكر الآخر لم يثبت نسب المقرّ به ، فيأخذ المنكر نصف التركة ، والمقرّ ثلثها بمقتضى إقراره ، والمقرّ به سدسها ، وهو تكملة نصيب المقرّ ، وقد تنقص بسبب إقراره2.

مسألة 20 : لو كان للميّت إخوة وزوجة فأقرّت بولد له ، كان لها الثمن

1 ـ قد عرفت الإشكال في ثبوت النسبية بذلك ، ولو كان المقرّ به صغيراً . نعم ، على تقدير الثبوت لا مجال للإنكار بعد البلوغ ، كما أنّه لا يحتاج إلى التصديق بعده ، فتدبّر جيّداً .

2 ـ لو كان للميّت ولدان مسلّمان وأقرّ أحدهما بولد ثالث وأنكر الآخر ، لا يثبت نسب المقرّ به بمجرّد ذلك ، فيأخذ المنكر نصف التركة والمقرّ ثلثها بمقتضى إقراره الذي يلازم عدم استحقاق الزائد على الثلث ، ويبقى السدس ـ الذي كان سهم المقرّ أيضاً على تقدير عدم الإنكار ـ للمقرّ به ، وفي الحقيقة هي تكملة نصيب المقرّ ، وفي المتن : وقد تنقص بسبب إقراره ، والظاهر أنّ مورد كلامه فيما إذا كانت زوجة الميّت موجودة ، فإنّ لها الثمن ولو لم تكن اُمّاً لولديه أو أولاده ، فإنّه في هذه الصورة لابدّ من دفع الثمن إلى الزوجة ، وما يبقى للمقرّ له أنقص من السدس ، من دون فرق بين ما لو كان الولدان بنتين أو ابنين أو مع الاختلاف ، وكذا الولد المقرّ له ، ولكن يبعّده أنّ النقصان حينئذ مستند إلى وجود الزوجة لا مسبّب عن الإقرار .


465

والباقي للولد إن صدّقها الإخوة ، وإن أنكروا كان لهم ثلاثة أرباع ، وللزوجة الثمن ، وباقي حصّتها للولد1.

مسألة 21 : لو مات صبي مجهول النسب فأقرّ شخص ببنوّته ، فمع إمكانه وعدم منازع له يثبت نسبه وكان ميراثه له2.

مسألة 22 : لو أقرّ الورثة بأسرهم بدين على الميّت أو بشيء من ماله للغير

1 ـ لو كان للميّت إخوة وزوجة ، فأقرّت بولد له من نفسها أو من غيرها المتوفّاة مثلاً ، كان لها الثمن على أيّ تقدير ، فإن صدّقها الإخوة في الإقرار بالولد يصير الوارث منحصراً بالزوجة والولد المقرّ له ، والإخوة لا يرثون لعدم إرثهم مع وجود الولد ، كما هو المقرّر في طبقات الإرث ومراتب الورّاث ، وإن لم يصدّقوا الزوجة في الإقرار بالولد كان للإخوة ثلاثة أرباع ، كما إذا فرض كونهم أبوينيّاً أو لأب فقط ، والربع الباقي للزوجة باعتقادهم; لأنّها زوجة غير ذات الولد وحصّتها الربع ، لكن مع إقرارها بوجود الولد للميّت لا تستحقّ أزيد من الثمن ، وباقي حصّتها للولد المقرّ له ، وفي الحقيقة يقع النقصان في سهمها فقط على ما هو مقتضى قاعدة الإقرار ونفوذه ، كما هو ظاهر .

2 ـ قد مرّ منّا الإشكال في ثبوت نسب الصبي بالإقرار; لأنّه ليس إقراراً على المقرّ ، بل قد يكون بنفسه نفعاً ، مثل ما لو أراد المقرّ أن يكون له ولد وليس له غير ذلك ، ولا فرق في ذلك بين صورة حياة الصبي وموته ; لأنّه يمكن أن يكون مقصوده في صورة الموت إثبات عدم كونه عقيماً ويترتّب عليه بعض الآثار ، وفي الفرض المذكور في المتن من ثبوت ميراثه له يكون أسوأ ، كما لا يخفى .


466

كان مقبولاً ، ولو أقرّ بعضهم وأنكر بعض ، فإن أقرّ اثنان وكانا عدلين ثبت الدَّين على الميّت ، وكذا العين للمقرّ له بشهادتهما . وإن لم يكونا عدلين أو كان المقرّ واحداً نفذ إقرار المقرّ في حقّ نفسه خاصّة ، ويؤخذ منه من الدَّين الذي أقرّ به مثلاً بنسبة نصيبه من التركة ، فإذا كانت التركة مائة ونصيب كلّ من الوارثين خمسين ، فأقرّ أحدهما لأجنبيّ بخمسين وكذّبه الآخر ، أخذ المقرّ له من نصيب المقرّ خمسة وعشرين . وكذا الحال فيما إذا أقرّ بعض الورثة بأنّ الميّت أوصى لأجنبيّ بشيء وأنكر الآخر ، فإنّه نافذ بالنسبة إليه لا غيره1.

1 ـ لو أقرّ تمام الورثة بدين على عهدة الميّت ، أو بشيء من أعيان التركة للغير يكون هذا الإقرار مقبولاً ، من دون فرق بين صورة عدالة الجميع أو عدم العدالة أو الاختلاف; لعدم مدخلية العدالة في مفاد القاعدة ، والأمر لا يعدوهم . وإن أقرّ بعض وأنكر بعض ، فإن كان المقرّ اثنين عادلين يتحقّق البيِّنة ويثبت الدَّين عليه والعين لغيره ، وإن لم يكن المقرّ كذلك; بأن كان واحداً ، أو كانا غير عدلين أحدهما أو كلاهما ، نفذ الإقرار في حقّ نفس المقرّ بالنسبة وبالإضافة ، كالمثال المذكور في المتن ، وهكذا الأمر بالإضافة إلى العين .

وكذا فيما إذا ورد الإقرار والإنكار في الإيصاء للأجنبي بشيء ، فإنّه ينفذ بالنسبة إلى حقّ المقرّ إذا كانت الوصية من الثلث أو زائداً عليه ، وادّعى المقرّ إجازة الجميع وأنكر الآخر الإيصاء أو إجازة نفسه ، فتدبّر جيّداً .


467

كتاب الهبة


468


469

[الـهـبـة]

وهي تمليك عين مجّاناً ومن غير عوض ، وهذا هو المعنى الأعمّ منها . وأمّا المصطلح في مقابل أخواتها فيحتاج إلى قيود مخرجة ، والأمر سهل ، وقد يعبّر عنها بالعطيّة والنحلة; وهي عقد يفتقر إلى إيجاب بكلّ لفظ دلّ على المقصود ، مثل «وهبتك» أو «ملّكتك» أو «هذا لك» ونحو ذلك ، وقبول بما دلّ على الرضا . ولايعتبر فيه العربيّة ، والأقوى وقوعها بالمعاطاة بتسليم العين وتسلّمها بعنوانها1.

1 ـ الهبة التي يعبّر عنها بالعطية والنحلة عبارة عن تمليك عين مجّاناً وبلا عوض ، وهذا هو المعنى الأعمّ منها الشامل للصدقة التي يعتبر فيها قصد القربة ، ولغيرها من أخواتها التي يعتبر في كلّ واحدة منها خصوصية زائدة . وأمّا إضافة التمليك إلى العين ، فسيأتي في المسألة الثانية إن شاء الله تعالى أنّ تمليك المنافع لا يعدّ هبة ، بل لا تصحّ بهذا العنوان ، بل لابدّ من الصلح ونحوه . وهي عقد يحتاج إلى الإيجاب والقبول ، ويكفي في كلّ منهما ما يدلّ على المقصود ولو كان بغير العربية ، بل لا يحتاج إلى اللفظ ، ويجزئ فيها المعاطاة بتسليم العين بعنوان الهبة وتسلّمها كذلك .


470

مسألة 1 : يشترط في كلّ من الواهب والموهوب له القابل : البلوغ والعقل والقصد والاختيار . نعم ، يصحّ قبول الولي عن المولّى عليه الموهوب له . وفي الموهوب له أن يكون قابلاً لتملّك العين الموهوبة ، فلا تصحّ هبة المصحف للكافر . وفي الواهب كونه مالكاً لها ، فلا تصحّ هبة مال الغير إلاّ بإذنه أو إجازته ، وعدم الحجر عليه بسفه أو فلس ، وتصحّ من المريض بمرض الموت وإن زاد على الثلث1.

مسألة 2 : يشترط في الموهوب أن يكون عيناً ، فلا تصحّ هبة المنافع . وأمّا الدَّين ، فإن كانت لمن عليه الحقّ صحّت بلا إشكال ، ويعتبر فيها القبول على الأقوى ، وأفادت فائدة الإبراء وليست به ، فإنّها تمليك يحتاج إلى القبول ويترتّب عليها السقوط ، وهو إسقاط لما في الذمّة . وإن كانت لغير من عليه الحقّ

1 ـ يعتبر في كلّ من الواهب الموجب والموهوب له القابل : البلوغ والعقل والقصد والاختيار كما في سائر العقود . نعم ، فيما إذا كان الموهوب له صغيراً كالولد جديد الولادة المتعارف في زماننا إهداء الهدايا إليه يصحّ قبول الولي عن المولّى عليه ، خصوصاً إذا كان غير قابل للقبول ، كأوائل ولادته . ويعتبر في الموهوب له أن يكون قابلاً لتملّك العين الموهوبة ، فلا تصحّ هبة المصحف للكافر أو العبد المسلم له . ويعتبر في الواهب كونه مالكاً للعين الموهوبة ، فلا تصحّ هبة مال الغير إلاّ مع الإذن والإجازة . وكذا يعتبر عدم المحجوريّة لسفه أو مرض . وأمّا المريض بمرض الموت فقد تقدّم حكم منجّزاته التبرّعية في كتاب الحَجر(1) ، وتصحّ هبة الصغير بإذن الولي إذا كانت فيها المصلحة .

(1) تقدّم في ص338 ـ 346 .


471

فالأقوى صحّتها أيضاً ، ويكون قبض الموهوب بقبض مصداقه1.

1 ـ يشترط في الموهوب كما في المتن أن يكون عيناً ، فلا تصحّ هبة المنافع ، ولكن ذكر السيّد في الملحقات أنّه يمكن أن يُقال بصحّة هبة المنافع وهبة الحقوق القابلة للنقل وإن لم تكن من الهبة المصطلحة ولم تشمله أخبار الباب ; لكفاية العمومات في صحّتها (1) .

أقول : لعلّ المنافع كانت أولى من الدَّين الذي على عهدة الغير; سواء كانت لمن عليه الحقّ أو لغير من عليه الحقّ; لوجودها في الخارج وإن كانت تدريجيّة ، بخلاف الدّين .

وأمّا الدَّين فقد حكم في المتن بصحّة هبته مطلقاً ، غاية الأمر الافتقار إلى القبول، وحينئذ فإن كانت لمن عليه الحقّ فبعد قبول المديون يترتّب عليها فائدة الإبراء وليست به ، فإنّها عقد يحتاج إلى الإيجاب الدالّ على التمليك ، والقبول الدالّ على التملّك . وأمّا الإبراء فحقيقته إسقاط ما في الذمّة ، كأنّه لم يثبت من أوّل الأمر ولا يحتاج إلى القبول ; لأنّ أقلّ آثار الحقّ جواز إسقاطه وتحقّق السقوط بعده بلا حاجة إلى القبول .

وإن كانت هبة الدَّين لغير من عليه الحقّ، كماإذا وهب دينه الذي على زيد لعمرو مثلاً ، فلا مانع من صحّتها ، غاية الأمر أنّ القبض الذي هو شرط في صحّته على المشهور(2) ـ بل ادّعى الإجماع عليه كما عن التذكرة(3) والإيضاح(4) ـ يتحقّق بقبض

(1) ملحقات العروة الوثقى: 2 / 163 مسألة 12 .

(2) الحدائق الناضرة: 22 / 309 ، جواهر الكلام: 28 / 166 نقلاً من إيضاح النافع ، محقات العروة الوثقى: 2 / 163 مسألة 13 .

(3) تذكرة الفقهاء: 2 / 417 (طبع الحجري) .

(4) إيضاح الفوائد: 2 / 412 .


472

مسألة 3 : يشترط في صحّة الهبة قبض الموهوب له ولو في غير مجلس العقد ، ويشترط في صحّة القبض كونه بإذن الواهب على الأحوط . نعم ، لو وهب ما كان في يد الموهوب له صحّ ، ولا يحتاج إلى قبض جديد ، ولا مضيّ زمان يمكن فيه القبض . وكذا لو كان الواهب وليّاً على الموهوب له ـ كالأب والجدّ للولد الصغير ـ وقد وهبه ما في يده صحّ ، وإن كان الأحوط أن يقصد القبض عنه بعد الهبة. ولو وهبه غير الوليّ فلابدّ من القبض، ويتولاّه الوليّ1.

الموهوب له مصداق الموهوب ، يعني بقبض الدَّين ممّن الذي عليه بقصد أداء الدَّين ، كما لا يخفى .

فهذا القبض يترتّب عليه أثران:

أحدهما: تعيّن الدّين به .

ثانيهما: تحقّق شرط صحّة الهبة على ما ذكر .

1 ـ قد وقع الاختلاف في أنّ القبض شرط في صحّة الهبة كما هو المشهور ، بل ادّعى الإجماع عليه كما عرفت ، أو في لزومها كما عن جماعة (1) ، وقد وردت في هذا المجال روايات مختلفة بحسب الظاهر .

أمّا الروايات الدالّة على المشهور فهي كثيرة :

منها : رواية أبي بصير ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال: الهبة لا تكون أبداً هبة حتّى يقبضها ، والصدقة جائزة عليه ، الحديث(2) ، ودلالتها على اشتراط صحّة الهبة

(1) المقنعة: 658 ، المبسوط: 3 / 303 ، السرائر: 3 / 173 ، المهذّب: 2 / 95 ، الوسيلة: 378 .

(2) تهذيب الأحكام: 9 / 159 ح 654 ، الاستبصار: 4 / 107 ح 407 ، وعنهما الوسائل: 19 / 234 ، كتاب الهبات ب4 ح 7 .


473

بالقبض ظاهرة; لدلالتها على كون القبض شرطاً في الماهيّة ، واحتمال كون المراد مدخلية القبض في أبديّة الهبة ودوامها ولزومها خلاف الظاهر .

ومنها : موثّقة داود بن الحصين ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال: الهبة والنحلة ما لم تقبض حتّى يموت صاحبها ، قال : هي ميراث ، فإن كان لصبيّ في حجره فأشهد عليه فهو جائز(1) . ولعلّ دلالتها على الشرطية في الصحّة أظهر من الرواية السابقة .

ومثلها مرسلة أبان ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال : النحل والهبة ما لم تقبض حتّى يموت صاحبها ، قال: هي بمنزلة الميراث ، وإن كان لصبيّ في حجره وأشهد عليه فهو جائز(2) .

وأمّا ما يدلّ على قول الجماعة في مقابل المشهور فهي :

صحيحة أبي بصير ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال: الهبة جائزة قبضت أو لم تقبض ، قسّمت أو لم تقسَّم ، والنحل لا يجوز حتّى تقبض ، وإنّما أراد الناس ذلك فأخطأوا(3) . قال في الوسائل : ولعلّ معنى آخر الحديث : أنّ الناس أحدثوا لفظ الصدقة واستعملوه في الهبة والنحلة مع عدم قصد القربة فأخطأوا .

وخبر عبد الرحمن بن سيابة ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال: إذا تصدّق الرجل بصدقة أو هبة قبضها صاحبها أو لم يقبضها ، علمت أو لم تعلم فهي جائزة(4) .

(1) تهذيب الأحكام: 9 / 157 ح 648 ، الاستبصار: 4 / 107 ح 409 ، وعنهما الوسائل: 19 / 235 ، كتاب الهبات ب 5 ح 2 .

(2) تهذيب الأحكام: 9 / 155 ح 637 ، وعنه الوسائل: 19 / 232 ، كتاب الهبات ب 4 ح 1 .

(3) تهذيب الأحكام: 9 / 156 ح 641 ، الاستبصار: 4 / 110 ح 422 ، معاني الأخبار: 392 ح 38 ، وعنها الوسائل: 19 / 233 ، كتاب الهبات ب 4 ح 4 .

(4) تهذيب الأحكام: 9 / 156 ح 640 ، الاستبصار: 4 / 110 ح 421 ، وعنهما الوسائل: 19 / 232 ، كتاب الهبات ب4 ح 3 .


474

مسألة 4:القبض في الهبة كالقبض في البيع ،وهو في غير المنقول ـ كالدار والبستان ـ التخلية برفع يده عنه ورفع المنافيات بحيث يصير تحت استيلائه،وفي المنقول الاستيلاء والاستقلال عليه باليد أو ما هو بمنزلته;كوضعه في حجره مثلاً1.

واُورد عليهما بأنّ مقتضاهما عدم شرطية القبض أصلاً لا كونه شرطاً في اللزوم ، مع أنّ ظاهرهم الإجماع على الشرطية ، واختلافهم إنّما هو في أنّه شرط في الصحّة أو اللزوم ، وأيضاً الفرق بين الهبة والنحلة خلاف الإجماع ، وقد صرّحوا بجواز الهبة بعد القبض أيضاً إلاّ في بعض الموارد ، كالهبة إلى ذي الرحم (1) .

والعمدة أنّه بعد فرض التعارض لابدّ من العمل على طبق الطائفة الاُولى لموافقتها للشهرة المحقّقة ، وقد تكرّر منّا أنّها أُولى المرجّحات .

ثمّ إنّه استثني صورتين من صور اشتراط القبض :

إحداهما : ما إذا كان المال الموهوب في يد الموهوب له ، فإنّه لا مجال لدعوى اعتبار القبض هنا ولا مضيّ زمان يمكن فيه القبض; لتحقّقه على ما هو المفروض .

ثانيتهما : ما لو كان الواهب وليّاً على الموهوب; كالأب للصغير والجدّ له ، وقد وهبه ما في يده ، فإنّه لا معنى لاعتبار القبض هنا بعد كون اللازم قبض الولي وهو حاصل . ومن هنا يظهر أنّه لو كان الواهب غير الوليّ يحتاج إلى قبضه ، كما لا يخفى .

1 ـ لا اختلاف في حقيقة القبض بين المقام وبين سائر العقود ، أعمّ ممّا يعتبر فيها القبض مطلقاً ، أو في المجلس وغيره .

(1) اُنظر ملحقات العروة الوثقى: 2 / 163 ـ 164 .


475

مسألة 5 : يجوز هبة المشاع; لإمكان قبضه ولو بقبض المجموع بإذن الشريك ، أو بتوكيل المتّهب إيّاه في قبض الحصّة الموهوبة عنه ، بل الظاهر تحقّق القبض الذي هو شرط الصحّة في المشاع باستيلاء المتّهب عليه من دون إذن الشريك أيضاً ، ويترتّب عليه الأثر وإن كان تعدّياً بالنسبة إليه في بعض الصور1.

1 ـ تجوز هبة المشاع ; لأنّ المشاعية لا تخرجه عن العينيّة المعتبرة في الهبة ، فإنّ الكسور المشاعة لا تكون أمراً آخر وراء العين ، فالنصف مثلاً عين خارجيّة وإن كان مبهماً أو كلّياً في المعيّن .

وقد استدلّ على جواز هبة المشاع ـ مضافاً إلى الإجماع(1) وصحيحة أبي بصير المتقدِّمة ـ بصحيحة الحلبي ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال : سألته عن دار لم تقسّم فتصدّق بعض أهل الدار بنصيبه من الدار ، فقال : يجوز ، قلت : أرأيت إن كان هبة ؟ قال : يجوز(2) .

وكيف كان ، لا إشكال في جواز تعلّق الهبة بالمشاع ، إنّما الإشكال في كيفيّة القبض المعتبر في الصحّة على ما ذكرنا . وفي المتن إمكان قبض المشاع ولو بقبض المجموع بإذن الشريك ، أو بتوكيل المهتّب إيّاه في قبض الهبة الموهوبة عنه ، بل استظهر تحقّق القبض باستيلاء المتّهب عليه من دون إذن الشريك أيضاً ، كما في المنقولات ، ويترتّب عليه الأثر وإن كان تعدّياً بالنسبة إليه في بعض الصور ، والظاهر أنّ المراد من بعض الصور ما لم يأذن له الشريك في القبض ، والظاهر

(1) غنية النزوع: 301 ، نهج الحقّ وكشف الصدق: 510 ، تذكرة الفقهاء: 2 / 415 ـ 416 (طبع الحجري) ، ملحقات العروة الوثقى: 2 / 167 مسألة 21 .

(2) التهذيب: 9 / 133 ح 564 ، وعنه الوسائل: 19 / 194 ، كتاب الهبات ب 9 ح 1 .


476

مسألة 6 : لا تعتبر الفورية في القبض ولا كونه في مجلس العقد ، فيجوز فيه التراخي عن العقد ولو بزمان كثير ، ولو تراخى يحصل الانتقال من حينه ، فالنماء السابق على القبض للواهب1.

مسألة 7 : لو مات الواهب بعد العقد وقبل القبض بطل العقد وانتقل الموهوب إلى ورثته ، ولا يقومون مقامه في الإقباض ، وكذا لو مات الموهوب له بطل ، ولا يقومون ورثته مقامه في القبض2.

الكفاية ولو كان حراماً ; لأنّ النهي لم يتعلّق بركن المعاملة ، حتّى يقال بأنّ النهي المتعلّق بالمعاملة أيضاً يقتضي فسادها ، بل بأمر خارج عن المعاملة; وهو التصرّف في مال الشريك بغير إذنه .

1 ـ لعدم الدليل على الفورية ولا على كونه في مجلس العقد ، كما في بعض أنواع البيع ، فيجوز فيه التراخي عن العقد ولو بزمان كثير ، كالإجازة في عقد الفضولي ، غاية الأمر أنّه مع تحقّق التراخي يحصل الانتقال بعد القبض ; لعدم تماميّة شرط الصحّة قبلها كالإجازة بناءً على النقل ، وعليه فالنماء المتوسّط بين الهبة والقبض للواهب ، كما لا يخفى .

2 ـ الوجه في البطلان بموت الواهب بعد العقد وقبل القبض ما عرفت من شرطية القبض في صحّة الهبة ، فلا يمكن أن تتّصف بالصحّة قبل القبض ، وقد عرفت أنّ الانتقال والتمليك إنّما يتحقّق بالقبض ، كالإجازة في الفضولي بناءً على النقل . وأمّا الروايتان المتقدِّمتان الدالّتان على الصحّة قبل القبض فقد عرفت أنّهما غير معمول بهما ; لمخالفتهما لفتوى المشهور ، وعليه فلا يقومون مقامه في الإقباض ،


477

مسألة 8 : إذا تمّت الهبة بالقبض ، فإن كانت لذي رحم ـ أباً كان أو اُمّاً أو ولداً أو غيرهم ـ لم يكن للواهب الرجوع في هبته ، وإن كانت لأجنبي كان له الرجوع فيها ما دامت العين باقية ، فإن تلفت كلاًّ أو بعضاً بحيث يصدق معه عدم قيام العين بعينها عرفاً فلا رجوع . والأقوى أنّ الزوج والزوجة بحكم الأجنبي ، والأحوط عدم الرجوع في هبتهما للآخر . وكذا لا رجوع إن عوّض المتّهب عنها ولو كان يسيراً; من غير فرق بين ما كان إعطاء العوض لأجل اشتراطه في الهبة ، وبين غيره; بأن أطلق العقد لكن المتّهب أثاب الواهب وأعطاه العوض . وكذا لا رجوع فيها لو قصد الواهب فيها القربة إلى الله تعالى1.

ويظهر ممّا ذكر أنّه لو مات الموهوب له قبل القبض تكون الهبة باطلة ، ولا فرق في ذلك بين سبق الإذن في الإقباض وعدمه ; لأنّ مجرّد الإذن لا يكفي في تحقّق القبض ، ولا يقومون مقامه في القبض كما في الإقباض ، فتدبّر .

هذا بناءً على القول بالشرطيّة في الصحّة ، وأمّا على القول بمدخلية القبض في اللزوم ، فالبطلان بموت أحدهما محلّ إشكال .

1 ـ في هذه المسألة فروع :

الفرع الأوّل : إذا كانت الهبة المتّصفة بثبوت القبض فيها لذي رحم; أباً كان أو اُمّاً أو ولداً أو غيرهم ، وفي المتن لم يكن للواهب الرجوع في هبته ، والأخبار الواردة في هذا المجال مختلفة ، فنقول: ـ بعد بيان أنّ مقتضى القاعدة من العموم والاستصحاب عدم جواز الرجوع ; لأنّه مقتضى عموم «أوفُوا بِالعُقُود»(1)والمفروض التماميّة بالقبض ، وكذا مقتضى استصحاب ملكية المتّهب بعد رجوع

(1) سورة المائدة: 5 / 1.


478

الواهب بقاء ملكيّته ـ يدلّ على اللزوم مثل :

صحيحة محمّد بن مسلم ، عن أبي جعفر (عليه السلام) في حديث قال : الهبة والنحلة يرجع فيها صاحبها إن شاء حيزت أو لم تحز ، إلاّ لذي رحم فإنّه لا يرجع فيها(1) .

ورواية عبد الرحمن بن أبي عبدالله وعبدالله بن سليمان جميعاً قالا : سألنا أبا عبدالله (عليه السلام) عن الرجل يهب الهبة أيرجع فيها إن شاء أم لا؟ فقال : تجوز الهبة لذوي القرابة ، والذي يثاب عن هبته ويرجع في غير ذلك إن شاء(2) .

ومن الواضح أنّ المراد بقوله (عليه السلام) : «تجوز» هو اللزوم والنفوذ; لمقابلته مع جواز الرجوع .

وأمّا ما يدلّ على عدم اللزوم فمثل :

رواية داود بن الحصين ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال : سألته هل لأحد أن يرجع في صدقة أو هبة؟ قال : أمّا ما تصدّق به لله فلا ، وأمّا الهبة والنحلة فإنّه يرجع فيها حازها أو لم يحزها وإن كانت لذي قرابة(3) .

وإطلاق صحيحة جميل والحلبي ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال : إذا كانت الهبة قائمة بعينها فله أن يرجع ، وإلاّ فليس له(4) . فإنّ مقتضى إطلاقها عدم الفرق بين

(1) الكافي: 7 / 31 ح 7 ، تهذيب الأحكام: 9 / 156 ح 643 ، و ص 135 ح 569 ، الاستبصار: 4 / 108 ح 410 ، و ص 101 ح 387 ، وعنها الوسائل: 19 / 237 ، كتاب الهبات ب 6 ح 2 .

(2) تهذيب الأحكام: 9 / 155 ح 636 ، الاستبصار: 4 / 108 / ح 414 ، وعنهما الوسائل: 19 / 237 ، كتاب الهبات ب6 ح 1 .

(3) تهذيب الأحكام: 9 / 157 ح 645 و ص 155 ح 637 ، الاستبصار: 4 / 106 ح 404 ، وعنهما الوسائل: 19 / 238 ، كتاب الهبات ب 6 ح 3 .

(4) الكافي: 7 / 32 ح 11 ، تهذيب الأحكام: 9 / 153 ح 627 ، الاستبصار: 4 / 108 ح 412 ، وعنها الوسائل: 19 / 241 ، كتاب الهبات ب 8 ح 1 .


479

الرحم وغيره .

وكذا إطلاق رواية المعلّى بن خنيس قال: سألت أبا عبدالله (عليه السلام) : هل لأحد أن يرجع في صدقته أو هبته؟ قال : أمّا ما تصدّق به لله فلا(1) .

وكذا إطلاق مفهوم صحيحة عبدالله بن سنان ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال: إذا عوّض صاحب الهبة فليس له أن يرجع(2) .

ويرد على هذه الطائفة ـ مضافاً إلى ما قرّرنا في محلّه من عدم ثبوت المفهوم رأساً ، ولو في القضية الشرطية ، وإلى أنّ الإطلاق صالح للتقييد وقابل له ـ أنّ استناد المشهور إلى الطائفة الاُولى(3) يوجب ترجيحها على هذه الطائفة .

بقي في هذا الفرع أمران لابدّ من التنبيه عليهما :

الأمر الأوّل : المراد بذي الرحم من ينسب إليه عرفاً ، قريباً أو بعيداً ، وارثاً كان أو لا ، ولا يختصّ بمن يحرم نكاحه كما قيل(4) ، فيشمل الأبوين والأولاد والإخوة ، من دون فرق بين المذكّر والمؤنّث ، ويدلّ عليه ـ مضافاً إلى فهم العرف ، خصوصاً مع التعبير بـ«ذي القرابة» كما عرفت في بعض الروايات ـ رواية أحمد بن محمّد بن أبي نصر قال : نسخت من كتاب بخطّ أبي الحسن (عليه السلام) : رجل أوصى لقرابته بألف درهم وله قرابة من قبل أبيه واُمّه ما حدّ القرابة ، يعطي من كان بينه

(1) تهذيب الأحكام: 9 / 158 ح 651 ، الاستبصار: 4 / 107 ح 406 ، وعنهما الوسائل: 19 / 238 ، كتاب الهبات ب 6 ح 4 .

(2) الكافي: 7 / 33 ح 19 ، تهذيب الأحكام: 9 / 154 ح 632 ، الاستبصار: 4 / 108 ح 413 ، وعنها الوسائل: 19 / 242 ، كتاب الهبات ب 9 ح 1 .

(3) يراجع ملحقات العروة الوثقى: 2 / 171 ، ورياض المسائل: 9 / 388 ـ 389 .

(4) حكاه في الرياض: 9 / 391 ، ولعلّ مراده أبو حنيفة . الانتصار: 460 ، المبسوط للسرخسي: 12 / 49 و54 ـ 56 ، بدائع الصنائع: 5 / 190 .


480

وبينه قرابة ، أو لها حدّ ينتهي إليه؟ فرأيك فدتك نفسي . فكتب : إن لم يسمّ أعطاها قرابته(1) .

والمراد منه ظاهراً أنّه لم يعيّن حدّاً وأبقى عنوان القرابة على إطلاقه; يعطي من كان بينه وبينه قرابة ، فالمرجع هو العرف .

الأمر الثاني : أنّه لا فرق بين كبار الأولاد وصغارهم ; لأنّ كلّهم ذووا قرابة ، فما عن الشيخ في المبسوط من الفرق بين كبار الأولاد وصغارهم وتخصيص عدم جواز الرجوع بالصغار(2) ، فالظاهر أنّ مراده صورة قبل القبض الذي له مدخلية في صحّة الهبة كما عرفت (3) ، فالتفصيل ناظر إلى حصول القبض قهراً ، كما يؤيّده التعبير في بعض الروايات المتقدِّمة بأنّه «في حجره» ، وعدم حصول القبض في قبض الكبير إلاّ بقبض نفسه أو وكيله مثلاً ، وكذا لا فرق بين الولد وولد الولد الذكور والإناث ، وخلاف المرتضى شاذ وإن حكي عنه الإجماع(4) عليه على عكس الواقع ، فتدبّر .

الفرع الثاني : جواز الرجوع في هبة غير ذي الرحم مع فرض القبض إذا كانت العين باقية ، فإذا تلفت كلاًّ أو بعضاً بحيث يصدق معه عدم قيام العين عرفاً فلا رجوع ، والدليل عليه صحيحة جميل والحلبي المتقدّمة ، ولا فرق بين التلف السماوي أو إتلاف المتّهب أو الأجنبي ، وهذا بالنسبة إلى تلف الجميع واضح . وأمّا

(1) تهذيب الأحكام: 9 / 215 ح 848 ، قرب الإسناد: 388 ح 1362 ، وعنه الوسائل: 19 / 401 ، كتاب الوصايا ب 68 ح 1 .

(2) المبسوط: 3 / 309 ـ 310 .

(3 ، 4) في ص 472 ـ 473 .

(4) الانتصار: 460 .


481

بالنسبة إلى تلف البعض ، فالظاهر أنّ الأمر يدور مدار قيام العين عند العرف وعدمه ، ولا ينحصر ظاهراً عدم قيام العين بعينها بصورة التلف ، بل يشمل مثل طحن الحنطة وخياطة الثوب وصبغه .

الفرع الثالث : هبة الزوج للزوجة وبالعكس ، وقد قوّى فيهما أنّهما كالأجنبي وإن احتاط استحباباً بعدم الرجوع ، ولكن قوّى السيّد في الملحقات عدم جواز الرجوع ، مستنداً إلى صحيحة زرارة ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) في حديث قال : ولا يرجع الرجل فيما يهب لامرأته ، ولا المرأة فيما تهب لزوجها ، حيز أو لم يحز; لأنّ الله تعالى يقول : ﴿وَلاَ يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئاً(1) وقال : ﴿فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْء مِنْهُ نَفْساً فَكُلُوهُ هَنِيئاً مَرِيئاً(2) ، وهذا يدخل في الصداق والهبة(3)(4) .

ولكنّ المشهور أو الأكثر على الجواز مع الكراهة(5) ، ويدلّ عليه صحيحة محمّد ابن مسلم ، عن أحدهما (عليهما السلام) أنّه سئل عن رجل كانت له جارية فآذته امرأته فيها فقال : هي عليك صدقة ؟ فقال : إن كان قال ذلك لله فليمضها وإن لم يقل فله أن يرجع إن شاء فيها(6) .

(1) سورة البقرة : 2 / 229 .

(2) سورة النساء : 4 / 4 .

(3) تهذيب الأحكام: 9 / 152 ح 624 ، الاستبصار: 4 / 110 ح 423 ، الكافي: 7 / 30 ح 3 ، وعنها الوسائل: 19 / 239 ، كتاب الهبات ب7 ح1 .

(4) ملحقات العروة الوثقى: 2 / 171 ـ 172 .

(5) رياض المسائل: 9 / 392 ، مفاتيح الشرائع: 3 / 204 ، ملحقات العروة الوثقى: 2 / 172 .

(6) الكافي: 7 / 32 ح 12 ، تهذيب الأحكام: 9 / 151 ح 617 وص154 ح 628 ، وعنهما الوسائل: 19 / 209 ، كتاب الوقوف والصدقات ب 13 ح 1 .


482

ولكن ذكر السيّد (قدس سره) أنّها لا تقاوم الصحيحة السابقة ; لاحتمال كون المراد أنّه إذا قصد الصدقة ولم يقل لله فله الرجوع ، حيث إنّها مشروطة بقصد القربة لا أن يكون المراد الهبة (1) . وأنت خبير ببعد هذا الاحتمال وظهور الرواية في التفصيل بين الصدقة والهبة ، وعليه فالصحيحتان متعارضتان ، والشهرة مع الثانية ، فيؤخذ بها ويحكم بمجرّد الكراهة .

ثمّ الظاهر أنّه لا فرق في الزوجة بين الدائمة والمنقطعة والمدخول بها وغيره ، بل والمطلّقة الرجعية التي هي زوجة .

الفرع الرابع : أنّه لا يجوز الرجوع في الهبة المعوّضة ، والمراد منها الأعمّ ممّا اشترط فيها العوض ، أو عوّض المتّهب من دون اشتراط ، بل إثابة وجزاء ، ويدلّ عليه صحيحة عبدالله بن سنان ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال: إذا عوّض صاحب الهبة فليس له أن يرجع(2) .

وكلمة «صاحب» يمكن أن تقرأ مضمومة ، وعليه يرجع إلى اشتراط العوض ، وأن تقرأ مفتوحة ، وعليه يكون المراد الإثابة والجزاء .

ورواية عبد الرحمن بن أبي عبدالله وعبدالله بن سليمان المتقدّمة ، عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال : تجوز الهبة لذوي القرابة ، والذي يثاب عن هبته ويرجع في غير ذلك إن شاء . والمراد بكلمة «تجوز» بقرينة المقابلة : تنفذ وتلزم .

ثمّ إنّه يمكن أن يقال بعدم جواز التصرّف في المال الموهوب قبل أن يفي بالشرط ، نظراً إلى رواية قاسم بن سليمان قال : سألت أبا عبدالله (عليه السلام) عن الرجل يهب الجارية

(1) ملحقات العروة الوثقى: 2 / 172 .

(2) تقدّمت في ص479 .


483

مسألة 9 : يلحق بالتلف التصرّف الناقل كالبيع والهبة ، أو المغيّر للعين بحيث يصدق معه عدم قيام العين بعينها ، كالحنطة يطحنها ، والدقيق يخبزه ، والثوب يفصّله أو يصبغه ونحوها ، دون غير المغيّر ، كالثوب يلبسه ، والفراش يفرشه ، والدابّة يركبها أو يعلفها أو يسقيها ونحوها . ومن الأوّل على الظاهر الامتزاج الرافع للامتياز ، ومن الثاني قصارة الثوب1.

على أن يثاب فلا يثاب ، أله أن يرجع فيها؟ قال : نعم إن كان شرط عليه ، قلت : أرأيت إن وهبها له ولم يثبه أله أن يطأها أم لا؟ قال : نعم إذا كان لم يشترط عليه حين وهبها(1) . وربما احتمل أنّ المراد البناء على عدم الإثابة ، لا مطلق عدم الإثابة ومن المعلوم أنّه خلاف الظاهر كما لا يخفى .

الفرع الخامس : أنّه لا يجوز الرجوع فيما إذا كان الواهب قاصداً للقربة ، وقد استدلّ على عدم الجواز في هذه الصورة بأنّه إمّا أن يدخل في عنوان الصدقة ، وإمّا لعموم ما دلّ على أنّ من أعطى لله أو في الله شيئاً فليس له أن يرجع فيه ، كما في جملة من الروايات التي تقدّمت بعضها ، أو لأنّها مع قصد القربة يستحقّ الواهب الثواب ويصير ذلك عوضاً ، فيدخل في الهبة المعوّضة التي عرفت عدم جواز الرجوع فيها .

1 ـ لا إشكال في عدم صدق قيام العين في صورة التلف ، ويلحق بالتلف التصرّف الناقل ، كالبيع والهبة ، أو المغيّر للعين بحيث يصدق معه عدم قيام العين بعينها ، كالأمثلة المذكورة في المتن ، وفي فرض التصرّف أقوال :

أحدها : عدم جواز الرجوع مطلقاً أيّ تصرّف كان ، وقد نسب ذلك إلى أكثر

(1) تهذيب الأحكام: 9 / 154 ح 633 ، وعنه الوسائل: 19 / 242 ، كتاب الهبات ب 9 ح 2 .


484

مسألة 10 : فيما جاز للواهب الرجوع في هبته لا فرق بين الكلّ والبعض ، فلو وهب شيئين لأجنبيّ بعقد واحد يجوز له الرجوع في أحدهما ، بل لو وهبه شيئاً واحداً يجوز له الرجوع في بعضه مشاعاً أو مفروزاً1.

مسألة 11 : الهبة إمّا معوّضة أو غير معوّضة ، فالمراد بالاُولى ما شرط فيها

المتأخِّرين(1) بل المشهور (2) .

ثانيها : جواز الرجوع الثابت قبل التصرّف مطلقاً .

ثالثها : التفصيل بين مثل البيع والصلح والهبة من التصرّفات الناقلة للملك وإن كانت جائزة ، ومثل الطحن والخياطة ونحوهما ممّا يكون مغيّراً للصورة ، وبين ما لا يكون كذلك كالسكنى وركوب الدابّة .

والمستند الوحيد في المسألة هي صحيحة جميل والحلبي المتقدّمة(3) ، الدالّة على جواز الرجوع إذا كانت العين الموهوبة قائمة بعينها ، وعدمه مع عدم كونها كذلك ، ومن الظاهر دلالتها على القول الثالث ، بل احتمل إرجاع القولين الآخرين إلى هذا القول ، نظراًإلى أنّه من البعيد عدم جواز الرجوع بمجرّد ركوب الدابّة ، كما أنّه من المستبعد جدّاً جواز الرجوع مع التصرّف الناقل ، خصوصاً إذا كان لازماً كالبيع ونحوه . ثمّ إنّ الظاهر أنّ الامتزاج الدافع للامتياز يكون من مصاديق عدم قيام العين ، كما أنّ قصارة الثوب عكس ذلك .

1 ـ الوجه في المسألة الاشتراك في دليل الجواز ، من دون فرق بين الكلّ والبعض ، وكذا بين المشاع والمفروز .

(1) مسالك الأفهام: 6 / 33 ، الحدائق الناضرة: 22 / 335 ، رياض المسائل: 9 / 397 .

(2) جواهر الكلام: 27 / 186 ـ 187 .

(3) في ص478 .


485

الثواب والعوض وإن لم يعط العوض ، أو عوّض عنها وإن لم يشترط فيها العوض1.

مسألة 12 : لو وهب وأطلق لم يلزم على المتّهب إعطاء الثواب والعوض; سواء كانت من الأدنى للأعلى أوالعكس، أومن المساوي للمساوي وإن كان الأولى بل الأحوط في الصورة الاُولى إعطاؤه ، ولو أعطى العوض لم يجب على الواهب قبوله ، وإن قبل وأخذ لزمت الهبة ولم يكن لواحد منهما الرجوع فيما أعطاه2.

مسألة 13 : لو اشترط الواهب في هبته على المتّهب إعطاء العوض; بأن يهبه شيئاً مكافأتاً وثواباً لهبته ، ووقع منه القبول على ما اشترط وقبض الموهوب ، يتخيّر بين ردّ الهبة ودفع العوض ، والأحوط دفعه ، فإن دفع لزمت الهبة الاُولى

1 ـ قد مرّ في بعض المسائل المتقدِّمة أنّ الهبة المعوّضة أعمّ ممّا اشترط فيها العوض ، أو عوّض عنها ولو مع عدم الاشتراط ، والمقصود هنا أنّ القسم الأوّل أعمّ ممّا إذا أعطى المتّهب العوض المشروط ، أو لم يعط .

2 ـ لو كانت الهبة مطلقة غير مشروط فيها العوض ، لا يجب على المتّهب إعطاء الثواب والعوض; من دون فرق بين الأقسام المذكورة في المتن . نعم ، فيما إذا كانت الهبة من الأدنى للأعلى جعل الأولى بل الأحوط إعطاء العوض نظراً إلى اقتضاء الأدنائيّة ذلك ، ولو أعطى المتّهب العوض لم يجب على الواهب قبوله ; لأنّه لا دليل على وجوب قبوله للهبة . نعم ، لو فرض قبوله وأخذه تلزم الهبة من كلا الطرفين ولا يكون لواحد الرجوع . نعم ، مقتضى بعض الروايات المتقدِّمة أنّ مجرّد الإثابة من قبل المتّهب يوجب عدم جواز الرجوع ، ولكن الظاهر أنّ المراد ما ذكرنا .


486

على الواهب ، وإلاّ فله الرجوع فيها1.

مسألة 14 : لو عيّن العوض في الهبة المشروط فيها العوض تعيّن ، ويلزم على المتّهب على فرض عدم ردّ أصل الهبة بذل ما عيّن . ولو أطلق; بأن شرط عليه أن يثيب ويعوّض ولم يعيّن العوض ، فإن اتّفقا على قدر فذاك ، وإلاّ فالأحوط أن يعوّض مقدار الموهوب مثلاً أو قيمةً ، وأحوط منه تعويضه بأكثر ، خصوصاً إذا كان الواهب أدنى من الموهوب له2.

1 ـ لو اشترط الواهب العوض وقبل المتّهب كذلك وقبض الموهوب لا يلزم عليه شيء ، بل يتخيّر بين ردّ الهبة ودفع العوض ، لكن مقتضى الاحتياط الاستحبابي مع القبول كذلك دفع العوض ، ومع الدفع وقبول الواهب وأخذه تلزم الهبة الاُولى ، وبدونه يجوز للواهب الرجوع في هبته مع الشرط المتقدّم ، فتدبّر .

2 ـ في المسألة فرضان :

الأوّل : ما لو عيّن العوض في الهبة المشروط فيها العوض ، وفي هذا الفرض يتعيّن العوض ، واللازم على المتّهب على فرض قبول الهبة بذل ما عيّن لفرض التعيين .

الثاني : ما لو أطلق الهبة المشروط فيها العوض; بأن شرط عليه أن يثيب ويعوّض ولم يعيّن العوض ، ففيما إذا اتّفقا على قدر فذاك ، وإلاّ فجعل مقتضى الاحتياط الوجوبي أن يعوّض مقدار الموهوب مثلاً أو قيمةً ، وجعل الأحوط منه التعويض بالأكثر ، خصوصاً إذا كان الواهب أدنى من الموهوب له .

هذا ، ويمكن أن يُقال: إنّ المستفاد من الروايات الواردة في هذا المجال المتقدّمة كلاًّ أو جلاًّ ، أنّ الملاك في عدم جواز الرجوع للواهب مطلق الثواب ولو كان قليلاً ،


487

مسألة 15 : الظاهر أنّه لا يعتبر في الهبة المشروط فيها العوض أن يكون التعويض المشروط بعنوان الهبة ; بأن يشترط على المتّهب أن يهبه شيئاً ، بل يجوز أن يكون بعنوان الصلح عن شيء ; بأن يشترط عليه أن يصالحه عن مال أو حقّ ، فإذا صالحه عنه وتحقّق منه القبول فقد عوّضه ولم يكن له الرجوع في هبته . وكذا يجوز أن يكون إبراءً من حقّ أو إيقاع عمل له ، كخياطة ثوبه أو صياغة خاتمه ونحو ذلك ، فإذا أبرأه منه أو عمل له فقد عوّضه1.

مسألة 16 : لو رجع الواهب في هبته فيما جاز له ، وكان في الموهوب نماء منفصل حدث بعد العقد والقبض ـ كالثمرة والحمل والولد واللبن في الضرع ـ كان من مال المتّهب ، ولا يرجع إلى الواهب ، بخلاف المتّصل كالسمن ، فإنّه يرجع إليه ، ويحتمل أن يكون ذلك مانعاً عن الرجوع ; لعدم كون الموهوب معه قائماً بعينه، بل لايخلو من قوّة، بل الظاهر أنّ حصول الثمرة والحمل والولد أيضاً من ذلك ، فلا يجوز معها الرجوع . نعم ، اللبن في الضرع واُجرة البيت والحمّام ـ

لا بمقدار الموهب ، إلاّ أن يُقال: إنّ المنصرف بل المتبادر من كلمة الثواب هي المماثلة أو الأكثرية ، فتدبّر جيّداً .

1 ـ استظهر في هذه المسألة أنّه لا يلزم في الهبة المشروط فيها العوض أن يكون العوض بعنوان الهبة ، بل يجوز أن يكون بعنوان الصلح عن شيء ، أو بعنوان الإبراء من حقّ أو إيقاع عمل منه ، كالمثالين المذكورين في المتن ، غاية الأمر لزوم تحقّق القبول من الواهب إلاّ في مسألة الإبراء التي لا حاجة فيها إلى القبول ظاهراً ، والدليل على أصل المطلب إطلاق التعويض الوارد في الرواية ، فإنّ العوض لا ينحصر بالهبة من جانب المتّهب ، بل يشمل مثل الموارد المذكورة .


488

سيّما اُجرة المثل ـ لو غصبهما غاصب ليست منه ، فتكون بعد الرجوع للمتّهب1.

مسألة 17 : لو مات الواهب بعد إقباض الموهوب لزمت الهبة وإن كانت لأجنبيّ ولم تكن معوّضة ، وليس لورثته الرجوع . وكذلك لو مات الموهوب له ، فينقل الموهوب إلى ورثته انتقالاً لازماً2.

1 ـ لو رجع الواهب في هبته في الموارد التي يجوز له الرجوع فيها ، وكان في الموهوب نماء لم يكن حال الهبة ، فإن كان النماء منفصلاً حادثاً بعد العقد والقبض الذي هو شرط صحّته ـ كالأمثلة المذكورة في المتن ـ فكلّها من مال المتّهب ـ ولا ربط لها بالواهب ـ للحدوث في ملكه ، والفسخ إنّما يؤثّر من حينه لا من أصل العقد . وإن كان النماء متّصلاً كالسمن ، فإنّه يرجع إلى الواهب تبعاً ، ويحتمل الشركة بين الواهب والمتّهب بنسبة السمن ، فتدبّر .

واحتمل في المتن بل نفى خلوّه عن القوّة أن يكون النماء المذكور مانعاً عن أصل جواز الرجوع; لعدم كون الموهوب معه قائماً بعينه ، بل استظهر أنّ حصول الثمرة والحمل والولد أيضاً من ذلك ، فلا يجوز الرجوع معها للدليل المذكور ، ولكنّه مشكل ; لأنّ صيرورتها سبباً لعدم قيام العين محلّ إشكال ; لأنّه في مقابل التلف أو ما بحكمه ممّا عرفت ، لا في مقابل ما ذكر ، واستدرك اللبن في الضرع واُجرة البيت والحمّام ـ سيّما اُجرة المثل ـ لو غصبهما غاصب ، فإنّها ليست منه ، بل هي بعد الرجوع للمتّهب الذي كان مالكاً .

2 ـ لو مات الواهب بعد تماميّة الهبة وإقباض الموهوب لزمت الهبة وإن كانت لغير ذي رحم ولم تكن معوّضة ، وفاقاً لجماعة من أجلاّء الفقهاء(1) ، وليس لورثته

(1) قواعد الأحكام : 2/408 ، إيضاح الفوائد : 2/419 ، القواعد والفوائد : 2/285 ، جامع المقاصد : 9/169 ، جامع الشتات : 4/169 ـ 171 .


489

مسألة 18 : لو باع الواهب العين الموهوبة ، فإن كانت الهبة لازمة ـ بأن كانت لذي رحم ، أو معوّضة ، أو قصد بها القربة ، أو خرجت العين عن كونها قائمة بعينها ـ يقع البيع فضولياً ، فإن أجاز المتّهب صحّ . وإن كانت غير لازمة فالظاهر صحّة البيع ووقوعه من الواهب ، وكان رجوعاً في الهبة . هذا إذا كان ملتفتاً إلى هبته ، وإلاّ ففي كونه رجوعاً قهراً تأمّل وإشكال ، فلا يترك الاحتياط1.

حقّ الرجوع كحقّ الخيار الذي ينتقل إلى الورثة ; لأنّ الفرق بين المقامين هو الفرق بين الحقّ والحكم ، وكذا لو مات المتّهب كذلك تلزم الهبة وليس للواهب الرجوع إلى ورثته ; لأنّه ـ مضافاً إلى إمكان أن يقال بعدم قيام العين بعد الانتقال إلى الوارث ـ يكون القدر المتيقّن في مقابل أدلّة اللزوم وأصالته هو الرجوع إلى نفس المتّهب دون ورثته .

1 ـ لو باع الواهب العين الموهوبة ، فإن كانت الهبة لازمة كما في الموارد المتقدّمة المذكورة في المتن ، فالظاهر صحّة البيع بعنوان الفضولي ، ويكون من مصاديق ما إذا باع الفضولي مال الغير لنفسه ، وقد تقرّر في محلّه أنّه صحيح ، ولكن يقع للمالك الذي يكون هو المتّهب في المقام في صورة الإجازة . وإن كانت الهبة غير لازمة ، كما في غير الموارد المذكورة ، فتارةً : يقع البيع من الواهب لنفسه مع الالتفات إلى الهبة والتوجّه إلى كون المبيع موهوباً قبل البيع ، غاية الأمر أنّ الهبة لا تكون لازمة كما هو المفروض ، واُخرى : يقع منه البيع مع عدم الالتفات إلى ذلك ، ففي الصورة الاُولى يكون البيع رجوعاً في الهبة وواقعاً لنفس الواهب ; لعدم إمكان وقوع البيع له مع بقاء الهبة وعدم الرجوع فيها ، والفرض جواز الرجوع ، وفي الصورة الثانية


490

مسألة 19 : الرجوع : إمّا بالقول ، كأن يقول: «رجعت» وما يفيد معناه ، وإمّا بالفعل ، كاسترداد العين وأخذها من يد المتّهب ، ومن ذلك بيعها ، بل وإجارتها ورهنها إن كان بقصد الرجوع1.

مسألة 20 : لا يشترط في الرجوع إطّلاع المتّهب ، فلو أنشأه من غير إطلاعه صحّ2.

قد تأمّل في المتن واستشكل في تحقّق الرجوع قهراً مع عدم الالتفات إلى الهبة أصلاً ، وتخيّل كونه مالاً لنفسه لم يهبه لغيره ، والأمر كذلك ، فلا يترك الاحتياط بالتصالح ، ونظير ذلك بيع ذي الخيار المال المنتقل منه إلى الغير مع عدم التوجّه حال البيع إلى الانتقال والخيار .

1 ـ كما أنّ الهبة قد تتحقّق بالعقد المشتمل على الإيجاب والقبول اللفظيّين ، وقد تتحقّق بالمعاطاة; بأن أعطى الواهب العين الموهوبة إلى المتّهب بقصد الهبة وإنشائها ، كذلك الرجوع في الهبة الجائزة قد يقع بالقول; كأن يقول : رجعت وما يفيد معناه ، وقد يقع بالفعل كاسترداد العين الموهوبة وأخذها من يد المتّهب بقصد الرجوع ، ومن هذا القبيل البيع أو الإجارة أو الرهن مع الشرط المذكور; وهو قصد الرجوع .

2 ـ لا يشترط في الرجوع إطلاع المتّهب ، فلو أنشأه من غير اطلاعه لا يخلّ ذلك بالرجوع ، كالرجوع في باب الطلاق ، حيث إنّه لا يشترط في صحّة أصل الرجوع إطلاع المطلّقة ، فلو علمت بعد العدّة برجوع زوجها في العدّة صحّ ولا يتوقّف على الاطّلاع ، وهذا بخلاف باب الوكالة ، حيث إنّ انعزال الوكيل يتوقّف


491

مسألة 21 : يستحبّ العطية للأرحام الذين أمر الله تعالى أكيداً بصلتهم ، ونهى شديداً عن قطيعتهم ، فعن مولانا الباقر (عليه السلام) قال: في كتاب عليّ (عليه السلام) : ثلاث خصال لا يموت صاحبهنّ أبداً حتّى يرى وبالهنّ : البغي ، وقطيعة الرحم ، واليمين الكاذبة يبارز الله بها ، وإنّ أعجل الطاعة ثواباً لصلة الرحم ، وإنّ القوم ليكونون فجّاراً فيتواصلون فتنمى أموالهم ويثرون ، وإنّ اليمين الكاذبة وقطيعة الرحم لتذران الدِّيار بلاقع من أهلها وتنقلان الرحم ، وإنّ نقل الرّحم انقطاع النسل(1) .

وأولى بذلك الوالدان اللذان أمر الله تعالى ببرّهما(2) ، فعن أبي عبدالله (عليه السلام) : إنّ رجلاً أتى النبيّ (صلى الله عليه

وآله) فقال : يارسول الله أوصني ، فقال : لا تشرك بالله شيئاً وإن حرّقت بالنار وعذّبت إلاّ وقلبك مطمئنّ بالإيمان ، ووالديك فأطعهما وبرّهما حيّين كانا أو ميّتين ، وإن أمراك أن تخرج من أهلك ومالك فافعل ، فإنّ ذلك من الإيمان(3) .

وأولى من الكلّ الاُمّ التي يتأكّد برّها وصلتها أزيد من الأب ، فعن الصادق (عليه السلام) : جاء رجل إلى النبيّ (صلى الله عليه وآله) فقال : يارسول الله مَنْ أبرّ؟ قال : اُمّك قال : ثمّ إلى مَن؟ قال : اُمّك ، قال : ثمّ مَنْ؟ قال : اُمّك ، قال : ثمَّ مَنْ؟ قال : أباك (4) .

على بلوغ الخبر إليه ، كما تقدّم في كتاب الوكالة (5) .

(1) الكافي: 2 / 347 ح 4 ، وعنه البحار: 74 / 134 ح 104 .

(2) سورة الإسراء: 17 / 23 ـ 24 .

(3) الكافي: 2 / 158 ح2 .

(4) الكافي: 2 / 159 ح 9 .

(5) في ص 431 .


492

والأخبار في هذه المعاني كثيرة فلتطلب من مظانّها 1. (1)

مسألة 22 : يجوز تفضيل بعض الأولاد على بعض في العطية على كراهية ، وربما يحرم إذا كان سبباً لإثارة الفتنة والشحناء والبغضاء المؤدّية إلى الفساد ، كما أنّه ربما يرجّح فيما إذا يؤمن من الفساد ، ويكون لبعضهم خصوصيّة موجبة لألولويّة رعايته2.

1 ، 2 ـ الحكم في المسألتين وكذا دليله واضح لا يحتاج إلى بيان زائد على ما اُفيد في المتن .

تمّ بحمد الله شرح كتاب الهبة المسمّى بتفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة للإمام الراحل الخميني قدّس سرّه الشريف ، وأعلى الله تعالى درجته ، في غرّة شهر صفر الخير 1422 من الهجرة النبوية على مهاجرها آلاف الثناء والتحيّة ، وأنا الأقلّ الفاني محمّد الفاضل اللنكراني عفي عنه وعن والديه .

(1) الكافي: 2 / 150 ـ 163 .
فهرست آيات
وَإِذَا ضَرَبْتُمْ فِى الاَْرْضِ 9
يُخَادِعُونَ اللهَ وَالَّذِينَ آمَنُوا وَمَا يَخْدَعُونَ إِلاَّ أَنفُسَهُمْ وَمَا يَشْعُرُونَ9
وَيَمْكُرُونَ وَيَمْكُرُ اللهُ وَاللهُ خَيْرُ الْمَاكِرِينَ10
فَانتَشِرُوا فِى الاَْرْضِ وَابْتَغُوا مِنْ فَضْلِ اللهِ11
وَإِذَا ضَرَبْتُمْ فِى الاَْرْضِ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَنْ تَقْصُرُوا مِنْ الصَّلاَةِ11
وَآخَرُونَ يَضْرِبُونَ فِى الاَْرْضِ يَبْتَغُونَ مِنْ فَضْلِ اللهِ11
إنِّى أُريدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إحْدَى ابْنَتَىَّ هَاتَينِ20
وَإِذَا حَضَرَ الْقِسْمَةَ أُوْلُوا الْقُرْبَى115
وَنَبِّئْهُمْ أَنَّ الْمَاءَ قِسْمَةٌ بَيْنَهُمْ115
وَللهِِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ . . .191
فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَة191
وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَة فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَة208
وَحَرَّمَ الرِّبَا220
كُلُّ امْرِىء بِمَا كَسَبَ رَهِينٌ235
فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ235
فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ237
وَابْتَلُوا الْيَتَامَى277
وَإِذَا بَلَغَ الاَْطْفَالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا280
وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ280
وَلاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلاَّ بِالَّتِى هِىَ أَحْسَنُ حَتَّى يَبْلُغَ أَشُدَّهُ280
حَتَّى إِذَا بَلَغَ أَشُدَّهُ281
حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ ، مع أنّه لو كان المراد الاحتلام لزم أن لا يتحقّق البلوغ في الرجال ...282
بَلَغُوا النِّكَاحَ282
وَابْتَلُوا286
حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ288
وَإذا بَلَغَ الأَطْفَالا مِنْكُمُ الحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا288
فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ294
إنَّ النَّفْسَ لأََمّارَةٌ بِالسُّوءِ294
فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ295
وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ295
وَابْتَلُوا الْيَتَامَى295
وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ296
فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ296
فَإِنْ آنَسْتُمْ296
فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ311
وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِير وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ361
إِنِّى أُرِيدُ أَنْ أُنكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَىَّ هَاتَيْنِ عَلَى أَنْ تَأْجُرَنِى ثَمَانِىَ حِجَج ...424